INFORMACION y DEBATE

F. Cobas Gil, La «casa del herrero» en la calle de San Ber-nardo. A. Huet de Sande, Situación penitenciaria españo-la. J. Ramos Torre, Tutela judicial y delitos económicos.G. de Leo, La innovación en los sistemas de justicfa de me-nores. E. Giménez-Salinas-C. González Zorrilla, Jóvenesy cuestión penal en España. L. Pepino, Desviación juvenile ¡ntervención judicial en Italia. M. Colin, La justicia de me-nores en Francia. M. Voss, Penas privativas de libertadpara menores y alternativas dinámicas. E. Pedraz Penalva,Significado y vigencia del jurado. R. Vilar Badía, La asis-tencia gratuita en los procesos que permiten la defensa per-sonal. R. Bergalli, Movimiento asóciativo-judicial en Argen-tina y Colombia.

3 ABRIU1988

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (Coordinador), Manuela CARMENA CASTAILLO, Jesús FERNANDEZ'ENTRALGO, Alberto JORGE BARAEIAO, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PECES MORATE.

Correspondencia: Jueces para la democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307. 28036 MADRID I

Precio de este número: 600 pesetas (IVA Incluido)Suscripción anual: 1.500 ptas. (tres números).Depósito legal: M-15960-1987. Unigraf. S.A. Móstoles Madrid.

INDICEPág.

Debate 3

- Cuando la «casa del herrero» está en la calle de San Bernardo, Francisca Cobos Gil.- Aproximación a la situación penitenciaria española, Angeles Huet de Sande.- Tutela judicial y delitos económicos, Javier Ramos Torre.

Dossier: Justlcl& de menores 13

- La innovación en los sistemas de la justicia de menores en Europa: necesidad de nuevas formasde garantía, Gaetano de Leo.

- Jóvenes y cuestión penal en España, Esther Giménez-Salinas Colomer y Carlos González Zorrilla.- Desviación juvenil e intervención judicial en Italia, Livio Pepino.- La justicia de menores en Francia, Michele Colin.- Penas privativas de libertad para menores y alternativas dinámicas a las sanciones: ¿doble es-

trategia?, Michel Voss.

Estudios 51

- Sobre el significado y vigencia del jurado, Ernesto Pedraz Penalva.

Teorfalpráctlca de la jurisdicción 61

- La asistencia letrada gratuita en los procesos que permiten la defensa personal, Ramón VilarBadía.

Internacional 65

- El movimiento asociativo en Argentina y Colombia: impedimentos, tentativas, ideologías y actitu-des de las clases judiciales, Roberto Bergalli.

Documentos de JUECES PARA LA DEMOCRACIA 71

-Nota informativa del Secretariado sobre el proceso reivindicativo en curso.

Apuntes 73

- Los ruidos del portavoz.- Si hay que asustarse.- El código de los «bemoles».- La solución.- Faltaría más, Ilustrísimo Señor.

DEBATE

Cuando la «casa del herrero» está en la calle de SanBernardo

Francisca COBOS GIL

Ya no hay demasiado lugar para la sorpresa o eldesencanto, a la vista de las situaciones a vecescaóticas que afectan al ejercicio de los derechos ylibertades en muchos ámbitos administrativos. Sinembargo, no deja de pervivir una cierta inquietud alobservar cómo en determinados espacios se man-tienen ciertos apegos malsanos a la primacía de laautotutela, que ciega el cauce de cualquier, investi-gación. Así resulta todo un símbolo tener que apelaral refrenero español para describir el impacto queello produce.

Ciertamente no se trata de rechazar la puesta enpráctica de las facultades de autotutela de las quegoza la administración pero hay que cuestionar tan-to el talante con que la misma se invoca en muchasocasiones, como la pureza de las fórmulas jurídicasque se aplican.

Con motivo de la evasión de dos internos de uncentro penitenciario, se incoa un expediente discipli-nario po~ la Dirección General de Instituciones Pe-nitenciarias, a los efectos, en principio lógicos, deesclarecimiento de los hechos. En la misma fechade la incoación del expediente, se procede a decre-tar la suspensión provisional de funciones de variosfuncionarios. La justificación de ambas decisiones laconcreta la autoridad competente en unas pretendi-das informaciones de carácter interno aportadas poruna Inspectora de Régimen, y de las que parece hade deducirse la posibilidad de concurrencia de res-ponsabilidad en aquéllos, por presuntos incumpli-mientos en el ejercicio de su actividad. Llama pode-rosamente la atención el hecho de que esa informa-ción no se plasme en el expediente disciplinario, yen tal sentido pudiera afirmarse que no existe. Peroresulta más significativo aún que en el marco de ac-tuación de un órgano dependiente del Ministerio deJusticia se adopten determinadas resoluciones, ob-viando principios tan elementales como el de au-diencia al interesado. Esto, sin duda, tratándose deun expediente de carácter sancionador, además de

aproximarnos a la figura de la nulidad, lleva apare-jada, una evidente vulneración del ejercicio de de-fensa, y en última instancia una limitación palpabledel derecho a la presunción de inocencia.

Este tipo de circunstancias, se reproducen de unaforma más bien cotidiana, y en todo caso reflejanque la prioridad se orienta más hacia una pretendi-da eficacia, probablemente de cara a la opinión pú-blica, que al respecto taxativo de las garantías quedeben presidir cualquier investigación. Ellos nosobliga a señalar la necesidad de debatir en profun-didad los riesgos que conllevan decisiones que setoman con un carácter excesivamente automático,decisiones en las que parece prevalecer una preten-sión ejemplificadora, más que una investigaciónaséptica, cuyo resultado final puede incluso generarresponsabilidades para la Administración en funciónde sus propias omisiones.

No hay duda de que en muchos supuestos, y estepuede ser uno de ellos, se genera una cierta confu-sión en el plano de la actuación administrativa entrela estrategia política para dar respuesta a una situa-ción conflictiva, que genera inseguridad en la opi-nión pública, y las decisiones de naturaleza jurídica,que para adoptarse no solamente deben estar fun-dadas en Derecho, sino que han de ir precedidas deinexcusables exigencias, cuyo cumplimiento no sedebe soslayar. Pero hay que añadir que desde elpunto de vista de los intereses y derechos de los ad-ministrados tal confusion no es en modo alguno per-misible. Especialmente cuando en base a ella, pue-de producirse una inversión de los principios a de-fender, que es por lo que ha de hacerse hincapié enla defensa del derecho del expedientado, más queen el interés de la Administración por ver satisfechala reafirmación de su imagen pública.

Si preocupante es la premura con la que se deci-de adoptar medidas cautelares que producen con-secuencias serias para quien las sufre, y hacerlo deuna manera que se aleja de lo que entendemos en

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términos jurídicos por interpretación restrictiva, lo esmucho más el tratamiento que se ha llegado a otor-gar al ejercicio del derecho de defensa de los expe-dientados. En efecto, resulta llamativo el veto im-puesto a la participación de los letrados en diligen-cias tan significativas como la toma de declaracióndel interesado. Concebir que la participación deberesumirse a estar presente en la referida diligencia,sin posibilidad de intervenir en el interrogatorio, nodeja de constituir un retroceso palpable, y reprodu-ce el miedo inveterado a la fiscalización; lo que, enúltima instancia, pone de relieve la vigencia unos há-bitos que entendíamos ya superados. Algo tantomás grave si se tiene en cuenta que se trata de ac-tuaciones instructoras de órganos en los que debe-ría presumirse una mayor sensibilización y conoci-miento del sistema de garantías, por su incardina-ción en una instancia administrativa, de la que parteprecisamente la elaboración de la normativa que de-sarrolla los derechos constitucionales relacionadoscon la no indefensión.

Claro que habría que rebajar a la categoría deanécdota, si no resultase excesivamente frívolo o ig-norante, el argumento que se ha expuesto desde laDirección General de Instituciones Penitenciarias,ante la impugnación sobre el veto los letrados quehemos referido, y que se resume en manifestar que

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la participación activa del letrado en el interrogatoriopodría llegar incluso a confundir al Instructor, presu-miendo el menor dominio de la técnica jurídica deéste. El argumento es tan simple, y a la vez tan dé-bil que no resiste comentario. Y nos sitúa ante la evi-dencia de que incluso puede llegarse a la quiebrade principios elementales en base bien a un desco-nocimiento, porque lo cierto es que se interroga so-bre hechos y no sobre fundamentos jurídicos. Tal ac-titud traduce la específica oposición a que sean con-troladas de forma rigurosa las actuaciones adminis-trativas, más allá de una futura fiscalización por laautoridad judicial.

La denuncia de este supuesto concreto, acaecidoen el ámbito propio del Ministerio de Justicia, sirvede referencia para hacemos ver que se persiste enposiciones tendentes a buscar la justificación antici-pada de la eficacia de las respuestas administrati-vas, relativizando la aplicación del respeto a los de-rechos individuales. Y ello, no sólamente no resultalegítimo, sino que además quiebra la expectativasde los ciudadanos, aunque sólo fuere por la asocia-ción de ideas que se genera en las personas cuan-do se habla del Ministerio de Justicia, propiciandoque una vez más resulte fundado evocar el dicho po-pular: «en casa del herrero, cuchillo de palo».

Aproximación a la situación penitenciaria española

Angeles HUET DE SANDE

El título que encabeza estas breves líneas preten-de reconocer la imposibilidad de abordar en el pre-sente trabajo la compleja realidad penitenciaria es-pañola sobre la que tanto y desde tantos puntos devista se ha escrito y en la que, como parcela que esdel ejercicio del poder sancionador del Estado, inci-den múltiples factores jurídicos y extrajurídicos, pe-nitenciarios y extrapenitenciarios.

Sólo puede, pues, pretenderse abundar en algu-nas reflexiones ya conocidas, pero partiendo de laexperiencia que proporciona el conocimiento global,directo y en vivo de esta realidad a la que duelesiempre acercarse.

Cuando se promulga la Constitución democráticade 1978, nuestro país, en este tema -como en tan-tos otros-, se encuentra en clara situacion de des-ventaja: la situación penitenciaria heredada de ladictadura ni en su configuración práctica, ni en su re-gulación normativa se aproximaba siquiera sea mí-nimamente a la actual orientación constitucional delsistema penitenciario.

Con la Constitución y posteriormente la Ley Orgá-nica 1/1979, de 28 de septiembre, General Peniten-ciaria, se entra de lleno en el movimiento de refor-ma penitenciaria que se promueve en Europa en ladécada de los años setenta -o finales de los se-senta- propiciado por el Consejo de Europa con lasReglas Mínimas para el Tratamiento de los Deteni-dos que aprueba el Consejo de Ministros del Con-sejo de Europa el 19 de enero de 1973, que se ins-piraron en las conclusiones del Primer Congreso delas Naciones Unidas sobre Prevención del Delito yTratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra el30 de agosto de 1955.

La Legislación penitenciaria española es, en tér-minos generales, progresiva y configura un sistemaque, en relación con otros países democráticos deEuropa, es mucho más avanzado y respetuoso conlos derechos de los internos. Sólo por citar algunosejemplos, destacan aspectos como la amplia inter-vención del juez de vigilancia y el completo sistemade recursos contra sus resoluciones que establecela Ley Orgánica del Poder Judicial el sistema de san-ciones y su progresiva interpretación por el TribunalConstitucional; el régimen y frecuencia en la recep-ción de paquetes por los internos; el derecho del re-cluso a usar sus propias ropas (las reglas de las Na-ciones Unidas o del Consejo de Europa y la mayo-ría de las legislaciones europeas permiten la impo-sición de uniforme); el rechazo de nuestra legisla-ción penitenciaria por el uso de armas de fuego porlos funcionarios penitenciarios, a pesar de encon-trarse permitido por las Reglas de Ginebra y Estras-

burgo y por la legislación de algunos países euro-peos; la amplia regulación de las comunicaciones ín-timas; la creación de las comisiones de asistenciasocial penitenciarias, etc.

Pero, a continuación, es preciso reconocer que dela previsión normativa a la realidad práctica, aúnqueda un largo camino por recorrer.

Como en las demás legislaciones europeas, dosson los principios esenciales sobre los que se asien-ta nuestra legislación penitenciaria: la humanizaciónen la ejecución de las penas privativas de libertad(la pena privativa de libertad sólo puede consistir es-trictamente en la privación de ese derecho funda-mental, sin que pueda constituir un sufrimiento aña-dido a la pena; el sistema penitenciario debe, entodo caso, garantizar el respecto a los derechos fun-damentales de la persona); y, en segundo lugar, laejecución de la pena debe tender fundamentalmen-te a la reeducación y a la reinserción social, debien-do los poderes públicos ofrecer un tratamiento reso-cializador al delincuente.

Aunque los términos que acaban de utilizarse, in-feridos de nuestra vigente legislación positiva, per-mitan recordar al movimiento de política criminal de-nominado "Defensa Social» (Marc Ancel), lo ciertoes que la idea de reinserción social y ejecución hu-manitaria de la pena -prescindiendo ahora de la en-cendida polémica doctrinal que existe al respecto,con sus obvias connotaciones ideológicas a las queno es posible sustraerse- se encuentra recogida enla norma de más alto rango de nuestro Derecho po-sitivo (art.25.2 C.E.) como directa consecuencia,quizá inexcusable, del modelo de Estado interven-cionista -Estado social y democrático de Dere-cho- que nuestro país ha adoptado.

Pues bien, el enfoque práctico que pretenden es-tas líneas requiere que nos detengamos, siquierasea someramente, en algunas facetas de índole ma-terial de la vida penitenciaria en las cárceles espa-ñolas sin cuya adecuada satisfacción es difícil acer-carse a la meta de reeducación y reinserción que laConstitución ha establecido --entre otras finalidadesno excluidas por el Texto Fundamental- para la eje-cución de las penas privativas de libertad.

Una ejecución humanitaria de este tipo de penasrequiere dar cobertura a ciertas manifestaciones dela vida en prisión que, por afectar al núcleo esencialde la dignidad de la persona, se convierten "de fac-to» en presupuesto previo inexcusable de cualquierprograma de reinserción. Se trata, entre otros facto-res de no menor interés, que la extensión del pre-sente trabajo no permite abordar, de la estructura,alimentación, higiene y sanidad de nuestras cárceles.

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Cualquier aproximación a estas realidades -y alas demás que conforman la vida penitenciaria- re-quiere a mi juicio reconocer, por ser de justicia, el es-fuerzo realizado por los poderes públicos desde elaño 1978 por afrontar la deficientísima estructura pe-nitenciaria heredada, y así: amplias inversiones enla construcción de nuevos centros penitenciarios,para cuya efectiva ubicación deben vencerse, a ve-ces, serias resistencias sociales -¿o antisocia-les?-; frecuente remodelación de centros antiguospara adecuarlos a las exigencias de la Ley Orgáni-ca General Penitenciaria; importante aumento delnúmero de funcionarios tanto de vigilancia como detratamiento -la plantilla ha sido más que duplicadaen los últimos años-; racionalización del programa"de inversiones en la construcción de nuevos centrosde forma que el dinero público asignado a la Admi-nistración penitenciaria se destina a mejorar el ser-vicio público penitenciario exclusivamente no sien-do ya parcialmente aplicado a la construcción de vi-viendas funcionariales con los servicios adicionalesque ello conlleva en la práctica (campos deportivos,piscinas, etc.) ... Y, lo que es más importante, la preo-cupación por el tratamiento penitenciario con el cam-bio cualitativo y de sensibilidad que ello implica.

* Continúan, sin embargo, existiendo importantescarencias en la infraestructura penitenciaria que re-quieren que este esfuerzo continúe: algunos centrostodavía proceden del siglo pasado o primeros delpresente, otros están situados en pleno casco urba-no, incluso alguno es adaptación de inmuebles quefueron construidos con otra finalidad; algunas cárce-les continúan estructuradas en brigadas -grandesdormitorios colectivos-· donde conviven masifica-dos un excesivo número de internos en condicionesque impiden el respeto a la intimidad del recluso, sincontar con adecuados sistemas de iluminación yventilación.

* En algunos centros existen todavía carenciasalimentarias que requieren no sólo un aumento delas cantidades presupuestarias destinadas a esteconcepto, sino también la creciente adquisición derecipientes isotérmicos que permitan mantener ca-liente la comida de los internos mientras se trans-porta desde las cocinas hasta los comedores o lasceldas (hasta el año 1984 no se había realizado in-versión alguna en este concepto y actualmente sólo29 centros disponen de este sistema de transportede la comida que evita que ésta llegue fría a los in-ternos; tampoco hasta este año existía cocinero pro-fesional en ningún establecimiento ...).

* En otros, las condiciones higiénicas no son lasmás adecuadas y no siempre ello depende de la an-tiguedad de su estructura, sino de su régimen de or-ganización interna, esto es, del sistema de controlsobre la distribución y utilización del material de lim-pieza proporcionado por la Administración a losinternos.

* La situación sanitaria en nuestras cárceles no

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es tampoco plenamente satisfactoria. Las carenciasque todavía existen en materia alimentaria y de hi-giene repercuten directamente en el estado sanita-rio en las prisiones.

Debe no obstante tenerse en cuenta que la granmayoría de la población reclusa, con anterioridad asu ingreso en prisión ha padecido unas condicionessanitarias deficientes, circunstancias ésta que su in-greso en prisión no hace sino agravar. Pero siendoello un factor extrapenitenciario directamente deter-minante de algunas deficiencias sanitarias en nues-tras cárceles, existen otras que traen causa de de-fectos objetivos del sistema sanitario penitenciario oson reflejo de carencias más generales que se de-tectan en el sistema sanitario público extrapeni-tenciario.

La complejidad de la sanidad penitenciaria -<luedebe afrontar cuestiones aún no plenamente resuel-tas en la esfera extrapenitenciaria, como son el tra-tamiento de las enfermedades infecto-contagiosas ode las toxicomanías- requiere que su adecuadaprogramación y prestación no esté atribuida, comoun compartimento cerrado, a la Administración pe-nitenciaria en exclusiva, sino, de forma conunta ocoordinada con el sistema sanitario general.

Este objetivo es el que se pretende conseguir me-diante el desarrollo de la Disposición Final Segundade la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidadque se encuentra todavía pendiente.

Hasta el momento, el Hospital General Peniten-ciario presenta graves carencias en cuanto a recur-sos personales, materiales, organizativos y técnicosque lo alejan del concepto de Hospital previsto en laLey General de Sanidad.

En cuanto a la asistencia sanitaria de los presosen hospitales extrapenitenciarios, recientemente seha dictado una norma reglamentaria elaborada porlos Departamentos de Justicia, Interior y Sanidad yConsumo (Real Decreto 319/1988, de 30 de marzo),que va a permitir, cuando sea efectivamente aplica-da, una prestación de esta asistencia más respetuo-sa con la dignidad de los internos y con su condi-ción de enfermos: la habilitación en los Hospitalesordinarios de locales específicamente adecuadospara recibir a la pOblación penitenciaria enferma evi-tará que, en muchos casos, los presos permanez-can esposados a las camas a pesar de su en-fermedad.

* Dentro de esta breve panorámica sobre algunosaspectos de nuestra situación penitenciaria hay tam-bién otras cuestiones de interés como la del trabajoen el interior de las prisiones.

Salvo algunas excepciones en las que existe unauténtico programa de trabajos bien planificado, enla mayoría de las cárceles sólo se encuentran pre-vistas con carácter disperso, sin apenas programa-ción y sólo para un escaso número de internos, mí-nimas actividades ocupacionales consideradas úni-camente como factor de tratamiento penitenciario y

no como un auténtico trabajo productivo y remune-rado con la correspondiente protección en materiade seguridad social tal y como se menciona en el ar-tículo 25.2 de la Constitución.

Sin perjuicio de que ello pueda considerarse comouna de las consecuencias de la generalizada crisiseconómicas y de las conocidas deficiencias en la or-ganización interna del trabajo penitenciario, comoson la existencia en alguna cárcel nueva de adecua-das instalaciones de maquinaria y de espacio queestán infrautilizadas o sin entrar en funcionamiento.

* Es, quizá, en materia de acceso a la cultura ya la educación -también mencionada expresamen-te en el artículo 25.2 C.E.- donde el avance ha sidomás apreciable, sin que sea necesario hacer hinca-pié en la importancia de estas parcelas en la vidapenitenciaria.

El esfuerzo realizado para conseguir una adecua-da programación de las actividades culturales, edu-cativas o deportivas, no parece haber alcanzado, sinembargo, la misma intensidad en los centros dehombres que en los de mujeres, para las que estasactividades son todavía escasas y de contenido di-verso a las programadas para los centros de hom-bres.

* Pero este rápido repaso sobre el interior denuestras prisiones -en el que muchas cuestioneshan quedado en el tintero- no puede hacemos ol-vidar importantes factores jurídicos extrapenitencia-rios con repercusión directa en cualquier sistemapenitenciario.

No puede negarse la clara incidencia que en la si-tuación de las cárceles producen el contenido de lasleyes penales, el grado de cumplimiento de ciertasgarantías del proceso penal como el derecho funda-mental a la defensa, el funcionamiento del serviciopúblico prestado por los órganos de la jurisdicciónpenal, el eficaz desenvolvimiento de los mecanis-mos de control extrapenitenciarios de la ejecuciónde la pena ...

Sin pretender, lógicamente, llevar a cabo en es-tas líneas un análisis dogmático de todas estascuestiones, de gran complejidad cada una de ellasen sí mismas, sí puede resultar apropiado a las ca-racterísticas de este trabajo esbozar algunas de susconcretas repercusiones en la situación peniten-ciaria.

- En cuanto al contenido de las leyes penales,se ha destacado ya reiteradamente por estudiososy prácticos del Derecho Penal la insuficiencia de lalegislación española vigente en materia de mecanis-mos sustitutivos de la pena privativa de libertad.

Es conocido el profundo y universal proceso decrítica a que dichas penas, y fundamentalmente lascortas, está sometido. El movimiento de humaniza-ción de la pena privativa de libertad que surge des-pués de la Segunda Guerra Mundial no ha conse-guido paliar estas críticas. Es cierto que estos prin-cipios de humanización y de respeto a la dignidad

humana en relación con la ejecución de las penasprivativas de libertad inspiran las legislaciones de lospaíses democráticos y también la nuestra de una for-ma incluso más avanzada. La realidad de los siste-mas penitenciarios es, sin embargo, radicalmente di-ferente y sustenta, entre otros factores, este escep-ticismo hacia las penas cortas de prisión.

- El grado de cumplimiento de algunas garan-tías constitucionales del proceso penal y, en concre-to, la interpretación que se realice del ejercicio delderecho fundamental a la defensa en el proceso pe-nal, también incide de forma directa en la situaciónde las cárceles.

La situación de internamiento en un estableci-miento penitenciario estando sometido a un proce-so penal que se desarrolla fuera del mismo y quetiende a dilucidar sobre la comisión de un delito ysu participación en él de un ciudadano privado de li-bertad y la imposición de una pena, requiere por suextrema gravedad establecer los mecanismos ade-cuados para que quede garantizado, en todo caso,y con la mayor efectividad el derecho a la defensadel inculpado en el proceso penal; así lo exige elprincipio constitucional de contradicción.

Este derecho fundamental debe ser garantizado,como derecho irrenunciable, desde que el procesopenal se inicia hasta su terminación, debiendo per-manecer mientras tanto el mismo letrado de oficio,en su caso, designado.

Dado que el proceso penal no concluye cuandose dicta sentencia, pues durante la fase de ejecu-ción de una sentencia penal condenatoria a pena pri-vativa de libertad pueden plantearse determinadasvicisitudes procesales que deben ser resueltas porel Tribunal Sentenciador, con audiencia del reo y conposibilidad de recurrir por parte de éste (así, artículo988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a estassituaciones les deben ser también de aplicación lasgarantías constitucionales del proceso entre las quese encuentra el derecho a la defensa con el alcanceexpuesto.

Todo ello, incidiría, además, favorablemente so-bre la falta de información que todavía aqueja a lospresos sobre su situación procesal previa o poste-rior a la sentencia firme condenatoria a pena priva-tiva de libertad.

- En cuanto al funcionamiento del servicio públi-co judicial, la situación de colapso en que se encuen-tra algunos órganos de la jurisdicción penal unida alos actuales períodos máximos de duración de la pri-sión preventiva previstos en la Ley Orgánica10/1984, de 26 de diciembre, son también factorescon incidencia directa en el todavía elevado númerode presos preventivos y determinantes en buenamedida de la actual masificación de los estableci-mientos penitenciarios en general y, en particular,de los grandes centros de preventivos.

Por otra parte, la excesiva duración de la situa-ción de preso preventivo incide directamente, retra-

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sándolas, en las tareas de clasificación y tratamien-to penitenciarios.

- En cuanto a los factor~s extrapenitenciarios decontrol de la ejecución de la pena, destaca, en pri-mer término la figura del Juez de Vigilancia al quela vigente legislación reconoce especial trascenden-cia como medio técnico y jurídico más idóneo paraconseguir la efectiva aplicación del principio de le-galidad en la ejecución de la pena y como eficazcontrol jurisdiccional sobre la Administración peni-tenciaria a la que fiscaliza, garantizando la adecua-da protección de los derechos de los internos.

La eficacia de esta figura puede, sin embargo, dis-minuir notablemente si persiste la actual situaciónfuncional de estos jueces, la mayoría de los cualesdeben compatibilizar estas funciones específicascon el ejercicio de la jurisdicción ordinaria que igual-mente tienen atribuida.

- No puede, por último, dejar de hacerse refe-rencia a la importante labor que puede desempeñartambién dentro de los centros penitenciarios el Mi-nisterio Fiscal y los Colegios de Abogados.

El Ministerio Fiscal al amparo del artículo 4 párra-fo 2 de su Estatuto Orgánico, atendiendo las quejasde los internos en lo relativo a su situación procesalo penitenciaria, siempre en consonancia con las fun-ciones constitucionales y legales del Ministerio PÚ-blico.

Los Colegios de Abogados, entre otras cuestio-nes, impulsando la creación de turnos de oficio quepermitan asesorar" asistir a los internos en deter-minados aspectos de la vida penitenciaria, como elprocedimiento sancionador, posibilidad esta admisi-ble a la luz de la Constitución y de la interpretaciónque de la misma ha efectuado el Tribunal Constitu-cional (sentencia de 21 de enero de 1987 dictada enlos recursos de amparo 940 y 949/85, acumulados).

* Si algo hubiera de destacarse brevemente amodo de conclusiones sería, de un lado, la necesi-dad de afrontar la compleja realidad penitenciariaespañola mediante un sistema de colaboración en-tre los distintos departamentos ministeriales y admi-nistraciones autonómicas. Efectivamente, la admi-nistración penitenciaria no puede afrontar, por sísola, la gran variedad de prestaciones que debe re-solver: educación y enseñanza; cultura y deportes;

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sanidad, en sus más variados aspectos que inclu-yen desde la enfermedad mental o el tratamientopara drogodependientes, a las enfermedades infec-tocontagiosas; servicios de asistencia social; políti-ca de empleo ...

Esta colaboración entre las distintas administra-ciones sectorial mente competentes, cada una des-de su óptica, se hace, pues, imprescindible. Si el Es-tado social es por definición un activo gestor y par-tícipe de los procesos y cambios sociales, asumien-do por ello la meta -¿o utopía?- de la resocializa-ción, su intervención en la realidad penitenciariadebe abarcar, coordinadamente, sus múltiples y va-riadas facetas.

Pero de otro lado, es igualmente convenientemantener una actitud constante de profundizaciónen los valores propios de las sociedades democrá-ticas y pluralistas avanzadas, constitucionalmenteprotegidos, por parte de todos los sectores cuya ac-tuación incide en la administración penitenciaria; nosreferimos no sólo a los funcionarios penitenciar.ios,sino también a jueces, fiscales, abogados ...•

Esta tarea de profundización en la efectividada delos principios constitucionales -que el Texto Fun-damental exige (artículo 9.2)- requiere igualmenteprofundas reformas en la legislación penal, ya alu-didas, que configuren una intervención del DerechoPenal lo menos amplio y extensa posible y, por otraparte, recojan adecuadamente la relación de propor-cionalidad que debe existir entre la gravedad del de-lito y la capacidad de delinquir del culpable, por unlado, y, por otro, la especie y cantidad de pena, me-diante el establecimiento, entre otras medidas, deun completo abanico de alternativas a la prisión, fre-cuentes, por lo demás, en las legislaciones eu-ropeas.

Al comienzo de estas líneas señalábamos comouno de los principios inspiradores de nuestra legis-lación penitenciaria, la ejecución humanitaria de lapena privativa de libertad. Cualquier avance en estesentido es, pues, una exigencia inexcusable. Ahorabien, aun si se rechazan las teorías monocausalesde la criminalidad, un sistema de actuación de lospoderes públicos que avance exclusivamente eneste campo, sin tener en cuenta las estructuras so-cio-económicas, no puede considerarse de recibo.

Tutela judicial y delitos económicos

Javier RAMOS TORRE

1. INTRODUCCION

Opinar y hacer comentarios sobre la justicia, pa-rece ser, hoy en día, una práctica ampliamenteextendida.

Fenómeno que contrasta fuertemente con lo quesucedía en el pasado inmediato en donde, cualquiercomentario explícito sobre su funcionamiento, siem-pre y cuando fuese minimamente crítico, otorgaba asu autor la casi certeza de ser perseguido por un de-lito de opinión.

Aprovecho esta situación para ofrecer un comen-tario acerca de la tutela judicial sobre el código dedisciplina de las unidades económicas no sin antesresaltar su posible unilateralidad, producto tanto dela formación recibida -economista- como de la ex-periencia profesional acumulada dentro de este ám-bito (ex-miembro de un gabinete técnico sindical y,posteriormente, interventor en procedimiento con-cursales).

La realidad es siempre compleja; por lo cual re-sulta imprescindible hacer una acotación adicional alobjetivo enunciado en el sentido de que el artículogirará exclusivamente, en torno a la identificación deprocesos. No es pues un análisis causal sino un se-ñalamiento de tendencias.

Previo a su identificación, es necesario abordaruna cuestión sobre la que va a girar todo el artículo:la utilización del tiempo.

Parece fuera de discusión que cualquier asocia-ción, agrupación o institución define tanto interna-mente (el'ltre sus miembros) como externamente(hacia el resto de la sociedad) una determinada uti-lización del tiempo, creando un ritmo propio, un tonovital, que por conveniencia, se puede denominarcctempo».

Este será diferente, en función de sus objetivosperseguidos por cada agrupación, asociación, etc.,de su permeabilidad hacia el resto de la sociedad y,por último, de la existencia o no de una normativade referencia.

De esta forma, entrando ya en materia, la admi-nistración de justicia que está presidida por el prin-cipio de certeza de la cosa juzgada, tradicionalmen-te ha sido poco permeable a los cambios sociales y,en el área objeto de análisis, una parte significativade la normativa es centenaria.

En cambio, en los agentes económicos, el princi-pio es el de la incertidumbre, hay una gran capaci-dad de adaptación a los cambios y, la normativa dereferencia siempre nace con posterioridad a loshechos.

Con tales características es claro que el cctempo»

judicial no puede ser el mismo que el de los agen-tes económicos. El problema surge, de hecho es loque está ocurriendo, cuando la diferencia en los pla-zos de respuesta se dilata más allá de los límitesaceptables.

Para ilustrar este punto, es preciso reconocer, quela dilación es una estrategia accesible a las partesen la mayoría de los expedientes judiciales. En de-finitiva, el cctempo» procesal decimonónico es toda-vía un objetivo a conseguir.

Por contra, en las relaciones económicas, se pue-de observar un vertiginoso desarrollo de la tecnolo-gía vinculada con el tratamiento y transmisión de lainformación (en definitiva, la mejor arma para com-batir la incertidumbre es la información).

El tejido económico no es homogéneo y, en talsentido, es constatable la coexistencia de activida-des económicas que precisan utilizar la informacióna cctiempo real» con otras actividades, como las ar-tesanas, en las cuales esta variable es de escasovalor. La existencia de este amplio abanico, no im-pide considerar, como hipótesis de partida, que parala mayoría de las unidades económicas, su supervi-vencia, está vinculada al acortamiento de los plazosde respuesta.

En definitiva desde la promulgación de la norma-tiva es observable un fenómeno consistente en elestancamiento del cctempo» judicial con una cons-tante disminución del requerido por los agenteseconómicos.

Pa'ra finalizar, es conveniente hacer referencia ados extremos significativos que deben ser tenidosen cuenta en cualquier aproximación al objeto delartículo:

* Inadecuación de los criterios y principioscontables a los requerimientos de una socie-dad capitalista avanzada. Para ilustrar estepunto, bastan las siguientes observaciones:se han dado casos de empresas que inme-diatamente después de ser auditadas, enprincipio la quintaesencia del control sobrela fidelidad de los estados financieros, sinque se hubiesen señalado ninguna observa-ción sobre los mismos, se sumergieron enprofundas crisis económicas. La causa radi-ca en las altas dosis interpretativas de nues-tros no tan antiguos principios contables.Aunque nuestra integración en la CEE lleveaparejado un cambio en las funciones de losregistros públicos y en la calidad y periodi-cidad de la información contable, todavíaqueda un campo abonado para que la con-tabilidad en vez de una técnica sea un ritual

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mágico. El absurdo alcanza a que, en la ac-tualidad, haya dos contabilidades una deacuerdo con los difusos principios contablesy otra para cubrir las exigencias fiscales (exi-gencias por otra parte cambiantes a tenor delo dispuesto en los presupuestos generalesdel estado).

* Con cierto retraso, como en tantas otras co-sas, se ha producido un gran desarrollo delsector financiero, entendido en contraposi-ción con la economía "real» vinculada a laproducción de bienes y servicios. Dos pun-tualizaciones al caso; la primera la "inmate-rialidad» de una buena parte de las opera-ciones que se realizan en este sector. Lasanotaciones en cuenta, los apuntes electró-nicos son los nuevos soportes documenta-les, difíciles de seguir y fiscalizar. La segun-da la velocidad, con que se opera y se ca-san operaciones en un mercado, geográfica-mente muy amplio favorecido por /a sustitu-ción del dinero físico por el electrónico.

Llegado a este punto, enumero cuales son, a mijuicio, los tres procesos que identifican la tutela ju-dicial sobre el código de conducta de las unidadeseconómicas: Residualidad, Segmentación y Neo-liberalismo.

2.1. Residualldad

Entiendo que la tutela judicial sobre los actos denaturaleza económica tiene una tendencia a abar-car delitos de naturaleza patrimonial, documenta/-mente soportados en viejos instrumentos o supues-tos jurídicos tipificados hace muchos años que, sinnegar su importancia, cada vez ocupan un lugar me-nos relevante dentro del código de conducta de lasunidades económicas. Proceso que puede definirsecomo de residualidad.

Dos principales vías de agua para rehuir la tutelajudicial:

A) La Administración está sustituyendo a los tri-bunales en la labor de vigilancia sobre prác-ticas, no ortodoxas, en un número siemprecreciente de áreas económicas, siendo su pa-radigma el sector financiero. Una sustituciónjustificada en principio en base a los plazosde respuesta. Un ejemplo clarifica la cuestiónsuscitada: para un intermediario financiero unplan quinquenal es una semana, aproximada-mente el mismo plazo que el requerido paraproveer un escrito.El pragmatismo consustancial con la Adminis-tración, se manifiesta en un continuo recabarcompetencias que, en origen, le eran ajenas.Ahora bien, en este proceso sustitutorio, seha perdido por el camino, la exigencia de res-ponsabilidades. Probablemente todos tenga-

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mos en mente más de un ejemplo en el quela irrupción administrativa, más o menos de-safortunada, ha tenido como secuela más re-señable, la total ausencia de responsabilidad.Abundando en el tema, la sustitución tampo-co significa que el nuevo controlador actúecon la agilidad precisa para que su labor seaefectiva. Más bien, su función es fijar las re-gias del juego hasta que la realidad, su usointerpretativo, las desnaturaliza. Entoncesnuevas reglas sustituyen a las anteriores,hasta que, a su vez, pierdan la efectividad. Elplazo que media entre la constatación de /aobsolescencia y la voluntad de corregirlas,define la factura que se paga.

B) Una segunda vía tiene su denominador co-mún en el "tempo» judicial. Se omite cual-quier referencia causal, limitando este apar-tado al señalamiento de tres ejemplos cla-rificadores:El primero es el extraordinario florecimientode lo que pomposamente se ha llamado pac-tos extrajudiciafes (en realidad componendassurgidas a partir de una determinada corre-lacción de fuerzas, en la cual, el disfrute-uso- de los generosos plazos procesalesen estrategias dilatorias por una de las par-tes, es su factor determinante). El segundo,la impunidad con la que opera la economíasumergida que no hay que olvidar que su ra-zón de existencia es e/ incumplimiento de losestándares legales. En tercer lugar, la proli-feración de usos mercantiles foráneos desco-nocidos en nuestro ordenamiento, tremenda-mente versátiles y, con frecuencia, contradic-torios con nuestra normativa.Los tres ejemplos citados posiblemente apun-ten tan sólo a la parte visible de un iceberg;la existencia de códigos de disciplina pa-ralelos.

2.2. Segmentación

La doble moral es una constante en las socieda-des burguesas pero, quizá, en estos momentos, eltérmino, refleje insatisfactoriamente la amplitud delproblema.

Si mediante un diagrama en el que se asignara acada uno de sus ejes las variables control y respon-sabilidad, reflejáramos la tutela judicial ante la orto-doxia de los actos de naturaleza económica, indu-dablemente aparecería una nube de puntos que re-presentan otras tantas posiciones de la justicia conrespecto a dichos actos.

Este hecho, la difuminación, la nube de puntos,entiendo supera a la dicotomía usualmente asocia-da a la doble moral, en realidad cabe hablar de lasegmentación de la tutela jUdicial. De esta forma, es

posible hablar de «pactos de caballeros", «pactosde silencio", «acuerdos extrajudiciales", «justiciacatalana" y, hasta incluso, del «peso de la Ley", suestricta aplicación.

En otro ámbito, el de la tutela administrativa, elmismo fenómeno se aprecia bajo un concepto dife-rente: la arbitrariedad. De sus muchas manifestacio-nes, cabe destacar las siguientes: la aplicación se-lectiva de entre el marasmo (la mayoría de las ve-ces contradictorio) de normas que regulan un acto,las disposiciones que vulneran el principio de jerar-quía e, incluso, el de legalidad, de tal forma, que ór-denes ministeriales que sustituyen a leyes, interpre-taciones más allá del límite crean nuevas obli-gaciones.

El «tempo», en los dos ámbitos señalados, es elcaldo de cultivo idóneo para reproducir la situaciónexpuesta.

2.3. Neoliberalismo

Aparentemente es contradictorio definir un proce-so de esta característica cuando es evidente que elEstado es el primer agente económico tanto a resul-tas de su actividad directa como por aquélla quedelega.

Tampoco parece tener sentido cuando en justacorrespondencia con su papel hegemónico en elmundo económico, tal como se apuntó, la Adminis-tración interviene acaparando (rara vez renuncian-do) competencias en el control y disciplina de lasunidades económicas. Es más, voces se han alza-do, desde muy diversos puntos de vista, ante el des-mantelamiento del viejo orden de la separación depoderes.

Cabría la pOSibilidad de considerar precisamentela antitesis: estamos ante un proceso intervencionis-ta, Ahora bien ¿son incompatibles? Si se admite quela eficacia es el objetivo perseguido por toda admi-nistración, no parece que haya incompatibilidad, almenos desde esta vertiente. En definitiva, la efica-cia será mayor ,para asumir, regular, delegar, etc.)cuanto menores sean los controles a los que se estésometido.

Eficacia y equidad mantienen una convivencia di-fícil, pero esa es otra cuestión.

La normativa que regula el código de disciplina delas unidades económicas es hija de otros tiempos,está imbuida de una idelogía que el cuerpo social hasuperado. Si utilizando la Ley, se aplican controlescon unos plazos temporales muy superiores a losutilizados por las unidades económicas a quienes sepretende controlar, dichos controles, no cumpliránsu misión, sino que, por el contrario, reforzarán losprincipios librecambistas que rezuma nuestra legis-lación mercantil.

La combinación de un Estado interventor funda-mentalmente arbitrario en sus decisiones y la dificul-

tad para aplicar los débiles controles legales a losque en teoría están sujetos los agentes económicos,puede considerarse como Neoliberalismo.

3. JURISDICCION LABORAL

Desde la llegada de la democracia ha habido unafebril actividad legislativa y administrativa en la Ju-risdicción laboral. La normativa ha sido modificadaen sucesivas ocasiones manteniendo un mismo hiloconductor: la flexibilización del mercado de trabajo.De igual forma, las actuaciones en esta jurisdicciónpor parte del administrador de turno, puede ser con-siderada como un atributo más de su política co-yuntural.

Al menos en términos comparativos puede sor-prender la actividad legislativa y administrativa de-sarrollada en esta parcela con la ausencia de acti-vidad en lo referente al código de conducta de lasunidades económicas. Podría pensarse que éstassegundas han alcanzado el nirvana o, también, quela salud económica es una cuestión de relaciones la-borales. Por demás las características apuntadas enel apartado anterior son válidas, prácticamente, sinreservas para esta jurisdicción. Así, las Magistratu-ras, cada vez con más frecuencia, son relegadas ala tutela de unos derechos que afectan a una parte,cada vez más pequeña de los trabajadores (aqué-llos que tienen contrato fijo), los plazos de tramita-ción, sensiblemente superiores a las modalidadesactuales de contratación temporal, hacen que su uti-lización sea sólo un requisito formal para alcanzarotras metas (por ejemplo el derecho al subsidio deparo). Por otra parte los tres procesos identificadosson plenamente válidos en esta jurisdicción: Resi-dualidad (sólo una parte de la población trabajadoratiene como referencia el Estatuto de los Trabajado-res). Segmentación (multiplicidad de relaciones con-tractuales cuyo extremo inferior es la ilegalidad).Neoliberalismo (precariedad contractual), en un mer-cado como el del trabajo en el que las amañadas es-tadísticas oficiales señalan tres millones de paradoscon una cobertura muy reducida.

4. CONSIDERACIONES FINALES

Cualquier medida que se adopte, deberá tenercomo objetivo el acortamiento del plazo de respues-ta judicial. Ahora bien, se puede caer en la tentaciónde utilizar medidas de corte taylorista consistentesen aumentar la productividad, cuyo estimador, nosería otro que el número de expedientes resueltospor cada unidad judicial.

En este sentido, y con las necesarias cautelas ala hora de trasladar conclusiones, una revisión críti-ca de los resultados obtenidos a partir de los planesde reestructuración, viabilidad, reconversión, etc.,

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pondría énfasis en destacar la ineficacia (con res-pecto a su cumplimiento y con respecto a la conse-cución de los objetivos) de aquellos acuerdos basa-dos exclusivamente en incrementos de la producti-vidad, incluyendo en el mismo epígrafe tanto los pro-venientes de variaciones en la organización científi-ca del trabajo como, los derivadas de la incorpora-ción de tecnología.

No significa que no sean importantes, simplemen-te que no son exclusivas y si esto es cierto entre losagentes económicos que tienen necesidad de adap-tarse continuamente a una realidad cambiante, tan-to más lo será, cuando se aplica sobre un organis-mo en el que el tiempo se ha «inmovilizado».

Es por ello que este tipo de medidas deben iracompañadas por una redefinición de escenarios,por ejemplo, los siguientes:

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A) Una estructura organizativa diseñada parauna sociedad en los albores del capitalismopuede ser ineficaz si se aplica sobre una S('l-

ciedad postindustrial. Territorialidad, especia-lización, equipos pluridisciplinares, descen-tralización, etc., son conceptos a desarrollar.

B) La sociedad civil tiene que asumir cuotas deresponsabilidad: instancia intermedias debendirimir conflictos funcionando de la forma defiltros en los Juzgados y participando en la ad-ministración de la Justicia.

C) Necesidad de un cambio legislativo tanto enlos procedimientos como en la normativa queregula los actos de naturaleza económica.

Para finalizar, enuncio un posible debate. ¿Quése entiende por economía social de mercado? La de-nominación, al menos, es prometedora.

DOSSIER: JUSTICIA DE MENORES

La innovación en los sistemas de la justicia de menores enEuropa: necesidad de nuevas formas de garantía

Gaetano DE LEO

En Europa, durante las últimas décadas, se hanpropuesto diversos modelos de solución al proble-ma de los menores, en los repetidos intentos pro-movidos con objeto de hacer más equilibrada la re-lación entre la idea-guía de la tutela de los derechosde aquéllos y los resultados prácticos, subjetivos ysociales, que los sistemas de justicia de menoresproducen, no obstante las mejores intenciones.Cabe registrar indudables cambios y progresos, alos que me referiré en este escrito, pero el nudo pro-blemático de base de la cuestión permanece tenaz-mente activo y continúa suscitando desafíos y con-tradicciones. Se trata de una especie de paradojaque, en términos muy simples, puede exponerse deeste modo: puesto que la menor edad, como condi-ción social y jurídica, no tiene una representación di-recta de los propios derechos e intereses, las políti-cas sociales y la atención jurídica, no tiene una re-presentación directa de los propios derechos e inte-reses, las políticas sociales y la atención jurídica afavor de estos sujetos son necesariamente media-das, filtradas por otros sujetos sociales. Así puedesuceder que el aumento de atención y la innovaciónen el campo de los derechos de los menores, llevecomo consecuencia inevitable un aumento de los su-jetos sociales Uueces y juristas, trabajadores socia-les de diverso tipo) que median, seleccionan e inter-pretan los nuevos derechos del menor. Esto a me-nudo provoca efectos de atenuación, de «confusión"de las garantías formales y la certeza de la relaciónentre los menores y sus derechos.

Es verdad que se puede intervenir incluso a tra-vés de la innovación jurídica -con otras leyes y nue-vos derechos- pero es probable (y con frecuenciapredecible) que ello suponga una subsiguiente am-pliación del campo de los sujetos que median e in-terpretan los derechos. De ahí que la cuestión de lasgarantías se convierta cada vez de forma más deci-siva en una variable que depende, más que de las

leyes en sí mismas, de la cualidad del trabajo de ta-les sujetos mediadores, de sus competencias, y delos controles técnicos, sociales, jurídicos que pasansobre su actividad. Las garantías tienden por tantoa desplazarse del plano del reconocimiento formalde los derechos, al de los procesos aplicativos, cog-noscitivos, decisionales, ejecutivos, sociales.

En la actual fase histórica, en Europa, es precisoafrontar este problema. Es obvio que carece de sen-tido pensar en una vuelta atrás o en contener la in-novación en el campo jurídico. La relación menores-familia-instituciones ha cambiado de manera irrever-sible, y no puede pensarse que la ley y las institu-ciones sociales vayan a retirarse de un área en elque por consiguiente ya no va a ser posible replan-tear una relación exclusiva menor-familia. Se tratapor el contrario de buscar soluciones que permitan,de una parte proseguir en el camino de la afirma-ción legislativa de los derechos de los menores, enuna sociedad que exhibe continuamente viejas ynuevas formas de amenaza y provocación en talsentido, y por otro lado redoblar el esfuerzo en el pIa-no de las garantías procesales, cognoscitivas, apli-cativas.

Querría detenerme en este aspecto, que permitetanto analizar algunas estrategias para hacer frenteal progresivo y peligroso aumento de la complejidadde los sistemas de la justicia de menores, como, poresa vía, evaluar algunos modelos de la misma quese están afirmando en Europa, y en particular en paí-ses como España e Italia.

El riesgo de atenuación de las garantías, que he-mos visto es típico y estructural en los modernos sis-temas de justicia para menores (más dere-chos = más mediación = más riesgos de incerti-dumbre, incoherencia, arbitrio operativo para suje-tos que no pueden actuar directamente en favor desus propios intereses) debería ser afrontado al me-nos a distintos niveles relevantes:

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A) En el campo de los procedimientos judiciales,con un control y un seguimiento continuo de las de-cisiones, las sentencias, con el fin de valorar lo queen criminología se conoce por sentencing (de Leo,1987), es decir determinar a que variables aparecenligadas las diferencias que se dan en las decisionesjudiciales en la presencia de configuraciones jurídi-cas similares (el ejemplo más simple es el del mis-mo delito ejecutado por sujetos de la misma edad,que recibe respuestas penales diversas). Estos con-troles tendrían que llevarse a cabo desde dentro dela propia magistratura, puesto que la independenciade esta institución es una gar2ntía fundamental.

B) En el ámbito de los procesos técnico-opera-tivos de conocimiento de las situaciones particula-res que entran en relación con la justicia de meno-res (responsabilidad, estados de necesidad, de de-samparo, de riesgo, condiciones sociales y psicoló-gicas) que preparan, llenan de contenido y sirven desoporte a las decisiones judiciales. Aquí el objetivoes encontrar garantías contra la frecuente arbitrarie-dad de los correspondientes modos de actuación, yel amplio espectro de diferenciaciones ligadas no ala diversidad de las situaciones tenidas en cuentasino a la diversidad de los modelos de conocimien-to, a menudo ideológicos o propuestos sin el menorcontrol científico. La búsqueda de garantías pasaaquí a través del incremento de la competencia pro-fesional, de la verificabilidad de los procesos de co-nocimiento, del modo en que se lleva cabo la forma-ción y la supervisión de los operadores. La garantíade certeza que representa la adquisición de conoci-mientos no puede considerarse como expresión au-tomática y direct 1 de los roles institucionales, sinocomo resultado de procesos intersubjetivos, inter-profesionales, intersistemáticos en permanente ve-rificación.

C) El mismo planteamiento vale para el nivel téc-nico-operativo ligado a la producción de las interven-ciones de colocación ambiental, comunitaria, institu-cional y de tratamiento. Hoy sabemos que las ex-pectativas y las percepciones en orden a los recur-sos de colocación y de tratamiento existentes retro-actúan sobre las decisiones judiciales al extremo decondicionarla a menudo más que los propios cono-cimientos relativos al sujeto, a su responsabilidad, asus condiciones socio·ambientales. Es por consi-guiente de fundamental importancia incrementar lasgarantías sobre la cualidad, la eficacia, los resulta-dos de las colocaciones y de las intervenciones detratamiento. Esto puede procurarse tanto a travésdel establecimiento de «reglas mínimas» públicas yverificables sobre los requisitos de las colocaciones(comunidades de acogida, hogares, acogimiento fa-miliar, instituciones, etc.), como mediante tareas deevaluación y control de las intervenciones y de lostratamientos.

Una garantía cuya necesidad se siente cada vezcon mayor fuerza es la de la integración, la Goordi-

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nación entre operadores y servicios sociales, judi-ciales y otros centros de decisión, puesto que lasdisfunciones a estos niveles producen como conse-cuencia confusión e inhibiciones en los niveles ope-rativos y decisionales de los sujetos implicados.

D) Un objetivo de mayor alcance es el de mo-dernizar y hacer más flexible y homogénea la cultu-ra sobre la infancia y la adolescencia, la cultura so-bre la justicia de menores. En efecto, los progresosde orden legislativo, aun cuando se vieran acompa-ñados de las precisas garantías en el plano aplica-tivo y en el que se producen los diversos tipos deintervención, podrían resultar frustrados en sus efec-tos sociales e individuales si la opinión pública, lagente, el sentido común, se mantuvieran lejanos,hostiles o reactivos a aquellos cambios. En Italia, esbien sabido, leyes importantes de contenido innova-dor, como la psiquiátrica, tuvieron efectos problemá-ticos que les pusieron al borde del fracaso, no sólopor las carencias aplicativas y técnicas, sino tam-bién por la distancia existente entre el sustrato cul-tural que había servido de fondo a la ley y la culturade masas sobre el problema concreto, en este casosobre la enfermedad mental y los modos de afron-tarla. Una nueva cultura de la infancia, de la adoles-cencia y de la justicia de menores no constituye so-lamente un trabajo fundamental de prevención en talsentido, sino un requisito de base para garantizar lacontinuidad necesaria entre los cambios legislativos,las transformaciones operativas e institucionales y lamodificación en las actitudes y las respuestas de lasociedad civil.

Es evidente que las soluciones para hacer frentea los riesgos derivados del aumento de la compleji-dad de los sistemas de justicia de menores, son asu vez notablemente complejas. Pero, en este comoen otros campos, las simplificaciones pertenecen alpasado y sólo permanecen como peligrosos resi-duos nostálgicos del mismo, de la época en que noexistía más que una forma de intervención en rela-ción con los menores: la institucionalización utiliza-da de modo indiferenciado para acometer los pro-blemas de asistencia, inadaptación y transgresiónde las leyes penales. Por el contrario, desde hacevarias décadas, se trabaja en una perspectiva queapunta hacia la marcada diversificación entre talesniveles. Los problemas asistenciales y de tutela civiltienen un carácter difuso y generalizado y deben serrigurosamente mantenidos en el ámbito de la comu-nidad de origen: la intervención jurídica puede seraquí útil únicamente como instancia externa queofrece garantías a un sujeto -el menor- que nopuede hacer valer directamente sus intereses, so-bre todo en presencia de intensos conflictos en elámbito familiar o entre los operadores sociales.

Acerca del problema de la inadaptación no existeen Europa una homogeneidad de perspectivas. Enla mayor parte de los países (entre ellos Inglaterra,Alemania Federal, España) se trabaja en la materia

en términos de prevención secundaria respecto a ladelincuencia de menores. A menudo se trata de mo-dos de actuación quizá avanzados y sofisticados, enlos cuales la importancia de la comunidad local re-sulta seriamente tenida en cuenta, pero el hecho deque la inadaptación aparezca considerada en sí mis-ma sólo como una categoría que comporta alto ries-go de dl:iiincuencia, confiere a este sector caracte-rísticas reeducativas más que socializadoras y con-lleva por lo general una elevada tasa de institucio-nalización. En Italia, a partir de 1978, se ha intenta-do una vía diversa, la que pasa por considerar la ina-daptación como un problema de socialización y deasistencia, sin crear una diferenciación respecto delas intervenciones socio-asistenciales de primer ni-vel. No han faltado problemas y dificultades de dis-tinta índole, pero aunque trabajosamente van sur-giendo acciones comunitarias más adecuadas, y entodo caso se ha producido un continuo descenso delas institucionalizaciones y de las medidas penalesde privación de libertad.

Sigue vigente en fin el problema de la interven-ción penal sobre los menores, a propósito de la cualcabe constatar todavía un sensible nivel de hetero-geneidad entre los diversos países europeos. Sinembargo, en el plano de las filosofías y de los obje-tivos afirmados en los organismos comunitarios (tales el caso del Consejo de Europa, 1987), comienzaa perfilarse una notable convergencia sobre cuestio-nes de fondo que trataré de apuntar.

1. El objetivo que tiende a guiar y a organizar to-dos los otros es quizá reducir progresivamente al mí-nimo la necesidad del derecho y la intervención pe-nales para los menores (aunque no sólo para losmenores). Esta cuestión, de gran relevancia teórica(Ferrajoli, 1985), puede ser entendida tanto en elsentido de la descriminalización (excluir del derechopenal sustancial tipologías de comportamiento trans-gresivo y problemático), como en el sentido de ladespenalización (excluir de la intervención penal di-recta y reforzada comportamientos relevantes parael derecho penal). La razón de fondo que informaesta perspectiva es tratar de evitar en lo posible quelos problemas sociales devengan problemas crimi-nales y penales, con objeto de procurar que los mis-mos resulten afrontados, como tales problemas so-ciales, en los contextos en que se producen. El cri-terio minimalista, que se opone críticamente al abo-licionista (Hulsman, 1983); (Christie, 1985) proponeprecisamente, según un criterio histórico-social, quepueda reducirse el derecho y la intervención penalal nivel mínimo posible en relación al desarrollo -ensentido cultural e institucional- de la capacidad dela sociedad civil para hacer frente directamente a loscomportamientos transgresores, de desviación, deconflicto, manteniendo por tanto para el derecho pe-nal la función residual de garantía.

En el campo que nos ocupa, esta perspectiva bus-ca tratar de favorecer desplazamientos del dere-

cho/intervención penal a los campos civil y adminis-trativo para la mayor parte posible de las conductasproblemáticas y transgresoras de los menores, in-cluso cuando se encuentran tipificadas como delic-tivas. En Italia, por ejemplo, el nuevo proceso penalpara menores prevé una forma de «no haber lugara proceder» por la «escasa relevancia social del he-cho» aún cuando interese al derecho penal sus-tancial.

2. El segundo objetivo es el «minimalismo» dela respuesta instiucional, es decir dejar convertidoen algo residual el internamiento de los menores eninstituciones, y buscar en cada caso formas alterna-tivas, no-institucionales, comunitarias, de interven-ción, incluso en un marco jurídico-penal. En Europase ha avanzado bastante en este sentido (Junger-Tas, 1985, 1987; Rutherford, 1986; Ponti, 1987),pero las potencialidades no parecen todavía adecua-damente exploradas ni utilizadas, y los trabajos deverificación no son constantes en sus resultados.Por lo demás, la convicción científica y operativa fun-dada en la negatividad de la respuesta institucionales en cualquier caso un factor de potente estímulopara la búsqueda de soluciones alternativas. Es pre-cisamente éste el plano en el que el problema delas garantías debe reafirmarse en términos másclaros.

3. Un corolario inexcusable del segundo objeti-vo es el constituido por la exigencia de activar e in-ventar una variedad de respuestas que se sitúen enel espacio potencialmente amplio entre la institucióny la familia (formas de residencia que van desde elmodelo familiar al de la pequeña comunidad abier-ta), y paralelamente de suscitar la máxima activa-ción de las respuestas de la comunidad local (aco-gimientos, soporte educativo a las familias, activida-des de formación-trabajo, etcétera).

4. Uno de los objetivos de mayor significación-y de más dificultad- es ciertamente el que pro-pone la máxima activación del menor -también ysobre todo en el sistema penal- y de su relacióncon la víctima, con el daño causado, etc. Es el mo-delo que postula al menor como sujeto activo y res-ponsable más que como sujeto-víctima pasivo. Estambién el modelo que tiende a superar la concep-ción retributiva de la pena en la búsqueda de lógi-cas más modernas en sentido restitutivo-compensa-dor-conciliatorio (no el sufrimiento personal para re-tribuir abstractamente el daño social e individual,sino comportamientos activos para restituir social-mente, compensar en concreto, descubrir formas deconciliación grupal, colectiva).

También aquí, parece innecesario insistir, el pro-blema de las garantías es de fundamental importan-cia para que no resulte desvirtuado el sentido de es-tas medidas.

En general, en efecto, para todos estos nuevosobjetivos --que constituyen un importante desafío ala creatividad en campo tan problemático- de no

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aparecer bien clara la presencia del confín normati-vo, jurídico-penal, de no mantenerse permanente-mente activas las garantías y los derechos específi-cos inherentes a la posición jurídica de los menores,puede producirse lo que cabría definir una «distor-sión del sentido» de la respuesta social por confu-sión de contexto.

Es decir, se trabajará sobre problemas y conflic-tos de orden penal como si se estuviera en un ám-bito asistencial, terapéutico, consensual. Es un nivelde mistificación del cuadro normativo de referenciacapaz de producir graves efectos paradójicos: porejemplo la multiplicación de identidades desviadasasistidas y la difusión subsiguiente de un controlasistencial de contenidos jurídico-penales expan-diéndose en el medio social.

Tales riesgos existen pero no deben paralizar lainnovación: el antídoto es poner hoy en primer pIa-no la cuestión de los controles y las garantías en elámbito de los cada vez más complejos procesosaplicativos, cognoscitivos, operativos, socio-cultura-

les, en relación con las dimensiones y a las propues-tas brevemente apuntadas en este escrito.(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

REFERENCIAS BIBLlOGRAFICAS- Christie, N. (1982), «Umits to pain ••, Martin Robertson,

Oxford.- Consejo de Europa (1987), «Recommandallon sur les reac-

lions sociales et la delinquance juvenile ••, Strasburg.- De Leo, G. (1987), «Appunti di psicosociologia della crimi-

nalita e della devianza ••, vol. 11,Buizoni, Roma.- Ferrajoli, L. (1985), «11diritlo penal e minimo ••, en «Dei de-

litli e delle pene ••. n. 3/85. (Hay traducción española de R. Ber-galli, H. C. Silveira y J. L. Dominguez, en «Poder y Control ••, n.0/1986, pp. 25 Y ss.).

- Hulsmann, L. (1983), «Abolire il sistema penale ••, en «Deidelitti e delle pene ••, n. 1/83.

- Junger-Tas, J. (1985), «Alternative Sanctions ••, Ministry ofJustjce, The Hague. Netherlands.

- Junguer-Tas, J. (1987), «La justice des mineurs: hier et do-majn ••, Barcelona, diciembre, (intervención en unas jornadas).

- Ponli, «G. (1987), Giovani, responsabilita e giustizía ••, Gíu-fra, Milano.

- Rutherford, A. (1986), «Growing oul ot crime ••, PenguinBooks, Middlesex.

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Jóvenes y cuestión penal en España

Esther GIMÉNEZ-SALlNASCarlos GONzALEZZORRILLA

1. EVO LUCIO N DE LA JUSTICIA DEMENORES EN EUROPA

Tres grandes modelos han presidido la justicia demenores desde su creación en 1899 en Chicago,EE.UU. A) El modelo de Protección. B) El modeloEducativo. C) El modelo de Responsabilidad1.

En el primero podría decirse que existe una es-tricta subordinación de lo educativo a lo judicial, enel segundo un claro predominio de la acción educa-tiva con la consiguiente reducción de la intervenciónjudicial y en el tercero la búsqueda de un equilibrioentre lo judicial y lo educativ02

.

1.1. El modelo de protección

El origen de las jurisdicciones especializadas paramenores tiene una historia muy breve, puesto quenacen a finales di siglo pasado. En los comienzosdel siglo XX, en toda Europa se pone en marcha unperíodo tutelar «o protector» que llega hasta nues-tros días.

La delincuencia juvenil es vista como una conse-cuencia de la vida urbana, del nacimiento de la so-ciedad industrial, de la crisis de la institución fami-liar, de la pérdida de los valores morales, etc., apa-rece en las calles la miseria y la marginación y éstoes molesto para todos, pero especialmente para lasclases dirigentes. Movimientos filantrópicos y huma-nitarios se lanzan a liberar a los niños del sistemapenal con una profunda convicción en los éxitos delsistema reeducativo. Para ello se quiere limitar almáximo el poder de la autoridad paterna entre «losmiserables», los marginados, buscando para ello unsistema de protección especial para los niños. Noimporta si son mendigos, pobres o delincuentes, to-dos necesitan un mismo sistema de «protección», oreeducación.

Las principales características de la ideología quefundamenta la creación de las Jurisdicciones espe-cializadas para menores podrían quedar resumidasen los siguientes puntos:

1. Niños y jóvenes deben estar absolutamenteseparados de las influencias corruptoras de los cri-minales adultos3

.

2. Deben tener un Tribunal especial, del que nonecesariamente debe formar parte un juez, ya quelo que importa no es garantizar el derecho y sucorrecta aplicacion, sino conseguir la reeducacióndel niño. No importan los medios sino sólo el fin.

3. Un amplio control penal sobre los jóvenes de-lincuentes extendiéndose su intervención a conduc-

tas no delictivas con un gran acceso a toda la juven-tud predelincuente. Como señala La Greca4, «enrealidad la creación de las jurisdicciones de meno-res respondió a la búsqueda de un control más am-plio de las capas de la población juvenil asentadasen las áreas urbanas industrializadas». De hechohoy se constata que la legislación especial para ni-ños, no sólo no alivió las condiciones de los mismossino que por lo contrario, contribuyó a consolidar lainferioridad social de los sujetos pertenecientes a lasclases subalternas.

4. La consideración del carácter anormal o pa-tológico de los niños delincuentes y su equiparacióna un enfermo. En este sentido es comprensible el im-portante papel que jugaron los médicos en la peno-logía norteamericana, adquiriendo el sistema un cla-ro carácter medicinal.

5. El ideal rehabilitador y la profunda creencia decambiar a los menores y adaptarlos al sistema delas clases dominantes. Así la reeducación se basa-ba en la formación de hábitos y costumbres. El tra-bajo, la enseñanza, y la religión constituyen la esen-cia del programa de reforma.

6. Consecuentemente los menores deben serapartados de su medio, puesto que esto era lo au-ténticamente nocivo e «internarlos por su bien» parala reeducación, de ahí que el reformatorio se convir-tiera en pieza clave de todo el sistema reformador5.

7. Puesto que el menor era un enfermo y se letenía que curar mediante la reeducación, no era ne-cesario un proceso en regla, ni tan siquiera los re-quisitos legales mínimos. Si de lo que se tratabapues, era de curar, todo estaba permitido y no ha-bía ninguna necesidad de respetar las garantías ju-rídicas, consideradas como supérfluas, puesto queno se trataba de actuar represivamente. Como acer-tadamente señala Perfecto de Andrés6 «el tenerlasen cuenta constituiría un obstáculo para el buen de-sarrollo de esta particular terapia social».

8. En general puede considerarse que la justiciade menores asumió plenamente la herencia positi-vista, y que aun hoy esta idea está presente en laspolíticas educativas, en torno a los jóvenes de-lincuentes.

9. La idea de que «el menor había salido del De-recho Penal» 7 se extendió por toda Europa. En rea-lidad hoy podemos afirmar8 que no es que el menor«saliera» del Derecho Penal, puesto que se le se-guían aplicando medidas sancionatorias, sino que loque sucedió es que se le privó de todo tipo de ga-rantías y derechos individuales.

Después de un análisis de lo que en realidad sig-nificó el sistema protector, A. Platt concluye dicien-

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do ••concedidos los benignos motivos de los salva-dores de niños» digamos que los programas queapoyaban con entusiasmo, recortaban las libertadesciviles y la vida privada de los menores, trataban alos adolescentes como si fueran naturalmente de-pendientes, que requieran constante y omnipresen-te vigilancia. Aunque a los salvadores de niños lesinteresara retóricamente proteger a los menores delos peligros morales y materiales que presentabauna sociedad cada vez más urbana e industrializa-da, sus remedios parecían agravar el problema» ...

Las consecuencias de esta visión de atención ala infancia, hizo que en la práctica totalidad de lospaíses europeos se creara un modelo de Tribunalde Menores donde el niño estaba totalmente sepa-rado del adulto. El primer país en crear un sistemanuevo de protección de la juventud fue Noruega en1896. La ley de protección de los Países Bajos datade 1901, la de Inglaterra y Alemania en 1908, la deFrancia y Bélgica en 1912 y la de España en 1918.

1.2. El modelo educativo

El modelo educativo lo preside :a construcción delEstado de ••Welfare». El Estado de Bienestar Sociales un producto típicamente europeo, que arranca definales de la segunda guerra mundial hasta aproxi-madamente 1975. Y puede considerarse el resulta-do de una colaboración entre los partidos Demócra-ta-Cristianos y Socialistas. Se basa sobre la concep-ción del Estado como guardián de la seguridad ycomo responsable de eliminar la pobreza, mejorarlas condiciones trabajo, sanidad, enseñanza, segu-ridad, etc. El Estado Welfare ofrecerá una seguridada todas las categorías sociales, pero especialmentea las menos privilegiadas 10.

Es evidente que el nacimiento del Estado de Bie-nestar Social se basa en los períodos de expansióneconómica. La crisis de 1973 establece una fronte-ra, no puede decirse que a partir de entonces se re-trocediera, pero tampoco se avanzó. La política deBienestar Social se basaba en el crecimiento eco-nómico y el pleno empleo, dos elementos que a par-tir de esta fecha no podrán mantenerse. Sin embar-go, es importante el paso que se dio, ya que los prin-cipios fundamentales conseguidos en esta época,van a ser respetados en toda Europa.

En el ámbito de la justicia juvenil, el modelo de laprotección entra en crisis y entramos a partir de losaños 60 en el modelo educativo.

El modelo educativo se basa fundamentalmenteen evitar que los jóvenes entren en el sistema de jus-ticia penal, policía, fiscales, trabajadores sociales,educadores, atc., tienden a no pasar los casos a lajusticia, incluso los más graves. Las cifras de los••clientes» descienden en Europa en un 50 por 100,es por ello a lo que a este modelo se fe ha denomi-nado también el modelo ••permisivo».

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El objetivo consiste precisamente en no interveniren interés del menor, es decir, es justo la antitesisdel modelo protector. Las cifras son claramente ilus-trativas, en Holanda por ejemplo, los niños bajo con-trol judicial pasan de 1967 a 1978 de 42.000 casosa 22.000 sin que la población juvenil haya variado.Se buscan soluciones extra-judiciales, son las basesde lo que posteriormente se conocerá como ••mode-los de diversión o mediación» 11.

Especia/mente en Holanda, Bélgica y Países deNorte se desarrollan alternativas fuera del sistema,a través de Organizaciones privadas 12. Pero loscambios, no sólo se producen a nivel del descensode la intervención de la justicia, sino que existe unimportante abandono de los métodos represivos, yun claro predominio de la acción educativa. Desa-parecen las grandes instituciones. El menor ya noes el único objeto de atención, sino que se tiende adejarlo en el seno familiar, ofreciendo al menor y asu familia la ayuda necesaria. Residencias peque-ñas, familias acogedoras, familias sustitutas, peque-ños hogares, medidas de medio abierto, etc., sonlas alternativas de los años sesenta. La evolución le-gislativa de los países viene a confirmarlo. El inter-namiento aparece como el último recurso a utilizary solamente en casos muy extremos.

Una gran variedad de Organismos asistencialesse ponen en marcha, sobre la base de que es el jo-ven quien pide la ayuda y por tanto es necesario suconsentimiento. El anonimato en estos casos estágarantizado. Los problemas legales carecen de im-portancia. Los trabajadores sociales no se sientenidentificados con /a justicia, e/los ••no son» contro-ladores sociales, su relación con la justicia es ac-cesoria.

Del sistema protector continua la no distinción en-tre joven delincuente, en peligro o necesitado deayuda. Bajo la idea de que su intervención es sola-mente educativa, los trabajadores sociales no acep-tan las diferencias. Se sigue pues manteniendo quela justicia interviene, no porque exista una violaciónde normas, sino para atender y cubrir una serie denecesidades. En definitiva, la justicia es vista comoel último escalón del trabajo social, es una ••SU-PER-Asistente-Social» .

Por lo que afecta a España con nuestra ya tradi-cional postura inmovilista todos estos cambios ape-nas existen. Los Tribunales de Menores siguen an-clados en el modelo instaurado en 1948, basado enel sistema protector, que se remonta a la legislaciónde 1918. En realidad casi podríamos decir que en-tre los años 60 y 70 se produce un efecto contra-rio 13. Así entre 1965 y 1975 los expedientes del Tri-bunal siguen aumentando, pues el número de expe-dientes abiertos por los Tribunales de Menores enesta década en facultad reformadora aumentó en un2,67 por 100. La libertad vigilada considerada en laépoca como única medida alternativa al internamien-to, disminuyó en un 38,40 por 100. La colocación en

familia disminuye en un 33,91 por 100. El interna-miento en un Centro de Observación, utilizado comoel lugar donde hacer un pequeño diagnóstico paratratar de ayudar al juez en la decisión judicial dismi-nuyó en un 40,09 por 100.

El largo internamiento en un centro disminuyetambién en un 26,70 por 100. Por el contrario, el bre-ve internamiento aumentó en un 52,04 por 100, Y laamonestación en un 9,09 por 100. Las cifras son porsí solas explicativas de la política seguida en tornoa los menores.

1.3. El modelo de responsabilidad

En toda Europa existe la impresión de que el mo-delo educativo ha ido demasiado lejos. Padres,maestros, educadores y la propia justicia se arre-pienten de una excesiva libertad. Las condicionesde vida para los jóvenes son mucho más duras, lafalta de espectativas de futuro, sobre todo de em-pleo, cambia las reglas del juego.

El adolescente de los años 80 está mucho máspróximo al mundo de los adultos que al de lainfancia.

La crisis en el modelo de protección alcanza supunto culminante con el caso Gault en Estados Uni-dos en 1967, la ya famosa sentencia inicia una nue-va época consagrada a rescatar los derechos indi-viduales de los jóvenes14

.

Los aspectos más importantes de dicha sentenciaque obligaron a todos los estados a cambiar las le-yes juveniles, por considerar que eran anticonstitu-cionales serían los siguientes.

"Las garantías procesales son también aplicadasa los menores. Ellas exigen: que se comunique al jo-ven, a sus padres o guardadores y con tiempo sufi-ciente, los cargos que se le imputan, para que sepueda preparar la defensa; el derecho también parael menor, de aconsejarse y de ser defendido, por le-trado; el privilegio de no acusarse a sí mismo y deque si el sujeto lo hace la confesión no valga, salvoque el hecho haya sido probado por otros medios.El derecho de confrontar a los testigos, y de que és-tos presten declaración bajo juramento ...»

La preocupación por los derechos y garantías delos menores se extiende también a Europa y loscambios legislativos se orientan en esta dirección.El menor no es ya sólo un objeto de protección, sinotambién un sujeto de derechos. Esto va a tener, sinembargo, importantes consecuencias, pues comoestima Junger-Tass «Si el elemento central es el jo-ven ccmo sujeto de derechos, la gravedad de los he-chos cometidos deviene más importante y la respon-sabilidad del joven pasa a primer plano» 15. Eso escierto, pero a nuestro entender, apreciar la respon-sabilidad del joven, no significa abandonar el princi-pio educativo que debe presidir el Derecho de Me-nores. ¿O es que acaso el modelo protector no san-

cionaba y reprimía más duramente? eso sí, con to-tallibertad y arbitrariedad. En todo caso el modelode responsabilidad tiene como punto de partida elprincipio educativo más importante "Educar en laresponsabilid~d» .

Por ello el núcleo principal de discusión sobre sies, o no, un modelo educativo, no está en recono-cer que un joven tiene los mismos derechos y ga-rantías que los adultos, sino en el tipo de respuestaque se dé a la comisión de un delito.

Las características de este nuevo modelo, que sedenomina también modelo de justicia serían de unaforma resumida las siguientes:

1. Un mayor acercamiento a la Justicia Penaladulta, en lo que se refiere a derechos y garantíasindividuales.

2. Refuerzo de la posición legal de los jóvenes.3. Una mayor responsabilidad de los mismos.4. Limitar al mínimo indispensable la interven-

ción de la justicia.5. Una amplia gama de medidas como respues-

ta jurídica al delito, basadas en principios educati-vos. Reducción al mínimo de sanciones privativasde libertad.

6. Una mayor atención a la víctima, bajo la con-cepción de la necesidad de reparación de la víctimade la sociedad.

7. Conservar para los jóvenes los principios edu-cativos que en «teoría» han presidido las legislacio-nes juveniles (atención prioritaria a las necesidadespersonales, familiares y sociales del menor).

Por todo ello nos parece interesante resumir muybrevemente algunas de las recomendaciones delConsejo de Europa en torno a la justicia de meno-res, recogidas en el Documento sobre «La ReacciónSocial a la Delincuencia Juvenil», elaborado por elComité restringido de expertos, en mayo de 1987.

1. La necesidad de acelerar los procesos. Pre-cisamente la justicia de menores debe ser una jus-ticia ágil, que evite los alargamientos innecesarios ysobre todo, procurar que el tiempo entre la comisiónde la infracción y la elección de la medida, sea lomás breve posible.

2. Evitar el reenvío a la justicia de adultos, talcomo hacen algunos países de Europa. Es decir,bajo ningún concepto, un joven debería ser juzgadopor la Jurisdicción penal ordinaria.

3. Los jóvenes deben tener claramente recono-cidos una serie de derechos dentro del proceso pe-nal. Los jóvenes de hoy devienen cada día más in-dependientes y autónomos. La justicia de menoresaunque tenga unos objetivos claramente educativosno puede eludir la responsabilidad que hoy tienenlos menores. De ahí que sea importante reforzar laposición legal de los menores durante todo el cursodel proceso penal, reconociendo entre otros los si-guientes derechos:

a) La presunción de inocencia, principio funda-mental del derecho penal, según el cual toda perso-

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na acusada de una infracción es presumiblementeinocente hasta el momento en que se pruebe su cul-pabilidad. Esto debe estar plenamente reconocidoen la justicia de menores, al igual que los está en lajusticia de adultos.

b) El derecho a la asistencia de un abogado du-rante todo el proceso, que garantice el respeto a losderechos del menor, sus propios deseos, identidad,etcétera.

c) El derecho a la presencia de los padres. Lospadres del menor deberán estar informados desdeel momento de la detención y durante todo el pro-ceso, así como estar presentes en las declaracio-nes. Esto no solamente desde el j)unto de vista degarantizar los derechos del menor, sino también pormotivos educativos, ya que la presencia de los pa-dres puede ayudar al menor y favorecer la coope-ración de la familia en todas las intervenciones.

d) La posibilidad de que al igual que los adultos,los menores tengan derecho a aportar sus propiostestigos en el momento de la defensa; que se les in-terrogue y que se confronten sus declaraciones.

e) El derecho a la palabra, es decir, derecho aque se escuchen sus propios mensajes y sus pro-pias opiniones. Hay que partir de la base de que elconsentimiento de los menores en las medidas pro-nunciadas por los Tribunales es, con frecuencia, unagarantía de la cooperación del menor en el tra-tamiento.

f) El derecho de apelór a las decisiones de losTribunales.

g) Revisión de las medidas. El menor debe po-der pedir a la autoridad judicial que se revisen lasmedidas, especialmente aquéllas que han perdidosu utilidad y que pueden convertirse en perjudiciales.

h) El respeto a la vida privada. En todo momen-to del procedimiento las circunstancias personalesde los jóvenes y de sus familiares no deben ser di-vulgadas al público.

4. La formación de personas que intervienen enlos procesos de menores.

La justicia de menores se distingue de la de losadultos, no solamente por su acento particular en elaspecto educativo de las medidas, sino también poruna serie de situaciones jurídicas y prácticas espe-cíficas. Por ello es de especial importancia que to-das las personas que intervienen en el proceso (po-licías, abogados, procuradores, jueces, trabajadoressociales, educadores, etc.) tengan una formaciónespecializada que asegure sus conocimientos, tan-to desde el punto de vista criminológico de la delin-cuencia juvenil, como en el conocimiento de todasaquellas disposiciones específicas del derecho pe-nal de menores.

5. Por Último el mantener la recomendación deque no consten antecedentes penales a los meno-res. En todo caso, las inscripciones en determina-dos archivos sólo deben ser comunicadas a la au-toridad judicial. Cualquier otra divulgación podría

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comprometer seriamente la reinserción social delmenor.

6. El término medida es en Europa el más utili-zado en el derecho de menores para denominar lasrespuestas jurídicas. En general se recomienda que:

a) Las medidas sean aplicadas en su medio na-tural y en lo posible sin interrumpir el proceso edu-cativo. Respetar fundamentalmente su personali-dad, el derecho a la educación y sobre todo, no en-sombrecer o esconder la personalidad del joven,sino todo lo contrario, favorecer el desarrollo de suscualidades y aptitudes de manera que pueda inte-grarse plenamente en la sociedad.

b) Todos los países miembros del Consejo deEuropa reconocen que las medidas deben ser de du-ración determinada y que en ningún caso deberánpasar de 2 años. En este sentido aconsejan el totalabandono de las medidas de duración indetermi-nada.

c) Cuando no sea posible dejar al menor en unmedio abierto y no exista otra posibilidad que su in-ternamiento en un establecimiento, los estadosmiembros del Consejo de Europa recomiendan queexistan diferentes tipos de establecimientos educa-tivos y que éstos tengan una concepción pequeña.Evitar que sean privativos de libertad, y sobre todo

.que no rompan la relación con la familia, sino quesean un espacio intermedio donde se trabaje para-lelamente, tanto la familia como el menor. Para sereficaz, el ingreso en un centro no debe implicar unadestrucción total de la libertad personal del menor.

7. Búsqueda constante de medidas alternativas,que eviten la entrada del joven en prisión. En todoslos países dichas medidas han conseguido una ma-yor autonomía. Así el trabajo comunitario, Probation,la reparación, la mediación, etcétera.

8. Se aconseja que todas las legislaciones tien-dan a suprimir las penas privativas de libertad apli-cadas a menores y jóvenes. Como sea que algunospaíses las mantienen para casos excepcionales,mientras se espera un total desaparición se acon-seja que:

a) Su duración sea lo más corta posible buscan-do la pronta aplicación de la libertad condicional,probation, semilibertad u otras alternativas.

b) Asegurar un soporte educativo a la salida dela prisión.

c) Separar a los jóvenes de los adultos.d) No privar nunca a los menores o jóvenes en-

carcelados del derecho a la educación y asegurarque siempre puedan ejercerlo.

e) Exigir que el juez motive la aplicación de unapena tan dura y que fije su duración.

2. LA SITUACION EN ESPAÑA

A casi 10 años de promulgada la Constitución ytras haber superado amplísimamente el plazo de un

año marcado por la disposición adicional primera dela Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de1985 para el envío por el Gobierno a las Cortes deun Proyecto de Ley Penal juvenil continuamos conla Legislación de 1948 y sigue sin estar claro cuales la voluntad del Ejecutivo en esta materia.

y sin embargo, a través de filtraciones, interesa-da o no, y de pronunciamientos públicos de algunossectores sociales (que incluyen una extraña amal-gama de antiguos miembros de los Tribunales deMenores, Coordinadora de Barrios, ABC, YA Y otrossectores profesionales ligados al trabajo social conmenores) ha comenzado a cuestionarse con fuerzala posibilidad de elaborar una Ley Penal juvenil,cuestionamiento que puede haber influido en la len-titud y cautela con la que el Gobierno parece estarabordando este tema.

Para esos sectores la idea de que en el futuro pu-diera existir un derecho penal de menores en nues-tro país, es una idea rechazable por cuanto tiene, ensu opinión, de estigmatizante, represiva y aún deineficaz de cara a lograr una adecuada atención delos jóvenes «inadaptados». En su opinión «derechopenal» equivale a «represión», la represión es loopuesto de «educación» y en consecuencia la crea-ción de un derecho penal juvenil supondría un retro-ceso con respecto; no sólo a otros modelos existen-tes en determinados países europeos (Escocia ySuecia principalmente) sino incluso, con respecto ala situación actual, que pese a su ausencia de ga-rantías, al menos ofrece la ventaja de su falta de for-malismo y en consecuencia, su eficacia en la adop-ción de las medidas más adecuadas.

No merece la pena detenerse en el comentario delas posiciones, minoritarias ciertamente de quienesdesde posiciones políticas de rechazo del sistemademocrático sostienen que la aplicación de las ga-rantías constitucionales a los menores redunda enperjuicio de la eficacia en la prevención de la delin-cuencia juvenil. En el fondo lo que expresan explíci-ta o implícitamente es un rechazo al sistema demo-crático de derecho diseñado por la Constitución 16

aunque sí vale la pena alertar sobre el peligro de ma-nipulación de tales posiciones cuando son esgrimi-das por profesionales de buena fe preocupados porhallar respuesta inmediata a los problemas concre-tos que han de afrontar en su trabajo cotidiano y queidentifican el respeto de las garantías constituciona-les con el formalismo, la lentitud y el distanciamien-to de la realidad social, desgraciadamente presentehoy en muchos ámbitos de la actuación jurisdic-cional.

En cambio sí puede resultar útil analizar otro delos equívocos presentes en la posición que esque-máticamente describíamos más arriba: la de consi-derar que la creación de un derecho penal juvenil al-teraría de forma esencial la situación presente.

Lo primero que hay que decir al respecto respec-to es que, en nuestro país, ya existe un derecho pe-

nal de menores. La vieja frase de Dorado Monterade que por fin los menores han quedado «fuera delDerecho Penal» no refleja la realidad, más que enun aspecto puramente formal. Los menores hanquedado fuera de las garantías en la aplicación delderecho penal, pero no del derecho penal mismo.

Ello quizá requiera que nos pongamos previamen-te de acuerdo en lo que significa derecho penal. Porderecho penal se entiende el conjunto de normas ju-rídicas que a determinadas conductas previstascomo delito, asocian determinadas restricciones dederechos o libertad llamadas penas. Es decir: quela esencia del derecho penal consiste en imponercoactivamente restricciones de libertad o de dere-chos a determinados individuos por el hecho de ha-ber violado o transgredido determinadas normasconsideradas básicas por la sociedad.

Pues bien, ambas características (violación denormas y restricción de libertad) se dan en la legis-lación de menores vigente. Lo único que faltan sonlas garantías y límites que en el derecho penal deadultos existen con respecto a su aplicación. Las ga-rantías derivadas de la protección exclusiva de bie-nes jurídicos frente a las conductas que los lesioneno pongan en peligro, las garantías derivadas del prin-cipio de legalidad (determinación legal de la conduc-ta punible, determinación de la pena, garantía juris-diccional, etc.) y las garantías procesales en cuantoa la aplicación y ejecución de las penas, están au-sentes de la legislación de menores vigente; perouna vez más hay que decirlo, la esencia del dere-cho penal, esto es, posibilidad de privar de libertadcoactivamente por hechos considerados atentariosa las normas sociales ha permanecido y permaneceinalterada por encima de proclamaciones más o me-nos solemnes sobre la función educativa y tutelar dela actual justicia de menores 17.

2.1. Justicia si. Justicia no. ¿Pero como?

No es éste el momento de analizar en profundi-dad este argumento que cuenta con una ya aprecia-ble literatura científica que en los últimos años se hapreocupado de poner de relieve la contradicción dela actual legislación de menores con los principiosconstitucionales 18. Pero si hemos querido mencio-narlo ha sido porque nos parece que ponerlo de re-lieve con toda claridad contribuye a evitar eqLrivocosy puede hacer más fructífera la discusión entre lasdiversas opciones, sin que ninguna de ellas puedaescudarse en una pretendida contraposición entre«represores» y «protectores de los niños» que ni secorresponde con la realidad, ni contribuye a ponerracionalidad en la discusión. Pues bien, frente a estepanorama sucintamente enunciado, las posicionessobre el futuro de la justicia de menores en Españaparecen estar divididas, en lo que alcanzamos a ver,en tres opciones fundamentales:19

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a) La de quienes rechazan la aplicación de cual-quier tipo de legislación penal a los menores y pro-pugnan su sustitución por diversos modelos de tra-bajo o asistencia social.

b) La de quienes defienden la introducción de lasgarantías constitucionales en la actual legislación,dejando básicamente ¡ntocados los principios ideo-lógicos de la misma.

c) La de quienes consideran que se debe crearun derecho penal específico de los jóvenes, limitan-do, garantizando y adaptando a su etapa evolutivala aplicación del mismo.

En lo que sigue vamos a tratar de analizar siquie-ra sea brevemente cada una de estas alternativas.

2.2. La estafa de las etiquetas

La primera de esas posiciones sostiene que de loque se trata es de suprimir la legislación penal y sus-tituirla por asistencia o trabajo social. En otros ám-bitos profesionales, sobre todo en los del trabajo so-cial se propugna a veces la sustitución de la actualregulación de los Tribuales de menores, por una in-tervención de tipo administrativo basada en los pre-supuestos de la acción social sin las connotaciones••estigmatizantes» y ••represivas» de la justicia, es-pecialmente de la justicia penal aplicada a los jóve-nes, y basada más en las condiciones socio-familia-res de éstos que en sus conductas delictivas o no.

Esta posición tiene el mérito de poner el acentoen una premisa básica de todo Estado social y de-mocrático de Derecho, es decir, la de que no bas-tan las declaraciones formales sobre la igualdadante la ley si las condiciones sociales reales des-mienten todos los días dicha igualdad, y que, portanto, compete a los poderes públicos no sólo ase-gurar las garantías y Derechos formales de los ciu-dadanos sino, como dice el artículo 9.2 de la Cons-tutución ••promover las condiciones para que la liber-tad y la igualdad del individuo y de los grupos enque se integra sean reales y efectivas, remover losobstáculos que impidan o dificulten su plenitud y fa-cilitar la participación de todos los ciudadanos en lavida política, económica, cultural y social".

Ahora bien, reconocida la justicia de dicha posi-ción nos parece que su puesta en práctica suponepreviamente aclarar algunos conceptos, so pena devolver a introducir la confusión en esta materia ycaer en lo que se ha llamado ••la estafa de lasetiquetas» .

y el primer concepto a aclarar es el de dejar bienestablecida la diferencia entre dos formas de actua-ción social -la justicia y el trabajo social- que res-ponden a lógicas y presupuestos diferentes la pri-mera a la lógica de la violación de las normas; la se-gunda a la lógica de las necesidades sociales.

Confundir estas dos dimensiones, basar la actua-ción de la justicia en la lógica de las necesidades so-

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ciales, o al revés, basar la acción social en la lógicade la violación de las normas, introduce de nuevo laconfusión y la mixtificación y puede tener conse-cuencias perniciosas para la actuación y la eficaciade una y otra.

La acción social ha de basarse en la lógica de lasnecesidades, y en consecuencia su actuación ha defundarse en criterios de globalidad, en criterios dedesigualdad en la medida en que ha de prestar unaatención preferentes a los sectores sociales másdesfavorecidos y en el criterio de la voluntariedad encuanto a la prestación de la asistencia puesto quedifícilmente se entendería una acción promotora ofacilitadora de mejores condiciones sociales impues-ta a los individuos contra su voluntad.

Si en cambio, la acción social se basa en la lógi-ca de la violación de las normas (lo que muchas ve-ces está implícito en algunos programas de ••pre-vención de la delincuencia»), se producen inexora-blemente dos ••efectos perversos» que contribuyena desdibujar los contornos de la acción social y adesvirtuar su eficacia.

En primer lugar, se «pervierte" la acción socialque, en la medida en que aparece impuesta al indi-viduo y actuando no sólo en función de las necesi-dades sociales sino también de la conducta más omenos conforme con las normas establecidas, dejade ser asistencia para convertirse en control, seacual sea el organismo encargado de lIevarla a cabo.y en la medida en que ese control aparece mixtifi-cado y no sujeto a las garantías derivadas de su pro-pia función controladora, resulta incompatible conlos presupuestos de un Estado Democrático.

2.3. Crlmlnallzar la miseria

Pero, además, el «efecto perverso» funciona aotro nivel: en la medida en que la prestación de laayuda se condiciona más o menos explícitamente ala presencia de rasgos de «inadaptación» a las nor-mas sociales o de violación pura y simple de esasmismas normas, se está enviando un mensaje nadasubliminal a toda la sociedad, a saber, que la viola-ción de las normas puede ser el camino más fácilpara conseguir la ayuda y la asistencia que de otromodo resulta mucho más costoso lograr. El efectocríminógeno de ese mensaje, junto a la discrimina-ción que supone con respecto a los sectores nece-sitados respetuosos con las normas, nos parece in-cuestionable, y hace que los pretendidos efectos"preventivos» de tal actuación se conviertan en ras-gos que tienden a potenciar y consolidar el fenóme-no de la delincuencia, más que a combatirlo.

Por contra, la acción de la justicia no puede másque basarse en lo que llamábamos, la lógica de laviolación de las normas. Sólo la violación de normasconsideradas básicas por la sociedad puede y debedar lugar a su intervención y no la situación pUdien-

te o necesitada del individuo autor de tales ac-ciones2o.

Si la justicia se basa en la lógica de las necesi-dades (lo que ocurre hoy con la legislación vigente),se producen de nuevo dos «efectos perversos» pa-ralelos a los analizados hace un momento. En pri-mer lugar, difunde la convición de que la delincuen-cia «es cosa de los pobres», de los necesitados, loque contribuye a criminalizar la miseria y, en defini-tiva, a crear un estereotipo en el que los rasgos dela marginación social y los de la eriminalidad apare-cen confundidos, con lo que lejos de favorecer la in-tegración social de los individuos pertenecientes alas clases sociales más desfavorecidas, se acentúanlos rasgos de segregación y exclusión social de losmismos.

En segundo lugar, basar la justicia en la lógica delas necesidades tiende, inevitablemente, a difuminarla necesidad de las garantías jurídicas (<<sila justi-cia ya no es justicia sino protección y ayuda ¿quénecesidad hay de defensa, determinación judicial dela medida ..., etc.?), y por tanto una vez más, a pri-var a los menores de su condición de ciudadanos atodos los efectos, que les confiere la Constitución.

2.4. Justicia en la recamara

Por tanto suprimir el derecho penal de los jóve-nes, debe querer decir suprimir restricciones coacti-vas de derechos o libertad como reacción a la trans-gresión. Lo que no puede es traducirse en una su-presión del nombre bajo el cual se ejercen dichasrestricciones o el organismo judicial actualmente en-cargado de aplicarlas y dejar inmodificado el conte-nido coactivo de las mismas.

Ni puede traducirse en la creación de un sistemaen el que la justicia quedará como una especie desegunda instancia, como una espada de Damocleslista para actuar cuando el joven no acepte de buengrado la «ayuda y asistencia» ofrecidas. Porque asíse acentúan los rasgos de control de dicha ayuda;porque así, no se aumenta la tolerancia social fren-te a las conductas transgresoras de los jóvenes, sinoque se mixtifica la reacción social frente a dichasconductas; y porque así, por último, se convierte ala asistencia en un primer eslabón de selección dela clientela de la justicia y se renuncia a transformaren un sentido progresista tanto el aparato asisten-cial como el judicial21 .

Por lo tanto, si se decide suprimir el derecho pe-nal para los menores o al menos para la franja demenores de edades más bajas -lo cual parece ra-zonable y plausible- habrán de exigirse dos condi-ciones indispensables: Primero, que se trate de unaauténtica supresión, lo cual quiere decir que no po-drán adoptarse medidas educativas o asistencialescon respecto a ellos en contra de su voluntad o lade sus representantes legales; segundo, que exista

un claro consenso social con respecto a los sujetosa los que afecte dicha supresión, es decir, que se de-fina con claridad el límite de edad, por debajo delcual la justicia no debería intervenir nunca, aun enel caso de tratarse de autores de un delito grave.

2.5. Renunciar a llamar a las cosas por sunombre

Porque de no hacerse con esas premisas, nos te-memos que la opción «despenalizadora» acabecoincidiendo con la de quienes sostienen que lo quese ha de hacer es mantener lo esencial de la actuallegislación, introduciendo en ella las garantías cons-titucionales. En este sentido algunos profesionalesmantienen la opinión de que la actual legislación deTribunales Tutelares de menores debería ser man-tenida en sus aspectos esenciales, admitiendo, noobstante, la introducción de aquellas modificacioneslegales que corrigieran los aspectos inconstituciona-les de la ley, especialmente el derecho a la defensade los menores sometidos a su jurisdicción, y la ads-cripción de dichos Tribunales al poder judicial.

En nuestra opinión dicha opción, no sólo es lapeor desde el punto de vista de las nuevas necesi-dades en cuanto a la inserción social de los jóve-nes, sino que además resulta imposible.

Resulta imposible porque los aspectos inconstitu-cionales de la ley no son adjetivos y susceptibles deser modificados dejando intocada su filosofía, sinoque están consustancialmente unidos a ésta, de talforma que no se puede decir que la ley tiene aspec-tos inconstitucionales, sino que de la propia esenciade la ley se deriva su inconstitucionalidad.

En efecto, corregir los aspectos no garantistas dela actual Ley de Tribunales Tutelares de menoressupone cambiar las bases esenciales del actual sis-tema. Supone, en primer lugar, acabar con la posi-bilidad de enjuiciar a menores por hechos no cons-titutivos de delito o falta, y por tanto, acabar con laposibilidad de enjuiciar las llamadas «conductas irre-gulares» (que en la actual ley se definen con los tér-minos de «prostituidos, licenciosos, vagos y vaga-bundos»). Supone, en segundo lugar acabar con laindeterminación de las medidas impuestas y en con-secuencia acabar con uno de los presupuestosesenciales del sistema, esto es, que la medida debeaplicarse, «hasta la corrección del menor». Supone,en el orden procesal, introducir el derecho del me-nor a contar, no sólo con la defensa, sino inclusocon la acusación, como garantía básica de conoci-miento del reproche que se le formula, y como pre-supuesto necesario para un proceso contradictorio,lo que de una u otra forma introduce la dimensiónde la responsabilidad del joven en el proceso. Y porúltimo, supone atribuir al juez (y solo a un juez), elpapel de decisión, desprovisto de la actual configu-ración en la que reúne las tres funciones del acusa-

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dor, defensor y juez, productora de las mayores am-bigOedades y confusiones.

Modificar todos esos aspectos, supone replantear-se las bases mismas del sistema, de un sistema con-cebido con otros parámetros ideológicos y que enconsecuencia ni admite, ni puede admitir tales mo-dificaciones.

Pero es que además aún si fuera posible introdu-cir tales reformas, quedarían en pie aspectos impor-tantes de la ley incoherentes con la actual realidadsocial y con las nuevas concepciones sobre el pa-pel de los jóvenes en la sociedad.

Quedaría en pie la posibilidad de que niños de cin-co, seis o siete años pasaran por los tribunales pararesponder de supuestos actos delictivos y fueran so-metidos a medidas «reformadoras». Quedaría en piela actual confusión entre la facultad protectora y lafacultad reformadora, en la que nunca queda sufi-cientemente definido el ámbito de cada una de ellas,la diferencia de supuestos que dan lugar a la apli-cación de una u otra, en especial, la confusión conotros órganos de la jurisdicción ordinaria competen-tes en la misma materia. Y sobre todo, supone man-tener la actual ambigOedad y mixificación con res-pecto a los jóvenes, a los que se interroga llamandoal interrogatorio «exploración», a los que se detie-ne, llamando a la detención «retención», a los quese castiga llamando al castigo «tratamiento», etc. Endefinitiva, supone mantener intacto el contenido «pe-nal» de la actuación de los tribunales, buscando eu-femísticamente ocultar dicho contenido detrás de ex-presiones y fórmulas no penales, protectoras, queen último extremo nada ocultan y sobre todo en nadafavorecen el proceso de maduración y desarrollo dela personalidad de los adolescentes y jóvenes22•

2.6. Responsablllzar no siempre esculpabllizar

Como opción final, decíamos, se trata de defen-der la creación de un derecho penal mínimo para losjóvenes. Sea cual sea el límite de edad que se es-tablezca por debajo del cual sólo deba intervenir laasistencia social aún en caso de comisión de deli-tos, parece que en la actual fase histórica de nues-tra sociedad resulta inevitable que por encima de di-cho límite habrá de entrar en juego la justicia penalfrente a las conductas consideradas delictivas23.

y no se trata aquí de establecer una esquemáticay falsa división entre partidarios y adversarios del de-recho penal. A estas alturas del siglo XX y tras ex-periencias históricas de «despenalización» como laoperada a través de las Leyes de Peligrosidad so-cial, el rechazo al derecho penal ha de ser matizadoantes de poder reclamar para sí, sin más, la etique-ta de progresista.

Que el derecho penal se aplique «con justicia»,esto es, valorando desigualmente las conductas de

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quienes son socialmente desiguales -y, por tanto,con mayor rigor a quienes mejores posiciones so-ciales ostentan-, que se aplique sólo como «últimaratio» y que no se aplique como fácil bálsamo para«tapar» situaciones de debilidad social extrema, esuna obligación en todo Estado que se proclame so-cial y democrático de Derecho.

Pero ello, nada tiene que ver, con una equivocacontraposición entre justicia y atención social. Lasnecesidades sociales han de ser atendidas porqueexpresan condiciones de desigualdad social incom-patibles con una sociedad democrática y no porquepueden generar delincuencia. Que exista un dere-cho penal destinado a los jóvenes (necesitados ono) no sólo no impide la prestación de asistencia ypromoción de las condiciones de vida de los más ne-cesitados, sino que de alguna manera, diríamos quela presupone.

La experiencia histórica nos enseña, que cuandose ha «suprimido» el derecho penal (para adultos yjóvenes) y se ha «confundido •• con el bienestar so-cial, lo que se ha producido de verdad es un ensan-chamiento del área de control, una extensión de larepresión penal y una fácil exclusa para no poner enmarcha programas de intervención sobre la calidadde vida de la población, no segregantes y no mar-ginadores.

Limitar o incluso llegar a suprimir el derecho pe-nal para los jóvenes tiene un presupuesto esencial:saber que hay un derecho penal que se les aplica.Mientras esa realidad (actual) permanezca enmas-carada no avanzaremos en el camino que propug-nan los sectores mejor intencionados que se opo-nen a él y que los autores de este trabajo compar-timos en lo esencial.

Por tanto la discusión, actualmente, parece cen-trarse en los límites de edad en los que habría queaplicar el derecho penal específico de los jóvenes.

Establecer dicho límite demasiado bajo --comohacía el Anteproyecto Provisional de Ley Penal deMenores, elaborado por el anterior equipo respon-sable del Ministerio de Justicia, que lo situaba en los10 años- supone establecer una exigencia de res-ponsabilidad de carácter judicial (puesto que respon-sabilidad existe siempre), incompatible con uncorrecto desarrollo de la personalidad del niño.

En cambio, poner el límite demasiado alto -lo queen el fondo está implícito en las propuestas de su-primir el derecho penal de menores- puede, apa-rentemente ser más «educativo», más «protector»,pero comporta riesgos muy graves para los propiosmenores. En primer lugar, porque difunde en la so-ciedad una sensación de impunidad frente a com-portamientos, a veces graves, de los jóvenes, quepuede dar lugar a actitudes sociales de rechazo máspunitivas que las propias de la justicia y sobre todo,sin ningún tipo de garantía para los jóvenes. y en se-gundo lugar, porque al mismo tiempo establece unparámetro de desresponsabilización de los propios

jóvenes pernicioso para todos ellos como categoríasocial pero, sobre todo, pernicioso para los jóvenesmás débiles desde el punto de vista social.

La responsabilidad es un concepto irrenunciablede nuestra cultura y aún se puede afirmar que la ¡es-ponsabilidad -que no hay que confundir con la cul-pabilidad-, en cuanto esquema regulador de inte-racciones de respuesta tendentes a desarrollar sen-timiento de propiedad sobre los propios actos y deautoridad sobre uno mismo, constituye un derechoinalienable de los jóvenes (24). La responsabilidad,como decíamos, existe siempre, lo único que varíanson las formas de respuesta que dicha responsabi-lidad supone y el ámbito en el que tales respuestasse producen. Por ello, cuando tales formas de res-puesta se producen en un ámbito como el de la ac-tual justicia de menores que se ampara en la no res-ponsabilidad de los menores, la respuesta aparecemixtificada, enmascarada y no sólo no ahorra a losjóvenes los procesos de estigmatización y de casti-go, sino que tampoco contribuye en nada a su pro-ceso de maduración personal y de su inserciónsocial.

2.7. Garantizar la educación, evitar laexclusión social

La declaración con carácter general de irrespon-sabilidad de los jóvenes tiene por tanto consecuen-cias negativas importantísimas. En primer término.hace perder a los jóvenes el "status» de normalidad-que va siempre aparejado en nuestra cultura a laresponsabilidad- con la difusión de imágenes deladolescente o joven como distinto, anormal, enfer-mo, etc., y la consiguiente agravación de sus condi-ciones de segregación y marginación; introduce, porotro lado, una ruptura incoherente con lo que ha sidoel modo normal de interrelación del joven con la so-ciedad -a través de la familia, la escuela, etc.- ba-sada hasta ese momento en la exigencia de respon-sabilidad; impide que aparezcan y se desarrollen enel joven actitudes «responsables», fomentan la su-misión y la paricidad en el proceso educativo y endefinitiva, acentúan la «irresponsabilidad»; sustitu-ye, por último, el criterio de la responsabilidad porotros criterios mucho más confusos, y sobre todo,mucho más arbitrarios de respuesta, basados en úl-timo extremo en el parámetro de la «peligrosidad so-cial», que históricamente han servido para controlara determinados sectores sociales, los más débileseconómica, cultural y socialmente.

Por todo ello, nos parece incuestionable que apartir de determinada edad -trece o catorce años-el único criterio coherente de respuesta frente a losactos delictivos de los adolescentes y jóvenes ha deser el criterio de la responsabilidad. Ello no quieredecir, obviamente, exigencia de responsabilidadigual que si se tratara de un adulto. En definitiva se

tratará, como decíamos antes, de limitar, garantizar .y adecuar la respuesta penal a la fase evolutiva deladolescente y jove,.-f5.

Limitar, que quiere decir, que el joven ha de serenjuiciado sólo por hechos constitutivos de delito,pero no por todos los hechos constitutivos de delito.Especialmente en este campo habrá de entrar enjuego el principio de oportunidad que supone la nointervención penal cuando la escasa relevancia so-cial del hecho o las específicas condiciones del me-nor hagan o innecesaria o perjudicial para su de-sarrollo psicoeducativo la adopción de cualquier tipode sanción.

Garantizar, supone, específicamente, que habránde respetarse los derechos que los menores tienencomo ciudadanos, y especialmente el derecho a unproceso rápido, comprensible para ellos y dotado detodas las garantías jurídicas establecidas en el artí-culo 24 de la Constitución. La idea de que una jus-ticia garantista está reñida con una justicia no for-malista, rápida y atenta las necesidades de los me-nores es absurda. De lo que se trata es de ponerlos medios -legales, materiales y personales- ca-paces de augurarlo yeso es un problema de volun-tad política, no un problema de contradicción inter-na entre garantías-eficacia.

Adecuar la respuesta penal a la fase evolutiva delos adolescentes y jóvenes, supone por último, ex-cluir de la justicia de menores el automatismo queasocia inevitablemente determinada respuesta pe-nal al correspondiente delito, e introducir criterios deenjuiciamiento y adopción de sanciones que, ade-más de tener en cuenta la gravedad del hecho co-metido, valoren las condiciones personales, familia-res y sociales del menor; supone contar con un ca-tálogo de sanciones (siempre determinadas en eltiempo) amplias, flexibles, dotadas de contenidoeducativo y susceptibles de ser llevadas a cabo enla mayoría de los casos en el propio medio del me-nor; supone, por último, estimular y potenciar la par-ticipación social en la adopción y ejecución de lassanciones adoptadas, a fín de lograr limitar los pro-cesos de exclusión social y facilitar los procesos deautoafirmación e inserción social de los jóvenes.

(1) Junger-Tas, J. «La Justice des Mineurs Hier et Demainn.Ponencia presentada a las Jornadas sobre Educación y Control.Barcelona, diciembre 1987 (en prensa).

(2) Leroy, C. «El juez de menores en la encrucijada entre loeducativo y lo judicial». Ponencia presentada a las Jornadas so-bre Educación y Control. barcelona, diciembre de 1987 (enprensa).

(3) Giménez-Salinas i COlomer,E. «Justicia de menores yeje-cución penal». Poder y Control, núm. O. Pág. 219. Barcelona1986.

(4) La Greca, J. «Hacia una nueva justicia para menores».Revista de Poder Judicial. Núm. 14. Madrid 1985, y en el mismosentido González Zorrilla, C. «Epílogo. La justicia de menores enEspaña». Editorial Teide. Barcelona, 1985.

(5) West, D. «La delincuencia juvenil». Editorial Labor. Bar-celona, 1970.

(6) Andrés Ibáñez, P. «El sistema tutelar de menores como

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reacción penal reforzada» en Psicología Social y Sistema Penal.Compilación de Florencio Jiménez Burrillo y Miguel Clemente.Madrid, 1986.

(7) Dorado Montero. «Los peritos médicos y la justicia crimi·nal». Madrid, 1905.

(8) Giménez-Salinas I Colomer, E. «Menores en conflicto.¿Quién los protege?». Revista de Trabajo Social. Barcelona 1988(en prensa).

(9) Platt, A. «Los salvadores del niño». Pág. 31. Madrid, 1982.(10) Santiago Sánchez, R. «¿Estado de Bienestar?». Revista

de Trabajo Social. Núm. 108. Barcelona, diciembre 1982.(11) JOnger-Tas. Ob. cil. Barcelona, 1987.(12) Aún hoy sorprende como en Alemania, Holanda y Bélgi-

ca proliferan todavía las asociaciones privadas que se dedican altrabajo social con delincuentes y especialmente con los jóvenes.En Alemania parece que las denominadas medidas informalesson ejercidas en su casi totalidad por Organismos privados.

(13) Giménez-Salinas i Colomer, E. «Las medidas aplicablesal menor en el Derecho Penal Español». Tesis Doctoral inédita.Barcelona 1978.

(14) Barbero Santos, M. «Delincuencia Juvenil. Tratamiento».Págs. 141 y 55. Santiago de Compostela, 1973.

(15) JOnger-Tas. Ob. Cil. Barcelona, 1987.(16) Desgraciadamente no síempre dichas posturas son pa-

trimonio de los antidemocrátas confesos. Recientemente hemospodido escuchar de boca de algunos representantes politicos, crí-ticas a los jueces porque. en su opinión, su excesiva preocupa-ción por «los derechos humanos de los terroristas» les impide co-laborar más eficazmente en la lucha antiterrorista. En un caso yen otro, hay que dejar bien claro que la negación de los dere-chos humanos a cualquier individuo o colectivo (sean menores,terroristas u otro cualquiera) es el primer eslabón que conduce ala negación de sus mismos derechos a toda la colectividad.

(17) y digamoslo una vez más para evitar malas interpreta-ciones: por encima incluso de la entrega abnegada y la mejor vo-luntad de muchos servidores de dicha justicia, que con su laborhan contribuido a humanizar su aplicación, pero obviamente, noa cambiar sus bases ideológicas.

(18) Vid. entre los más recientes, Andres Ibáñez, P. (1986).«El sistema tutelar de menores como reacción penal reforzada"en Psícología socíal y sistema penal, Madrid, Alianza Universi-dad; Cuesta, José Luis de la (1986) «La reforma de la legislacióntutelar: ¿un Derecho Penal de menores y jóvenes?» en Los de-

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rechos humanos ante la criminología y el Derecho Penal. San Se-bastián. Universidad del País Vasco; Giménez-Salinas, E. (1986)Justicia de menores y eíecución penal en «Poder y Control», nú-mero O; González Zorrilla, C. (1985) «La justicia de menores enEspaña» epílogo a Leo, G. Lajusticía de menores, Barcelona, Tei-de; Movilla Alvarez, C. (1985). Notas sobre una reforma de la jus-ticia de menores en «Poder Judícial", número 16.

(19) Giménez-Salinas, E. «La reacción social a la delincuen-cia juvenil» ponencia presentada en la Escuela de Verano deEducadores Especializados «Flor de Maig", Barcelona, julio 1986(en prensa); y Movilla Alvarez, C. op. cil.

(20) Lo cual no quiere decir, obviamente, que la situación denecesidad deba ser indiferente al juez a la hora de valorar susactos. Una justicia «justa" ha de tener en cuenta esas circuns-tancias. Lo que no puede es basar su acción en dicha situaciónde necesidad so pena de difuminar sus contornos, y abrir pasoa una peligrosa «judicialización» de la actuación estatal frente alas necesidades sociales.

(21) Para un análisis de los «efectos perversos» de las me-didas socio-asistencia les en relación con menores en «riesgo»en Inglaterra, Gales vid. Costa, C. Interazione tra sistema penalee sístema sociale. Analisi di una riforma mancata en «Rassegnadi Criminología», vol. XVI fase 1 (1985).

(22) Sobre el tema vid. Fransoy, P.; Bellido. J.; Funes. J.;González. C. Els nens de carrer, Publicacions de I'Abadia deMontserrat. Barcelona, 1986, págs. 111 i ss. i 316 j ss.

(23) Al menos en nuestro país no parece haber una discusiónsería sobre el tema del «abolicionismo penal». Sobre dicho temaen el ámbito europeo vid. especialmente, Christie, M. Los límitesdel dolor, Fondo de Cultura Europeo. México, 1984; Hulsman. L.y Bernat de Celis, S. Sistema penal y segurídad ciudadana. Ha-cia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984; Pavarini. M. J/ sístemadella giustizía penale tra riduzionismo e abolizionismo en «Dei de-litti e delle pene", número 3, 1985; Garcia Méndez. E. La dimen-sione política del/'abolizionismo. Un punto di vista periferico en«Dei delitti e delle pene", número 3. 1985; Smaus. G. Modelli disocieta nel movimento abolizionista en «Dei delitti e delle pene».número 3, 1985.

(24) Vid. de Leo, G. «Responsabilitá: definizioni e aplicazioninel campo della giustizia minorile» en Ponti. G. Giovani. respon-sabilíta e giustizia, Giuffré. Milano. 1985.

(25) Funes. J. i González. C. «Joventut i marginació» en Lajoventut a la Catalunya deIs 80. Diputació de Barcelona, 1983.

Desviación juvenil e intervención judicial en Italia

Livio PEPINO

1. Forma parte de la cultura acerca de los me-nores, a nivel internacional, un leitmotiv constituidopor la afirmación de que toda intervención sobre ladesviación juvenil debe tener como objetivo prima-rio -si no exclusivo- la «reeducación» (incluso,tratándose de muchachos se ha dicho que sería máspropio hablar de «educación» sin más). Se afirma,aún, que esto no se debe (solamente) a actitudes in-dulgentes de caracter ideológico sino al interés dela sociedad porque aquéllos «crezcan bien» y «nocometan delitos»; y se concluye, coherentemente,que en el ámbito de los menores la punición no debenunca constituir un fin en sí misma (es decir respon-der a una óptica retributiva) sino darse -cuando nose pueda prescindir de ella- con vistas a producirun cambio en quien es su destinatario.

El consenso sobre este planteamiento de fondo-aún cuando sea con muchos matices a los que noserían capaces de renunciar socioiógos y juristas-es generalizado. El problema se encuentra en otraparte: en la dificultad de encontrar un sistema capazde hacer reales esos objetivos. En este punto, efec-tivamente, los caminos se dividen, tanto en el planode las orientaciones culturales como de las opcio-nes normativas (bastante diferentes en los distintospaíses).

En el panorama de la experiencia comparada el«caso italiano» presenta una particularidad especí-fica, caracterizado como está por la aparente para-doja -subrayada por muchos observadores extran-jeros- de la ausencia (al menos en la práctica) demedidas ccreeducativo-correccionales» y la consi-guiente reducción de la intervención judicial a lasmedidas «civiles» y «penales».

En realidad no ha sido siempre así. Y de las vici-situdes históricas que han llevado a la actual situa-ción pueden obtenerse indicaciones y pautas debastante utilidad.

2. La «moderna» forma de intervención sobre ladesviación de menores nació en Italia durante el fas-cismo, con la ley creadora de los tribunales para me-nores (Real Decreto Ley de 20 de julio de 1934,n. 1404), bajo la presión de los grandes movimien-tos humanitarios surgidos durante los decenios pre-cedentes a nivel mundial, pero al mismo tiempo mar-cada con el estigma autoritario propio de aquelrégimen.

La novedad de mayor relieve de ese instrumento le-gislativo (más allá de la creación expresa de un ór-gano judicial para menores) fue la previsión de medi-das de corrección (también llamadas de reeducacióno de educación vigilada) tendentes a introducir uncontrol social reforzado sobre la desviación, caracte-

rizado por formas de coacción legal. Tales medidas,consistentes inicialmente en la exclusiva «asignaciónde los extraviados a los reformatorios para los nece-sitados de corrección» (artículo 25 Rdl n. 1404/1934).se modificaron y enriquecieron a raíz de la ley de 25de julio de 1956 n. 888. que estableció dos catego-rías: el internamiento en «casas de reeducación o ins-tituciones médico-psico-pedagógicas» y la «puesta acargo del servicio social de menores».

Las características fundamentales de ese sistemason: a) el presupuesto para la aplicación de las me-didas es no la ejecución de un hecho delictivo, sinola existencia de comportamientos contrarios a la nor-malidad y considerados pre-delincuenciales, encua-drados según los casos en las categorías de«corrupción» (Rdl n. 1404/1934), «irregularidad dela conducta» (ley n. 888/1956) o «desviación» (se-gún una definición hoy corriente aún cuando no aco-gida por los textos legales); b) la consiguiente inter-vención se encuentra desvinculada del principio deestricta legalidad y se funda sobre todo en valora-ciones de oportunidad, con la consecuencia, entreotras, de que las medidas adoptadas no son nuncade duración predeterminada sino que se prolongan«mientras sea necesario» con el único límite del ac-ceso a la mayor edad; c) la aplicación de tales me-didas se confía al juez y su gestión a la administra-ción central del Estado (Ministerio de Justicia) y aoperadores bajo su dependencia.

Se trata, si bien se mira, de la prolongación delius corrigendi de los padres (o, más exactamente enbase a la cultura y a la legislación de la época, delpadre) que participa bien poco de las característicastípicas de la jurisdicción: no por casualidad el Rdln. 1404/1934 definía como administrativas las atri-buciones del tribunal de menores al respecto (<<com-petencia administrativa» es, en efecto, la rúbrica dela parte 111 de la ley en cuestión).

Esta competencia del tribunal todavía se mantie-ne (y permanece formalmente inmodificada, al me-nos por lo que se refiere a la tipología de las medi-das) pero -como se ha dicho- se trata de atribu-ciones carentes ya de proyección concreta en lapráctica aplicativa.

En las correspondientes vicisitudes históricascabe -aun cuando sea con el carácter aproximati-vo que comporta cualquier esquematización- indi-vidualizar tres fases.

Una primera comprende el período que va desdela publicación de la ley de menores de 1934 hastael comienzo de los años 50. Se caracterizó por laexistencia de estructuras de notables dimensiones(reformatorios para los necesitados de corrección o

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casas de reeducación), rígidamente cerradas y pocopermeables hasta en la comunicación con los fami-liares, predispuestas para ejercer un tipo de inter-vención correctivo-terapéutica sobre el menor que«por los hábitos contraídos diera pruebas manifies-tas de corrupción y apareciera necesitado de correc-ción moral» es la dicción originaria del artículo 25 dela ley de menores). La ideología inspiradora emergeen términos sumamente explícitos en el artículo 68del reglamento de las casas de reeducación de 1939que -con referencia específica a la educación es-colar pero con alcance general- sitúa la finalidadde la intervención en «hacer conocer bien al menorcual ha sido el error por él cometido al desertar delcamino del deber, y como puede retornar dignamen-te entre los buenos ciudadanos». Aún prescindien-do de la terminología, es clara la concepción subya-cente: la desviación es una opción de carácter ideo-lógico-moral, que exige como respuesta actuacionescorrectoras consistentes en enseñanzas y condicio-namientos que han de producirse mediante el inter-namiento en estructuras separadas. Este sistemallevó a casa de reeducación, durante los años 30 y40, a miles y miles de muchachos y muchachas «cul-pables» de vagabundeo, de prostitución o incluso.dedesobediencia a la autoridad paterna. Al final de lasegunda guerra mundial el sistema comenzó a darmuestras de hallarse en crisis: lo decepcionante delos resultados vino a' demostrar su inadecuación yun análisis más profundo puso de manifiesto cualesson los límites de una interpretación de la desvia-ción como categoría moral.

Esta nueva conciencia determinó, primero, unacauta apertura al exterior de las casas de reeduca-ción, y, después, el inicio de una nueva fase de lasmedidas administrativas: la del tratamiento científi-co. El «terapeuta» sustituye al «preceptor»: las cau-sas de la desviación se buscan en anomalías médi-co-psicológicas y entran consecuentemente en es-cena médicos, psicólogos, psiquiatras. Las nuevasconsignas son «observación» y «tratamiento» (na-turalmente acompañados del adjetivo «científico» ylos nuevos instrumentos operativos -introducidoscon la ya citada ley n. 888/1956- son los «institu-tos de observación» y los «gabinetes e institutos mé-dico-psico-pedagógicos». Tampoco tardó, en cerrar-se la etapa del tratamiento científico, pero, fueronprecisamente los especialistas integrados en las es-tructuras de menores quienes se encargaron de pro-clamar que la observación y el tratamiento son im-posibles o deformantes cuando se dan en ambien-tes cerrados y se imponen coactivamente. Así fueadquiriendo cada vez mayor difusión la percepciónde que la desviación no es «extravío moral» y tam-poco enfermedad, por lo que no son los especialis-tas separados quienes podrían curarla. De ahí elpaso a un segundo plano de aquellas institucionesque pocos años antes habían sido propuestas comola clave de bóveda de un nuevo sistema.

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El sector administrativo --estamos ya al final delos años 60 con todo el fermento cultural que los ca-racterizó -comienza a romper la tradicional «sepa-ración». Mientras siguen sin ver la luz «escuelas»,laboratorios y centros de recreo especiales» (cuyaambigOedad aparece cada vez más clara), las ca-sas de reeducación primero se despueblan (las jor-nadas de asistencia a tales instituciones pasaron de1.412.695 de 1963 a 755.992 en 1968, hasta llegara las 323.995 de 1977) y por tanto, progresivamen-te cerraron sus puertas. De las estructuras confia-das al sector administrativo las únicas que conocenaún alguna utilización son «los hogares de semili-bertad» y los «pensionados juveniles» (instituidaspor la citada ley de 1956) funcionando ya no comoinstrumentos de segregación sino de reinserción: enlos primeros años 70, mientras las casas de reedu-cación tuvieron que cerrar, se abrieron sin embargoen todo el territorio nacional 27 estructuras de aque-llas características.

Pero la ideología de la antisegregación fue minan-do la base del sector administrativo. La percepcióndifusa de que la desviación (al menos en su mayorparte) es un fenómeno ligado no al extravío moral oa patologías individuales sino que, como fenómenosocial, tiene por inevitable consecuencia la convic-ción de que sólo puede ser combatido en el terrenoen que se produce: de aquí el acento sobre la pre-vención, pero también la irreversible superación decualquier intervención especializada de carácter se-parado. A este planteamiento le sigue, a finales dela década de los 70 (decreto del Presidente de la Re-pública n. 616/1977), la transferencia de las compe-tencias «administrativas» del Ministerio de Justiciaa los entes locales.

El Estado cierra las estructuras «reeducativas»propias que aún le quedan y los entes locales (Re-giones y Ayuntamientos) no abren otras nuevas. Lafase administrativa concluye de este modo, en lapráctica, aunque no en la ley.

3. La desaparición del sector administrativo esobvio que no produce milagros. Y no es necesarioel énfasis de los opositores al «nuevo curso» paracomprobar que el aparcamiento del instrumento ree-ducativo no determina por sí sólo la eliminación dela desviación. Se abre así un período (todavía en cur-so) de definición de nuevos instrumentos de inter-vención y de revisión de los existentes.

La pérdida de vigencia de las medidas adminis-trativas dejó el campo a dos posibles ámbitos de in-tervención judicial: el civil y el penal. El empobreci-miento instrumental puso de manifiesto carencias yretrasos en el análisis que hasta entonces habíanpasado desapercibidos, no siempre compensadospor la necesaria tensión ideal, pero introdujo un ele-mento fundamental de claridad conceptual y prácti-ca: ya no caben superposiciones -generadoras deconfusión y mistificantes- de finalidades heterogé-neas como control social, castigo y apoyo/ayuda; las

actividades de ayuda y las intervenciones sanciona-doras deben ser restituidas cada una a su propiasede: a la jurisdicción civil las primeras, y a la penallas segundas. En lo sucesivo será preciso contar coneste dato, que no permite ambiguedades.

La ley creadora de los tribunales de menores de-dica un solo artículo a la competencia civil de esa ju-risdicción (y sólo para efectuar un reenvío a las nor-mas contenidas en el código civil). En coherenciacon este planteamiento marginador, en los años delfervor por lo administrativo, la jurisdicción civil per-maneció totalmente ausente del sector de la desvia-ción (como por otra parte, tuvo escasa presencia enel ámbito de los menores en general).

Pero los años no pasan en vano y el cuadro ex-perimentó modificaciones, tanto en la práctica comoen la disciplina administrativa.

Un primer fenómeno constatable en esta direcciónfue la extensión del ámbito clásico de las medidasciviles, originariamente dirigidas a la protección delos menores de las conductas perjudiciales de suspadres (pérdida o limitación de la patria potestad,previstas en los artículos 333 y siguientes del códi-go civil), y que fueron gradualmente ampliándose ala protección en general, como consecuencia de latoma de conciencia de que son diversos -y no sóloel desamparo paterno-- los factores que condicio-nan negativamente el desarrollo (ambiente, caren-cias de escolarización, falta de trabajo, instituciona-Iización prolongada, etc.). La extensión cuantitativase vió acompa.,ada por un crecimiento cualitativo: laactividad jurisdiccional civil se configuró como inter-vención judicial fuerte, de carácter promocional,orientada a implicar a las instituciones en una tareaglobal de defensa y desarrollo de los derechos delos menores. De aquí un nuevo tipo de relación en-tre jurisdicción y administración (original a todos losefectos aunque aún no completamente definido) consuperación del modelo clásico de la separación ybúsqueda de una colaboración institucional que cul-minó en la previsión del Dpr n. 616/1977, definidorde una esfera específica de intervención respecto delos menores individual izada con referencia al hechode que los mismos queden «sujetos a las decisio-nes de las autoridades judiciales de menores en elámbito de la competencia administrativa y civil» (ar-tículo 23, b). La proyección concreta de este siste-ma de relaciones ha sido, en el ámbito de la ado-lescencia, la multiplicación de las intervenciones ju-diciales «confiando» a los Ayuntamientos menoresen dificultades con el encargo de adoptar en rela-ción con los mismos medidas de apoyo de carácterescolar, laboral, de alojamiento, de tiempo libre, etc.(y ello aun cuando las respuestas de los entes loca-les a tales solicitudes son a menudo inadecuadas).

En segundo lugar, la jurisdicción civil se decantócada vez más hacia una «estrategia del consenso»más que a una «estrategia de la autoridad». Latransformación -seguida de consecuencias prácti-

cas de notable relieve-- es fruto no sólo de las orien-taciones culturales antes recordadas, síno tambiénde cambios administrativos, introducidos sobre todopor la ley de 8 de marzo de 1975 n. 39 (nueva dis-ciplina de la mayor edad), 19 de mayo de 1975n. 151 (nuevo derecho de familia), 22 de mayo de1978 (disciplina de la interrupción voluntaria del em-barazo) y 4 de mayo de 1983 n. 184 (disciplina delacogimiento y de la adopción). Como consecuenciade todo este complejo normativo no sólo se adelan-tó a los 18 años la edad de la plena emancipaciónjuvenil, sino que se afirmaron algunos principios in-novadores en orden a la relevancia de la voluntad ydel consentimiento del menor cuyo alcance trascien-de las disposiciones específicas. Piénsese, por citarsólo algunos ejemplos, en el hecho de que la edu-cación y la instrucción de los menores deben produ-cirse «teniendo en cuenta las capacidades, las incli-naciones naturales y las aspiraciones» de los mis-mos (nueva redacción del artículo 147 del código ci-vil); en que, en materia de interrupción voluntaria delembarazo, toda decisión -aunque sujeta a la vigi-lancia del juez tutelar- se defiere a la menor sin in-terferencia de adultos (artículo 12 ley n. 194/1978);que también los menores de 18 años pueden disfru-tar de la «administración bajo prescripción médica,en las estructuras sanitarias y consultorios, de losmedios necesarios para conseguir los fines libre-mente elegidos en orden a la procreación responsa-ble» (artículo 2 ley n. 194/1978); que la adopción delmenor mayor de 14 años requiere su consentimien-to (artículos 25 y 45 ley n. 184/1983) y el acogimien-to familiar y la autorización de la adopción del ma-yor de 12 años exigen que se le oiga previamente(artículos 4 y 15 ley n. 184/1983). Concurre en estanueva orientación normativa, no sólo una concesiónal realismo sino también un reconocimiento especí-fico del joven como titular de derechos (y por consi-guiente como interlocutor y no sólo puro destinata-rio de decisiones que le son ajenas).

El cuadro innovador se ha visto completado poruna profunda revisión de los instrumentos «asisten-ciales» (necesario soporte de las resoluciones civi-les), en el sentido de la superación del sistema des-personalizador de los internamientos en institucio-nes o estructuras afines. Fue en particular la leyn. 184/1983 la que acabó con ellos, al disponer queel menor «temporalmente privado de ambiente fami-liar adecuado» sea «confiado a otra familia, perso-na o comunidad de tipo familiar» y, sólo en el casode que tal cosa resulte imposible, internado en ins-titutos de asistencia públicos o privados (artículo 2),disponiendo además la ampliación de la posibilidadde adopción a todos los menores cualquiera que seasu edad en situación de abandono moral o material.

Es evidente el efecto de este cuadro normativo entérminos de nuevas actitudes culturales destinadasa sustituir a las que habían precedentemente servi-do de base al modelo de intervención administrati-

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va, con cambios incluso en el interior de los mismosinstrumentos o instituciones preexistentes. Resultaparticularmente ilustrativo al respecto lo acaecidocon la «puesta a cargo del servicio social", prevista-según se ha dicho- como medida administrativay que con esa configuración ha caído en desuso,que se ha visto replanteada y ampliamente utilizadaen el ámbito civil. Con la sustancial diferencia de queen este campo lo que se persigue con tal medida esla realización de conciertos en el marco territorialconcreto, y el asistente social encargado no actúacomo terapeuta separado, sino como cauce parauna relación más correcta y productiva entre menory realidad social circundante.

4. Junto a las intervenciones de ayuda el siste-ma prevé otras de carácter punitivo, es decir penal.

En la época de la reeducación este sector estabaconsiderado como un mal necesario pero transito-rio, al que no convenía dedicar demasiadas ener-gías y reflexión. Los problemas subyacentes (consus peculiaridades y contradicciones) eran sustan-cialmente resueltos, gracias también a una opcióndel legislador de 1934, que no diferenciaba de ma-nera significativa el sistema penal de los adultos delde los menores, limitándose -por ello- a unaadaptación de las formas procesales y a la atenua-ción del rigor de las sanciones.

Cuando, por otra parte, el control social reforzadode las medidas administrativas perdió vigencia, y elsector penal pasó a ser la única sede en que cabíael empleo de la coacción, el desinterés y las trans-ferencias dejaron de ser posibles. Sobre esta basese produjeron un debate y una profundización antesdesconocidos, con la aparición de nuevas prácticasy de intervenciones ad hoc de carácter normativo (ode la Corte Constitucional).

El esquema del derecho penal de menores (pro-cesal, sustancial y penitenciario) vigente en losaños 70 -similar en sus grandes líneas al origina-rio- se caracteriza por responder a algunos princi-pios fundamentales: a) el juicio se produce ante untribunal especializado (precisamente el tribunal paramenores, compuesto por dos jueces de carrera ydos jueces laicos, nombrados entre expertos en«biología, psiquiatría, antropología criminal, pedago-gía y psicOlogía,,) a cuya competencia escapan, porotra parte, los menores coimputados con adultos,caso éste en que el enjuiciamiento se remite a losjueces ordinarios; b) el sistema sancionatorio es-con respecto al de los adultos- más articuladosy elástico: la imputabilidad del menor entra en juegosólo a partir de los 14 años (y por consiguiente elque no alcance esa edad está siempre exento depena, aun cuando cabe la posibilidad de interna-miento en reformatorio judicial, en los casos de pro-bada peligrosidad social); incluso en la franja deedad comprendida entre los 14 y los 18 años la im-putabilidad no se presume (salvo prueba en contra-rio), como en el caso de los adultos, sino que debe

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ser acreditada en concreto y sólo en caso positivopodrá producirse una condena; para los menores sehaya prevista una forma particular de indulgencia, elperdón judicial (puede concederse por delitos de pe-queña y mediana gravedad cuando se formule unaprognosis de no comisión de ulteriores infracciones);existe también para menores de 18 años la institu-ción de la suspensión condicional de la pena; encaso de condena, en fin, el menor tiene derecho auna atenuante específica -en razón de la edad-con reducción de hasta un tercio de la pena; c) elproceso cuenta con algunas peculiaridades, como laprevisión de una investigación especifica -desarro-llada sin formalidades procesales- dirigidas a de-terminar las características subjetivas del imputado,y también una especial tutela de la intimidad del me-nor que permite la celebración del jUicio «a puertacerrada,,; d) desde el punto de vista penitenciariolas diversidades normativas más relevantes son laposibilídad de concesión de la liberación condicional(es decir, una especie de «libertad a prueba,,) encualquier tiempo, y también una amplia posibilidadde admitir el trabajo fuera de la cárcel sin necesidadde custodia.

Sobre este esquema -inalterado en lo esencialde su estructura- han venido inscribiéndose duran-te los años 80 (y a finales de la década anterior) pro-fundas modificaciones en la ley y en la práctica. Seeliminó, antes de nada, toda derogación de la com-petencia de los tribunales de menores (sentencian. 222/1983 corte constitucional, que siguió la líneade precedentes pronunciamientos parciales conteni-dos en las sentencias n. 88/1962 y 130/1963) con laconsecuencia de que los menores tendrán que sersiempre juzgados por la autoridad judicial especiali-zada y también, por consiguiente, aún cuando resul-ten imputados con adultos.

Tanto en el plano procesal como en el sanciona-dor, se han registrado con posterioridad importantesinnovaciones.

En el ámbito procesal se ha producido un iterque,partiendo de la abolición de toda prohibición de con-cesión de libertad provisional a los imputados me-nores de 18 años (sentencia n. 46/1978 corte cons-titucional) y desarrollando la afirmación del juez deconstitucionalidad según la cual la cárcel debe serconsiderada para el menor como extrema ratio decarácter excepcional, llega a una drástica reducciónde los términos de custodia cautelar para los meno-res (distinguiendo por primera vez entre menores ymayores de 16 años) y a la previsión -aun cuandoregulada de forma tortuosa- de que para ellos dejade ser obligatoria la emisión de mandato u orden decaptura por parte del juez (cfr. artículos 4 y 9 de laley n. 398/1984, que mantienen, por otra parte ana-crónicamente ¡nvariada, la disciplina del arresto obli-gatorio en caso de flagrante delito y de la detenciónpolicial).

Es, por lo demás, el dispositivo sancionador el que

ha conocido las innovaciones de mayor relieve (y almismo tiempo anómalas, porque son fruto de lapráxis interpretativa más que de reformas legales).Se trata de un uso de la categoría de la no imputa-bilidad por inmadurez en clave social (más que mé-dica o psicológica) que se transforma en vehículo deuna masiva despenalización de hecho (no carentede deformaciones aplicativas y de algunas ambigOe-dades, pero difícilmente alcanzable de otro modo enla actualidad -incluso tratándose de delitos de es-casa gravedad- puesto que se halla vigente el prin-cipio de obligatoriedad de la acción penal en el or-denamiento italiano).

En el plano penitenciario, en fin, se da en la prác-tica la tendencia a propiciar una ampliación del tra-bajo extracarcelario (hasta comprender dentro de élcursos formativos de carácter no propiamente labo-ral) y a permitir una generosa aplicación de las me-didas alternativas a la detención (como son la semi-libertad y la puesta a prueba, a cargo del serviciosocial).

El resultado de esta evolución ha sido la plasma-ción de un sistema penal bastante más dúctil y arti-culado que el precedente (aun cuando todavía aque-jado de graves carencias, sobre todo en el ámbitosancionador, donde continúa siendo demasiado amenudo inevitable la aberrante alternativa entre lacárcel y nada).

5. Para concluir esta larga historia (de forma pro-visional, puesto que se avecinan importantes nove-dades de la mano de un nuevo código procesal pe-nal y de reforma de la justicia de menores) no pue-den faltar algunas consideraciones valorativas, si-quiera sea como simples apuntes:

a) La abolición del sistema correccional (las lla-madas medidas administrativas) no ha producido enmodo alguno los desastrosos resultados en orden alcrecimiento de la desviación que habían sido preco-nizado por muchos, y tampoco ha determinado laampliación del área de lo penal que otros temían. Síse dió, ciertamente, en particular durante losaños 70, un aumento de los ingresos en prisión, peroel fenómeno se ha estabilizado en los últimos añosen una cifra anual escasamente superior a las 5.000unidades, bastante próxima por tanto a la de 4.664del año 1969. La delincuencia de menores es, en suconjunto, el único sector delincuencial (de entre to-dos los individual izados por referencia a la edad) es-tadísticamente estable o incluso en regresión en uncontexto de aumentos generalizados.

b) El desplazamiento del eje de las políticas re-lativas a los menores de las medidas administrati-vas a las de carácter civil ha tenido la relevante sig-nificación de desmitificar la centralidad de la inter-vención judicial, que ha recuperado su sentido na-tural (en éste como en cualquier otro sector de ladesviación, comenzando por las tóxicodependen-cias) de intervención excepcional y de segundo or-den, a que debe acudirse únicamente cuando han

fracasado las medidas y actividades ordinarias decarácter social. Así la intervención judicial ha pasa-do a ser más que un sustituto un activador (ponien-do sobre la escena institucional un nuevo modo derelación entre jurisdicción y administración). De estemodo resulta, al menos desde el punto de vista teó-rico, que la realidad italiana se ha revelado abigarra-da y deforme (<<conpiel de leopardo») con áreas ca-racterizadas por el fervor y la originalidad de las ini-ciativas y otras -bastante más difundidas- marca-das por una inercia desoladora.

c) Ninguna adquisición es nunca definitiva. Y asísucede que las medidas administrativo-correcciona-les, superadas por la experiencia y por la historia,vuelven a hacerse visibles, únicamente lavado elrostro en las definiciones, en parte a consecuenciade la falta de iniciativas en el sector de la preven-ción. En cabeza de este planteamiento revanchistaaparece la reiteración -datos en mano- de que laintervención penal es suficiente para realizar el«control social reforzado» allí donde sea necesarioy que, también en el plano conceptual, si ha de dar-se un control reforzado, parece preferible que ellosuceda en sede penal (donde incide sobre conduc-tas y con garantías formales) antes que en sede ad-ministrativa (donde se ejerce sobre la personalidad,con discrecionalidad amplísima y con connotacionesautoritario-paternalistas no excluidas por la circuns-tancia de que su gestión aparezca encomendada aoperadores de bata blanca y no de toga negra, comose ha dicho con fórmulas gráfica).

d) La supervivencia de un sector penal de me-nores no excluye la necesidad de una profunda re-forma (sobre todo por lo que afecta al sistema san-cionador) y tampoco la ambición y la tensión idealhacia el objetivo de «liberarse de la necesidad de lacárcel». Pero esta última meta sólo será alcanzablecuando se amplíen las intervenciones de ayuda enel plano social, y su realización únicamente resulta-rá significativa en la medida que no se limite a borrarel nombre de la cárcel, dejando inalterada su sus-tancia.

(*) El carácter informativo de este artículo hace inoportuna lainserción de notas. Me parece, sin embargo, obligada la indica-ción ya que no de una bibliografia minima, al menos de algunostrabajos que, por los temas aquí analizados, pueden servir comopunto de referencia y para acceder a un conocimiento más pro-fundo. Me refiero en particular a A. C. Moro, (Minorenni) centrode rieducazione y Minorenni (tribunale per i), voces de la Enci-clopedia del diritto, vol. XXVI, Giuffré, Milano,1976, pp. 558 Y 567.

G. La Greca, La devianza minorile: evoluzione delle interpreta-zioni e degli interven ti, en Varios Autores, Giudici, psicologi e de-Iinquenza giovanile, Giuffré, Milano, 1982, p. 199.

1. Bandini y U. Gatti, Evoluzione e crisi del sistema della gius-tizia minorile. Una difficile scelta tra punizione e educazione, enDei delitti e delle pene, 1983, p. 341.

L. Pepino, Regole e paradossi del processo penale minorile, enQuestione Giustizia, 1986, p. 400.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

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EL RECURSO DE AMPAROJosé L. Cascajo Castroy Vicente Gimeno Sendra

LEGISLACION PROCESALLABORALEdición de Juan Luis Gómez Colomcr

DERECHO PROCESAL CIVIL,LABORAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Parte General.Antonio María Lorca Navarrete

COMUNIDADES EUROPEAS.Textos básicos.Edición de Julio D. González Camposy Manuel Desantes Real

LEGISLACION ORGANICAY PROCESAL.Sistematizada y concordadaEdición de Juan Montero Aroca(coordinador), Manuel Ortells Ramos,Juan Luis Gómez Colomer, Blanca PastorBorgoñón, María José Marcarell Navarro,Silvia Barona Vilar, José Antonio RodríguezPedrero e Ignacio Agreda Prieto

DERECHO PROCESAL PENALAntonio María Lorca Navarrete

LEY ORGANICA DEL PODERJUDICIAL Y ESTATUTOSORGANICOS (3.a edición)Edición de Víctor Moreno Catena

EL PODER JUDICIALPerfecto Andrés Ibáñezy Claudio Movilla Alvarez

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL(5.a edición)Edición de Víctor Moreno Caten a

JUZGADOS Y TRIBUNALESESPAÑOLES. Orígenes yatribuciones antes y depués de la LeyOrgánica del 1 de Julio de 1985Alberto Montón Redondo

EDITORIAL TECNOSJosefa ValcAreel, 27-28027 MADRID-Teléf. 742 81 11

LEY DE ENJUICIAMIENTOCRIMINAL (4.a edición)Edición de Víctor Moreno Catena

DERECHO PROCESALORGANICOAntonio María Lorca Navarrete

JUSTICIA CONSTITUCIONALEdición de Miguel Sánchez Morón

ASPECTOS PROCESALESDE LA EXTRADICIONEN DERECHO ESPAÑOLBlanca Pastor Borgoñón

JURISPRUDENCIA REGISTRAL(1978-1985)Edición de Manuel Amorós Guardiolay Antonio Pau Pedrón

EL CONFLICTO ENTREORGANOS CONSTITUCIONALESFrancisco Javier García Roca

JUSTICIA ADMINISTRA TIVAEdición de Rafael Fernández Montalvo

EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL.Formularios y doctrina procesal.Nicolás Pérez-Serrano Jáuregui

LA ARGUMENT ACION MORALDEL TRIBUNAL SUPREMO(1940-1975)Carlos Pérez Ruiz

LA SENTENCIA EXTRANJERA ENESPAÑA Y LA COMPENTENCIADEL JUEZ DE ORIGENAlfonso Luis Calvo Caravaca

De venta en las principale~ Iíorería~.Solicite catalogo al aptdo. 146.12. Ref. D. de C. 2HOHOMADRID.

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La justicia de menores en Francia

Michele COLlN

La revolución industrial contemporánea a la Mo-narquía del siglo XIX, fue el origen en Francia de lacondición obrera. Se produjo la concentración urba-na y, como consecuencia de ella, la delincuencia.

Los menores, en otros tiempos internados en pri-siones de adultos, fueron cada vez más objeto deatención, bajo el impulso de movimientos de opiniónde corte humanitario o de instituciones de caridad.

Más adelante el progreso de la «ciencia peniten-ciaria", las nuevas concepciones psicológicas y pe-dagógicas, van a llevar progresivamente a las Insti-tuciones a replantearse el problema del tratamientode la delincuencia juvenil, más desde el punto de vis-ta de la protección que desde el aspecto represivo.

Las Ordenanzas de 1945 -texto clave de la jus-ticia penal de menores hasta hoy -se basaron enello desde su entrada en vigor al final de la Guerra.«Hay pocos problemas tan graves como los queconciernen a la protección de la infancia, y entreellos más aún los que se refieren a la infancia tras-ladada a la justicia. Francia no es tan rica en niñospara que pueda descuidar todo lo necesario paraque sean sanos. La guerra y los transtornos de or-den material y moral que ha provocado, han acre-centado la delincuencia juvenil en proporciones in-quietantes. La cuestión de la infancia culpable esuna de las más urgentes en esta época. Este pro-yecto de Ordenanza atestigua que el Gobierno Pro-visional de la República Francesa, quiere protegereficazmente a los menores, y más aún a los meno-res delincuentes."

Este imperativo de protección atribuido a la Justi-cia en el marco penal, va a generalizarse progresi-vamente; posteriormente a emanciparse de la Jus-ticia Penal, y a extenderse al niño víctima de la pre-cariedad y las carencias educativas. Entonces se leconfiará al Juez una misión, civil, de protección.

Sin embargo esta función no se le encomendaráhasta después de producirse toda una evolución dela justicia penal de los menores.

El problema de la responsabilidad penal del menorha estado subordinado durante mucho tiempo a lacuestión del discernimiento. La respuesta -nacida dela íntima convicción del Juez -implicaba, según fue-ra afirmativa o negativa, la condena o la absolución.

Pero tanto si eran absueltos como condenados,los menores se encontraron rápidamente alojadosen el mismo lugar. En correccionales o casas dereeducación.

A partir de 1830, y por iniciativa privada, se mul-tiplicaron los establecimientos de carácter educativohabilitados para recibir a menores, habitualmenteinstalados en zonas rurales.

La célebre colonia agrícola de Mettray se creó en1837. Pero hasta 1850 no se hace ofícialla prácticade las denominadas «colonias penitenciarias de jó-venes". Rápidamente estas instituciones fueron ob-jeto de campañas de prensa que denunciaban suviolencia y carácter represivo.

La Ley de 1889, en la decadencia de los derechosinherentes a la patria potestad y en el nombre de laprotección a la infancia maltratada, fue precursorade la Ley de 1898 para la represión de las violen-cias cometidas por o contra los menores. Desde en-tonces le estuvo permitido al Juez confiar al niño auna persona digna de confianza o a una instituciónde caridad.

Finalmente, la Ley de 22 de julio de 1912 introdu-jo la posibilidad de libertad vigilada del menor, quedesde ese momento podía permanecer con su fami-lia bajo el contro y vigilancia del delegado del Juez.

Fue esta Ley la que puso fin a la cuestión del dis-cernimiento, y creó la jurisdicción especializada quees el Tribunal de Menores.

En vísperas de la Segunda Guerra Mundial la evo-lución legislativa se traduce, pues, en la supresióndel problema del discernimiento, la sustitución de laeducación enmarcada en la sanción penal, y la crea-ción de una jurisdicción especializada.

Las Ordenanzas de 2 de febrero de 1945 vinierona afirmar que, aun siendo prioritario el aspecto edu-cativo y la consideración de la personalidad del jo-ven, antes que sus actos, el tratamiento de la delin-cuencia juvenil es cuestión reservada a la Ley.

Proclaman el principio de la irresponsabilidad delmenor delincuente, fomentan el conocimiento enprofundidad del joven, su historia y su familia, peroconfieren poderes considerables a quien se sigueconsiderando el artesano principal del tratamientode esta delincuencia: el juez de menores.

Para individualizar el enjuiciamiento, y adaptarloa la concreta situación de cada menor proponen unaextensa gama de medidas, la mayor parte de carác-ter educativo.

Crean igualmente, en el seno del Ministerio deJusticia, una Dirección de Educación Vigilada, queantes era un simple servicio dentro de la adminis-tración penitenciaria, y que ahora pasa a ser una di-rección autónoma con vocación específica no ya re-presiva, sino educativa.

Este itinerario legislativo y reglamentario está ba-sado en dos puntos de vista:

- Uno, politico y represor, tiende a proteger a lasociedad contra los elementos peligrosos suscepti-

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bles de atentar contra los sacrosantos valores en losque ésta se basa: la propiedad privada, la personahumana, etcétera.

- Otro, inspirado en la moral judeo-cristiana tien-de a proteger al niño contra la miseria, los malos tra-tos y la muerte.

Este segundo fundamento, y en paricular el de-sarrollo de la protección de la infancia, es el atribui-do al juez de menores. Efectivamente, si la Orde-nanza de 23 de diciembre de 1958 refunde en unsolo texto todas las disposiciones concernientes alos menores, tanto civiles como penales, la Ley de4 de junio de 1970 permite de forma explícita al juezla adopción de medidas de protección frente a me-nores en peligro dentro de un marco de «asistenciaeducativa instituida por los artículos 375 a 378-8 delCódigo Civil»; el primero permite al Juez de meno-res «si la seguridad, la salud o la moralidad de unmenor no emancipado están en peligro, o si estángravemente comprometidas sus condiciones deeducación, adoptar medidas educativas ...».

Además, la Ley de 18 de octubre de 1966 confie-re al juez de menores la posibilidad de intervenir lasasignaciones económicas familiares, cuando no seutilizan en interés de los niños.

La intervención Judicial en materia de protección,obviamente, puede ser consecutiva a una acción ad-ministrativa de prevención, llevada a cabo en apli-cación del Decreto de 7 de enero de 1959 por losservicios de la Dirección de Asuntos Sanitarios y So-ciales, pero también puede producirse con indepen-dencia de cualquier actuación administrativa previa.

Todos estos textos forman un bloque que consti-tuye el derecho de menores siendo el principal pro-tagonista de su puesta en marcha el juez. ¿Para quées necesario un magistrado con tal función, singu-larmente en lo que respecta a los aspectos civilesde la misma?

Un juez que no es ni asistente social, ni psicólo-go, ni médico, que carece de preparación alguna enFrancia para poder diagnosticar un problema de dis-función educativa o psicológica, para juzgar una pa-tología. Por qué entonces se arroga el derecho aadoptar una decisión destinada a surtir efectos de-terminantes sobre la personalidad de un joven enplena construcción de su identidad. Por qué --comodefiende J. L. Bianco y P. Lamy en su informe de1980 destinado a la mejora de la ayuda a la infanciafrancesa- no dejar a la administración el conjuntode la acción social sobre la infancia, y reservar ex-clusivamente al juez aquéllo que es más propio desu función: la modificación de la patria potestad.

Parece que el juez ha de intervenir, aunque se tra-te de un campo de saber del que a priori está ex-cluido, porque su legitimidad le viene dada por losprincipios básicos constitucionales, al estar en jue-go la libertad del individuo o los derechos de la per-sona. Así, solamente un juez puede adoptar una me-

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dida de privación de libertad, de detención o de tu-tela para un enfermo mental.

El juez asegura, en efecto, un mínimo de garan-tías, especialmente cuando adopta medidas talesque vayan contra los derechos de los padres. De-berá oir a todas las personas interesadas antes deadoptar cualquier decisión -respeto al principio decontradicción-o Tal decisión deberá ser motivada y,por ello, será susceptible de recurso. Y, por lo dis-puesto en la Ley de 6 de enero de 1986, la decisiónno produce efectos más allá de dos años despuésde su adopción. Las partes podrán, además, estarasistidas por abogado.

Pero, aun estando inscrita en este juego de con-trapoderes, la justicia de menores sigue bajo el im-perio del mismo actor esencial: el juez de menores.

l. LA JUSTICIA DE MENORES: UNMONOPOLIO DEL JUEZ DE MENORES

A) El juez está dotado de grandes prerrogativas.tanto en el orden penal como en el civil

1. En el orden penal

La competencia del juez de menores es fijada arequerimiento del fiscal, representado en Francia porun sustituto especialmente designado para ocupar-se de estos asuntos.

El fiscal puede optar entre establecer la compe-tencia del juez de menores o del juez de instrucción,especialmente en aquellos casos en los que se en-cuentran incursos conjuntamente menores y ma-yores.

No obstante cuando un juez de instrucción instru-ye un asunto de esta clase, deberá remitirlo para jui-cio a la jurisdicción de menores. En la mayoría delos casos, y especialmente cuando los hechos hansido claramente establecidos, el asunto queda direc-tamente confiado al juez de menores que deberá di-rigir su investigación de acuerdo con dos ejes prin-cipales: la búsqueda de la verdad de los hechos yel conocimiento de la personalidad del menor. Aligual que el Juez de Instrucción, el juez de menorespuede, si la investigación lo requiere, acordar la de-tención provisional del menor. Durante la instruc-ción, ordenará todas las medidas precisas de obser-vación educativa, examen médico-psicológico o dic-tamen psiquiátrico. Puede asimismo adoptar medi-das como la libertad provisional y vigilada antes deljuicio, que permitirá al menor beneficiarse de un tra-tamiento educativo y de un control hasta el momen-to del juicio.

Cuando la investigación ha terminado, el juez demenores puede optar ya por el enjuiciamiento uni-personal, como por la remisión al Tribunal de Meno-res. En general, la mayoría de los asuntos, se juz-

gan en la primera de las formas, porque al referirsea delincuentes primarios y a infracciones leves, eljuez estima oportuno adoptar medidas exclusiva-mente de tipo educativo tales como la amonesta-ción, devolución a sus padres, acompañadas o node una medida de libertad vigilada por tiempo deter-minado. Los delincuentes habituales y las infraccio-nes más graves pueden ser objeto de remisión al Tri-bunal de Menores que, además de las medidas edu-cativas antes mencionadas, puede establecer penasparecidas a las dictadas contra los adultos. Esta ju-risdicción está compuesta por el juez de menores,asistido de dos asesores, personas de bien escogi-das en razón de su interés probado por las cuestio-nes de la infancia, del fiscal sustituto de menores, yde un secretario. El joven inculpado ha de estar obli-gatoriamente asistido de letrado.

Aunque el juicio tenga por objeto el esclarecimien-to de los hechos imputados al menor, también estádestinado a determinar su personalidad, tanto por élmismo, como por sus padres o educadores encar-gados de seguir su evolución. El Tribunal de Meno-res, a la vista de la infracción y de la situación delmenor, debe determinar la sanción más apropiada.Si bien el artículo 2 de la Ordenanza de 1945 men-cionada, establece claramente la prioridad dé lasmedidas de educación, reserva a los jueces «cuan-do las circunstancias y la personalidad del delin-cuente parezca exigirlo», la posibilidad de imponeruna condena penal al menor mayor de trece años.De todos modos, y por la minoría de edad, la penaserá atenuada y no podrá exceder de la mitad deltiempo máximo de duración de la pena establecidapara el mismo delito cometido por un mayor de edad.

Los menores de 16 años que hayan cometido undelito grave también son juzgados por el Tribunal deMenores. Los menores, pero mayores de 16 años,que hayan cometido un delito grave, son juzgadosen el Tribunal de Escabinos de Menores, que estápresidido por un magistrado del Tribunal de Apela-ción, asistido de dos magistrados, de entre los cua-les uno ha de ser obligatoriamente designado de en-tre los jueces de menores del territorio.

Por tanto, el Tribunal de Menores y el Tribunal deEscabinos dictan, según los casos, medidas de ca-rácter educativo, del tipo entrega a sus padres, in-ternamiento en un establecimiento educativo, pues-ta baja protección judicial (con posibilidad de man-tener bajo el control de la Justicia a un menor de 16años por tiempo de cinco años o más), multa, pri-sión, libertad condicional simple o libertad a pruebay, desde la Ley de 10 de junio de 1983, una penasustitutoria de la de prisión, como es el trabajo deinterés general, siempre y cuando tenga caráctereducativo.

La aplicación de esta última sanción (el trabajo deinterés general), ha provocado no pocos debates ycontroversias entre los jueces de menores.

Siendo la principal dificultad de estos jóvenes el

trabajo, la connotación represiva asociada a este tra-bajo de interés general, puede disuadir a algunosdel interés que pueden obtener de esta experienciaprofesional. Algunos jueces de menores son, al con-trario, ardientes celadores de esta sanción como pa-sarela hacia la reinserción definitiva de algunosdelincuentes.

El juez de menores es asimismo el juez de apli-cación de las penas pronunciadas por el Tribunal deMenores. Deberá por ello notificar las suspensionesde condena a prueba, hacerlas cumplir, seguir la eje-cución de los trabajos de interés general.

El juez de menores, para la puesta en marcha deesta política penal, está asistido por un servicio edu-cativo cerca del Tribunal (SEAT), instituido por Or-den de 30 de julio de 1987, y compuesto por perso-nal de los servicios de Educación Vigilada. La mi-sión primordial de este servicio es la prevención dela prisión para los menores.

Cada vez que se prevé una detención tanto porparte del juez de instrucción, como por el de meno-res, el Servicio ha de esforzarse por proponer me-didas alternativas a la detención, como el interna-miento en una Institución, la puesta en libertad pro-visional, así como de proporcionar al magistrado uninforme escrito conteniendo los datos esenciales so-bre la situación del menor.

Esta preocupación para evitar que los menoressean encarcelados, se ha concretado en la Ley de30 de diciembre de 1987, que prohibe, a partir delprimero de marzo de 1989, la prisión provisional delos menores, aunque solamente en materia de deli-tos menos graves.

Por poner un ejemplo, en el Departamento deVienne, que cuenta actualmente con 371.500 habi-tantes, en 1987 fueron privados provisionalmente delibertad 23 menores. Ninguno de ellos tenía menosde 16 años.

Desde hace varios años se observa, en el conjun-to del territorio nacional, un descenso del número demenores encarcelados, a la par que un aumento deltiempo de prisión provisional.

A esta misión de evitar la prisión de los menores,atribuida al SEAT, se añade la de su seguimiento ala puesta de libertad, sea provisional o condicional,así como la puesta en marcha de las medidas de li-bertad vigilada, de las de control judicial, de suspen-sión de condena a prueba o de trabajo de interésgeneral.

El juez de menores está presente en todo el de-venir del procedimiento en el seguimiento de la eje-cución de la sanción.

Esta omnipresencia del juez en el orden penal, enel civil se concreta en la protección de la infancia.

2. En el orden civilLa Ley fija claramente la intervención del juez de

menores que únicamente será competente cuandola salud, la seguridad o la moralidad del menor es-

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tán en peligro, o Guando se han comprometido gra-vemente las condiciones de su educación.

A esta condición primera, la jurisprudencia ha aña-dido la necesidad de un conflicto entre la posiciónde los padres y los intereses del niño.

Una decisión del Tribunal de Apelación de Parísde 21 de junio de 1962 caracteriza este conflictocomo aquél que se da entre la voluntad individual yla voluntad colectiva o, dicho de otra forma, el or-den social.

Cualquier otra situación que no presente estasdos características evita la intervención protectora.

La Ley impone al juez un esfuerzo para lograr laconformidad de la familia, primando el mantenimien-to del niño en su medio actual. No podrá contem-plarse la privación de la custodia parental, ni la con-siguiente colocación del menor en el servicio de Ayu-da Social a la Infancia o en un establecimiento deeducación, más que en aquéllos casos en los queel seguimiento de esta medida llamada «medidaeducativa de carácter abierto» demuestre que es im-posible. Se llega, pues, a la paradoja de que hayque buscar la solución educativa precisamente en elmedio familiar que es la mayoría de las veces el ori-gen de las dificultades del niño.

Por eso la medida educativa tiene normalmentecomo objetivo ayudar al niño y enseñarle a manejarlos impedimentos que encuentra en su familia, másque a hacerl j creer que aquéllos pueden neutrali-zarse por una solución educativa fuera del ambien-te familiar.

Antes de adoptar cualquier decisión se procede acuantas investigaciones permitan al magistrado dis-poner de todos los elementos de información nece-sarios para conocer la situación del menor. El juezde menores pondrá entonces en marcha las medi-das precisas por un conjunto de servicios, de loscuales algunos trabajan exclusivamente para él.

Para ilustrar lo anterior, y a título de ejemplo, enel Departamento de Vienne los dos jueces de me-nores disponen:

- De un servicio de investigación social, com-puesto por asistentes sociales.

- De dos servicios con diez educadores encar-gados de asegurar y seguir las medidas educativasde carácter abierto. Uno de ellos -el AEMo- estámás específicamente encargado del conjunto dehermanos y trabaja en la disfunción global de la fa-milia. El otro -el SOAE (Servicio de Orientación yde Acción Educativa)- se encarga de las medidasmás cortas pero de tipo intensivo, actuando particu-larmente sobre los adolescentes y sus medidas es-pecíficas. Antes de acometer un trabajo educativopropiamente dicho, adopta medidas de observaciónseguidas a veces de exámenes psicológicos.

Finalmente, el SEAT algunas veces está obligadoa ejercer medidas educativas de carácter abierto,principalmente cuando éstas parecen imponerse ala familia de manera más franca y autoritaria.

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Al contrario de lo que ocurre en otros departamen-tos (singularmente en los de la región de París), es-tos servicios no pertenecen en el de Vienne al sec-tor público, excepción hecha del SEAT.

Los internamientos se efectúan en Vienne en tresestablecimientos privados, bajo la tutela conjunta dela Delegación Regional de Educación Vigilada y delDISS (nueva denominación de la Dirección Depar-tamental de Asuntos Sanitarios y Sociales) y, sobretodo del servicio de la Ayuda Social a la infancia.

El juez mantiene con estos servicios una relaciónde mandante a mandatario, y aquéllos están obliga-dos a rendir cuentas regularmente sobre la ejecu-ción de la medida. Siempre en el marco de las me-didas de protección, el juez puede ordenar igual-mente, en el caso de que las prestaciones socialesno se empleen en el interés de los niños, o cuandoéstos se eduquen en condiciones de alimentación,alojamiento o higiene manifiestamente defectuosas,que las prestaciones sociales no se entreguen al ca-beza de familia, sino a un tutor especialmente en-cargado de estas prestaciones sociales. En el De-partamento de Vienne es el servicio del UDAF(Unión Departamental de Asignaciones Familiares)el que se encarga de recibir las asignaciones o ayu-das familiares en lugar del beneficiario, y quien tie-ne como misión administrarlo en interés de los niños.

Conviene resaltar que el SEA T asiste en igual for-ma al juez de menores en el ejercicio de sus funcio-nes en materia civil. Una de estas misiones es ase-gurar de forma efectiva la acogida y a la informacióna los menores y a las familias que espontáneamen-te se presenten al Tribunal.

En Poitiers los tres educadores del SEAT todoslos jueves por la mañana reciben a todos los jóve-nes y los padres que lo deseen. En efecto, y en vir-tud del artículo 375 citado, los menores tienen ca-pacidad para comparecer ante el juez de menoresy exponer su situación, y no es extraño en dicho lu-gar que los adolescentes se presenten ante el juezpara ponerle de manifiesto sus problemas solicitan-do ayuda.

Esta facilidad de acceso al juez de menores es es-pecífica de este tipo de magistrado, y no es la me-nor de sus particularidades.

B) El juez de menores: un magistrado fuera de locomún

Las especialidades de la justicia de menores la lle-van a ser contestada pero también imitada.

1. Particularidades

Como antes hemos visto, tanto en el orden penalcomo en el civil, el juez de menores está obligado aordenar medidas de investigación de la personali-

dad del menor y a poner en práctica las medidaseducativas apropiadas a su problemática personal.

Mientras duran, ha de controlar y seguir la situa-ción del menor, evaluar la evolución producida, y de-terminar la necesidad de una medida educativa dechoque, de un trabajo, del examen psicológico,etcétera.

El juez está por ello siempre a punto de entrar delleno en la historia del individuo y de su familia. Debeentrar en un campo de observación complejo, parael que siempre dispone de los necesarios elemen-tos de análisis.

Efectivamente los puestos de jueces de menoresson cubiertos generalmente por jóvenes recién sali-dos de la Escuela Judicial.

La formación dada por la Escuela Nacional de laMagistratura durante dos años, no predispone enabsoluto a los· magistrados para funciones con vo-cación pluridisciplinaria. La enseñanza se centracompletamente sobre disciplinas de carácter jurídi-co: procedimiento, redacción de resoluciones, técni-cas para el juicio oral, formación de un sumario, etc.El joven juez que es nombrado juez de menores seenfrenta rápidamente a sus limitaciones. Su falta deapertura a las ciencias humanas, su poca experien-cia de la realidad social, su impotencia para mane-jar las repercusiones personales implícitas en lapráctica, le hace sentir de inmediato la necesidad deexplorar un campo del saber que su formación ini-cial dejó de lado.

En Francia existen alrededor de 275 jueces demenores. La mayor parte vuelcan su necesidad deabrirse a las ciencias humanas ya estudiando por sucuenta, ya integrándose en grupos de reflexión y deanálisis de la práctica, como el GED (Grupo Emo-cional Didáctico), el seminario denominado «Integra-ción del juez en el sistema familiar», etc. Algunosjueces de. menores incluso emprenden estudios depsicoterapia o de curas psicoanalíticas. No obstan-te, la práctica del juez de menores cuestiona cadavez más las ciencias humanas y especialmente elpsicoanálisis y sus derivados.

La justicia de menores busca centrar la situaciónmás bien por la aproximación pluridisciplinaria, quese esfuerza por hacer.

Por esto se ve claramente moderna. Y este de-seo de modernidad se manifiesta también en las mo-dalidades formales de su ejercicio, singularmenteporque se aplica en el despacho del juez.

La justicia de menores se aplica, efectivamente,en el despacho del juez. Sólo de forma excepcionalse juzga al menor en condiciones formales asimila-bles a la reservada para los adultos (Tribunal paraMenores). Algunos tachan a esta justicia de buro-crática. En todo caso el juez se desprende de los sig-nos exteriores de su función (ausencia de la solem-nidad que da la audiencia tradicional, ausencia detoga) y encarna una justicia de rostro más humano,una justicia en la que la discusión se efectúa de for-

ma poco solemne, familiar, incluso intimista. El juezpretende estar próximo al justiciable y a sus pro-blemas.

Así, esta justicia concentrada en las manos de unsolo juez y aplicada de forma sencilla, se revela ma-nejable y suscepible de dar una respuesta rápida acada acontecimiento, a cada petición: una justicia deintervención permanente como dice A. Garapon,juez de menores en la región de París.

Es una justicia que, al contrario que la clásica, seinscribe en el tiempo real y conlleva la noción deurgencia.

Cómo conciliar esta forma de Justicia, a la que eldecano Carbonnier denomina «maternal», con loque algunos llaman la llave maestra de la Justiciade menores, a saber «el recuerdo de la Ley».

2. Una Justicia controvertida pero imitada

¿Cómo identificar dentro de la maquinaria judiciala esta Justicia que antepone la protección a la re-presión, esta Justicia que parece «maternizar» másque decir el derecho, o fijar las prohibiciones?

Para algunos cualquier acto delictivo llevado acabo por un joven, debe originar una respuesta pe-nal. La delincuncia juvenil sería así la búsqueda dela confrontación en los límites a los que no hubierapodido llegar la educación familiar. La mayor partede los jóvenes delincuentes salen, efectivamente, defamilias separadas o monoparentales. El padre esquien falta más a menudo. Cuando existe no pare-ce ocupar el lugar simbólico del padre, portavoz dela ley, artesano de la unión con la madre y de la so-cialización del niño.

Frente a este tipo de carencias, la palabra del juezno sería ya tanto de inspiración materna, sino másbien paterna.

La Ordenanza de 1945, en tanto en cuanto ante-pone la resupesta educativa a la represión, es pues-ta en tela de juicio por aquéllOS que piensan que espreferible aplicar un tratamiento penal a cualquieracto de transgresión del ordenamiento.

Algunos evitan la dificultad llevando a cabo unadistinción entre el reconocimiento de la culpabilidaddel menor, y la imposición de una sanción. La con-frontación del menor a su culpabilidad respecto dela falta cometida, tendría así una dimensión simbó-lica suficiente para que se cumpliera la llamada derespeto a la Ley.

Para otros esta manifestación de la Ley seríaigualmente poco perceptible en tanto en cuanto seproduce en el despacho del juez.

¿Cómo podríamos considerar como juez a este in-dividuo, tachado por algunos de burócrata, que pre-tende tener como objetivo único el interés del niño,mientras que las medidas que ordena conllevan aveces un grave atentado a las libertades individua-les? Como dato característico: la defensa está la ma-

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yoría de las veces ausente en la jurisdicción de me-nores. Los abogados, en fa mayoría de los casosnombrados de oficio, no llegan a situarse, a encon-trar el sitio en esta Justicia cuyo espíritu busca unaacción judicial para el bien del menor y se basa enun conocimiento en profundidad de los autos por eljuez.

El adolescente que comparece ante el Tribunal deMenores no sabe normalmente distinguir al aboga-do de los demás actores del juicio. Las alegacionesdel abogado no difieren habitualmente de las deleducador o incluso de las del juez. En los asuntosde asistencia educativa, en los que no es obligato-ria la defensa, los padres comparecen solos la ma-yor parte de las veces, con las habituales y norma-les dificultades para expresarse, para hacer valersus argumentos.

En cuanto al niño que no habla, no está represen-tado por nadie, salvo cuando sus intereses parecencontrarios a los de los padres. Hoy día tienen lugarnumerosos debates alrededor del tema de la defen-sa de los menores, pero no se ha encontrado nin-guna solución satisfactoria.

La Justicia de Menores es hoy la punta de lanzade la Administración de Justicia, como una justiciacon muchos tentáculos y sin contrapoderes, auncuando es puesta en tela de juicio en algunas desus modalidades. No obstante hace frente comúncon otras funciones de la Magistratura que pareceninscribirse en una dinámica parecida. El juez de fa-milia está dotado cada día de poderes más impor-tantes. Al igual que el juez de menores antes de to-mar una decisión investiga mediante encuestas so-ciales, dictámentes, exámenes médico-psicológicos.

Al igual que el juez de menores resuelve la ma-yoría de los asuntos en el despacho y tiene mediospara afrontar la urgencia con el desarrollo en la prác-tica de las medidas de este tipo. Como el juez demenores maneja la situación en el tiempo, determi-nando las posibles medidas modificativas.

El juez de Primera Instancia, el juez de Aplicaciónde Penas tienen también una práctica de justicia ad-ministrada en el despacho, próxima al justiciable, asus problemas familiares, adaptada a sus nece-sidades.

En resumen, una justicia específica en la que «elderecho no se autosacraliza en un universo domi-nado por el ritual judicial, sino en el que, por'el con-trarío, debe autolegitimarse por su aptitud para re-solver los conflictos, para alejar el peligro: para pre-venir la reincidencia ...» (Antoine, Garapon). Esta le-gitimidad aparece reforzada en la función del juezde menores, por el hecho de que esta justicia pare-ce elaborarse por el contacto directo con la realidadsocial.

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11. UNA JUSTICIA EN CONTACTO DIRECTOCON LA REALIDAD SOCIAL

Fruto del análisis que está obligado a hacer de ladelincuencia, sus causas y sus remedios, el juez demenores está llamado a participar de la política lo-cal para reducir las dificultades y los problemas delos jóvenes. Por ello es miembro de un cierto núme-ro de consejos, comités, etcétera.

A) ¿Cuál es hoy la política para los jóvenes?

El problema de la delincuencia juvenil hay que si-tuarlo en el campo global de las inadaptaciones.

El joven se convierte de hecho en un desviado sinque, al menos hoy, sea necesaria la oposición a unsistema de valores establecido. Tal desviación esdebida frecuentemente un cúmulo de desadaptacio-nes escolares, sociales, profesionales, culturales,etcétera.

Las soluciones pasan pues, inevitablemente, porla reducción de estos factores de desadaptación. Apartir de 1981, con la llegada de la izquierda al po-der, se ha acometido una reflexión global y en pro-fundidad, alrededor del problema de la prevención yse ha dado lugar a la creación de diversos disposi-tivos. La Ordenanza de 26 de marzo de 1982 y laCircular de 9 de abril del mismo año, han introduci-do medidas destinadas a favorecer la inserción pro-fesional y social para los jóvenes con dificultades ta-les como:

- Las Comisiones Permanentes de Acogida, In-formación y Orientación (PAlO) cuya misión es re-cibir, informar y orientar a los jóvenes que salen delsistema escolar sin cualificación ni empleo.

- Las misiones locales (o misiones Schwartz)creadas en las zonas en las que los problemas deinserción de los jóvenes están particularmente agu-dizados (107 en 1986).

El personal de educación vigilada apela frecuen-temente a estas instancias para favorecer la inser-ción de los jóvenes a los que se releva de la protec-ción judicial.

Los cursos de preparación al empleo, de inicia-ción a la vida profesional y los trabajos de utilidadcolectiva, tienen como objetivo principal el progresi-vo empleo de los jóvenes. Las asociaciones y em-presas intermediarias, han permitido luchar con graneficacia contra la marginación y exclusión de los jó-venes con graves dificultades de inserción. En Poi-tiers la empresa intermediaria TREMPLlN ha conse-guido llevar progresivamente al mundo del trabajo anumerosos jóvenes conocidos en el Tribunal de Me-nores por estar comprometidos en un proceso de de-lincuencia ya avanzada. También en Poitiers la aso-ciación intermediaria ADRESSE consigue pequeñostrabajos con el tin de la reinserc;ón social.

En el aspecto escolar dos circulares de julio y di-

ciembre de 1981, han puesto en marcha las Zonasde Educación Prioritaria (ZEP), cuyo objetivo es re-ducir y prevenir el fracaso escolar luchando contrala desigualdad social, mediante la puesta en prácti-ca de medidas de ayuda y de acciones de aperturaque buscan el enriquecimiento cultural de la pobla-ción escolar y de su entorno familiar.

Estas medidas se complementan con la creación,en diciembre de 1981 , de la Comisión Nacional parael Desarrollo Social de los Barrios (CNDSQ), quetiende a mejorar las condiciones de vida de las áreasurbanas más desfavorecidas, teniendo en cuenta losproblemas que en ellas se originan tanto a nivel dehábitat como desde el punto de vista social, cultu-ral, etcétera.

El conjunto de estas disposiciones se inscribe enun proceso lógico que terminó en junio de 1983 conla creación de los Consejos de Prevención de la De-lincuencia. La misión de estos Consejos es la de co-nocer las diversas formas de delincuencia, contribuira la información y a la sensibilización acerca de es-tas cuestiones, y proponer a los poderes públicoslas medidas oportunas de prevención de la de-lincuencia.

El Consejo Municipal de Prevención de la Delin-cuencia en Poitiers es una institución muy activa,que multiplica sus iniciativas especialmente en elmarco de los denominados "Contratos de AcciónPrf'vención» (CAP), de los que la mayoría formanparte de proyectos de acogida urgente, inserciónprofesional, política de ocio, etcétera.

Finalmente, el Comité Interministerial y la MisiónInterministerial de lucha contra las toxicomanías,creados en enero de 1982, están encargados de de-finir la política del gobierno y de coordinar todos losaspectos de lucha contra la toxicomanía, tanto des-de el punto de vista de la represión, como desde elde la formación, la acogida, la prevención y la rein-serción. La característica esencial del conjunto deestas disposiciones, reside en la necesidad de darparticipación al lado de las colectividades locales, alconjunto de sectores afectados por este problema:administraciones públicas, organismos sociales,asociaciones, etc. Este acento puesto sobre las re-laciones con el entorno, existe asimismo en materiade protección de la infancia a partir de la Ley deDescentralización.

B) La apuesta de la descentralización

La Ley de 6 de enero de 1986 ha adaptado la le-gislación sanitaria y social a las transferencias decompetencias llevadas a cabo en favor de las Cor-poraciones Locales, por la Ley de 22 de julio de1983. Esta Ley ayuda a la infancia, confía al Con-sejo General, máximo órgano deliberativo del depar-

tamento, la financiación de las medidas dictadas porel juez de menores en el terreno de la asistenciaeducativa.

La Ley incita al mismo tiempo a todos los que co-laboran en la protección judicial de la juventud, a uti-lizar en forma conjunta y mejor definida los equi-pamientos.

La descentralización ha transformado el enfoquedel juez de menores, cogido entre dos movimientosaparentemente contradictorios.

El Consejo General es el único responsable de laayuda social a la infancia y de la política de acciónsocial. Es, por ello, obligado interlocutor del juez demenores ya que financia las medidas que éstedecide.

La Educación Vigilada forma parte de una políticanacional que tiende a obtener una mayor coheren-cia ya reforzar su organización.

Por eso, el juez de menores está sujeto a las con-tradicciones entre las políticas locales y una políticanacional global para la educación vigilada.

Tradicionalmente el juez independiente decidíapor su propio imperio, sin los problemas derivadosde condicionantes externos. Cuando el juez cambia-ba e introducía una política de signo diferente --o loque es peor una ausencia de política- podía a ve-ces producir la desestabilización de sus interlocuto-res (sobre todo en los lugares en los que no existíamás que un solo juez de menores).

Hoy la política sobre la infancia ha de ser única yglobal en un departamento, y se ha revelado nece-saria la multidisciplinariedad. El juez de menores hadejado su torre de marfil para convertirse en una delas partes de la colectividad.

Ello es nuevo en la Justicia, e implica que no ha-brá más cambios bruscos debidos a la personalidaddel juez. El juez de menores, partícipe de un proyec-to de ámbito local, obliga a sus sucesores.

En efecto, la definición y concertación con las de-más partes interesadas de una política global de pro-tección a la infancia, y la puesta en progresiva mar-cha de estructuras adaptadas a esta política, sólopueden provocar una duración en el tiempo.

Este despliegue de medios y equipamientos enfunción de las necesidades locales contribuye a in-suflar una dinámica nueva en los establecimientos yservicios educativos. Estos diversifican y simplificansus prestaciones en razón a una respuesta indivi-dualizada a las necesidades de los jóvenes.

La descentralización contribuye a operar una re-volución en la acción educativa. Ya no es tarea dela población interesada adaptarse a las estructuras,sino bien por el contrario compete a estas últimasadaptarse a la población juvenil.

Por otro lado, el juez y los operadores sociales,se ven obligados a tomar conciencia del costo desus intervenciones.

Esta cuestión, como la de la evaluación de la efi-cacia de las acciones educativas en pro de los jó-

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venes, plantea el problema de la pertinencia de laJusticia de menores en sus principales modalidades.

Por qué una justicia específica para los menores.Por qué una tal diferencia de trato para un joven enrazón a que tenga o no 18 años.

Realmente el listón de los 18 años puede parecerclaramente arbitrario. No obstante la institución deun derecho concebido para los menores, con moda-lidades muy específicas, como las que se han des-crito anteriormente, se apoya en la idea de que la de-lincuencia juvenil presenta características particula-res. Aparece por ello de modo más visible, más pro-vocador y a menudo reiterativa. Por otro lado es untipo de delincuencia que no se adquiere de forma de-finitiva. En todo momento el menor puede tomar otrocamino. El tratamiento que se le imponga debe per-mitir en cualquier momento elegir otra vía ofrecién-dole las ref~rencias de las que careció hasta enton-ces. Existe pues un deslizamiento desde lo represi-vo a lo educativo. La respuesta penal que se dio tra-dicionalmente, se sustituye por un tratamiento so-cial. La Ordenanza de 1945 es, en este sentido, de

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una gran modernidad porque ella ha supuesto la pri-mera aplicación concreta de lo que se ha dado enllamar en Francia las teorías de la nueva defensasocial.

La entrada en vigor de este texto respondió en suépoca a una concepción ideológica de la criminolo-gía. Se trata de prevenir la delincuencia de adultostratando el fenómeno desde su aparición en laadolescencia.

Aunque parezca que esta Ordenanza ha fracasa-do en este punto, no es menos cierto que este textoprecedió en Francia a la evolución general del de-recho penal. En la justicia de menores se han inspi-rado de modo acusado medidas como la voluntadde individualizar al máximo la sanción, la sustituciónde las penas de prisión por otras tendentes a la rein-serción (Trabajo de Interés General), la puesta enpráctica de las medidas de control de tipo educativo(Control Judicial Socio-Educativo).

(Traducción de Fernando ESCRIBANO.)

Penas privativas de libertad para menores y alternativasdinámicas a las sanciones: ¿doble estrategia?{*)

Michael VOS S

INTRODUCCION

Si se observa la práctica sancionadora de los Tri-bunales de menores en la R.FA tal y como nos lamuestran sus estadísticas, se obtendría fácilmentela impresión de que nos encontramos inmersos enuna fase de política liberal de reforma (Cfr. Heinz1987, p. 138 Y ss.). El número creciente de sobre-seimientos, en detrimento de condenas formales,demuestra la orientación de la justicia penal en fa-vor de desdramatizar la criminalidad juvenil. El nú-mero creciente de sanciones dinámicas -cuya can-tidad en el monto total de sanciones aumenta cons-tantemente en detrimento de las penas estáticas-nos muestra también que la justicia penal tiende adesistir de la represión frente a los menores delin-cuentes. Por otro lado, con todo ello no se ha hechosino describir una de las caras de la moneda. Debepor tanto tenerse en cuenta, que la esperanza -vin-culada a la política alternativa (diversionpolitik)- derestringir la aplicación de las sanciones especial-mente graves en la criminalidad juvenil-como sonel arresto y la pena privativa de libertad para meno-res- hasta ahora no se ha visto realizada (Cfr.Schumann 1985 b, p. 6 Y ss). La Administración deJusticia, invierte más bien en las medidas de carác-ter estático, construye nuevas cárceles para jóvenes-en este momento en los Estados federados de Ba-den-Wurttemberg y Schleswig-Holstein- y legiti-

(*) Para la mejor comprensión del texto puede tenerse encuenta lo siguiente:

Según el parágrafo 1 de la Ley del Tribunal de Menores (de 11de diciembre de 1974 modificada por Ley de 20 de diciembre de1984), esta Ley se aplica a menores y a adolescentes por la co-misión de hechos amenazados con una pena (parágrafo 1.1). Me-nores son quienes tienen más de 14 y menos de 18 años y ado-lescentes los que tienen más de 18, pero menos de 21, ambos,al momento de comisión del hecho (parágrafo 1.2). Se utilizaráel término menor/es referido a ambas categorías excepto cuandose especifique que se trata de adolescentes. El término «joven ojuvenil» no se utiliza por tanto sino en sentido criminológico porser la terminología legal del Código Penal español, la de «me-nores».

Téngase en cuenta también lo dispuesto en la Sección Cuartadedicada a la pena de menores en la mencionada Ley del Tribu-nal de Menores:

Parágrafo 17. Forma y Presupuestos (1) La pena de meno-res consiste en la privación de libertad en un establecimiento paramenores.

(2) El juez impondrá la pena de menores cuando como con-secuencia de las inclinaciones dañinas del menor, que se hanpuesto de manifiesto en el hecho cometido, no sean suficienteslas medidas educativas o los medios de corrección para su edu-cación, o sea exigible una pena debido a la gravedad de laculpabilidad.

Parágrafo 18. Duración de la pena para menores... (2) Lapena de menores se medirá de manera que el exigible influjo edu-cativo sea posible.

ma el arresto de menores con la pretensión de apli-carlo con fines pedagógicos (Cfr. Busch 1983, p. 23).

Por otro lado a los políticos partidarios de la alter-nativa en los ministerios de justicia, jamás les asaltóla duda de si la cuestión no será, más bien, evitaral mismo tiempo la dureza excesiva y la inadecuadalevedad. A la citada estrategia alternativa, respondela estrategia de la «incapacitación selectiva •• (Selec-tive-incapacitation), términos éstos con los que quie-ren denominarse distintas y complementarias estra-tegias político-criminales (Cfr. Bettmer/KreissllVoss1988). Incluso en el programa recientemente prepa-rado en Hamburgo en favor de un «modelo diverso ••orientado hacia la no intervención, inspirado sobre-manera en un espíritu liberal, se manifiesta que «ladelincuencia insignificante (Bagatelldelikte) va a tra-tarse de manera simplificada en favor de una perse-cución más intensa de la criminalidad mediana y gra-ve·· (Burgerschaftsdrucksache, 11/5530, p. 3). Estosdatos nos indican que la supresión de la ejecuciónde penas para menores -o también del arresto demenores- no es consecuencia inmediata de la ofer-ta de sanciones dinámicas previas. Tampoco suapoyo por parte del Estado indica una salida alter-nativa, pues pueden proponerse -como se verá-con la única finalidad de descongestionar. A partirde la propuesta y ponderación del hecho de aplicarun procedimiento informal y sanciones dinámicas,debe emprenderse una auténtica ofensiva dirigidahacia la restricción de las medidas estáticas, en es-pecial de la ejecución penal de delincuentes meno-res y, con este fin, proponer líneas de argumenta-ción y someter a discusión la viabilidad de una jus-ticia penal que pueda funcionar sin privación delibertad.

PRIMERA TESIS:

En la ejecución penal para delincuentes menores-así como en todas las formas cuartelarias de pri-vación de libertad- existen límites para toda refor-ma que oriente su aplicación hacia instalacionespara educación o tratamiento, pues una cárcel ja-más podrá ser además de lo que es, un estableci-miento útil para una efectiva socialización.

Si, a la vista de la literatura científica, estudios em-píricos y estadística, informes de prácticos sensibili-zados al respecto o relatos de presos sobre sus pro-pias experiencias, buscamos causas y justificacio-nes que pudieran sentar las bases de una política

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de restricción de la ejecución penal, nos pregunta-remos -en relación con los enérgicos argumentosexistentes en contra de la ejecución penal- cómopudo ocurrírsele a alguien, que pUdiera obtenersetambién algún efecto beneficioso del encierro de tan-tas personas en tan poco espacio. Para un ser quevive en sociedad, el encierro y el aislamiento de.otras personas significa ante todo, infligir un mal, lacausación de un sufrimiento moral y a menudo físi-co. Tampoco deberían olvidarse los padecimientosque se imponen al mismo tiempo a los parientes yamigos, en definitiva, al círculo de personas que sir-ve de referencia al preso. Esta es por tanto una de-claración banal que llama la atención sobre el malque se quiere infligir a través del encierro, pues estaprivación de libertad como pena que es, debe con-siderarse como causación de un mal causada depropósito. Si nos situamos por tanto en el marco dela retribución -en el sentido que acaba de verse,de proporcionar un padecimiento- y consideramosque es ésa la descripción legal de la función de lapena, la pena para menores encontraría ahí su legi-timación formal. Sin embargo, la ley mantiene en unprimer plano una finalidad totalmente distinta, con-sistente en producir un efecto educativo a través dela privación de libertad, o que este efecto educativo,se produzca a través de una específica forma de eje-cución cuando se trate de ejecución penal para me-nores. Se trata, eso sí, d'J una forma de Pedagogíafrancamente peculiar, cuya fe se sustenta en el efec-to educativo del encierro. Vamos a examinar a con-tinuación algunos conceptos en los cuales se sus-tentan las esperanzas de éxito.

1. Esperanza: salir

El encarcelamiento, cercena como es obvio las in-fluencias sociales que producen comportamiento vi-tales a los cuales se asigna efectos criminógenos.Quien ha tenido contacto con presos, sabe sin em-bargo de qué forma tan fantástica se mitifican las re-laciones sociales perdidas y cómo se van a añorar.Al mismo tiempo, las relaciones del exterior -in-terrumpidas ahora- van a cambiarse por las de••dentro», por la subcuftura del preso, cuyo efectocriminógeno está sobradamente demostrado. Enconclusión y como más importante: nadie influye so-bre las difíciles relaciones sociales que, durante untiempo, ha dejado atrás el preso, por lo que, eviden-temente, permanecen intactas, precisamente en es-tas mismas relaciones existenciales va a quedar su-mido el preso después de su puesta en libertad.

2. Esperanza: la pena

Esta es seguramente la más antigua pretensiónpedagógica, según la cual, la mera imposición del

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mal en que la pena consiste, alberga un efecto edu-cativo. Esto es cierto y falso a la vez: naturalmente,en todo proceso educativo existe el castigo, ahorabien, dicho castigo sólo puede tener un efecto posi-tivo allá donde se incardine en un contexto solidariade manera que se entienrf:l. por ambas partes -pu-nitiva y penada- como acontecimiento momentá-neo, como relación estrecha y positiva que por ello,no sería realmente nociva (Cfr. Ludwig 1986, p. 334).Sin embargo, este presupuesto no se encuentra enabsoluto en la ejecución penal, además, resulta du-doso si el mal en que la pena consiste, mantenidodurante meses o años, se puede comparar con lasanción negativa a la que se refiere la teoría peda-gógica. Una pena promueve únicamente odio haciaquien la impone, y es de suponer que esto es así,incluso cuando la pena en el momento originario dela medición, se consideraba una reacción justa fren-te al delito.

3. Esperanza: educación

Con ella se quieren significar -como acaba deverse- los efectos socializadores que eventualmen-te se espera obtener a partir de la creencia en elefecto educativo del mero mal penal a partir de la es-tancia en el mundo ejemplar de la ejecución penal.Las ofertas educativas son, como máximo, trasuntode los medios disciplinarios socialmente predomi-nantes. Así, se establecieron -y se establecen- laoración, la disciplina militar, el trabajo -sobre todoel trabajo-, la educación o el deporte, como me-dios educativos. Habría que incluir también -en elmarco de la cientifización de los medios resocializa-dores- los programas de adiestramiento ideadospara delitos o problemas específicos. La mayor es-peranza preventivo-especial parte hoy de estas pro-puestas, así como los mayores efectos legitimado-res, precisamente, de la ejecución de penas paramenores. Después de que en el Estado seculariza-do, intervencionista, las agresiones estatales tansólo se van a justificar por sus consecuencias, y des-puéS de que el dominio se ha convertido en tecno-logía, la demostración de racionalidad conforme a fi-nes del actuar político-administrativo, va a convertir-se en la máxima fuente de legitimación (Cfr. Haber-mas 1974, p. 77) sin embargo, también aquí nos en-gañan las apariencias debido a la reconocida amb;-valencia propia de las mencionadas propuestas edu-cativas. Las medidas educativas albergan en sísiempre, por un lado la oportunidad de la emancipa-ción, es decir, el despertar y el fomento de las ca-pacidades personales para conseguir las máximasautonomía e independencia posibles. Al mismo tiem-po, y por lo general, también albergan junto a esteencomiable efecto, otros, como manifestación deuna relación de dependencia entre educadores yeducandos, la cual siempre puede desembocar en

subordinación y adaptación, en disciplina y falta delibertad. Así, el sambenito de las «inclinaciones no-civas» (Schiidlichen Neigungen) --como presupues-to legal de la imposición de una pena para jóvenescon fines educativos- nos crea la imagen de un su-jeto con una personalidad fatalmente predetermina-da, teledirigida. Sin embargo, precisamente la tele-dirección constituye el alma del régimen de tales es-tablecimientos. Siempre que muchas personas sonsometidas a una convivencia organizada en un es-pacio reducido acaba siendo absolutamente impres-cindible una ajena teleadministración ya sea en losconventos, barcos, cuarteles o, precisamente, en lascárceles. En tanto en cuanto el proceso educativodeba llevarse a cabo en el interior de institucionestotales, dicho proceso se va a ver fuertemente res-tringido precisamente en sus fines educativos.

La desaparición total de la teleadministración y desu consiguiente orden superreglamentado sólo seproduce con la salida fuera de la institución, con locual se le crean al mismo tiempo al sujeto los cono-cidos problemas de la transición: los estrictos con-ceptos de administración, orden y control propios delestablecimiento, carecen de correspondencia en elexterior, pues se ha producido la integración en unmundo artificial a costa de la adaptación al mundonormal. Para que pueda por tanto llegar a ser pre-supuesto de la resocialización, deberá demostrarseal sujeto resistente frente a las influencias desocia-lizadoras de la organización de la ejecución penal.

El modelo de «mundo cuartelario» ofrece aún másdificultades sistemáticas para un adiestramiento so-cial exitoso. Simplemente las condiciones de vidacon las cuales ya tenía determinados problemas elpreso cuando estaba fuera, son imposibles de re-construir en el modelo del mundo carcelario debidoal corsé de orden que allí resulta imprescindible. Es-tas condiciones de vida están ausentes como sim-ples partes de la vida social normal y quedan portanto excluídas del ámbito del adiestramiento. Eneste sentido, pueden citarse cosas cotidianas comoel dinero, drogas legales --o ilegales- las posibili-dades de consumir, o el -eventualmente- sexoopuesto, la masificada vida cuartel aria, exige una te-leadministración --como se vio- y la concentracióndel poder. Esta forma de vida produce por tanto, unefecto distanciador de la vida diaria de afuera y de-semboca lógicamente en formas de educación y tra-tamiento altamente indiferenciadas, pues la profun-dísima relación existente entre las condiciones so-ciales de nacimiento y las biografías y destinos indi-viduales, debe permanecer ignorada. De lo contra-rio, el caso particular requeriría la totalidad de la ca-pacidad y tiempo de los pocos educadores y tera-peutas a los cuales les falta precisamente la capa-cidad y el tiempo suficientes para la producción depruebas formales del éxito de la educación y el tra-tamiento. Estas son conclusiones de la experienciadocente y discente, a las que se llega con toda cru-

deza. Así, escribe al respecto Schler-Springorum:••Quien prescribe aspirinas para 100 diagnósticosdistintos, lo deja todo en manos del azar» (1984, p.11).

En la actual ejecución de penas se arbitran sua-vizaciones y bonificaciones como mecanismo esen-cial en la educación de los internos, en forma de me-didas como salidas, visitas, vacaciones y libertad an-ticipada. De la introducción de estas medidas por laLey de ejecución de penas y sus correspondientesdesarrollos reglamentarios se esperaba precisamen-te un efecto educativo. De hecho, dichas suaviza-ciones se han mostrado altamente eficaces. En pri-mer lugar se beneficia de estas medidas el personalde seguridad del establecimiento -no así el perso-nal educador-o Dando por sentado el carácter aflic-tivo del encierro, la meta y deseo último de todo in-terno es la libertad aunque sea tan sólo una corta es-tancia fuera de los muros de la cárcel. Por ello, yahan pasado los tiempos de los motines en las pri-siones, los cuales se podrían incardinar en una fase,durante la cual, la disciplina del establecimiento semantenía a base de palos o de un burdo sistema defavores y privilegios como la ejecución escalonadade la pena. Hoy en día se mantiene la disciplina másinteligentemente y se ha demostrado que la mejordisciplina continúa siendo la autodisciplina.

Ahora bien, si se quieren utilizar las suavizacio-nes -bajo las viciada condiciones de vida propiasdel encierro- no ya sólo al servicio de la disciplina--como se vio- sino también al servicio de la edu-cación, se revelan entonces sus efectos devastado-res. Efectivamente, cuando el éxito educativo, es de-cir un pronóstico favorable, se utiliza como presu-puesto de la concesión de suavizaciones, la conse-cuencia inevitable en el marco de las condiciones devida de la cárcel, es la simulación y el egoísmo. Siya es difícil con los medios absolutamente indiferen-ciados --como ya se mencionó- de la ejecución pe-nal, llegar a vislumbrar la inabarcable amplitud devariantes de la personalidad para poder influircorrectamente sobre ellas de forma educativa, delmismo modo deberá el educador enfrentarse con lagramática parda de adaptación y disimulo de quehace gala el preso. Desde el punto de vista de éste,la puesta en relación del éxito educativo con la sua-vización, significa tender una trampa legal (Triber1973). Efectivamente, ya no va a ser únicamente elordenamiento doméstico el que defina los compor-tamientos (ajustados al orden) que garantizan lassuavizaciones. Más bien los concretos preceptosvan a rellenarse para convertirlos en una pauta di-fusa de buena conducta --cuyos detalles determinael educador- el cual, por ejemplo, dictamina técni-camente sobre la conveniencia de unas vacacioneso puesta en libertad anticipada. Esta trampa legal dela ejecución educativa podría ser la causa de que enla ejecución de penas de menores, se prevean me-didas claramente disciplinarias y determinadas me-

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didas de seguridad más frecuentemente que la eje-cución penal para adultos (Cfr. DOnke11985, p. 115).

Esta lista de inconveniente de índole sistemática,no implica sin embargo sentar límites infranqueablespara la reforma de la ejecución educativa de penas,siempre que se prosiga el esfuerzo. Quiero referir-me únicamente al simple hecho de que los proble-mas graves -independientemente de las escasasposibilidades educativas de la ejecución- perma-necen absolutamente ignorados en el entorno del jo-ven condenado, con lo que, por ejemplo, un título deaprendiz no va a consolarle de una situación vital ca-tastrófica (Cfr. Albrecht --entre otros- 1983, p.159).

SEGUNDA TESIS:

La puesta a prueba, conforme a la experienciacientífica, de la efectividad de la moderna ejecuciónpenal medíante el tratamiento, en comparación conla tradicional ejecución mediante el encierro, nomuestra ventaja preventivo-especial alguna a favorde los establecimientos de tratamiento.

Teniendo en cuenta mis argumentos en cuanto ala primera tesis la experiencia de los estudios sobreefectividad, contradice la lógica de la argumenta-ción. Existen de hecho numerosas pruebas de quela ejecución penal a través del tratamiento no mues-tra ventajas desde el punto de vista de la preven-ción especial (Cfr. Martinson 1974; sobre la investi-gación de sus efectos en relación con penas impues-tas a menores. Cfr. Albrecht 1987, p. 38 Y ss.). Pue-de citarse a este respecto un estudio metódico com-parativo muy ambicioso de la ejecución (inglesa) depenas de menores. Debe tenerse en cuenta a esterespecto, que la mayoría de los estudios metódica-mente ambiciosos de la R.F.A. se han llevado a caboen el campo de los adultos (Asi, Rehn 1979; DOnkel1980). Pues bien, el mencionado estudio inglés, quecomparaba un establecimiento de terapia social paraejecución de penas de menores con otro estableci-miento normal para menores reincidentes, utilizabaun detallado esquema de comparación de grupos,que alcanzaba a periodos de más de diez años deseguimiento postexperimental. Se llevó a cabo unacuidadosa comprobación y se concluYQ finalmente,que el propio establecimiento de tratamiento habíavisto transformado su programa de hecho. Los re-sultados fueron -así como para muchos estudiosmetódicamente cuidadosos- desalentadores parala meta del tratamiento: los índices de repetición decondenas e ingresos en prisión de los sujetos pues-tos en libertad por los establecimientos estudiados,no mostraban ninguna diferencia (Cfr. Cornish 1987,p. 335). Parecidos resultados arrojó un estudio rea-lizado en Bremen hace algunos años por Liebe y

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Meier sobre reincidencia en materia de ejecución depenas de menores (Cfr. 1981, p. 100).

No es mi deseo sin embargo continuar con estalínea de argumentación, pues los investigadores delfenómeno de la reincidencia parten en última instan-cia, de la misma premisa que los terapeutas en laejecución, premisa aquélla coincidente con lo quepodría denominarse, posición reformista. La ejecu-ción penal se va a entender pues, como instrumen-to para la rehabilitación individual y como tal se vaa aceptar. Sentada esta premisa, podrá luego dis-cutirse acerca de cuál sea la mejor vía para alcan-zar la meta y cuál el sistema de medición de los re-sultados, más limpio metódicamente (Cfr. PiI-gram/Steinert 1981, p. 133); la meta de la resociali-zación permanece por tanto -como presupuesto-fuera de discusión. Por ello, los reformistas se des-hacen tan fácilmente de las pruebas de los fracasosde la ejecución penal. Efectivamente, la prueba dela ineficacia de un tratamiento desemboca normal-mente en la existencia de más tratamientos y másintensivos (Cfr. por ejemplo, Baumann --entreotros- 1983, p. 147) Y de ninguna manera en lapuesta en tela de juicio del medio escogido para eltratamiento, es decir, de la cárcel.

La exigencia de una restricción desde ahora, convistas a una desaparición de la ejecución penal noextrae provecho alguno, por tanto, de la investiga-ción sobre efectividad. La crítica fundamental de laprivación de libertad, que presta credibilidad a la me-dida dinámica en el sentido de la oferta de la "di-versidad ••, debe librarse del velo que tiende el de-bate sobre el tratamiento e insistir en que la cárceles ciertamente apropiada para infligir un sufrimientoa las personas o para "sacarlas de la circulación ••,pero probablemente también es el peor lugar imagi-nable para poner en práctica una vida socialmenteintegradora.

Después de esbozar estas razones -inmanentes,por así decirlo, a la ejecución- en favor de la reti-rada progresiva de la pena de menores y de la eje-cución penal de menores, se plantea la pregunta decómo el legislador ve y practica actualmente la orien-tación educativa de dicha ejecución penal. Veamosal respecto mi tercera tesis.

TERCERA TESIS

La reforma del tratamiento en la ejecución penalpara menores, la cual fue motor durante mucho tiem-po de la expansión de la ejecución penal para me-nores y, decididamente, su figura legitimadora se haestancado en el nivel legislativo.

Reconstruyamos rápidamente los principales pa-sos que se han tomado en el ámbito de la pena decarácter político-criminal, así como en la ejecuciónpenal para menores: la despedida de la amplia Ley

de ejecución de penas para adultos a finales de1976, dejó en estado francamente deficitario a laspocas disposiciones jurídicas sobre ejecución de pe-nas para menores en la Ley del Tribunal de meno-res. La función «previa» que desempeña el DerechoPenal de menores frente al Derecho Penal generalamenazaba con perderse. En septiembre de 1976se creó la Comisión de ejecución de penas para me-nores del Ministerio Federal de Justicia con la fina-lidad de renovar los viejos aires de reforma a travésde una nueva Ley de ejecución de penas para me-nores, que estuviera aún más decantada en favordel uso de medios educativos. Pues bien, para cuan-do se creó dicha Comisión, ya se había enfriado demanera perceptible el clima de reforma. La Comi-sión, eso sí, se dedicó inmediatamente al trabajo deforma infatigable, ofreciendo -en un informe de lasdiez jornadas y en el de conclusión (1977-1980)-una serie de principios aplicables a la ejecución pe-nal para menores absolutamente orientada hacia eltratamiento. No es éste lugar adecuado para narrarlos detalles de las distintas ideas que se plasmabanen planes de educación y tratamiento, personal téc-nico especializado, medidas arquitectónicas y orga-nizativas previstas, o la inclusión de la ejecución pe-nal para menorf'S en instituciones de atención pos-tratamiento. Estas ideas se asemejaban a la con-cepción de la terapia social y de la ejecución penalgeneral y habrían convertido lo que en ese ámbitoera excepción, en regla para la ejecución penal paramenores. En cuanto a las costosas medidas -en-tre otras arquitectónicas- se establecieron plazosconcretos y verdaderamente breves (por ejemplo,cinco años para las mencionadas medidas arquitec-tónicas. Cfr. El informe final de 1980, p. 12; para sucrítica, v. por todos, Voss 1981, b).

Paralelamente al trabajo de la mencionada Comi-sión, también se llevaron a cabo trabajos legislati-vos preparatorios en el Ministerio Federal de Justi-cia. Hasta 1980 -teniendo en cuenta que en abso-luto se esperaba el fin de los trabajos de la Comi-sión- se contó al menos con las propuestas del Mi-nisterio. En contra de una de las principales exigen-cias de la Comisión, la regulación en detalle de lapráctica de la ejecución no se previó en una ley sinoen un Decreto. Los principios legales de regulaciónde la ejecución penal para menores deberían dejar-se en la Ley del Tribunal de Menores y aquí, única-mente a través de una reforma legal, se llevaría acabo su ampliación y se precisaría el lenguaje. Encualquier caso, preveía el proyecto de ley tres esca-lones de desarrollo para la prosecución de la ejecu-ción penal para menores. Para la realización de par-tes imprescindibles de la reforma -se pensaba so-bre todo en las medidas arquitectónicas y de aumen-to de personal- se previó un lapso en conjunto deocho años. Para el primer escalón ya se contabili-zaban entre otras, medidas de costo razonablecomo la petición de auxiliares de libertad condicio-

nal, en casos de suspensión del cumplimiento delresto de la condena, mientras que durante la ejecu-ción, se preveía la utilización de la prisión provisio-nal para investigaciones de la personalidad o la in-terrupCión de la pena para internamiento en un Ho-gar educativo para menores entre 14 y 16 años. Trasla conclusión del segundo escalón de desarrollo, de-bería disponerse de plazas de formación escolar yprofesional para dos tercios de todos los presos me-nores. Durante la tercera fase de desarrollo, debe-rían haberse tomado finalmente las medidas arqui-tectónicas y organizativas (ejeCUCión en grupos deconvivencia e incluirse nuevas dotaciones de espe-cialistas (v. la crítica al respecto de Voss/Papendorf,1981 ).

Tomando en consideración las objeciones en ma-teria de seguridad jurídica acerca del mencionadoDecreto, y las objeciones de índole financiera porparte de los Estados federados, presentó el Minis-terio en 1984 otra propuesta de ley de ejecución depenas para menores, la cual asumía casi completa-mente las previsiones de la ley de ejecución de pe-nas para adultos, o, lo que viene a ser lo mismo, lasdisposiciones administrativas aplicadas desde 1977para la ejecución de penas de menores que a su vezseguían a la ley de ejecución de penas (general). Seproduce pues la sensación de que este trabajo dereforma pudiera, de hecho realizarse sin costo algu-no. Las pecualiaridades ya apuntadas de la propues-.ta de ejecución de penas para menores, como la in-tensa atención dedicada a la formación, adiestra-miento social, o ejecución en grupos de conviven-cia, tienen más bien, un valor proclamatorio. Por suparte, las previsiones de tiempo para la realizaciónde tales «reformas» ya no se hicieron constar. A par-tir de este alejamiento de la legislación respecto delconcepto de resocialización, en la ejecución penalpara menores no va a consistir -como podría es-perarse- en una posiCión como la expuesta en laIntroducción. Es decir, no se va a tratar de una pos-tura que tenga en consideración los límites de la re-forma aportados sistemáticamente. Dicho desvío oalejamiento va referido más bien a las prioridadespolíticas que desean ver asegurados en la ejecuciónpenal los conceptos de seguridad y orden y no vennecesidad alguna de dar una cobertura de legitima-ción mediante un concepto de resocialización. Así,debe buscarse la relación de lo anterior con el he-cho de que algunos Estados federados actualmenteintentan lograr la vigencia legal de unos fines quese toman en consideración en el momento de la im-posición de una pena privativa de libertad, pero quehasta el momento no se han trasladado a la ejecu-ción penal, como el nivel de gravedad de la culpa-bilidad y la prevención general. Por ello deben deci-dir en el momento presente no sólo consideracionesde índole educativa o aseguradora en relación conla concesión de suavizaciones en la ejecución. Masbien debería incluirse en la decisión la gravedad de

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la culpabilidad como condición (Cfr. Scholz 1986, p.363).

La colisión entre las exigencias impuestas legal-mente (así, los parágrafos 17 párrafo 2, 18 párrafo2 de la Ley del Tribunal de Menores) y las manifes-tadas constantemente por la Jurisprudencia (así, laSentencia del Tribunal Superior de Justicia deSchleswig, de 10 de diciembre de 1984) es decir, en-tre la conformación educativa de la ejecución penalpara menores y su realización en la práctica de laejecución, se plantea debido a la manifiesta desvia-ción del legislador federal respecto de los planes dereforma, aún más ahora que nunca. SchOler-Sprin-gorum, durante la sesión inaugural de la Comisiónde ejecución penal para menores en 1977, advirtióde que, si se hacían peligrar los nuevos planes dereforma, debería desistirse de llevar adelante la pre-tensión de que en la privación de libertad existieranposibilidades racionales de aplicar medidas educa-tivas (1977, p. 447). Además existían motivos parapresentar nuevamente esta exigencia, unidos a laaparición de una decisión del mencionado TribunalSuperior de Justicia, de diciembre de 1984, senten-cia ésta que disertaba valerosamente las posibilida-des existentes -severamente restringidas- deeducar para la libertad durante la privación delibertad.

CUARTA TESIS

También en la Jurisprudencia se registran indiciosde dudas sobre el concepto de resocialización en laejecución penal para menores.

Cuando durante un juicio en un Tribunal penal,debe probarse -en base a las por muchos motivosrecortadas. posibilidades de educar en un estableci-miento de cumplimiento para menores- si la ejecu-ción de penas para menores resulta compatible conla dignidad humana, esto resulta ya bastante impre-sionante, incluso si la cuestión se resuelve finalmen-te de manera afirmativa. Si por ejemplo se manifes-tara, como hace el citado Tribunal Superior deSchleswig (Sentencia de 10 de diciembre de 1984)que la ejecución penal para menores ceseríairrepa-rable, antieducativa» y, consecuentemente, la medi-ción de la pena orientada en un sentido educativo-según el parágrafo 17, párrafo 2, de la Ley del Tri-bunal de Menores- debería permanecer cecomofra-se programática, utópica, ajena a la realidad e igual-mente en el vacío», entonces, la pena de menoresse haría inmerecedora de la constitucionalidad. Losestablecimientos deberían, por tanto, cerrarse. Al oirestas afirmaciones, es de suponer que cualquier crí-tico de la ejecución, se reiría con ganas (Cfr. SchO-ler-Springorum, 1985). Por otro lado, si llevamos acabo la prueba de la literatura científica empírica,que invoca el citado Tribunal Superior para respon-

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der a la cuestión planteada, resulta que aquélla ponede vuelta y media a la ejecución penal de menores.Muchos autores -con nombre y prestigio en la Cri-minología en lengua alemana- son citados a efec-tos de evidenciar que es dominante la evaluación dela pena para menores como absolutamente contrain-dicada desde el punto de vista de la prevención es-pecial, pues produce efectos disfuncionales. Sólocon el precario recurso de que no está demostradoque en todo caso y lugar la ejecución penal de me-nores revele tales efectos dañinos salvan los juece~la ejecución penal para menores ante el veredictode inconstitucionalidad o ante el exámen de estacuestión ante el Tribunal Constitucional Federal.

Con todo, esta Sentencia continúa siendo unafuente importante en la búsqueda de argumentacio-nes y adhesiones en favor de una política de retira-da de la ejecución penal (de menores). También elreconocimiento de su efecto innegablemente dañi-no debería fortalecer aún más la función de ultimaratio de la pena para menores al considerar y acep-tar la exigencia educativa prevista en la ley, inclusosi permanece la segunda alternativa de medición enla Ley de Tribunales de Menores, a saber, la consi-deración de la gravedad de la culpabilidad por el he-cho (Cfr. Streng 1985 en un comentario a estaSentencia).

Los argumentos a favor de la restricción de fa eje-cución penal de menores que a continuación se tra-tarán, son de índole económica: se refieren a undrástico descenso de la demanda de ejecución pe-nal de menores en los años -y décadas- venide-ros. La tesis consiste en lo siguiente:

QUINTA TESIS

La evolución demográfica y la de la criminalidadse encaminan -cada una por su lado- hacia undescenso, perceptible por lo demás, en la demandade plazas de ejecución penal para menores.

Los menores y adolescentes constituyen -comoes sobradamente conocid(}- los grupos de pobla-ción en los cuales se recluta fa mayor parte de los ¡Idelincuentes. Los menores y adolescentes constitu-yen el 14 por 100 de la pOblación pero copan el 28por 100 de los sospechosos de comisión de un de-lito registrados por la policía (1982). La cifra de ocu-pación de plazas de ejecución de penas por la cri-minalidad de menores en 1982 se elevaban a 5.500,la de los adolescentes a 7.000 y la de los adultos úni-camente a 2.300 (menores varones: 8.800; adoles-centes varones: 11.700). La evolución de la crimina-lidad juvenil indicaba entre 1965 y 1982 un claro in-cremento. La mencionada cifra de ocupación se do-bló en ese período de tiempo durante el cual se pro-dujo un escaso aumento en los adultos. Esta evolu-ción despierta, a primera vista, temores de que se

produzca un incremento dramático de la inseguri-dad. Sin embargo, ya de la estadística criminal de lapolicía se extrae que el aumento se centra en los de-litos contra la propiedad y patrimoniales con esca-sos daños. El crecimiento se refiere claramente ensu mayor parte a la criminalidad de poca monta (de-litos de bagatela).

Un buen indicador para esa presuposición es tam-bién la evolución observada al mismo tiempo en lacifra de condenados. El aumento en las fichas poli-ciales no repercute en absoluto en el número de con-denas. En los menores se ha observado un aumen-to de forma ligera a largo plazo; en la cifra de ado-lescentes, ya considerablemente cargada, se apre-cia incluso un aumento de forma constante. En 1970la cifra de condenados era de 3.300 como en el año1983. Este pronunciado corte entre la cifra de ocu-pación ya vista y la cifra de condenados, sobrecar-ga el aumento de la criminalidad, por el aumento quese produce nuevamente en el ámbito de la crimina-lidad de poca monta. Debe además tenerse en cuen-ta que, por lo general, los procedimientos penalesfueron sobreseídos (Cfr. Schuman 1985 a. p. 44 Yss.; v. para todas las cifras, Polizeiliche Kriminalsta-tistik, p. 1.965 Y ss.).

En sus primeras manifestaciones, a partir de1983, se marca ya una perceptible tendencia en laevolución de la criminalidad (v. al respecto Feltes,1986). Es observable pues, desde entonces, un re-troceso de la criminalidad juvenil registrada digno deconsideración, y con él, un fuerte retroceso de me-nores condenados. En el año 1982 aún se registra-ron policialmente 234.983 menores e forma que sehundieron las cifras en el año 1984 (en 1983 no hubocifras de sospechosos debido a una modificación es-tadística) hasta 157.360, para retroceder nuevamen-te en el lapso de tiempo hasta 1985 a 147.173 me-nores (Cfr. en su caso, Polizeiliche Kriminalstatistik1982-1985, tabla 1.3.1.). A este respecto es única-mente digno de mención el retroceso de 1984 a1985. Por desgracia coincide el retroceso realmenteacontecido de la criminalidad juvenil registrada, conun retroceso elaborado artificialmente. En 1983, laestadística criminal de la pOlicía se convirtió en unauténtico censo de sospechosos. Hasta entonces,los sospechosos que reincidían varias veces en elcurso de un año natural, se computaban también va-rias veces y se incluían varias veces en la estadís-tica de sospechosos. La estadística federal para1983 -año éste en que se llevó a cabo la mencio-nada corrección- no indica, por esa razón, cifra al-guna de sospechosos. La corrección del método derecuento se llevó sin embargo a cabo en algunos Es-tados federados ya en 1982, por lo que en las esta-dísticas de sospechosos en los mismos, se obser-van los retrocesos ya a partir de 1983 para los gru-pos de edad de menores y adolescentes. Por otrolado, el retroceso no debe agradecerse únicamentea la tendencia decreciente en la población. También

las cifras de ocupación de la criminalidad, a las cua-les ya se hizo referencia, y para cuya obtención setiene en cuenta este factor descontando lo necesa-rio (cantidad relativa), se inclinan hasta un 10 por100 hacia abajo. Hoy por hoy tan sólo puede espe-cularse acerca de las causas de este retroceso enla cifra registrada de criminalidad, pues las formasde comportamiento de los menores y adolescentesno tienen por qué haber cambiado necesariamente.La modificación en los comportamientos de los ciu-dadanos en relación con las denuncias, subordina-dos a transformaciones en las condiciones de los se-guros sobre los enseres de la casa o de automóvi-les para el pago parcial de daños en el chasis, po-drían contabilizarse en la criminalidad consistente enhurtos o daños (Cfr. al respecto Brusten/Hoppe,1986).

También en el nivel de la cifra de condenados-aquí no se produjo modificación alguna en la es-tadística- se reproduce un retroceso de la crimina-lidad juvenil. En el año 1982 aún fueron condena-dos 149.760 menores y adolescentes a tenor de laLey de Tribunales de Menores. En el año 1985 seredujo la cifra hasta 119.126, lo cual implica un re-troceso del 20,S por 100 (Cfr. Statistiches Bunde-samt, 1982, 1985, tabla 10). Si nos remitimos única-mente a los grupos de edad de los menores, la cifrade condenados se redujo de 87.476 en el año 1982a 62.645 en 1985, lo cual supone una disminuciónporcentual del 28,4 por 100 (Cfr. ccrecht•• enero/fe-brero 1987, p. 7). También aquí se mantiene el re-troceso si se tiene en cuenta la influencia de la re-ducida cifra de nacimientos. La cifra de condenados(por 100.000 del grupo de edad) bajó de 1982 a1983 en un 2,1 por 100, de 1983 a 1984 en un 9por 100 y de 1984 a 1985 en un 8,4 por 100 más(Cfr. el mismo lugar).

SEXTA TESIS

La evolución de la sanción en la pena para me-nores y la evolución de las comprobaciones en laejecución penal de menores, indican ya una francadisminución en el uso de la sanción jurídico penalde menores más dura.

El punto de inflexión se situaba en la imposiciónde la pena incondicional de menores, con 8.572 apli-caciones en el año 1982. Desde entonces, retroce-den los valores y en 1985 se aplicaron todavía, peroya sólo 6.736 penas incondicionales de menores.Ahora bien, de la clasificación según la duración dela pena, se observa en cualquier caso, que perma-nece firme la tendencia a aplicar largas privacionesde libertad.

También en la estadística de ejecución de penas,la cual muestra los valores de vencimiento de la ocu-pación de los establecimientos (y no los valores de

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cumplimiento anual como la estadística de condena-dos), se registran la misma tendencia. Las estadís-ticas muestran que la ejecución penal de menoresen el año 1983 tuvo que enfrentarse al más lato ni-vel de ocupación, de 7.239 presos (31 de marzo).Este valor, de ahí en adelante, (31 de marzo 1986)ha decrecido hasta 5.334 (Cfr. Statistiches Bunde-samt 1983-1986). Los censos mensuales del Minis-terio Federal de Justicia para septiembre de 1986,reflejan sólo 5.080 presos en ejecución penal de me-nores. Resulta digno de mención que también el nú-mero de internos en ejecución penal de adultos yaha disminuido a pesar de que la evolución demográ-fica permitía esperar valores más altos debido a quela pirámide de nacimientos de mediados de los se-senta se «desplaza» también a consecuencia de laejecución penal de adultos.

De las anteriores reflexiones pueden extraerse lassiguientes conclusiones y cifras:

1. A la vista del retroceso demográfico y de laevolución de la criminalidad y teniendo en cuenta elya verificado retroceso en la ocupación de plazas deejecución penal de menores, puede concluirse, quese cierne la amenaza en general -y en especial enlos Estados federados en los cuales existen nuevosedificios para la ejecución penal de menores (Ba-den-WOrttemberg, Schleswig-Holstein)- de produ-cirse un efecto de absorción, o bien, un efecto de re-tención, (exteriorizable por una cuota escasa de sus-pensión del resto de la pena; Cfr. con Ohle 1987, p.383).

Tal efecto ya se ha exteriorizado como conse-cuencia de las nuevas construcciones para ejecu-ción de penas (Cfr. Schumann 1984, p. 52).

Se sabe además, a partir de investigaciones es-tadounidenses, que existe una interdependencia ge-neral entre la oferta de plazas y la utilización de laejecución penal (ABT/Carson 1980; Blumstein, en-tre otros, 1983; Krisberg entre otros, 1982; Pratt,1985, p. 102 Y ss.). Esto está en consonancia conla tesis general -bien documentada a través de losresultados de investigaciones criminológicas- deque existe una covariación entre el ámbito de la cri-minalidad registrada y la dotación personal de los ór-ganos de persecución penal (Cfr. por ejemplo:Blumstein/Cohen 1973; Steffen 1976, 286). Si no seecha el cerrojo a su pleno rendimiento a través deuna clara reducción de las capacidades, la cuota deencarcelamiento crecerá con toda probabilidad.

2. Debería prescindirse totalmente de la priva-ción de libertad con fines educativos, como avancedel desistimiento por parte del legislador de una re-forma de la resocialización (Cfr. MOller/Otto 1986, p.XVI Y ss.). Al mismo tiempo debería considerarse elaumento del límite de punición (para la pena de me-nores) a 16 o 18 años. La ejecución penal para me-nores es hoy, así y todo, una ejecución penal paraadultos jóvenes. Tan sólo un 10 por 100 de los de-nominados presos jóvenes tienen menos de 18

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años, la exclusión de este grupo de edad afectaríaen toda la República federal a tan sólo 631 presos(1985).

La exclusión de los menores con 14 y 15 años dela ejecución penal, se propuso ya en 1980 en la Con-ferencia de Ministros jóvenes (Cfr. AlbrechVSchOler-Springorum, 1983, p. 7). Entre tanto, se ha investi-gado detenidamente acerca de la situación de estegrupo de edad, insignificante desde el punto de vis-ta numérico (V. AlbrechVSchOker-Springorum 1983).En conclusión, se proponía excluir de la ejecución aeste grupo de edad --doblemente amenazado: porel síndrome carcelario y la jerarquía entre los pre-sos- para evitar en un futuro próximo la producciónde un efecto desocializador demostrado de formaespecialmente intensa en los internos jóvenes (Cfr.ob. cit., p. 8). La especial receptividad de los jóve-nes a influencias educativas, ha constituido el argu-mento clásico para instituir una ejecución penal demenores, educativa. Ahora que se sabe que losefectos negativos superan a las influencia positivas,el argumento de la receptividad hablará de forma es-pecíalmente persuasiva en favor de su exclusión-sobre todo de los menores.

En relación con este punto existen ejemplos inter-nacionales. En Noruega se íntrodujo en el Parlamen-to una propuesta del Ministerio de Justicia, según lacual, debería empezar la mayoría de edad penal alos 16 años, dejándose la decisión al respecto pen-diente de investigaciones ulteriores (Cfr. Stangeland1985, p. 461 Y ss.). En Suecia se declaró legalmen-te como excepcional la imposición de penas privati-vas de libertad en 1983 -los establecimientos deejecución de penas de menores desaparecieron,como en Noruega en 1980- haciéndose depen-dientes de especiales circunstancias (Cfr. Cornils1985, p. 501).

3. Un Derecho Penal de menores que calcula enforma provechosa sus posibilidades educatívas po-dría volver sobre sus pasos y reflexionar sobre losprincipios limitadores clásicos de la regulación juri-dicopenal de conflictos, cultivar este aspecto de ma-nera especialmente intensa y situar en él su espe-cificidad. Así, podrían medirse las penas en base alprincipio del mínimo daño y prescindir de la super-valorada función de la redención por el rendimiento.Podría concluirse con el siguiente principio: otorgarlos más amplios derechos de defensa contra lascoacciones estatales a aquellos que ostentan losmenores poderes sociales (así también, Albrecht1987,65,216 Y ss.).

4. En las tesis expuestas se ha intentado mos-trar que no pueden bastar sistemáticamente para laejecución penal de menores sus metas preventivo-especiales dispuestas normativamente, que su jus-tificación como institución educativa se ha estanca-do en el nivel legislativo, que la demanda de plazasen las cárceles -en base a la evolución disminu-yente de la población y la decreciente criminalidad-

se ha reducido y que su concepto de tratamiento es-tático se ha puesto en tela de juicio a través del mo-vimiento de la diversidad, exitoso desde el punto devista político-criminal. Por otro lado, no hay expec-tativas de que se cierren los establecimientos pena-les para menores.

Si se quieren evaluar las posibilidades de éxito dela política de reforma esbozada al principio, debentenerse en cuenta las condiciones estructurales quea finales de los 70 han elevado la demanda de apli-cación de un procedimiento más informal. En estesentido, esta política se ha convertido en una cues-tión de éxito a largo plazo, para la cual la forma ju-rídica adquiere una notoria importancia.

Sobre las condiciones estructurales puede decir-se que los medios informales, de rápida eficacia, deconcluir los procesos, se han necesitado en primerlugar para asimilar el flujo de delincuentes de los pe-ríodos anuales de mayor índice de nacimientos sinnecesidad de modificar el costoso aparato judicial.La disposición de la oferta de una sanción dinámi-ca, nuevamente viene acompañada de la crecientesobrecarga en la ejecución penal, cuya capacidadeventualmente a corto plazo se suponía que no de-bía ampliarse (Cfr. Voss, 1983). A nivel jurídico, lasreformas no se introdujeron a través de modificacio-nes legislativas del derecho material o procesal. Másbien, se trabajó hasta entonces exclusivamente consoluciones "ejecutivas». La aplicación del DerechoProcesal penal y del Derecho Penal se reguló a lavez novedosamente con disposiciones del Ministe-rio de Justicia o con Directivas de las Fiscalías. Así,se levantaron barreras valorativas bajo las cualeshabría de abstenerse de aplicar consecuencias jurí-dicas para determinados delitos contra la propiedad.Así, se formuló un concepto de delincuente primarioque conduciría al desistimiento de sancionar deter-minados delitos. Todas estas disposiciones rigen enel ámbito regional sólo temporalmente. Aquí se apre-cia por ejemplo la tendencia -observable general-mente- a una revalorización del ejecutivo a costadel legislativo, a una "política criminal sin legitimi-dad» (Cfr. Backes, 1986). La autonomía y las solu-ciones administrativas son cuestionadas en el tiem-po, no sólo como garantía de flexibilidad en la ins-trumentación del Derecho Penal, sino también paradiscernir las funciones simbólicas del Derecho Pe-nal, de sus resultados instrumentales.

El desistimiento de soluciones jurídico-materiales,el desistimiento, por tanto, de la desincriminación enla liberalización de las reacciones jurídico-penalesen materia de menores, nos muestra dos aspectos.En el ámbito de intervención (instrumental) de loscontroles sociales en materia jurídico-penal de me-nores, un desistimiento de sancionar a una retiradade la represión a la vez, sólo se permitiría con re-servas. La retirada de un plumazo por parte de la ad-ministración, continúa vigente como posibilidad apli-cable eventualmente al programa de reforma. Por

otro lado, para el ámbito preventivo (simbólico), lapolítica de la diversidad, ofrece la ventaja de la so-lución "invisible». A diferencia de lo que ocurre conla desincriminación legislativa, la norma permaneceintacta, se ejecutan las medidas de política criminaldentro del umbral de atención de los lobbies norma-tivos de agentes confesionales correspondientes.

Una política abolicionista que se interesa por unarestricción de la justicia penal en favor de una regu-lación autónoma de conflictos, no puede considerarla política de la diversidad como un éxito. Más bienal contrario, la nueva flexibilización de las formas deprocedimiento y sanción jurídico-penal para jóvenes,aparece como programa de inmunización frente auna política criminal abolicionista. La estrategia dediversidad jurídico-procesal permite privar de efica-cia -selectivamente- a aquellas normas jurídicasmateriales (por ejemplo: en los delincuentes prima-rios) en las cuales se inflama la crítica liberal frentea la justicia penal y al mismo tiempo asegurar (porejemplo, autores reincidentes) ahí donde se sitúa lacrítica conservadora. La diversidad aparece, por tan-to, en el sentido de optimización instrumental y apro-visionamiento legitimatorio. La carcel por su parteconserva su lugar en un programa de control condos intensidades: una extensa actualidad con unapuntual dureza.

(Traducción deMiguel A. COBaS GOMEZ DE L1NARES)

NOTAS

ABT/Kenneth Carlson, Population, Trends and Projection, en:Abt Associates, Inc., American Prisons and Jails, Vol. 11,Was-hington 1980.

Albrecht Peter-Alexis, Jugendstralrecht, ein Studienbuch, C. H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, MOnchen 1987.

Albrecht Peter-Alexis/Horst SchOler-Springorum (Hrsg.), Ju-gendstrale an Vierzehn- und FOnlzehnjáhrigen. Strukturen undProbleme, MOnchen (Fink) 1983.

Albrecht Peter-Alexis u. a., Jugendstrafvollzug und Kriminalprá-vention, en: SchOler-Springorum, Horst editor, Jugend und Krimi-nalitát, Franklurt 1983, pp. 156-167.

Backes Olto, Kriminalpolitik ohne Legitimitát, en: Kritische Vier-teljahresschrift fUr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, cua-derno 4/1986, pp. 315-342.

Baumann Karl-Heins/Winlried Maetze/Hans-Georg Mey, ZurROcklálligkeit nach Strafvollzug, en: Monatsschrift IOr Kriminolo-gie und Stralrechtsrelorm 3/83, pp. 133-148.

Beltmer F./Kreisel R./Voss M., Die Kohortenlorschung alssymbolische Ordnungsmacht. Zur Neuordnung von Kriminalitátzwischen Diversion und «Selective Incapacitation», en: Krimino-logisches Journal, 2/1988.

Blumstein Alfred/Jaqueline Cohen/William Gooding, The In-f1uence 01 Capacity on Prison Population: A Critical Review 01Some RecentEvidence, en: Crime and Delinquency, enero 1983(Vol. 29, n.O 1) 1-51.

Brusten Manlred/Rolf Hoppe, Greilen unsere Theorien noche?Entwicklung und Struktur der Kriminalitát als Folge «betriebswirts-chaftlicher Entscheidungen» am Beispiel von Ladendievstahl und«Schwarzfahren», en: Kriminologisches Journal, 1. Cuaderno1986, S. 45-73.

49

Busch, M., Ambulante Reaktionssysteme bei Jugendkriminali-tat-M6glichkeiten und Grenzen, en: Institut fOr Soziale Arbeit e.V. (Editor), Soziale Trainingskurse, MOnster 1983, 8-40.

Cornish Derek B., Evaluating Residential Treatment for Delin-quents: A Cautionary Tale, en: Hurrelmann, K./Kaufmann,F.-Z./Losel, F., Sociallntervention: Potential and Constraints, Ber-Iin/New York 1987, 333-345.

DOnkel Frieder, Legalbewiihhrung nach sozialtherapeutischerBehandlung, Berlin 1980.

DOnkel Frieder, Situation und Reform der Jugendstrafe, en: elmismo, Klaus Meyer (Editor), Jugendstrafe und Jugendstrafvoll-zug, Freiburg 1985, pp. 45-256.

Feltes Thomas, Die Wende? en: Bewahrungshilfe, cuaderno3/1986, pp. 233-263.

Habermas J., Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frank-furt 1974.

Heinz Wolfgang, Neue ambulante Mabnahmen nach dem Ju-gendgerichtsgesetz-Empirische Bestandsaufnahme und kriminal-politische Perspektiven en: Monatsschrift fOr Krimonologie undStrafrechtsreform, 3/1987, 129-154.

Heinz Wolfgang/Christine HOgel, Erzieherische Mabnahmen imdeutschen Jugendstrafrecht, Bonn 1987.

Inform final de la Comisión de ejecución de penas para meno-res, editado por el Ministerio Federal de Justicia, Koln 1980.

Krisberg Barry/lra Schwartz, Rethinking Juvenile Justice, Hu-bart Humphry Institute of Public Affairs, Minneapolis. Junio 9,1982.

Liebe Ulrike M./Klaus-Peter Meyer, ROckfall oder Legalbewiih-rung, Bremen (Tesis doctoraI/1981).

Ludwig Wolfgang, Die Funktion des Erziehungsgedankens imJugendstrafvo/lzug, en: Zentralblatt fOr Jugendrecht, N.o 8/9,1986, pp. 33-339.

Martinson Robert, What Works? Questions and Answers aboutPrison Reform in: The Public Interest, N.o 35 (1974), pp. 22-54.

MOller, Siegfried/Hans-Uwe 000, Sozialarbeit im Souterrain derJusliz. Pllldoyer zur AufkOndigung einer verhangnisvollen Allianz,en: el mismo (editores. Damit Erziehung nicht zur Strafe wird Bie-lefe,d (KT-Verlag) 1986, VII-XVII.

Ohle, Krl-Heinz, Gibt es eine ••Sogwirkung der leeren Zellen»im Jugendstrafvo/lzug? en: DVJJ (editores), Und wenn es kOnftigweniger werden - Die Herausforderung der geburtenschwachenJahrgllnge, MOnchen 1987,381-385.

Papendorf Knut/Karl F. Schumann/Michael Voss, Kritik der Ju-gendstrafvollzugsreform. Argumente wider die ASJ-Thesen, en:Kriminologisches Journal, 2/1980, pp. 81-97.

Pilgram Arno/Heinz Steinert, Pllldoyer tur bessere GrOnde turdie Abschaffung der Gefllngnisse, en: Ortner, H. (editor), Friheitstatt Strafe, Frankfurt 1981, pp. 133-154.

Pratt John, Delinquency as al Scarce Resource, en: The Ho-ward Journal, Vol. 24, N.o 2/1985,93-107.

Rehn Gerhard, Behandlung im Strafvollzug: Ergebnisse einervergleichenden Untersuchung der ROckfallquote bei entlassenenStrafgefangenen. Weinheim 1979.

Scholz Rupert, 10 Jahre Strafvollzugsgesetz, en: Bewllhrungs-hilfe, n.O4/1986, 361-366.

SchOter-Springorum Horst, Hauptprobleme einer gesetzlichenRegelung des Jugendstrafvo/lzugs, en: Herren, R. y otros (edito-

50

res), Kultur-Kriminalitllt-Strafrecht, homenaje a Thomas WOrten-berger zum 70. Geburtstag, Berlin 1977, pp. 425-447.

SchOler-Springorum Horst, Strafvollzug: eine absurde Verans-taltung en: Der Lichtblick, noviembre 1984, pp. 10-13.

SchOler-Springorum Horst, comentario a OLG SChleswig, sen-tencia de 10-12-1984, en: Neue Zeitschrift tur Strafrecht, 10/1985,pp. 475-480.

Schumann Karl F., Aufforderung zum Verzicht auf Gefllngnis-neubauten in Hessen und anderswo, en: KriminalsoziologischeBibliographie, cuaderno 45/1984, pp. 48-56.

Schumann Karl F., Daten zur Jugendkriminalitllt und Sanktions-verhangung; historische Entwicklung der Gesetzesinitiativen von1970 bis zum aktuellen Referentenentwurf, en: Anhorung derFraktion Die GrOnen im Bundestag zum Thema Jugendkriminali-tat und Strafvollzug, Bonn 1985a.

Schumann Karl F. Jugendarrest und/oder Betreuungsweisung.Schriftenreihe der Wissenschaftlichen Einheit Kriminalpolitikfors-chung, Universitat Bremen 1985b.

Schumann Karl F./Michael Voss, Versuchte Gefangenenbe-freiung. Uber die Abschaffung der Jugendgefangnisse im US-Staat Massachusetts im Januar 1972 und die Entwicklung seit-her, en: Zeitschrift fOr Rechtssoziologie 2/81, pp. 168-224.

Stangeland Per, Freiheitsentziehende Reaktionen und Alterna-tiven zur Gefangnisstrafe bei Minderjahrigen in Norwegen, en:DOnkel, Frieder/Klaus Meyer, Jugendstrafe und Jugendstrafvo/l-zug, Tomo 1, Freiburg 1985, pp. 463-496.

Statistisches Bundesamt (editores) Cifras escogidas para De-recho. Tabla 3.8, Wiesbaden 1973-1984.

Statistisches Bundesamt (editores) (Oficina Federal de Estadis-tica). Especialidad 10, Derecho, Serie 3: persecución penal, 1982,1985.

Statistisches Bundesamt (editores), Derecho, Serie 4, Perse-cución penal, 1983-1986.

Steffen Wiebke, Analyse polizeilicher Ermittlungstlltigkeit ausder Sicht des spllteren Strafverfahrens, BHU-Forschungsreihe,Wiesbade 1976, Band 4.

Streng Franz, Comentario a la Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Schleswig-Holstein, de 10-12-1984, en: Strafver-teidiger 10/1985, pp. 420-429.

Treiber Hubert, Wie man Soldaten macht, DOsseldorf, 1973.Subcomisión ••Kriminalpolitisches Programm», Ste/lungnahme

zu den ASJ-Thesen, en: Frankfurter Rundschau 4-515-5-1981.Voss Michael, Einkerkerung statt Entkerkerung. Die Folgen der

amerikanischen Diversionspolitik, en: Kriminologisches Journal4/1981 a, pp. 247-262.

Voss Michael, Reform zum Schlechten? Eine Kritik amSchlubbericht der Jugendstrafvollzugskommission, in: NeuePraxis 3/1981 b, pp. 215-227.

Voss Michael, Uber das keineswergs zufllllige Zusammentref-fen von Gefllngnisausbau und der Einrichtung ambulanter Alter-nativen, en: Kerner, H.-J. (editores). Diversion statt Strafe? Hei-delberg 1983,95-116.

Voss Michael, Tendenzen strafrechtlicher Sozialkonlro/le, enÑKriminalplldagogische Praxis, cuaderno 18/1984, pp. 23-28.

Voss Michael, Abbau statt Ausbau des Jugendstrafvollzugs, enAnhOrung der Fraktion der GrOnen im Bundestag zum Thema Ju-gendkriminalitat und-Strafvollzug, Bonn 1985, pp. 171-198.

ESTUDIOS

Sobre el significado y vigencia del JuradoErnesto PEDRAZ PENAL VA

SUMARIO

1. Introducción. Problemas suscitados en torno ala reimplantación del Jurado. 11. Origen y significadodel Jurado c",ntinental europeo. 111. Conclusiones.

1. La apasionada controversia surgida a favor yen contra de la participación popular en la Adminis-tración de Justicia trae origen inmediato de la nor-mativa fundamental plasmada en el artículo 125 denuestra Carga Magna y en su consiguiente interpre-tación 1. Al utilizar el término constitucional de «par-ticipación»2 pretendo excluir supuestos que en ver-dad son de colaboración, cooperación o auxilio conlos Juzgados y Tribunales como, entre otros, pue-den ser los de los asesores técnicos, el del denomi-nado «jurado de acusación» (o «Grand jury»3 -vi-gente en el Reino Unido hasta 1933 y que aún sub-siste en Estados Unidos de Norteamérica4

-, e in-cluso, desde la perspectiva de «un control democrá-tico de la organización judicial», el de la intervenciónde los ciudadanos en sus órganos de gobierno -pri-mordialmente en el Consejo del Poder Judicial-,etc.5.

Objeto de este trabajo va a ser, por consiguiente,el Jurado, esto es, el Tribunal compuesto por jue-ces técnicos y legos, previsto para el enjuiciamientode las causas penales6. Obsérvese que aludo demodo exclusivo al ámbito procesal penal en claracongruencia con lo sancionado en el citado artículo125 (<< .•• y con respecto a aquellos procesos pe-nales,.,»), precepto en el que se restringe a esa sedede la actuación del Jurad07

,

El desacuerdo vigente entre los tratadistas en tor-no a la interpretación y modo de llevar a cabo elmandato contenido en nuestra Primera Norma res-pecto a la participación ciudadana en la Justicia, en-

tre otros puntos, parece centrado en los siguientes:En primer lugar, acerca de si la Ley del Jurado de

1888 fue objeto de derogación o por el contrario demera suspensión. De este modo, por algunos auto-res, se ha dicho que «está simplemente en desuso,por cuanto jamás fue derogada, sino suspendida en1936 por un decreto-ley de la Junta de Defensa na-cional», que en ningún momento posterior fue san-cionado por las Cortes8, contrariamente, por otrosector de la literatura, se ha afirmado que puede ydebe considerarse derogada9.

En verdad las circunstancias por las que atravesóla Ley del Jurado de 1888 fueron muy complejas1o.En 1907 se excluyeron del conocimiento de este Tri-bunal popular ~on eficacia tal restricción única-mente en las provincias de Barcelona y Gerona-una serie de figuras delicitvas; en 1920, y sólo paraBarcelona, se suprimió el jurado para los delitos deterrorismo; en 1923 'se suspendió el juicio por jura-dos en todo el territorio español; en 1931, medianteun Real Decreto -promulgado tres días antes de laproclamación de la 11 República - fue restablecidopretendiéndose su entrada 11 en vigor en enero de1932; en varios decretos de 1931 (de 27 de abril, 18de junio, 22 de septiembre, etc.), se introdujeron mo-dificaciones en la Ley de 1888 relativas a las atribu-ciones de estos Tribunales, elaboración de listas dejurados, etc.; la Constitución de 1931 -de 9 de di-ciembre-- recogió asimismo este instituto, genérica-mente en su artículo 103 y, con particular referenciaa los procesos para la exacción de la responsabili-dad civil y criminal de jueces, magistrados y fisca-les, en el artículo 99 (esta norma fue legalmente de-sarrollada en 13 de junio de 1936); por Ley de 27de julio de 1933 se redujo sensiblemente su compe-tencia objetiva al sustraerse de su ámbito de cono-cimiento los delitos de terrorismo, tendencia limitati-va confirmada con la Ley de 5 de agosto del mismoaño que excluyó de su esfuera la declaración del es-

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tado de peligrosidad e imposición de las pertinentesmedidas asegurativas; la Ley de 17 de julio de 1935implantó para el enjuiciamiento de determinadascausas atribuidas a la Sala de Justicia Militar del Tri-bunal Supremo un órgano formado por magistradosy por dos generales de división del Ejército, desig-nados estos últimos por el Ministerio de la Guerra12.Con la guerra civil la Administración de Justiciapasó, en una zona, a manos principalmente de losTribunales populares y, en la otra, a los Tribunalesmilitares13, suspendiéndose en esta última -la de-nominada nacional- el funcionamiento de los jura-dos mediante Decreto de 8 de septiembre de193614

.

Si las circunstancias relatadas se conectan con lapromulgación del vigente texto constitucional podríaconcluirse que la discusión en torno a la derogacióno suspensión de la Ley del Jurado de 1888 es es-téril. Lo decisivo es el hecho de que la Constituciónde 1978 supone, y tiene que suponer, el punto departida de cualquier desarrollo legislativo del man-dato contenido en el artículo 125, sin olvidar, ade-más, que en virtud de la Disposición derogatoria ter-cera, gran parte de esa decimonónica Ley está enevidente contradicción con nuestra Carta Magna 15.

En segundo lugar, el tema de si el tan menciona-do artículo 125 acoge únicamente al viejo y yasuperado modelo clásico francés (Jurado puro) o sipor el contrario la expresión «'00los ciudadanos po-drán '" participar en la Administración de Justiciamediante la institución del Jurado, en la forma ... quela Ley determine mediante ...», permite interpretarlogenéricamente y, por ende, tiene cabida el denomi-nado Jurado mixto o escabinado (en el que junto ajueces peritos en Derecho o profesionales intervie-nen también elementos laicos, contribuyendo simul-tánea y d~ modo equivalente a formar la voluntaddel órgano colegiado sentenciador). A mi juiciocoexisten varias posibilidades de entender el dicta-do constitucional del artículo 125 y, en último extre-mo, de desarrollarlo en relación con lo previsto enlos artículos 9.2 y 23 también de la CE, con lo queen principio discrepo de la posición de aquellos que,partidarios de una única lectura, mantienen que sóloviene acogido en nuestra Primera Norma el Juradopuro 16.Con ello me identifico con autores como Fai-ren Guillen, Gimeno Sendra, Martín Ostos, VegaRuiz, Soriano, Lizaso Puertas, etc., para quienes elescabinado (o escabinato) o jurado mixto es plena-mente constitucional17, por cuanto el uso por la LeyFundamental del término «jurado» no significó queel constituyente optara por el puro o clásico, sino,de un lado, desterrar los «tribunales populares» (contodas las connotaciones que históricamente tuvie-ron) y, de otro, adecuarse al término castellano «ju-rado» habida cuenta de que, aún, y pese a su ge-neral utilización ya en el siglo XIX, el de escabinadoo escabinato .........aeorigen francés- no ha sido reci-bido en el Diccionario de la Real Academia Españo-

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la de la Lengua. Es importante a este tenor recordarasimismo que en el Código procesal penal francésvigente se sigue hablando de «jury» para denomi-nar al miembro no profesional de la (,Cour d'As-sises».

Por los que se han decantado a favor de la res-tauración a ultranza del absoleto jurado puro se til-da de «fraude a la Constitución» 18 y, en último tér-mino, a la participación popUlar en ella consagrada,cualquier intento de introducir el escabinado sinprestar mientes -como entre otros ha sido señala-do por Martín Ostos 19_ al hecho de que el gradode participación ciudadana en la Administración deJusticia a través del jurado mixto es superior al queposibilita el puro (ocupando los miembros honora-rios una posición en pie de igualdad a la de los pro-fesionales, según afirma De Miguel y Alons020 encuanto que el ciudadano interviene en la discusióny pronunciamiento no solamente de una parte de lasentencia, como acaece en el clásic02obis, sino quedecide tanto sobre el hecho como sobre el derecho,sohre la culpabilidad como sobre la pena.

En tercer lugar, no existe acuerdo entre los estu-diosos en torno a si la participación popular en la Ad-ministración de Justicia a través del jurado -yapuro, ya mixt<r- constituye no sólo un derecho sinotambién un deber. En este sentido Gimeno Sendrasostiene que ('se trata de un derecho, pertenecientea la esfera del «status activae civitatis»oo. Pero alpropio tiempo, oo.no es sólo un derecho sino que en-traña también el ejercicio de un deber. .. el juradopertenece a la categoría, acuñada por Carnelutti, delos «derechos-deberes»: Y es que también constitu-ye una obligación del ciudadano prestar la colabo-ración requerida por los Tribunales en el curso delproceso (118 CE)21.

Con relación a este extremo podría destacarse:a) Que la figura del «derecho-deber» es de difí-

cil aplicación en el ámbito de los derechos públicossubjetivos. Debe tenerse en cuenta, además, la nomuy feliz redacción de los artículos 125 y 19.2 Y83.2 LOPJ. En el 125 CE, cuyo tenor coincide conel del artículo 19.2 LOPJ, se habla de que «... po-drán participar ...». En el artículo 83.2 a) LOPJ sedice que «oo.la función del jurado será obligatoria ...».Es decir, el legislador constituyente consagra un de-recho del ciudadano que debe ser instrumentaliza-do por el legislador ordinario. En 'el mencionado ar-tículo 83.2 a) LOPJ el legislador ordinario regulacomo obligación la participación ciudadana en la Ad-ministración de Justicia a través del jurado. El rangode ambas normas es distinto, con clara primacía delde la Carta Magna, pudiéndose acaso entender quela LOPJ ha ido más allá del mandato constitucionalcontenido en el artículo 125 al transformar el de-ber lo que en ese precepto se configuraba como de-recho. Parece difícil situar al mismo nivel el derechoconstitucional y la obligación legal. Soy consciente,no obstante, de que, a semejanza de otros ordena-

mientas y teniendo en cuenta la experiencia habidaen ellos como asimismo la histórica española, hapretendido el legislador ordinario protegerse contrael endémico, absentismo de los ciudadanos en estatarea de participar en la Justicia, primordialmenteevidenciado en determinado tipo de causas, bien porel objeto de las mismas, bien por los sujetos en-juiciados.

En el Derecho comparado se ha llegado a decir,así por Amodi022, que el principio de participaciónpopular presente en las raíces ideológicas del jura-do, tuvo una acepción profundamente distinta de laelaborada modernamente sobre la base de las nor-mas constitucionales. Al «pueblo» ante todo, nocorrespondía la jurisdicción, sino sólo limitar susabusos, de manera que ser jurado no constituia underecho sino un deber del ciudadano, (con todo loque liberal mente implica ser ciudadano, añadiríamosnosotros) asimilable al de pagar impuestos. De estemodo, según puso de manifiesto Lanza23 hay unaanalogía entre la prestación del servicio militar y laasunción de la función de jurado, pudiendo ambasser consideradas como «formas de contribución per-sonal»24. En nuestro derecho histórico, contraria-mente, por autores como Pacheco se llegó a decirque «... no es un derecho individual, ni un derechodel ciudadano. La organización del juradoo es unafunción social, un derecho de la sociedad, un dere-cho del Estado, un derecho de la Nación ••25, postu-ra también sustentada por Martos, quien, tras afir-mar que su apreciación como derecho era opinable,dijo que «basta a mi objeto considerarlo como unafunción social... cuyo desempeño toca a los ciu-dadanos ...»26.

De lo dicho podríamos concluir que no acogiendola Ley Fundamental española tal derecho de parti-cipación en la Justicia como deber resulta difícilmen-te armonizable con la rotunda afirmación, sí recogi-da, por el contrario, en la LOPJ. Tal dificultad se in-crementa en cuanto la expresión «... podrán ...•• delartículo 125 y 19.2 LOPJ es común al jurado ya la acción popular y nadie puede pensar que el ejer-cicio de ésta pueda resultar obligatorio. A esto pue-de agregarse la dudosa conveniencia de que se ar-ticule como obligación el desempeño de una tareaque exige la concurrencia de toda la buena volun-tad, disposición y aptitudes del ciudadano (que sus-tituirán o complementarán la rutina e indiferenciaque por algunos se atribuye al Juez profesional),cuya prestación no espontánea -su omisión es pe-nalmente sancionable-- podría conspirar contra larectitud y prudencia del veredicto.

b) En relación con lo anterior, es decir la confi-guración del derecho a ser jurado también como de-ber, cabe plantear la posibilidad de reconocer, en sucaso, la objeción de conciencia como causa para po-der abstenerse de ser jurado. A este respecto hayque tener en cuenta que en Francia, por la Ley de1980, se adicionó al artículo 258 del Código de Pro-

cedimiento Criminal un párrafo según el cual la ob-jeción moral de tipo laico o religioso no constituíamotivo grave susceptible de justificar la exclusión dela lista de jurados.

c) Aun en el supuesto de que, efectivamente, seacatara la configuración también como deber del de-recho constitucional popular en la Administración deJusticia, lo que resultaría evidentemente exigible allegislador, sería la subsunción de las conductas con-trarias a tal deber en los actuales tipos penales sinrecurrir a esa práctica, desgraciadamente no muy in-frecuente entre nosotros, de crear figuras nuevasdelictivas al margen del Código Penal. Dentro de és-tas, dispuso que podría constituir el incumplimientode esa obligación un delito de denegación de auxi-lio (sancionado en el artículo 372 CP), más que unode desobediencia, como se ha sostenido por algúnautor, por cuanto el fundamento de aquella conduc-ta punible descansa en el deber de cooperar, in-curriendo en la misma el que se negara a ello y nose trata de una simple negativa a acatar una ordenque suponga menoscabo del principio de autoridad.De esta manera se evita la exaltación del mero prin-cipio de autoridad en favor del de la tutela de un in-terés general (artículo 118 en relación con el 117,ambos de la CE).

En cuarto lugar, constituye asimismo, objeto depolémica si la celebración del juicio mediante jura-dos ha de quedar o no a la elección del acusado.Ya en la Orden de 14 de julio de 1931 (Gaceta del16) se recordó su carácter potestativo, pudiendo portanto los procesados optar por el Tribunal profesio-nal o por el popular. Recientemente, López Muñozsubrayando -innecesariamente, a mi juicicr- queel Tribunal profesional no desaparece con el del ju-rado, ha dicho que " ... viene a constituir una opciónadicional que tiene el inculpado para decidir si quie-re ser juzgado por un Tribunal de conciencia o unTribunal de derecho estricto ...).27; el profesor Alma-gro Nosete se muestra partidaria de implantar el ju-rado con carácter electivo, con lo que, coherente ylógicamente, sostiene que ha de permitirse al justi-ciable que " ... pueda elegir entre que lo juzgue unTribunal de jurado, que lo juzguen sus pares o quelo juzgue un Tribunal solamente de técnicos ... .,28.En contra de estas opiniones, Prieto-Castr029 con-dena radicalmente tal alternativa por estimarla in-constitucional al infringir el artículo 24 (que pro-clama la admisibilidad del juez ordinario predetermi-nado por la ley); asimismo, Gimeno arguye que esaconfiguración del derecho al jurado como un dere-cho potestativo del acusado es inaceptable, "en pri-mer lugar, porque podría vulnerarse el principio de"igualdad de armas», implícitamente recogido en elartículo 14 CE, al no conferirse también dicha posi-bilidad a las partes acusadoras -y, si se otorgaratambién a ellas, podría suceder que no llegara aconstituirse el jurado ante la actitud del MinisterioFiscal, tal y como acontece en Portugal-; en se-

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gundo lugar, porque, con independencia de que enla práctica este derecho potestativo podría traducir-se en desprestigio de la propia institución del jura-do, la puesta en relación del artículo 24.2 con el 125

podría llevar a la conclusión de una posible vul-neración del juez legal en materia penal, que, den-tro de su competencia objetiva, ha de ser el Tribu-nal del jurado; finalmente porque si el carácter im-perativo de las normas procesales penales impidesu disposición, mucho menos puede reconocerseuna esfera de la autonomía de la voluntad en laconstitución de un órgano jurisdicional»3o.

En quinto lugar, y no menos importante por ocu-par este orden en la enumeración, está el problemarelativo a la articulación de un sistema eficaz y efec-tivo de selección de los jueces honorarios que no re-sulte excesivamente costoso y que no sea restricti-vo ni clasista31.

Finalmente, en sexto lugar, al tratar el tema de ladeterminación de la competencia objetiva del Tribu-nal popular, no hay acuerdo acerca de la exclusiónde su conocimiento de determinados delitos como,por ejemplo, el df' terrorismo, los económicos, losde escasa entidad (<<Bagatellsdelikte»), etc.32

11. Del simple enunciado de los principales pro-blemas en torno al jurado, objeto de discusión en ladoctrina, dimana la práctica imposibilidad de tratarde estudiarlos en este trabajo con un mínimo rigor,tarea únicamente factible si se emprende con carác-ter monográfico. Me centraré por consiguiente en elrelativo a la vigencia y consecuente adecuación deeste instituto a nuestra Norma Fundamental, lo queva a exigir tener en cuenta el significado originariodel recibido jurado francés como el de su evolución.

El sentido de esas líneas radica en la oposición,que lamentablemente parece resuelta en España, afavor del jurado puro o clásico (en contra del pare-cer técnico de la mayoria del sector más progresistadel Derecho procesal). Entre los argumentos que pa-recen subyacer en el fundamento de tal alternativadestaca el decimonónico, hoy ya ideológico y sus-ceptible al menos de ser considerado demagógico-a espaldas de avances científicos y sociales-, deetiquetar al jurado clásico como instituto netamentedemocrátic033 -e incluso creador de democracia-,oportuno además si se tiene en cuenta el tambiénesgrimido argumento del deterioro de nuestra Admi-nistración de Justicia, necesitada así de «legitimidaddemocrática». En cuanto estudioso del Derecho pro-cesal, partidario del acercamiento de la Administra-ción al ciudadano y particularmente de la Justicia através de la fórmula ya experimentada del escabi-nato (como indiqué más arriba), me parece obliga-do Objetar y acaso denunciar posiciones tendentesen suma a restaurar el trasnochado instituto del ju-rado puro, que prescinden de las razones que de-saconsejan tal propósito y desdibujan en verdad elcarácter democrático del precepto constitucional quese intenta cumplir.

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El jurado recibido en españa en el siglo XIX, aligual que en los demás países europeos continen-tales, fue el revolucionario francés, muy lejano almodelo inglés de tan distinto origen y legitimación.Liberalmente su incorporación a la Administraciónde Justicia respondía, desde su específica misión decontribuir a la «liberalización» de la sociedad, a unospresupuestos ideológicos y políticos determinados:a un concepto de Estado y sociedad que ya no estáen vigor y, consecuentemente, a un sistema de di-visión de poderes y a un concepto de ley que hanperdido su significado en nuestro moment034. El Es-tado Iíberal, organizado teóricamente a través de lastres funciones estatales: legislativa, ejecutiva y judi-cial, ya desde el principio, destacando la legitimidadsocial de las dos primeras descalifica y configuracomo «invisible y nula» a la ya jurisdiccional (Mon-tesquieu, L'Esprit des Lois, XI, VI). Ejecutivo y legis-lativo integran públicamente los poderes socialmen-te existentes, apareciendo el judiCial como carentede papel pOlítico alguno por cuanto, de un lado, sucarácter se circunscribía a la mera subsunción delos hechos en la ley a través de la correspondientesentencia, y de otro, porque la potestad de juzgarno debe ser atribuida a un senado permanente sinoejercida por persona extraídas del seno del pueblo ...para formar un Tribunal que no dure más que lo quela necesidad lo exija ...» (Montesquieu, XI, VI). Doselementos interesa destacar: ley y jurado, que deconsuno articulan la concepción de la Jurisdicción ysu consiguiente descalificación como poder, asícomo su organización.

El jurado es liberal mente acogido en la Adminis-tración de Justicia con una doble finalidad:

A) Negativa, cor:no instrumento frente al poderarbitrario del Rey y otros poderes residual es. La re-construcción burguesa del judicial supuso histórica-mente una antagónica e inmediata respuesta a laposición y papel desenvuelto por los "Parle-ments»35. El nuevo Estado, liberal, con un equilibriooriginario destinado a resolverse, con el predominioinicial del legislativo y, una vez liberalizada la socie-dad, con el del ejecutivo (ya burgués), no podía per-mitirse el arbitrio de las antiguas corporaciones demagistrados (integradas casi exclusivamente por re-presentantes de la nobleza y clero del Antiguo Ré-gimen) -o si se prefiere el absolutismo judicial-, le-sivo de la libertad individual36 ni tampoco, en un pri-mer momento, residenciar en el ejecutivo la Admi-nistración de Justicia al que estarían sometidos losmagistrados profesionales por aquél designados37.

B) Positiva, como instrumento de la clase bur-guesa para su consolidación social.

Del mismo modo que el ciudadano tenía el dere-cho a participar políticamente, debía intervenir en laaplicación de la ley al caso concret038, evitando deese modo cualquier desviación de su objeto por elcarácter judicial subsistente del viejo poder. Se com-pletaba así el ciclo de control burgués de creación

de la ley general -expresión de los intereses de esaclase representada por sus iguales en el Parlamen-t0-39 con el de su aplicación al caso concreto (mo-mento en el que no podía permitirse el peligro de suinterpretación, sino de modo exclusivo la interesadasubsunción en ella de los hechos constitutivos delli-tigio) en conformidad con el rechazo del viejo juezprofesional4o. Este particularismo burgués en la ins-trumentalización del jurado (consecuente, pues, conla homogeneidad y particularidad de los intereseshechos valer en el Parlamento), ya fue rotundamen-te denunciado por Marat en el siguiente texto: «...Para echar polvo en los ojos y hacer creer que laConstitución está realmente fundada en los princi-pios enunciados en la declaración de Derechos, lostitiriteros de los comités de redacción la han acom-pañado del decreto que abole los títulos ... y cual-quier privilegio que atente contra el Derecho comúnde todos los franceses. Pero es falso que los padresconscriptos hayan, como pretenden, abolido todainstitución que hiera la libertad e igualdad de los de-rechos; puesto que han comenzado por establecercomo base de su trabajo las más humillantes distin-ciones, las más injuriosas e injustas, al excluir delderecho de ciudadanía, de elegibilidad en los car-gos públicos y del honor de servir a la patria, a lainnumerable clase de los desposeídos, declaradosinactivos, no hábiles como electores, administrado-res, jueces y representantes del pueblo con sus de-cretos sobre la contribución directa de las tres jor-nadas de trabajo, de las diez jornadas de trabajo ydel marco de plata, no han hecho sino sustituir lasdistinciones del nacimiento por las que la fortuna, lainfluencia de las dignidades por la del oro, la más vily funesta de las prerrogativas ...»41. Adquiere, portanto, pleno significado la normativa consagrada enel «Code d'instruction criminelle» de 16-29 de sep-tiembre de 1791 que, en su Título XI, se preocupamucho de prescribir que la cualidad de juradocorresponde a todos los ciudadanos en los que con-curran las condiciones exigidas para ser electores;esta expresión, que «prima facie» podría resultar untanto equívoca, es explicada por Boitard, acudiendoa la legislación de la época, del modo siguiente: «...no se dice que los jurados serán seleccionados en-tre los electores, esto sería decir demasiado poco,sino entre los ciudadanos capaces para ser electo-res. Para comprender la diferencia es preciso recor-dar que la Constitución del 3-14 de septiembre de1791 instituía dos grados de elección: había Asam-bleas primarias compuestas por ciudadanos activosllamados a designar no directamente a los miem-bros de las Asambleas legislativas, sino a los elec-tores eligiéndoles de entre una determinada catego-ría. Los electores pOdían ser designados por lasAsambleas primarias en nombre de los ciudadanosteniendo más de 25 años y disfrutando de una de-terminada renta ... Así, aunque las Asambleas prima-rias no podían elegir entre las personas que goza-

ban de una renta especificada más que un númerode electores proporcional a la pOblación del lugar,es claro que los jurados eran seleccionados no sóloentre los electores elegidos por las Asambleas pri-marias, sino entre todas las personas que los asam-bleístas hubieran podido elegir, entre todas las per-sonas con más de 25 años y que tuvieron 200 librasde renta en las ciudades de más de 6.000 almas, ode 150 libras en las ciudades con menor pobla-ción»42. Es desde estas premisas desde las queGarraud43 afirmó que se confundían el derecho elec-toral y el poder judicial por el modo de reclutar a susmiembros para organizar el jurado.

Dichas condiciones para ser jurado, con algunosmatices, pero siempre orientadas a excluir a la ma-yoría de la población (analfabetos, mujeres, obrerosy, en general, los que no tuvieren unos ingresos eco-nómicos mínimos determinados, siendo la propiedadgarantía de honestidad y de aptitud y capacidad parael mantenimiento del orden jurídic044 se mantuvie-ron indistintamente en el siglo XIX, no ya sólo enFrancia, sino asimismo en Alemania, Italia, Suiza,en la misma España (de este modo en la Ley de1888), etc., en clara armonía con el coetáneo sufra-gio restringido.

En esta línea en la que Donnedieu de Vabres, trasponer de relieve la artificialidad de la separación en-tre la cuestión relativa a la culpabilidad, que es so-metida al jurado, y la determinación de la pena, quedepende de la «Corte», sostuvo que «... se ha que-rido que los jurados, cuando han de pronunciarsesobre el fondo, para declarar al acusado culpable ono culpable, se desinteresen del resultado de su res-puesta. Esta es una exigencia absurda e inhumana.El jurado se preocupa, pues, de la imposición de lapena, que no depende enteramente de él. Temien-do a menudo ... el espíritu represivo de los jueces,ha llegado, para prevenir la aplicación de un castigoexcesivamente severo, a resolver en el sentido deuna indulgencia excesiva las cuestiones que se leplantean. Es para prevenir los enojosos resultadosde esta falta de confianza entre el «jury» y la «Cour»por lo que la Ley de 5 de marzo de 1932 llegó a aso-ciar el jurado al Tribunal en la deliberación sobre lapena»53.

No obstante ha de destacarse que tal benevolen-cia del jurado, que se ha convertido en la banderade todos los adversarios del instituto. debe caracte-rizarse por su unilateralidad, en el sentido de queera interesada: los jurados han sido inflexibles enlos delitos contra el patrimonio y clementes en las in-fracciones contra la Administración pública y el or-den pÚblic054, confirmando así «la observación deMaquiavelo, de que los hombres se dejan despojarmás fácilmente de la sangre que del dinero ...»55. Enidéntico sentido también Dorado Montero resaltóque era «un hecho notorio la propensión de los ju-rados (salvo en ciertos delitos, como los que vancontra la propiedad) a absolver a los procesados y

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reconocer la concurrencia de circunstancias ate-nuantes ...»56.

El creciente peso que en el siglo XIX adquiere elmagistrado en la decisión del juicio por jurados res-ponde, además de a la necesidad de equilibrar lamencionada parcialidad y unilateralidad de los jura-dos, a exigencias técnico-jurídicas constitutivas dealgunos de sus más graves inconvenientes, porejemplo, la dificultad prácticamente insalvable demantener la errónea idea de la separación del he-cho y del derech05

? Esas y otras causas, cuya con-sideración excede de los límites de estas reflexio-nes, provocaron en la mayoría de los Estados euro-peos continentales (Francia, Grecia, Austria, Portu-gal, Suiza, Italia, Alemania, etc.), una evolución des-de el jurado puro al mixto o escabinado, de modoque jueces honorarios y peritos de derecho, unidosen un solo órgano, se pronuncian conjuntamente so-bre la culpabilidad y la pena58, conciliándose de estamanera el interés en la conservación del jurado "conlas exigencias de una Justicia criminal más sabia,querida por la evolución del Derecho penal»59, o,desde otras perspectivas, tal vez como medio demantener una publicidad activa general e inmediataen el proceso siempre necesaria6o.

El origen y significado revolucionario francés deljurado puro, junto con el sistema de selección desus miembros, atribuciones asignadas, y modo y re-sultado de su funcionamiento decimonónicos, meparece que permiten considerar que el jurado clási-GO no es inmediatamente equivalente a institucióndemocrática, sino más correcta y fielmente, instru-mento derivado del incipiente Estado burgués man-tenido después por la democracia formal burguesaque en sí mismo no supone garantía de libertad eigualdad, propia de un contexto constitucional pos-terior61.

Lógicamente me refiero al jurado continental y noal anglosajón, cuyo origen y significado, como es sa-bido son, por cierto, notablemente distintos. No debeolvidarse que no pertenecemos al sistema del"Gommon law» en el que en general el derecho seorigina como derecho judicial, crecientemente deri-vado de la necesidad jurídica del público, sino, con-trariamente, al continental o del "Rechtsstaat», enel que preexiste una legalidad: expresión de unasnormas permanentes y ahistóricas, sistema éste enel que en modo alguno el proceso político deriva deljUdicial.

¿Frente a qué o a quién se pretende ahora res-taurar el viejo jurado? La soberanía reside en el pue-blo español -como proclama el artículo 1.2 GE-,jurídicamente, pues, no puede hablarse de poderesresiduales; el único poder que permanece es elconstitucional a través del cual discurre la sobera-nía de todos62. ¿Es quizás contra la judicatura? Ennuestro sistema de la legalidad, los jueces son in-dependientes, precisamente en cuanto sometidos ala ley cuya aplicación constituye la esencia de la fun-

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ción jurisdiccional, únicamente desarrollable a travésdel proceso (en cuanto instrumento necesario quegarantiza la igualdad jurídica de las partes). La sola"legitimación •• exigible al Juez radica en este some-timiento a la Ley (y no se olvide que la independen-cia judicial tiene exclusivamente sentido en cuantosometido a la Ley). La Justicia no es, ni debe ser,un mecanismo indiscriminado de creación jurídica,sino de aplicación de la ley al supuesto específico yconforme a su concreta finalidad constitutiva so-cial63. Huelga por consiguiente en ella todo proble-ma de "opinión». Si "per se" el juez es indepen-diente e imparcial, no es muy perceptible el sentidode sustituirle total o parcialmente64; sí, desde luego,verificar la efectividad de tal independencia e impar-cialidad a través de los mecanismos orgánicos y pro-cesa/es predeterminados mediante el control delcontenido y lógica del juicio que ha de emitir (apa-rece así el carácter de instrumento de publicidad delescabinado con la presencia activa de los escabi-nos -legos- en la misma elaboración interna dela decisión).

La corriente participativa que parece aflorar en losdefensores del jurado puro puede acogerse dentrode la respuesta a la crisis de la representatividad po-lítica ordinaria que se suscitó en los países europeosoccidentales del continente ya desde los años cin-cuenta. El jurado clásico (o puro), en su modalidadfrancesa, pretendería ser un medio más para reme-diar la escasa participación política consentida al ciu-dadano, olvidando, o pretendiéndose ocultar, que alciudadano hay que asociarlo de modo general a lapolítica --el mandato constitucional al legislador dela remoción de obstáculos del artículo 9 GE, com-prensiblemente ha de orientarse con prioridad al ám-bito políticcr-, como vía de apreciación de sus ne-cesidades, y desde luego también la Administración,pero ya en esta vertiente importa de modo funda-mental el inherente principio de una división racio-nal de/ trabajo.

Pretender remediar una crisis jurisdiccional, aúntan profunda como la existente. con la participaciónciudadana en tal función puede comportar, en algúnmodo, disolver la responsabilidad del fracaso del Es-tado en este ámbito. Si se estima que los jueces noestán adecuadamente preparados, ha de buscarseel pertinente remedio para su capacitación y, con-secuentemente, para su selección. Si se piensa queno actúan independientemente, hay que acudir a losinstrumentos jurídicos normativamente previstospara erradicar tal desviación.

111. El jurado puro, pues, tuvo sentido y significa-do en un momento histórico concreto: en el del trán-sito del Estado liberal al Régimen liberal. La conse-cuente evolución del mismo en la mayoría de los paí-ses europeos continentales ha llevado al estableci-miento del jurado mixto o escabinad065. Dicha evo-lución no obedece tan sólo a razones político-cons-titucionales, sino assimismo a motivos técnicos, ju-

rídico-procesales y materiales, económicos66, etc.Pretender en 1988 acoger en nuestro Estado un ins-tituto absoleto supone desaprovechar la enseñanzaque puede extraerse de la práctica de ese órganoen otros países y además ignorar las lecciones dela propia. Ciertamente nuestra Primera Norma, ensu artículo 125, proclama la posibilidad de que losciudadanos participen en la Administración de Jus-ticia a través del jurado, mandato constitucional quedebe ser acatado, pero en sus propios términos. Nopuede deducirse de la mencionada norma nada quevaya en contradicción con el artículo 117, tambiénde la Ley Fundamertal y que se reitera en el artícu-lo 1 LOPJ, a cuyo tenor la Justicia se administra «ex-'clusivamente" por jueces y magistrados. No caiga-mos por consecuencia en el gravísimo error del De-creto de 22 de septiembre de 1931, en cuyo preám-bulo se decía: «La eminente función jurisdiccional dela soberanía popular que ejerce el Tribunal del jura-do ... ,,67. Además, en el meritado artículo 125, comoya destacamos más arriba, se prevé que dicha par-ticipación popular podrá llevarse a cabo «... en la for-ma ... que la ley determine,,68.

El escabinado es una de las formas, evoluciona-da, del jurad069 mediante la cual se facilita la salva-guardia de los principios y exigencias propios del Es-tado de derecho vigente, desde luego con mayorcorrección y eficacia que el jurado. Mediante la de-liberacción conjunta de escabinos y magistrados sesuprime la utópica exigencia de separar hecho y de-recho, culpabilidad y pena70

; se cumple el preceptofundamental del artículo 120.3. de motivar, fác-tica y jurídicamente, las sentencias71

; se posibilita-como medio de garantía de publicidad- la ade-cuación de la Justicia a la realidad social política-mente reconocida a la que ha de responder72; la in-tervención de los escabinos facilitará la lucha contrael esoterismo procesal y, en general, contra el críp-tico lenguaje jurídico, haciendo más comprensible aljusticiable el sentido y significado de las sentenciasy el camino para llegar a su pronunciamiento; se dis-minuyen los elevados costes que el jurado clásicoconnota, tanto en tiempo (y precisamente la celeri-dad de la Justicia es una de las exigencias socialesunánimente reconocidas) como en dinero73, etcé-tera.

La implantación del jurado puro se presenta, apa-rentemente al menos, como un intento no muy con-secuente con la realidad vigente constitucional y sinexcesivos argumentos que permitan mantener quecon él pueda contribuirse a mejorar la Administra-ción de Justicia, sino más bien a dificultarla74.

(1) Precepto constitucional de no muy afortunada redacción,que ha sido tildado de: «deficiente •• (así por Belmonte. J .. la Cons-titución. Texto y contexto. Madrid 1979. p. 285); «excesivamentegenérico •• (por Serrano Alberca. J. M., «Articulo 125 •• en Comen-tarios a la Constitución. dirig. por Garrido Falla. F .. Madrid 1980,p. 1.326; «vago e insuficiente •• (de este modo opina Fairén Gui-

lIén. V .. «Los Tribunales de jurados en la nueva (1978)u,RibDP. 4. 1978, p. 762.

(2) Se emplea el vocablo «participación •• en los articulos 9.2.23 Y 125 CEo también en el 19.2 y 83.2 LOJ. Rechazo el uso deltérmino «colaboración ••. entre otras razones. porque es al que seacude. por ejemplo, en la LOPJ. articulas 454 y ss .. para referir-se bajo la inapropiada rúbrica «del Personal al servicio de la Ad-ministración de Justicia •• a Secretarios judiciales, Médicos foren-seso Oficiales y Agentes judiciales. como asimismo a los miem-bros de los Cuerpos que puedan crearse por ley para el auxilioy colaboración con los Juzgados y Tribunales. Decimos «inapro-piada •• por cuanto. y como destacó Fairén Guillén. V .. «Colofóna un comentario de la LOPJ de 1.° de julio de 1985 ••, RDP. 1985,3, p. 628, parece que se olvida que «los primeros que están alservicio de la «administración de justicia ••... son los jueces ytribunales ••.

(3) Graven. J .. «Le sens et I'evolution du jury ••. Rev. Inl. deCrim. et de PoI. Tech .. 1970. XIV. 2. p. 100. tras afirmar que «...el jurado debía ser un ínstrumento de prueba, de convicción. yno de decisión (<<jugement ••) ...••. sostiene que nació en Inglaterraen el siglo XIII bajo la forma del «jury d'acusation ••. Sobre el ju-rado de acusación francés. abolido en 1808, vid. Cudot. C ..Théory du jury ou observations sur le jury et sur les institutionsjudiciaires criminelles anciennes et modernes. Paris. 1843. pp.267 Y ss.; Helie. F., Traité de f'instruction criminel/e ou théorie ducode d'instruction criminel/e, 2." ed., T.V., Paris. 1867. pp. 10 Yss., etcétera.

(4) Acerca del «Grand jury ••. vid. Orfield. L.B., Criminal pro-cedure from arrest to appeal, Conneticut, 1974. esp. pp. 178 Yss. y bibliografía «ivi •• cil. La existencia de este instituto fue con-siderada por Comte, traductor al francés de la obra de Phillips.R., De las facultades y obligaciones de los jurados. trad. esp. deOrtiz de Zárate, Madrid, 1821, pp. CXII Y ss., como una condi-ción de la independencia del poder judicial, por cuanto corres-ponde él este órgano la admisión o no de la acusación sin reque-rir autorización ni del poder ejecutivo ni de sus delegados. Cfr.Alcalá-Zamora. N .• Derecho procesal mexicano, l. México 1976.p. 319, para quien «el régimen el conocido como Gran Jurado"es poco o nada satisfactorio. «de un lado. por ser expresión dejusticia política ... y, de otro, por el mecanismo premioso a que res-ponde, con su doble jurado, de acusación y de sentencia ... (conel riesgo) de que el primero incurra en prejuzgamiento o de quese contradigan las resoluciones de ambos ... ".

(5) Esta forma de «participación •• ciudadana, con la que seha llegado a decir que se lograría una mayor sensibilidad del co-lectivo judicial a las exigencias renovadoras de la sociedad fueobjeto de estudio en el Congreso celebrado en Taormina en laRiv, Giustizia e Costituzione. De modo expreso se examinó la ins-titucionalización de un vínculo entre los «Consigli giudiziari •• y losEntes regionales. Sobre éllo, vid. a Co. F.. «Sovramita popolaree partecipazione dei laici ai giudizi penali nella Costituzione ita-liana". en I giudici senza tonga. a cura di. E. Amodio. Milano,1979. pp. 80 Y ss. Otras formas de articular la intervención de ele-mentos no profesionales en los Tribunales de Justicia son ex-puestas por Cappelletti. M., «Laienrichter heute?, Eine aktuelleGrOnde eine verstarke Beteilung van Laienrichtern an den Zivil-rechtlichen Rechtsprechung". en Festschrift far F. Baur. TObin-gen. 1981. pp. 313 Y ss., una exposición esquemática ha sido crí-ticamente recogida por Fairén. V .. «El Jurado. Algunos proble-mas sobre el mismo". en Estudios de Derecho procesal, civil. pe-nal y constitucional. 11.Madrid, 1984, pp. 226 Y ss., sobre la sus-titución del jurado por un Tribunal de peritos ya se pronunció Sal-daña, a..Ley del jurado comentada, Madrid. 1935. pp. 140 Y ss.

(6) Vid. la crítica formulada por Henkel. H.• Strafverfahrens-recht, 2." ed., Stuttgart, Berlín. Koln. Mainz, 1968. pp. 126-7. a laexpresión «jueces legos". mostrándose partidario de utilizar la de«jueces honorarios".

(7) En los países en que también esté prevista su interven-ción en el orden civil puede detectarse una tendencia hacia la de-saparición del jurado en estos procesos «incluso en aquellos enlos que las partes tienen la facultad de insistir para su interven-ción". Sic. Lord. Justice Diplock. «La procedure civile en angle-

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terre ••• Rev. Droit. int. et de droit. comp .• 1964. 4. p. 197.(8) De este modo por López-Muñoz. Cid Cebrian y Usúa Gar-

cía. «En defensa del jurado español ••• en «El País ••• 5-V-1983. En'3rdad esta matización «la ley española del jurado, de 20 de abril

de 1888. fue meramente suspendida (sic.) -no derogada- porel decreto franquista de 8 de septiembre de 1936 ••• es de Alca-lá-Zamora. N.• Derecho procesal mexicano. '. op. cit., p. 312. notah. autor que reitera este argumento en su trabajo, «A propósitodel Jurado". en B.I.C. de Abogados de Madrid, 1980, 3, p. 15.nota 23. y pp. 16 Y 17. También en idéntico sentido: Gómez Or-baneja. Derecho procesal penal. con Herce-Quemada. 10· ed .•Madrid. 1986. para quien «... quedó suspendido su funcionamien-to (de la L. de 1888) en todo el territorio nacional .... pero no de-rogada formalmente la Ley ••; asimismo, Alvarez-Linera y Uría. C.,«El jurado en la de 1978 ••• Rev. Jca. «La ley", núm .. 437.11-6-1982. p. 2.

(9) Así sostiene que debe considerarse actualmente deroga-da. Fairén. V .• El Jurado. con De Cocq. Serra. Almagro. Gimenoy otros. Alicante. 1983. p. 48.

(10) Sobre las incidencias por las que atravesó la Ley del Ju-rado de 1888. consúltense. más ampliamente. Saldaña. Q. LaLey del Jurado comentada. cit.. pp. 36 Y ss.; Alcalá-Zamora, N .•«A propósito del Jurado ••• cit.. pp. 10 Y ss.; Lizaso Puertas. l.,Contribución al estudio del juez popular, Tesis doctoral inédita.San Sebastián. 1985. esp. T. l. pp. 132 Y ss .. etcétera.

(11) Según ha resaltado Fairén. V .• «Los tribunales de jura-dos en la Nueva Constitución ...••• cit.. p. 301. recogiendo con elloargumentos de Maura y de Fernández Alrnagro, en su desespe-rado y fallido intento de salvar la monarquia.

(12) Menéndez Pidal. F.. Derecho judici¡ll español (Organiza-ción de los Tribunales), Madrid. 1935. p. 301. cree encontrar enesta ley el origen español del escabinato. lo que es discutible,atendiendo entre otros extremos. al modo de designación de susmiembros.

(13) Sobre la Justicia en esta época. vid. Alcalá-Zamora. N..«Justicia penal de guerra civil ••, en Ensayos de Derecho proce-sal. B. Aires. 1944.

(14) Acerca de los Tribunales populares en la zona republi-cana. vid. Lízaso Puertas. i.•Contribución al estudio del. ... cit. "pp. 144 Y ss. Y bibliografía «íví •• cil.

(15) Según defiende Fairén. V .• Los Tribunales de jurados enla Constitución española de 1978. Madrid. 1978. p. 77, nota 131.«... por la L.O. de la Justicia de 28 de noviembre de 1974. en suBase 24·. núm. 88 (fue derogada la L. de 1888 E.P.); pero ésta ...fue a su vez derogada ... por la Ley de 20 de febrero de 1976(<<B.O.E.•• del 23) ••.

(16) De este modo. Almagro Nosete. J .. El Jurado. con DeCocq. etc .• op. cit.. pp. 53 Y 69, también Gisbert Gisbert. A .. «So-bre el desarrollo del artículo 125 de la Constitución: ¿Tribunal deJurados o Escabinato? ••• RGGD. 1984, noviembre, pp. 2.310 Yss .• desde persspectivas susceptibles de ser consideradas inad-misibles. López Muñoz, G .• «En defensa del Jurado ••• Rev. Ta-pia. 1982. mayo-junio. pp. 18 Y ss.

(17) Faírén. V .• «Los Tribunales de jurados y escabinos •• enEstudios de Derecho procesal .... cit.. l. pp. 191-2; Serra Domín-guez. M. El Jurado. con De Cocq, etc .. pp. 55 Y 58; Gimeno Sen-dra. V .• «El Jurado y la Constitución ••, en Rev. Jca., «La Ley ••.VI. núm. 1.187. p. 3; Martín Ostos. J. de los S.• «Algunas consi-deraciones sobre el Jurado ••. Anuario de la Facultad de Derecho.Universidad de Extremadura. Cáceres, núm. 3. 1984-1985, pp.405 Y ss.; Vega Ruiz. J.-A.. «El Jurado hoy •• Servicio de publica-ciones de Presidencia del Gobierno Autónomo de Canarias, 1983,pp. 25-6; Soriano. R.• «El derecho a la justicia popular: el nuevoJurado español ••• Rev. Jca .• «La Ley ••, VI, 1.118. p. 2, Y del mis-mo. El nuevo Jurado español. Barcelona, 1935, pp. 123 Y ss.; Lí-zaso Puertas. l.. Contribución al ...• cit.. passim., autores como AI-varez-Línera y Uría, C .. «El Jurado en ...••. ci.. p. 5, nota 5. optapor el escabinado pero «... como mal menor •• esgrimiendo raza'nes de todo punto distintas.

(18) Advirtiendo del peligro de una improvisada introduccióndel Jurado. mantiene esta opinión, Almagro Nosete, J., El Jura-do. con De Cocq y otros. cit.. p. 53.

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(19) Martín astas. J .. «Algunas consideraciones sobre ...••.cit.. pp. 400-1.

(20) Miguel y Alonso. C. de, Derecho Procesal práctico, l. Bar-celona, 1967, p. 55.

(20 bis) En contra, Gisbert, A., «En defensa del Jurado ••,RGD, 1986, enero-febrero, p. 26. y, del mismo, «Sobre el de-sarrollo del artículo 125 ...••, ci!.. r 2.311. para qUien cabe afirmar«el carácter del Jurado (puro) como institución que permite unasuperior intervención ciudadana ••.

(21) Gimeno Sendra. V., «El Jurado y la Constitución ••• enDoc. Jca .. XII, enero-julio, 1985. pp. 276-7.

(22) Amodio. E.. «Giustizia popolare. garantismo e partecipa-zione ••, en 1giudici senza toga, op. cit., p. 16.

(23) Lanza. La giuria ed il giudizio penale, penale. 1886, pp.290-3, cit. por Amodio, op. ant. cit., p. 16. nota 38.

(24) Gabelli, I giurati nel nuovo regno italiano, 1861, p. 40.nota 1. cit. por Amodio, op. anl. cit., p. 16. nota 38. Para nuestrosistema vid. Gisbert Gisbert. A., «La obligatoriedad de la funcióndel Jurado ••. Rev. «Poder Judicial ••, 1985. 15. pp. 35 Y ss.

(25) Pacheco. F. de A., La Ley del Jurado comentada, Prólo-go de Alonso Martínez, Madrid 1888, p. 302. Este autor, en laspáginas 272 y ss. de esa obra, mantiene que el carácter obliga-torio de la función de jurado va dirigido a «suplir por medios le-gales la falta de sentido social. que es una de las característicasdel genio de nuestro pueblo ••.

(26) Martos, C .. Discurso en la sesión inaugural del curso18í8 a 1879, celebrada el 30 de noviembre de 1878, Madrid, im-prenta del Ministerio de Gracia y Justicia, 1978. p. 6.

(27) López-Muñoz, G., El Jurado. con De Cocq y otros. cil..p. 43, Y en «Bases para una nueva Ley del Jurado ••, separata dela RGLJ, 1982, mayo p. 452.

(28) Almagro Nosete. J., El Jurado, con De Cocq y otros. cit ..p.54.

(29) Prieto-Castro, L. «El Jurado en la Ley de 1888 ••, Rev. deProcuradores, Madrid. 1982, núm. 86.

(30) Gimeno Sendra. V. «El Jurado y la Constitución ••, en "LaLey ••. cit., p. 3.

(31) Acerca de este punto, vid. Gimeno Sendra, V., "El Jura-do y la Constitución ••. en Doc. Jca., cit., pp. 278-9, sobre el re-clutamiento de los Jurados en los países del "Common law •••Avanzini, A .• «11reclutamento dei giurati nei pesi di Common law,en I giudici senza toga, cit., pp. 231 Y ss .. respecto a alguno delos problemas suscitables. Bocchi. A., "La partecipazione popo-lare in Assise nelle relazioni de; Presidenti delle Corti(1958-1974»>. en I giudicisenza toga. cit.. pp. 133 Y ss., históri-camente para nuestro país. vid. Pacheco. F. de A .. Ley del Jura-do ... , cit.. pp. 21 Y ss.; Pozo Mazzeni, M. Ley estableciendo el jui-cio por Jurados, 2.· ed., Valencia. 1888, pp. 25 Y ss.; Vipegon.Guía de los Jurados, Madrid, 1901. pp. 117 Y ss.; Saldaña. Q ..Ley del Jurado comentada, cit.. pp. 167 Y ss.; Gil Sanz, "De lainstitución del Jurado ••, RGLJ, 1873, T. XLII, pp. 235 Y ss.

(32) Vid. sobre ello, entre otros. a Gimeno Sendra. V., "El Ju-rado y la Constitución ••, op. ant. cit.. pp. 279 Y ss.

(33) Así. López-Muñoz. G., El Jurado. con De Cocq, y otros.cit.. pp. 44. " ... la participación de los ciudadanos en la Justiciaes fundamental para la propia democracia ...•• aunque no se pro-nuncia ni en pro ni en contra del jurado. califica a éste de másprogresista; Medina Morales, D.. "Sobre la polémica en torno alTribunal de Jurados ••. Rev. Jca. «La ley ••. 1984, V, núm. 1.050.p. 2; Toharia. J. "Los españoles ante el juicio con Jurado ••, Doc.Jca .. XII. enero-junio 1985, 45/46. en la p. 290 dice que " ... en lapoblación española en general. la actitud ante el Jurado siguepresentando fuertes connotaciones ideológicas; las personas conuna orientación más de izquierda. a favor ...••; Montera Rios. E.,"Algunas ideas generales acerca de la inamovilidad judiCial y lainstitución del Jurado ••, RGW, 1872, T. XLI, p. 11. mantuvo que" ... ya se le tenga como una forma concreta del gran principio dela soberanía popular que anima y fecunda a la sociedad de nues-tro siglo ...», y en la p. 119, " ... es una condición de vida en unpueblo libre ...»; Alonso Martínez, M., Prólogo en la Ley del Jura-do comentada. de F. de A. Pacheco, op. cit., p. L1. " ... el Juradoserá una institución política ... , una garantía contra los desmanes

del Poder ejecutivo y una garantía eficaz de la libertad individualy de los derechos de los ciudadanos ...», en el Informe que la RealAcademia de Ciencias Morales y Políticas eleva al Gobierno parael juicio oral y público ante Jurados, en «Memorias de la RAC.M.y P.», T. 4.°, Madrid, 1883, p. 226, es calificado este instituto de"mecanismo político destinado a servir de estudio a las liberta-des individuales contra los desmanes del Poder público, el Jura-do es, en ciertas circunstancias, y sobre todo en determinadospueblos, la institución que mejor responde a su fin».

(34) Sobre la vigencia de la división de poderes liberal, con-súltese la obra Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung,Herausg. H. Rausch, Darmstadt, 1969, con trabajos de Schnei-der. Kuster, Drath, Peters, etc., y demás bibliografía citada en mistrabajos, «La jurisdicción en la teoría de la división de poderesde Montesquuieu», RlbDP, 1976, pp. 922 Y ss., Y «Reflexionessobre el Podar judicial y el PLOPJ», en Rev. Jca. «La Ley», 1985,2, pp. 1.124 Y ss. (también este último publicado en Doc. Jca.,XI, vol. 1, abril-diciembre 1984, 42/44, pp. 51 Y ss.).

(35) Sobre los «Parlements», vid. Desmaze, Le par/ement deParis, son organisation. ses premiers présidents et procureurs gé-neraux. avec une notice sur les autres parlements de France, Pa-rís. 1860, también Hardy. J., Judicial politic in the Odd regime.The parlement o, Paris during the regency, Batan Rouge, 1967,Tocqueville, A., El antiguo régimen y la a revolución. Madrid,1969, pp. 87 Y ss., y, del mismo, Inéditos sobre la revolución. Ma-drid, 1973. p. 82.

(36) De este modo Co. F.. «Sovranitá popolare e partecipa-zione dei laici ai giudizi penali nella costituzione italiana». en I giu-dici senza toga. cil. p. 92.

(37) De este modo Pisanelli. De/l'istituzione de'giurati. 2.' ed ..Napoli, 1868. pp. 195 Y ss. Y 201 Y ss.

(38) Téngase en cuenta el carácter formalmente totalizan te ytotalizador de la ley liberal. ley que. en cuanto tal y en su identi-ficación con el derecho -en los primeros momentos liberales-suponía la concreción de la experiencia más general. La plasma-ci0n de la razón "natural» (así, Habermas, J., Teoria y praxis. B.Aires, ; 966, pp. 57 Y ss.), realizada desde la conciencia mismade. Jur:¡do, desde el conocimiento de un público representadopor sus iguales en el Parlamento, siendo. pues. el resultado delproceso de reconocimiento legitimado previamente. desde estaspremisas, por tanto. cualquier labor hermenéutica judicial no sóloconnotaría una usurpación de funciones legislativas sino además.y lo que sería más grave. falsear la verdad de la ley. Si la leyesverdadera, y en cuanto tal conocida por todos, el técnico jurídicoes innecesario y además peligroso, puesto que la leyes la ley yno lo que los jueces consideren como tal. por lo que éstos no pue-den ni deben interpretarla sino únicamente aplicarla (sobre el con-cepto liberal de ley vid. Neuman, F,. El Estado democrático y elEstado autoritario: Ensayos sobre teoría y politica legal. B. Aires.1968. pp. 30 Y ss.).

(39) Vid. Pedraz Penalva, E.. "La Jurisdicción en la teoría dela división de poderes de ....•. cit., pp. 925 Y ss.

(40) Ya Escriche, J .. «Jurado», voz en Diccionario razonadode legislación y jurisprudencia, T. 111, Madrid. 1875, pp. 702 Y ss.,dijo que " ... como consecuencia de las criticas y del odio contralos Parlamentos. a los que se miraba como el obstáculo más terri-ble para las innovaciones que se pretendía; así como por la con-sideración de que el Gobierno representativo debia el pueblo te-ner parte en la aplicación de las leyes como la tenía en su for-mación ....• , se llegó al establecimiento de los Jurados.

(41) Maral. J.-P., Textos escogidos. Prólogo, selección y no-tas de M. Vovelle, Barcelona, 1973. p. 156.

(42) Boitard, Lecons de Droit criminel/e. recueillies par G. deLinage, revue, complétée et mise en harmonie avec tous les loismodificatives des deux codes par Faustin Helie. 12 ed., Paris,1880, pp. 679-680.

(43) Garraud. R.. Traité théorique et pratique d'instruction cri-minel/e et de procédure pénale, l. París, 1907. p. 79.

(44) Así. Oudot, C.-F .. Théory du jury ou observations sur lejury et sur les institutions judicíaires criminel/es anciennes et mo-dernes, op. cit .. pp. 29 Y ss.

(45) Vid. sobre ello, más ampliamente, Pedraz Penalva E..

"De la Jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como ór-gano». RAP, 1976, núm. 79, pp. 145 Y ss.

(46) Garraud. R.. Traité théorique et.. .• cil., " pp. 78 Y ss., enigual sentido Boilard. Leqons de Droit criminel. cit.. pp. 488 Y ss.Y 670 Y ss.

(47) Se ha dicho que con la acción popular se perseguía evi-tar los peligros dimanantes del monopolio del MF (vid. Gómez Or-baneja. E., Comentarios a la LECrim .. 11, Barcelona. 1951, pp.227 t ss.). Por autores como Silvela, F., «La acción popular»,RGLJ, 1888. 75, pp. 457 Y ss. Y esp. 483. llega a ser interpretadala acción popular como medio para lograr la supresión del MF.correspondiendo a los propios ciudadanos la protección de los in-tereses generales lesionados por el delito.

(48) Ya denunciada, entre otros, por Pisanelli, G., Dell istitu-zione de Giurati, cil., pp. 150 Y ss. También Garofalo, citado porFerri. E., Los nuevos horizontes del derecho y del procedimientopenal, Madrid. 1887. p. 339 mantuvo que «... en los juicios pe-nales es imposible separar el hecho del derecho, separación queél (Garofalo) llama caprichosa, violenta y arbitraria»; en Pache-ea. F. de A., La Ley del Jurado .... cit., pp. CLVI, «son perfecta-mente separables y pueden distinguirse con entera claridad».

(49) Sic. de Cocq, A., «Evolución y últimas reformas legisla-tivas del Jurado francés». en El Jurado. op. cit., p. 19. A este te-nor vid. los artículos 2 y 76 de la Ley del Jurado de 1888.

(50) Con tales calificativos alude Graven, J., «Le sens et I'e-volution du jury», Rev. Inl. de Crim. et PoI. tech .. 1970, XXIV. 2,p. 105, a la evolución habida en Suiza. Para Francia consúltese,entre otros. a Stefani, Levasseur y Bouloc, Procédure pénale. 1,Paris, 1980, p. 346.

(51) Esta es una argumentación que ya aparece en los tra-bajos especializados del XIX. Vid. en esta línea, Pisanelli. G .. Del/istituzione ...• cit., pp. XIII-XIV, en las que recoge el discurso deapertura de A. Nardis, según el cual en Francia antes de 1832 elnúmero de absoluciones era muy considerable por la excesiva se-veridad de la ley penal. En igual sentido se arguye en el Informeque la RA de C.M. y P. eleva al Gobierno sobre el juicio oral ypúblico ante Jurados (por Benavides, Alonso Martínez, Colmeiro,Cárdenas, con voto reservado de L. Figuerola), cil., p. 238. Re-cientemente aluden a la incompetencia y fragilidad emotiva deljuez popular, Cordero. F., Procedura penale. Milano. 1977, p. 145;Graven, J. «Le jury et les tribunaux d'échevins en Suissen, REv.pén. Suisse. 1938. p. 154 (este autor califica al juicio por Juradosde triunfo de la incompetencia); Vouin, R., y Léaute, J., Droit pé-nal et criminologie, París. 1956, p. 450. ven en el escabinado lafórmula para que los magistrados ejerzan sobre los Jurados unainfluencia moderadora (p. 452).

(52) La emotividad y credibilidad del Jurado ha sido uno delos argumentos esgrimidos en toda Europa en contra de este ins-tituto, así, vid. por todos a Williams. Glanville. The proo' o, guilt.A study o, the english criminal trail. London, 1963, pp. 271 Y ss.

(53) Donnedieu de Vabres, H., Traité de droit criminel et delégis/ation pénale comparée, 3.' ed .. Paris. 1947. pp. 705-6.

(54) De este modo, Amodio. E. «Giustizia popolare ... n, cit. pp.17-18.

(55) Ferri. E., Los nuevos horizontes del cit.. p. 333. en con-tra Pacheco. F. de A., La ley del Jurado , cit. pp. CL Y CLI.

(56) Dorado Montera, P., El derecho protector de los crimina-les. 1, Madrid, 1915, p. 297, de este modo también Saldaña, a..Ley del Jurado comentada, cit.. p. 106.

(57) Amén de la bibliografía ya citada sobre ello, vid. las crí-ticas a esta "ficción» en el Informe que la R.A.C.M. y P ... , cit.,pp. 217 Y ss.

(58) Considero que en todo caso el número de jueces ha deexceder del de peritos en derecho.

(59) Sic. Vouin, R. y Leauté. J., Droit pénal et ... , cit.. p. 452.También Soriano, R., «El derecho a la justicia popular. El nuevoJurado español», cil., destaca que el escabinado no supone lacreación de una nueva figura procesal, sino la remodelación y en-riquecimiento del Jurado clásico.

(60) Galantini, N .. «L'educazione dei giudici popolari. Espe-rienze delle manualistica per i laicin, en I giudici senza toga, cit.,pp. 164 Y ss., explica el proceso hacia el escabinado como re-

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sultado de la pérdida de los ideales revolucionarios liberales conel consecuente cambio en su consideración, ya no como intér-prete de la opinión pública, como instituto que expresaba el sen-tido de un cuerpo social, sino atomizándolo, como un conjuntode jueces individuales destinados a expresar un parecer indivi-dual; en alguna medida, pues, desde una institución de naturale-za esencialmente politica se llegó a su casi exclusiva considera-ción desde aspectos técnico-juridicos, siéndole extraño cualquierintento de entender al Jurado como expresión de la soberaniapopular.

(61) Por López-Muño7., G., El Jurado, con Oe Cocq, etc., op.cit., p. 44, se ha llegado a decir que " ... la participación de losciudadanos en la Justicia es fundamental para la propia de-mocracia ... ".

(62) Cfr. Silva Melero, V., "El Jurado en las direcciones juri-dicas contemporáneas», Separata de la RGLJ, noviembre 1964,p. 5, destaca cómo el Jurado "cristaliza en su vertiente politico-social durante la revolución francesa, con la proclamación de lasoberanía del pueblo».

(63) Consúltese el trabajo de Cappelietti, M., Giudici legisla-tori? Milano, 1984, en el que analiza la "creatividad judicíal juri-dica» en los países del "Common law» y en los del "Civillaw».

(64) Cfr. desde perspectivas ideológicas y politicas muy con-cretas. Blagojevic, B., "Gli aspetti politici della partecipazíone deilaici all'esercizio della giurisdizione», en Scritti giuridici in memo-ria di P. Calamandrei, 11, Padova, 1958, p. 156, para quien el ca-

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rácter estático del Tribunal y personal judicial hace casi imposi-ble que el cuerpo legal y judicial pueda por completo respondera las nuevas tareas a afrontar: lo que significa que al menos engran parte el personal judicial no puede ser el exponente de lasnuevas concepciones jurídicas, el custodio de la nueva legalidad,un activo colaborador para la realización del nuevo orden jurídico.

(65) En Italía se instauró el escabinado por R.O. de 23 de mar-zo de 1931, núm. 249, cuyo texto definitivo fue aprobado por R.O.de 4 de octubre de 1935, núm. 1899; en Alemania en 1924, conla reforma Emminger de 4 de enero; en Francia mediante Ley de25 de noviembre de 1941, etcétera.

(66) Precisamente, y según resalta Hartung, F., "Um dasSchwurgericht», SStW, 1970,82, p. 603, uno de los motivos porlos que se acometió en Alemania la denominada reforma Emmin-ger, fue el de disminuir los elevados costes que las indemniza-ciones a los jurados implicaban.

(67) Este error ya fue denunciado por Fairén, V., Los Tribu-nales de Jurados en la ... cit., pp. 103 Y 104, en igual sentido Ale-jandre, J.-A., La Justicia popular en España, Madrid, 1981, pp.247 Y 254.

(68) Cfr. Gisbert, A., "Sobre el desarrollo del arto 125 ...», cit.,pp. 2.313-4.

(69) Así puede deducirse también de las palabras de Pache-co, F. de A., La Ley del Jurado comentada, cit., pp. CCXXXVI yCCXXXVII.

TEORIAlPRACTICA DE LAJURISDICCION

La asistencia letrada gratuita en los procesos que permitenla defensa personal

Ramón VILAR BADIA

La regulación vigente del beneficio de justicia gra-tuita es deficiente, tanto en su aspecto normativocomo en su funcionamiento real: la limitación de suámbito a las controversias judiciales y su correspon-diente exclusión de la consulta jurídica; la falta deatención al cliente por parte de algunos abogadosnombrados al efecto; la insuficiente remuneración deestos profesionales cuando intervienen por el turnode justicia gratuito, constituyen algunas de las fun-dadas críticas que se hacen a dicha institución.

Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional a laque nos referiremos después, se podía formular otraacusación: la de que no estaba claro si en los jui-cios en que no es preceptiva la intervención de abo-gado, el derecho de gratuidad era aplicable en la in-tegridad de los beneficios que reconoce la ley, o si,por el contrario, en tales procesos quedaba exclui-do el beneficio de asistencia letrada gratuita.

En las líneas que siguen se aborda este tema,aunque limitado a los juicios atribuidos al conoci-miento de los actuales Juzgados de Distrito. Recor-demos que el artículo 10, 2.° de la L. E. Civil, segúnla redacción de la Ley 34/1984, de 8 de agosto, ex-ceptúa de la dirección y asistencia letrada a los jui-cios verbales y de desahucio atribuidos a los Juzga-dos de Distrito, salvo los que se funden en la faltade pago de la renta de local de negocio.

La interpretación excluyente, que entendía que entales procesos no cabía el nombramiento de aboga-do de oficio, aducía que puesto que la ley permiteen dichos juicios, por debatirse en ellos cuestionessencillas y de escasa entidad, la intervención y de-fensa personal de las partes, si éstas pretenden va-lerse de los servicios de un abogado, los honorariosdevengados habrán de ser de su cargo. De la posi-bilidad de comparecer en determinados juicios sinletrado se deducía sin más la imposibilidad de com-parecer con letrado de oficio, anudando a una sim-ple facultad del litigante, que como tal es voluntaria,

una prohibición tácita de dirección técnica gratuita.No obstante la aparente coherencia de dicha in-

terpretación, un análisis más riguroso de la cuestiónevidenciaba las fisuras de la argumentación en quese apoyaba.

1) En primer lugar, la permisión legal de compa-recencia personal en ciertos juicios como los indica-dos no impide la defensa técnica, como es obvio, demodo que el litigante puede optar libremente por en-cargar a un abogado la dirección de su pretensiónprocesal, y siendo así no se alcanza la razón jurídi-ca que legitime tal opción únicamente a las partesque gocen de una posición económica suficiente, ve-dándola a las que carezcan de recursos.

2) La explicación de que en los juicios verbalesy de desahucio de que conocen los Juzgados deDistrito se debaten cuestiones sencillas, y que porello la ley autoriza su tramitación prescindiendo dela dirección letrada, no es en modo alguno convin-cente. Abogados y jueces saben por reiterada expe-riencia que una pretensión deducida en juicio verbalpuede ser tan compleja y requerir el mismo estudioe igual preparación técnica que si se planteara, decuantificarse el interés económico por encima de50.000 pesetas, en un proceso de cognición o enuno de menor o mayor cuantía. Como saben tam-bién que en los procesos de desahucio de viviendase ofrecen frecuentemente situaciones y aspectosmuy diversos en los que están en juego interesesen conflicto de relevante importancia vital, y en cuyoplanteamiento, oposición y decisión la dificultad delo debatido hace acto de presencia a menudo. Espor ello que en la virtual totalidad de los procesosmencionados el demandante está dirigido por abo-gado, suscriba o no éste la demanda, y en cuantoal demandado o bien comparece asistido igualmen-te de abogado, o en otro caso se limita a reconocero negar los hechos alegados en la demanda y lo in-teresado en la misma, sin proponer prueba acredi-

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tativa alguna, actitud pasiva que deviene impuestapor su desconocimiento tanto de las normas sustan-tivas invocables como de la técnica procesal. Anteesta incuestionable realidad, sería deseable la ge-neralización de la asistencia letrada preceptiva atodo tipo de procesos, o al proceso único que se pre-coniza para el futuro desde diversos sectores jurídi-cos, pero en tanto esté vigente la excepción en losjuicios indicados conviene resaltar qu~ si es expli-cable que el litigante dotado económicamente re-nuncie a la dirección letrada si tal es su deseo, encuyo caso sólo a él serán imputables los efectos pro-bablemente adversos del proceso en que asumepersonalmente su defensa, en modo alguno es ra-zonable, en cambio, que se obligue al litigante ca-rente a sufrir las mismas consecuencias desfavora-bles en contra de su voluntad.

3) La interpretación excluyente de la designa-ción de abogado de oficio en los repetidos procesosimplica, virtualmente, dejar sin contenido el derechode gratuidad, pues desaparecida la tasa judicial y elreintegro del papel, los beneficios quedarían limita-dos a la inserción gratuita en los anuncios y edictos,y a la exención de los depósitos procedentes en losrecursos, de escasa o nula incidencia en los e~pre-sados procesos. De este modo el derecho de justi-cia gratuita, reconocido como un instrumento de de-fensa efectiva de los derechos e intereses de laspersonas en situación económica precaria, queda-ría reducido a una proclamación legal formal, retóri-ca, sin soporte real. Téngase en cuenta la condicióngeneralmente modesta de los demandados en losjuicios verbales y de desahucio, y se advertirán losefectos socialmente indefendibles de la interpreta-ción expuesta.

4) A las razones apuntadas han de añadirse lasfundamentadas en los valores y principios constitu-cionales. Recordemos que según el artículo 119 dela Constitución «La justicia será gratuita cuando asílo disponga la Ley y, en todo caso, respecto de quie-nes acrediten insuficiencia de recursos para litigar»,y que con arreglo al artículo 23 «todas las personastienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jue-ces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e in-tereses legítimos, sin que, en ningún caso, puedaproducirse indefensión"; asimismo, «todos tienenderecho a la defensa y a la asistencia de letrado»;en fin, el artículo 14, que se refiere a la igualdad for-malo jurídica, indica que «los españoles son igua-les ante la Ley», y el artículo 9,2 que proclama que«corresponde a los poderes públicos promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del in-dividuo y de los grupos en que se integra sean rea-les y efectivos, y remover los obstáculos que impi-dan o dificulten su plenitud», precepto que incorpo-ra la igualdad sustancial o real.

Como era de esperar el problema llegó a plantear-se ante el Tribunal Constitucional, que se ha pro-nunciado recientemente con ocasión del recurso de

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amparo n.O46/1986, resuelto en sentencia de 22 deabril de 1987 (<<BOE»5-5-87), a raíz de un juicio dedesahucio por falta de pago de la renta de viviendaseguida en un Juzgado de Distrito, en que el re-currente de amparo solicitó en su día el nombra-miento de abogado de oficio, denegando el juzgadosu solicitud en razón a no ser preceptiva la defensade letrado. En síntesis, los fundamentos jurídicos dela sentencia del Tribunal Constitucional indican queel derecho a la defensa y a la asistencia letrada hade enmarcarse en el conjunto de garantías que in-tegran el derecho a un proceso justo, garantías quetienen por finalidad asegurar la igualdad, la contra-dicción procesal y la proscripción de la indefensión;que la comparecencia personal del litigante no im-pide el derecho de asistencia letrada gratuita, que,sin embargo, no es de carácter absoluto. pues su re-conocimiento está en función de la medida en quees imprescindible para igualar el nivel de defensa;por último, que tal derecho no resulta quebrantadocuando, demostrando el demandado poseer conoci-mientos jurídicos apreciables, no se ha producidorealmente una situación de desigualdad en la defen-sa. Veamos la exposición de dichos puntos en lasentencia citada.

Invocada por el solicitante de amparo la vulnera-ción del derecho a la asistencia de letrado recono-cido en el articulo 24,2 de la Constitución, se tratade determinar, dice el Tribunal Constitucional, si esteprecepto garantiza el derecho de asistencia letradagratuita en los procesos en que la Ley no exige laintervención de abogado, proclamando al efecto,como afirmaciones previas, que entre el haz de ga-rantías que integran el derecho a un proceso justose halla el derecho a la defensa y asistencia letradaque el artículo 24,2 de la Constitución consagra demanera singularizada «con proyección especial ha-cia el proceso penal, pero también de aplicación alos demás processos», y al afrontar el tema referen-te a la justificación constitucional y objeto de tal de-recho, afirma que su finalidad radica en la necesi-dad de asegurar «la efectiva realización de los prin-cipios de igualdad de las partes y de contradicción ••,que imponen a los órganos judiciales "el deber po-sitivo de evitar desequilibrios entre la respectiva po-sición procesal de las partes o limitaciones en la de-fensa que puedan inferir a alguna de ellas resultadode indefensión», lo que puede ocurrir «cuando sepriva a quien adolece de insuficiencia de recursospara litigar, de la posibilidad efectiva de ser asistidopor letrado, denegándole el derecho a que se lenombre de oficio».

La sentencia del Tribunal Constitucional analiza acontinuación si la anterior doctrina es igualmente re-ferible a los procesos en que la Ley autoriza la de-fensa personal del litigante, sin exigir la intervenciónde abogado, considerando al efecto que el "hechode poder comparecer personalmente ante un juez otribunal no es causa que haga decaer ese derecho

de asistencia letrada», y la razón es que «el cum-plimiento de los presupuestos de validez de los ac-tos procesales no basta necesariamente para satis-facer las exigencias de un derecho fundamental ga-rantizado por la Constitución», y sobre la base deque las normas legales deben interpretarse siempreen el sentido más favorable a la efectiv.idad de losderechos fundamentales, el Tribunal Constitucionalproclama que el artículo 10, 2.° de la L. E. Civil noobliga a las partes a que actúen personalmente, li-mitándose a concederles «la facultad de elegir en- .tre la autodefensa o la defensa técnica», por lo que«el derecho de asistencia letrada permanece incó-lume en tales supuestos, quedando su ejercicio a ladisponibilidad de la parte, lo cual conlleva, en prin-cipio, el derecho del litigante pobre a que se le pro-vea de abogado de oficio, si así lo considera conve-niente a la mejor defensa de sus derechos».

No obstante, el Tribunal Constitucional matiza elalcance de lo expuesto aclarando que la doctrina in-dicada no debe entenderse en el sentido absolutode que la persona carente de medios económicosque sea demandada en un proceso exceptuado dela intervención preceptiva de letrado, tenga en todocaso derecho a la asistencia letrada gratuita, pues«este derecho es un medio instrumental puesto porla Constitución al servicio del principio de igualdadde defensa de las partes» y, por tanto, «su recono-cimiento s "rá procedente cuando se manifieste im-prescindible para situar al carente de medios eco-nómicos al mismo nivel de defensa en que actúa laparte contraria», e improcedente en aquellos su-puestos en que «su resultado sea el de colocar a laparte contraría en condiciones de inferioridad, puesentonces no se estará garantizando la igualdad dedefensa de los litigantes».

Por ello el Tribunal Constitucional entiende, si-guiendo la doctrina declarada por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos en sus sentencias de 9de octubre de 1979 y 25 de abril de 1983, que la de-negación del derecho a asistencia letrada gratuitaen proceso que permite la comparecencia personal,sólo constituirá vulneración constitucional «si la au-todefensa ejercitada por aquél a quien se niega elderecho se manifiesta incapaz de compensar la au-sencia de abogado que lo defienda y, por lo tanto,de contribuir satisfactoriamente al examen de lascuestiones jurídicas suscitadas en el proceso», locual será determinable en cada caso concreto, aten-diendo a la mayor o menor complejidad del debateprocesal y a la cultura y conocimiento del compare-cido personalmente, deducidos de la forma y niveltécnico con que haya realizado su defensa.

Fue precisamente el nivel técnico que acreditó elrecurrente el factor que determinó al Tribunal Cons-titucional a denegar el amparo solicitado, declaran-do que la sencillez de las cuestiones debatidas enel juicio en que se interesó el nombramiento de abo-gado de oficio, la actuación procesal de la parte con-

traria con la sola asistencia de procurador, sin inter-vención de letrado, y «la completa y acabada defen-sa que el demandado realizó con apreciable niveltécnico-jurídico», acreditan que la denegación de laasistencia letrada gratuita «no originó al demanda-do situación de desigualdad real o inaplicación prác-tica del principio de contradicción», pues con su au-todefensa «compensó muy eficazmente la ausenciade abogado y contribuyó satisfactoriamente alcorrecto desarrollo del proceso».

En resumen, según la doctrina del Tribunal Cons-titucional el derecho de asistencia letrada gratuita esinvocable por el litigante carente de recursos econó-micos, incluso en los procesos que permiten su de-fensa personal, y en tal caso su reconocimiento es-tará en función de que la asistencia técnica sea ne-cesaria para garantizar los principios de igualdad delas partes y de constradicción.

La interpretación del Tribunal Constitucional en lostérminos reseñados vincula a los órganos jurisdic-cionales, porque aunque en los recursos de amparogeneralmente no se enjuicia la conformidad de lasleyes a la Constitución, ni las resoluciones recaídasen los mismos poseen efectos generales, funcionespropias de los recursos y cuestiones de inconstitu-cionalidad (artículos 38 y 55 de la Ley Orgánica2/1979, de 3 de octubre), la doctrina sentada en di-chos recursos forma parte integrante del bloque nor-mativo constitucional, en cuanto que el TribunalConstitucional actúa como intérprete supremo de laConstitución (artículo 1 de dicha Ley), de modo quesu interpretación de los preceptos constitucionalesse impone a todos los poderes públicos (sentenciade Tribunal Constitucional de 26 de enero de 1981),doctrina incorporada al artículo 5,1 de la Ley Orgá-nica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: los jue-ces y tribunales interpretarán las leyes y los regla-mentos según los principios y preceptos constitucio-nales «conforme a la interpretación de los mismosque resulte de las resoluciones dictadas por el Tri-bunal Constitucional en todo tipo de procesos».

Así tras la resolución de amparo constitucional re-ferida, entendemos que es inapelable el precepto delartículo 440,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,en cuanto condiciona el nombramiento de abogadode oficio a los casos en que sea preceptiva la inter-vención letrada. En virtud de la doctrina descrita, aúnen los procesos verbales y de desahucio atribuidosal conocimiento de los Juzgados de Distrito, el juezhabrá de admitir a trámite la solicitud del litigante ca-rente de recursos que desea valerse de letrado, ylos Colegios de Abogados habrán de proceder a sudesignación, pues así lo impone la eventualidad deque la parte contraria en el asunto principal compa-rezca asistida de letrado, el desconocimiento, en elmomento de solicitar el beneficio, de la dificultad ocomplejidad de la cuestión a debatir y de los cono-cimientos jurídicos del peticionario y, finalmente, lainterpretación de las normas en el sentido más fa-

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vorable a la efectividad de los derechos funda-mentales.

Un aspecto de la cuestión estudiada, de evidentetranscendencia práctica, es el de la incidencia de ladoctrina expresada sobre los juicios de faltas. ¿Esaplicable a estos procesos? Aunque los razonamien-tos jurídicos vertidos en la resolución constitucionaltuvieron su origen en un proceso civil, el TribunalConstitucional señala, como hemos visto, que el de-recho a la asistencia letrada sancionado en el artí-culo 24,2 de la Constitución se proyecta especial-mente hacia el proceso penal. Téngase en cuenta,por otra parte, la situación de desigualdad del nivelde defensa en un proceso de faltas, cuando el de-nunciado carente de recursos comparece sin asis-tencia letrada, frente a un órgano técnico-jurídicocomo es el Ministerio Fiscal. Añádase que en cier-tas faltas, de prosperar la acusación que se formu-le, la condena incidirá en el ámbito de un derechofundamental, la libertad, bien directamente con lapena de arresto, o indirectamente en el caso de im-pago de la pena de multa. Piénsese, en fin, en lacuantía económica a que puede ascender en algu-nos supuestos la indemnización de los daños y per-juicios derivados del ejercicio de la acción civil, a ve-ces muy elevada como es sabido. En base a estasconsideraciones no parece dudoso que el denuncia-do contra el que se dirige la acción penal en un jui-cio de faltas, tiene derecho a la asistencia letradagratuita si acredita insuficiencia de recursos, no obs-tante no ser preceptiva en tal juicio la intervenciónde abogado.

Es muy probable que la aplicación a los juicios de

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faltas de la intervención letrada gratuita se traduciráen un incremento notable de la actividad procesalde los órganos jurisdiccionales que conocen de ta-les procesos, ya excesivamente sobrecargada. endetrimento de la celeridad que los caracteriza, todavez que instada la designación de abogado de ofi-cio, la vista del juicio habrá de quedar en suspensohasta que se acredite la pobreza del solicitante porlos trámites previstos en la L. E. Criminal, que se re-mite a la sustanciación del procedimiento incidentalde la L. E. Civil, salvo los excepcionales supuestosen que el beneficio se otorga de plano, sin necesi-dad de justificación, cuando el interesado estuvierede notoriedad en alguno de los casos de situaciónde pobreza legalmente previstos, si no existe opo-sición del Ministerio Fiscal, del querellante o del per-judicado (artículos 129, 130 Y 133 de la L. E. Cri-minal).

No obstante, el Estado de Derecho diseñado enla Constitución comporta unos determinados dere-chos y garantías cuya efectividad no puede quedarhipotecada por una tipología penal desfasada ni poruna estructura orgánica judicial inadecuada. La so-lución al problema funcional apuntado no reside enprescindir de los imperativos constitucionales, sinoen posibilitar su efectividad articulando un expedien-te oral y rápido para acreditar la insuficiencia de re-cursos, creando las unidades judiciales necesariaspara garantizar una Justicia ágil y eficaz, y despe-nalizando las faltas carentes de lesividad social,como las simples imprudencias en materia de trafi-co, relegando el resarcimiento de los intereses eco-nómicos afectados al ámbito meramente civil.

INTERNACIONAL

El movimiento asociativo en Argentina y Colombia:impedimentos, tentativas, ideologías y actitudes de las

clases judiciales

Roberto BERGALLI

1. Existen muchos ejemplos en el mundo con-temporáneo a partir de los cuales es posible inter-pretar el comportamiento de magistrados, jueces yfiscales como propios al momento institucional y po-lítico-jurídico que, como colectivo, les toca vivir .ensus respectivas sociedades y culturas. Para no ir porahora más lejos, en España actualmente se presen-cian expresiones de tal comportamiento que, aun-que bastante opuestas a veces, traducen actitudesy posiciones que permiten identificar a sus portado-res como dirigiéndose a su contexto socio-culturaldesde una determinada visión del mundo.

Esto quiere decir que, por más que en muchasocasiones se critique acerbamente las decisiones uomisiones de ciertos jueces, ellos son reconocidoscomo enmarcados en una cierta ideología y actuan-do en función de ella.

Para más abundar, las tres asociaciones de jue-ces existentes hoy en España y la única de los fis-cales que se individualiza a sí misma como tal, per-miten reconocer a sus miembros -no obstante queen buen número a veces ellos no se identifican conel conjunto- como ubicados desde su visión delmundo, lo cual los impulsa a encarar su papel enconsonancia con ella. Si bien lo dicho no puede ex-tenderse al grueso de sus integrantes, empero esposible pensarlo respecto de una buena mayoría delo que con propiedad se denomina la clase judicialespañola.

Indudablemente, este panorama debe agradecer-se a la vida democrática que, en general, se ha ex-pandido en la sociedad española. Y pese a que sinembargo existen aún muchos ámbitos del Estado-incluido, en particular, el de la administración dejusticia- a los cuales les cuesta aceptar ese cre-ciente proceso de permeabilización de sus aparatos,es ya muy importante y decisivo para la democraciapoder hacer un análisis del comportamiento profe-sional de la magistratura.

Pero lo dicho en relación a España -mucho másexplícito y de antigua data en otros países europeos(Italia es el paradigma en una escala de clases ju-dificiales europeas posicionadas en sus respectivassociedades)- no es posible, en cambio, decirlo res-pecto de otros países de su misma cultura. ¿Estopor qué? Pues, porque la tradición que ha destaca-do la vida profesional de los jueces en estos paísesha estado desprovista de una caracterización demo-crática y de una correspondiente comprensión y uti-lización política del derecho. Obviamente, cuando seseñalan estos principios lo que se pretende resaltares aquella capacidad innata que posee la jurisdic-ción -como ha sido demostrado en experienciasconcretas- para ampliar aquellos espacios del or-denamiento jurídico-constitucional en los que debenencontrar su mejor reconocimiento las demandas ylos reclamos sociales no reconocidos o negados porlos demás poderes públicos.

Tanto por razón de las recientes vicisitudes, polí-ticas e institucionales, de todos conocidas, que leshan hecho asumir un protagonismo inusual -y enocasiones patético-, como por un mejor conoci-miento de las realidades culturales de esos lares, seeligen los casos de las clases jUdiciales de Argenti-na y Colombia para destacar sendos procesos deidentificación con los principios señalados que fran-camente se están abriendo paso -aunque con cier-ta timidez o cautela- en el seno mismo de los cuer-pos de jueces y magistrados de aquellos países.Quienes conocen al que escribe saben, en conse-cuencia, cuáles son las razones sentimentales quepriman impulsando el interés por estos asuntos, porlo que no debe descartarse una pasión excesiva enel tratamiento de ellos. De ambos casos, en conjun-to, ya se ha hecho un análisis anterior (cfr. Bergalli1986), aunque el argentino, en especial, ha sido ob-jeto de repetidos estudios en todo tiempo y medio(cfr., por todos, Bergalli 1984) y, en general, de la

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cuestión judicial en América latina ~on considera-ciones particulares sobre Argentina, Colombia y Ni-caragua- acaba de publicarse un volumen al res-pecto (v. Bergalli 1988).

". En el marco de una cultura iuspositivista losjueces y magistrados latinoamericanos, en general,han dado pocas muestras de una voluntad asocia-tiva que se identifique con actitudes democráticasacerca de sus propias profesiones. Cualquiera sabeque, precisamente, una formación semejante limitay margina al jurista en general de los reales intere-ses sociales que están por detrás del asunto o lacausa en la que le toca intervenir. Esto trae consigouna insensibilidad del juez y, en consecuencia, suaislamiento de la sociedad. De tal manera, las preo-cupaciones profesionales de los integrantes de loscuerpos judiciales se concentran con exclusividaden la resolución de sus problemas retributivos o deprogresión en el desarrollo de sus propias carreras.

Esos rasgos, tanto en Argentina como en Colom-bia, se han visto remarcados por un ordenamientoconstitucional que o bien carece de disposicionesespecíficas dirigidas ya a promover, ya a limitar, losimpulsos asociativos de jueces o magistrados con laorientación que ellos le imprimieran, o bien posee re-glamentaciones legislativas que explícitamente con-traen las posibiliclades para que los jueces se ex-presen más allá de sus decisiones jurisdiccionales.

En Argentina, la Constitución nacional (C. N.) san-cionada en 1853, no hace mención alguna a los de-rechos de agremiación o asociación con que even-tualmente pudieran contar los funcionarios judicia-les. Sabido es que la Carta Magna argentina es muyescueta en principios detrás de los cuales la admi-nistración de justicia pudiera organizarse. Puestoque el predominio del Ejecutivo en las formas deconfiguración del aparato judicial es muy marcada(desde el régimen de selección, nombramiento ypromoción de jueces y magistrados, que únicamen-te cuenta con el control o acuerdo del Senado -ar-tículo 86, ¡nc. 5.0 C. N.-, hasta la iniciativa en ma-teria presupuestaria, que depende de la Secretaríade Estado de Justicia), es desconocida una vía deauto o cogobierno al estilo de un Consejo Generaldel Poder Judicial. Para aquellas cuestiones relati-vas al control disciplinario de jueces y magistrados,existe lo que se conoce como juicio político a subs-tanciarse por ante la Cámara de Senadores, siem-pre que la acusación sea formulada por la de Dipu-tados (artículo 45 C. N.). En cuanto a la disciplina defuncionarios y aspectos de infraestructura, la CorteSuprema y las llamadas Cámaras de Apelaciones(tribunales de 2." instancia) conservan la superinten-dencia de la Justicia Federal y del correspondientefuero y distrito judicial, respectivamente.

Las formas de organización de la justicia nacionalprovienen de diversas disposiciones legislativas, laúltima de las cuales -dec./ley 1.285 de 1958, rati-ficado por la ley 14.467- está completamente de-

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dicada a regular la estructura y jerarquía de los tri-bunales nacionales antes que a establecer las even-tuales capacidades que jueces y magistrados pudie-ran tener para demandar por sus derechos profesio-nales. Más aún, la recordada cultura iuspositivistaencuentra su mejor expr"sión en un número de limi-taciones que esa ley de «Organización de la Justi-cia Nacional» acarrea a los jueces, lo cual constru-ye definitivamente la figura del juez aséptico y bou-che de la loi.

Es por todo lo apuntado que el movimiento aso-ciativo de jueces, magistrados y funcionarios judicia-les no tiene en Argentina más que una expresión ab-solutamente neutra. En efecto, la denominada Aso-ciación Nacional de Magistrados y Funcionarios Ju-diciales constituye una agrupación de jueces fede-rales y nacionales que no pasa de ser una mera ins-tancia de expresión de los anhelos reivindicativossobre el tema de las retribuciones, cuando no unavía de negociación con el Ministerio para nombra-mientos y ascensos.

Sin embargo, todas esas características que hanenmarcado históricamente la vida de la clase judi-cial argentina no han impedido que en dos ocasio-nes, negativamente memorables, la Corte Supremade Justicia violara una acendrada jurisprudencia delmismo tribunal que había recogido la doctrina de lasPolitical Questions de la Corte de los Estados Uni-dos, mediante la cual siempre se había abstraído depronunciarse -sin requerimiento de parte- en ma-terias ajenas a controversias en que se deban diri-mir los derechos de los ciudadanos, de los Estadosprovinciales frente al nacional o en los que éste fue-ra parte. Bien es verdad que la mencionada doctri-na es de una gran ambigOedad, pues determinar lanaturaleza «política» de las cuestiones en litigio hasido siempre de una tremenda dificultad. Pero, ellono fue óbice para que, en septiembre de 1930 y enjunio de 1943, la Corte Suprema argentina, sin quenadie le requiriera su intervención, realizara sendospronunciamientos (<<acordados») reconociendo la le-gitimidad de las interrupciones del sistema políticorepresentativo, llevadas a cabo por los golpes mili-tares de aquellas fechas y habiendo abierto el pri-mero de ellos una larga época de inestabilidad ¡ns-titucional para el sistema democrático.

De allí en más, la Corte Suprema y la Justicia Fe-deral han sido objeto de una pérdida casi permanen-te de independencia externa que se difundió en losdemás niveles de fa justicia nacional. Esa situaciónse transformó en un verdadero sometimiento al po-der político y, particularmente, al militar durante lasépocas de las dictaduras castrenses. Mas al retornodel régimen democrático -desde diciembre de1983- el cuadro general no ha mejorado mucho,salvo los atisbos que se señalarán más adelante. Yno ha podido mejorar pues, más allá de la falta devoluntad política del gobierno encabezado por RaúlAlfonsín en producir una depuración de la clase ju-

dicial, infectada de elem~ntos vecinos o consustan-ciados con el poder militar (lo que hubiere sido cons-titucionalmente posible), no ha habido hasta ahoratampoco una voluntad de producir el cambio ideoló-gico de la política jurídica, junto a la reforma estruc-tural que necesita la administración de justicia ar-gentina en el marco constitucional y legal.

Por todo ello, la ocasión verdaderamente primeraque se plantea hoy día en Argentina podría provo-car el vuelco que requiere el país en materia judi-cial, si de verdad se quiere afirmar el régimen de-mocrático. En efecto, existen en curso dos procesosque podrían beneficiar enormemente la situación enque se encuentra la administración de justicia. Uno,el de la R.eforma de la Constitución nacional, pro-movido por el Partido Radical en el gobierno y, otro,el del Proyecto de Transformación de la Administra-ción de Justicia Penal en la República, referido alámbito de competencia del Estado federal. Diríaseque el segundo posee de verdad una entidad sus-tancialmente más amplia y profunda que el primero.Ello así, pues ya tiene trámite parlamentario el Pro-yecto de Código Procesal Penal de la Nación, ver-dadero modelo de transformación del sistema de en-juiciamiento criminal en el país. Mientras, existe yaun Anteproyecto de nueva ley orgánica para el sis-tema de enjuiciamiento penal que, coherentementecon el Proyecto mencionado (como que ambos es-tudios ha sido obra de una misma Comisión, enca-bezada por el Prof. Dr. Julio B. J. Maier, distinguidojurista y exmagistrado), han planteado las basespara cambiar radical monte las formas y las expre-siones de la justicia penal. Este cambio necesita yprevé, sin duda, su correlato en la ideología jurídicay en la política judicial. V, aunque todo ello quedecondicionado por el cambio cultural que la sociedadargentina toda requiere, existen ya los elementosinstrumentales para generar la transformación en laadministración de justicia.

No se vislumbra, empero, el mismo ímpetu y unasimilar intención en los trabajos preparatorios a laReforma de la Constitución. Si bien ésta se presen-ta encorsetada por la negociación política de estosmeses, entre los dos partidos políticos mayoritarios(radical y peronista), no surgen de esos trabajos (cfr.Consejo para la Consolidación de la Democracia1986) unas propuestas de fondo necesarias paraacompañar aquella transformación; más bien, pare-ce que quienes han elaborado esta Reforma de laConstitución están bastante alejados de los planesy aspiraciones de los que prepararon el cambio enel enjuiciamiento penal y su respectiva administra-ción de justicia.

Mientras tanto, y de forma muy alentadora, ha na-cido en el seno de la Asociación Nacional de Magis-trados y Funcionarios Judiciales algo imprevisto: unacorriente que se identificó en las últimas eleccionesde Comisión Directiva, como Lista Verde. Planteadafrente a las otras dos listas (Blanca y Azul) que, sin

mayores diferencias aunque desde posiciones muyconservadoras -la primera, representando al secotor de una judicatura vinculada con el reciente Pro-ceso militar y enfundada en un manto de apoliticis-mo-, disputaron desde siempre los nargos de esaComisión, la nueva lista se manifiesta como com-prometida con la defensa de intereses sociales ma-yoritarios, los derechos humanos en particular (estoes muy relevante, cara a la conducta observada eneste terreno por la clase judicial en los años de durarepresión) y el papel político que la magistraturadebe cumplir en Argentina para transformar la ideo-logía jurídica y la ubicación de la administración dejusticia en el marco institucional.

Esto es, muy sucintamente, el cuadro de la situa-ción en que se expresan actualmente los interesesprofesionales de la magistratura argentina y dentrodel cual deben interpretarse los comportamientos desus integrantes. Difícil es para quien no conoce pordentro la vida de la clase judicial argentina tratar deentender o explicar ciertas decisiones jurisdicciona-les que han conmovido a la opinión mundial, adop-tadas por jueces que no exhiben pasados de proba-da fe democrática. Pero más difícil resulta, a quie-nes sí conocen esa vida y semejantes pasados, jus-tificar o por lo menos entender la identidad demo-crática que esos jueces y fiscales se han labradointernacional mente.

111. La historia de la magistratura judicial colom-biana, si bien difiere, como es natural, de la argen-tina, en cuanto a los hechos que le ha tocado pro-tagonizar, no se distancia en cambio de su homólo-ga latinoamericana en lo relativo a su formación ju-rídica e imagen que del juez ha creado. Una exce-lente visión de estos aspectos fue presentada por elinfortunado Emiro Sandoval Huertas (v. 1985,75-84), al demostrar cómo se produce en Colombiala intervención judicial en el proceso de aplicaciónde las normas penales y cuáles son los motivos queinciden, tanto para configurar la profesión judicialcomo de escaso prestigio social, cuanto como pro-ceso de selección clasista de jueces y magistrados.Esta tiene especialmente lugar a través del sistemade educación superior existente en Colombia y noporque los cargos judiciales estén reservados amiembros de los sectores sociales dominantes.

A partir de una cierta imagen degradada, los jue-ces colombianos, sin embargo, han podido asumirdentro de su propia historia algunas actitudes de in-dependencia. Quizá por esto, reiteraba SandovalHuertas, es que los gobiernos y el Congreso hanmantenido no sólo en situación de aguda escasezde recursos materiales a la rama jurisdiccional, sinoque además han producido repetidos y variados in-tentos por someterla a un control y reducirle su es-pacio legal de acción. Tales intentos, precisamente,se relacionan con el tema que se aborda en estetrabajo.

En efecto, por medio de los llamados Actos legis-

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lativos núm. 2 de 1977 y núm, 1 de 1979, se quisoestablecer el régimen de carrera judicial en Colom-bia, para cumplir con el mandato del artículo 162 dela Constitución nacional. Ello suponía el nacimientode un «Consejo Superior de la Judicatura» que, enteoría, debía operar como órgano de gobierno de larama jurisdiccional pero que, en su conformación yfuncionamiento presuponía una sutil forma de some-timiento de la clase judicial a los demás poderes po-líticos. Circunstancias de forma en la tramitación le-gislativa de aquellos Actos acarrearon la declaraciónde inconstitucionalidad de ambos, por el que el es-tablecimiento de la carrera judicial ha seguido pos-tergado hasta hace poco tiempo, como se verá a se-guido, y por lo tanto, el sistema de reclutamiento ynombramiento de jueces y magistrados continuósiendo el de la cooptación desde la cúspide y nive-les inferiores de la pirámide judicial, aunque siem-pre con designación política de los cargos, mientras,el Consejo, en consecuencia, quedó abortado.

De estas maneras, la actividad asociativa de losjueces ha discurrido en Colombia de una forma pu-ramente testimonial, aunque de verdad sacrificaday pujante dentro de un marco legal de gran ambi-guedad que sólo el año pasado ha sido fijado comoresultado de los gravísimos sucesos de 6-7 noviem-bre de 1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá -delos que se hablará luego-- que condujeron a mo-mentos de gran tensión entre la clase judicial y lospoderes públicos pero, a la postre, no han hechomás que acarrerar una gran frustración a las aspi-raciones de independencia de la rama jurisdiccional.

La Constitución colombiana (1. 111, «Derechos ci-viles y garantías sociales», artículo 18), garantiza elderecho de huelga, salvo en los servicios públicos,dejando a la ley la reglamentación de su ejercicio.Más adelante (T. V, «De las ramas del Poder públi-co y del servicio público», artículo 58 inc. 3) estable-ce que: «la Justicia es un servicio público, de cargode la Nación». De aquí, o sea, del juego de estasdos disposiciones constitucionales se ha entendidosiempre en Colombia que los funcionarios judicialesOueces, magistrados y demás dependientes) estánimpedidos de realizar huelgas en procura de satis-facer sus demandas profesionales.

No obstante, desde hace algunos escasos años,nació ASONAL-judicial, como rama vinculante detodo el personal de justicia al movimiento de funcio-narios públicos. Este nucleamiento ha encabezadotodas las luchas reivindicativas del sector con grandignidad y todas sus medidas de fuerza, planteadasdesde la ilegalidad de la huelga, siempre rozaron laprohibición. Todo lo cual ha querido ser controlado,motivo por el que el Poder Ejecutivo dictó el Decre-to 0052 de enero 13 de 1987 con el que «se revisa,se reforma y pone en funcionamiento la carrera ju-dicial». En su Tít. VI, arto 54, bajo el epígrafe «De-rechos y deberes de los funcionarios judiciales», elDecreto establece que: «Todo funcionario y emplea-

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do judicial tendrá derecho (...) a la asociación con fi-nes de apoyo mutuo de carácter cultural, asistencial,cooperativo y otros similares (oo.)>>

Mas, los hechos tremendos en los que se ve en-vuelta en una nueva fase de violencia de todo sinola sociedad colombiana, desde hace algunos años,y cuyas motivaciones no deben ser motivo de aná-lisis en este trabajo (cfr. para ello el Informe presen-tado al Ministerio de Gobierno por la Comisión deEstudios sobre la Violencia, constituida en el ámbitode la Universidad Nacional de Colombia por variosy destacados estudiosos del tema, todos de distintaprocedencia ideológica, y que se puede consultaren: Sánchez G. 1987), han venido a condicionarcualquier aspiración en favor de promover, dentro yrespecto de la clase judicial, un debate acerca delpapel que jueces y magistrados deben cumplir hoyfrente al desenfado del poder de los políticos tradi-cionales y las violencias de todo cuño, en particularla del poder militar. Semejante situación reconoceen su base el inmovilismo que exhibe el esquemade poder y la corrupción que en todos los sectoresimplicados en el mismo ha generado la criminalidadorganizada (fundamentalmente los clanes y mafiasvinculadas al negocio de la droga) que, sin embar-go, se ve fomentada por el extenso mercado y losintereses que lo mueven desde Estados Unidos.

Dentro de ese marco y seguramente como deter-minante mayor de los atropellos de que ha sido ob-jeto en Colombia la posición de dignos jueces y ma-gistrados, deben recordarse los hechos del 6-7 denoviembre de 1987, aludidos antes. El Palacio deJusticia de Bogotá fue entonces objeto de dos asal-tos; uno, realizado por el grupo armado M-19 y otro,por las mismas fuerzas militares que desborddaronla indecisión del propio Presidente de la República.La irracionalidad de ambos asaltos, convalídado elsegundo por todo el Poder Ejecutivo, desoyendo losreclamos del mismo Presidente de la Corte Supre-ma -secuestrada casi en pleno por los guerrille-ros- provocó el holocausto de inocentes ciudada-nos y de casi la mayoría de magistrados y funciona-rios del más alto tribunal colombiano. Entre todos es-tos -muchos y destacados juristas y amigos dequien escribe estas líneas- provocan el recuerdomás emocionado su Presidente, Alfonso ReyesEchandía, uno de los más ilustres, juristas de Lati-noamérica en las últimas décadas y Emiro San do-val Huertas, su magistrado auxiliar y su más desta-cado discípulo, prototipo del intelectual comprometi-do con la lucha por los derechos humanos. Con pos-terioridad a estos hechos ha sido llamativa la faltade resultado obtenido por las investigaciones oficia-les sobre tales sucesos, tanto jUdiciales como par-lamentarios, para lo cual es necesario acudir a testimo-nios públicos pero no oficiales, producidos por la pren-sa y el propio Procurador General de la Nación, dimi-tido de su cargo (v. Peña Gómez, enero 1987; Procu-raduría General de la Nación, agosto 1986).

Frente a este cuadro de postración y desánimoque institucional y profesional mente deben tenerante sí los honestos magistrados colombianos, nodeben descuidarse tampoco 105 casos de marcadacorrupción que se han venido revelando en 105 últi-mos meses, en relación con las situaciones proce-sales de notorios traficantes de droga. Tampoco hande olvidarse 105 oportunismos y actitudes aprove-chadas que siempre se manifiestan ante la desapa-rición de figuras relevantes de la magistratura, comose han avertido en la clase judicial colombiana des-pués de la muerte de algunos integrantes de la Cor-te Suprema.

Es por eso que cabe destacar la aparición de unllamado "Colectivo socio-jurídico Ruptura», confor-mado por profesionales del derecho y algunosmiembros de la clase judicial. Su presentación se hahecho mediante un Editorial publicado en una revis-ta que en Colombia recoge y difunde, con gran mé-rito, las expresiones que por un derecho penal y unanálisis crítico de la cuestión criminal se producenen otros ámbitos latinoamericanos y europeos (v.Nuevo Foro Penal 1987).

Sabido es que ha habido un par de temas crucia-les para el desequilibrio de las relaciones entre elPoder Judicial colombiano y las demás ramas delPoder Público. Uno ha sido el relativo a la extradi-ción de nacionales, establecida mediante un cues-tionado tratado con 105 Estados Unidos (cuya leypromulgatona ha sido ahora declara inconstitucionalpor la Corte Suprema); otro, el de la reiterada asig-nación de competencias a tribunales militares o deexcepción para el juzgamiento de ciudadanos civi-les. Esta situación sirvió para que determinados per-sonajes de la política nacional hayan atribuido a larama jurisdiccional el ser la principal responsable delcaos reinante en Colombia.

Pues bien, la denuncia de semejante estado decosas; 105 reclamos por una verdadera independen-cia -interna y externa- y autonomía del Poder ju-dicial; el pedido de un régimen auténtico de carrera

judicial que excluya otras ramas del Poder públicoen la designación y promoción de jueces y emplea-dos judiciales; la garantía de una pluralidad ideoló-gica en la conformación de la clase judicial; la pro-moción de un perfil de juez comprometido con 105

derechos humanos; la propensión o creación de unaasociación de jueces; la informatización de la activi-dad judicial, etc., constituyen las expresiones queformula el colectivo sociojurídico Ruptura.

Quizá sea este tipo de expresiones las que, mo-desta pero valientemente pronunciadas, animen a105 integrantes de una clase judicial en inferioridadde condiciones, de cara a las tribulaciones que aso-lan la sociedad colombiana, para asumir una posi-ción de firmeza en sus legítimas reivindicaciones.

BIBLlOGRAFIA

Bergalli, R. (1984), Estado democrático y cuestión judicial (Viaspara alcanzar un auténtica y democrática independencia judicial).Depalma, Buenos Aires.

Bergalli, R. (1986), El poder y los jueces latinoamericanos. Losmodelos argentino y colombiano, en: Revista CIDOB d'Afers In-ternacional, n.O8, primavera, Barcelona, 49-61. También en: IUS-ta, Facultad de Derecho-Universidad Santo Tomás, 1987, n.O9,Bogotá, 18-30.

Bergalli, R. (1988), Aproximación a una Sociología de la Justi-cia (Particular referencia a Argentina y América latina), Lerner edi-ciones, Córdoba (Argentina).

Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986), Re-forma Constitucional - Dictamen preliminar, EUDEBA, BuenosAires.

Nuevo Foro Penal (1987), Hacia una auténtica administraciónde justicia. Colectivo socio jurídico «Ruptura», n.O36, abril-mayo-junio, Temis, Medellín-Bogotá, 147-150.

Sánchez, G., G. (1987). Colombia: violencia y democracia (In-forme presentado al Ministerio de Gobierno), Comisión de Estu-dios sobre la Violencia, Universidad Nacional de Colombia-Cen-tro Editorial, Bogotá.

Sandóval Huertas, E. (1985), Sistema penal y criminología crí-tica, Temis, Bogotá.

Peña Gómez, M. V. (1987), Palacio de Justicia. Las 2 Tomas,Fundación Ciudad Abierta, Bogotá 2." ed. (1." OO. 1986).

Procuraduria General de la Nación (1986), El Palacio de Jus-ticia y el Derecho de Gentes, Documentos Bogotá.

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Inicialmente se suministrarán los seis Primeros Tomos,y los Tomos restantes hasta completar la Obra, dentrodel primer semestre de la presente anualidad

ACTUAUZACIONMENSUALHOJASCAMBIABLES(Fo_1o 27 x 21 cm•.)

I CARACTERISTICAS: I

CODlGO CJVD...(Libro 4.0.lnclice allabélico del C.C.)

VOLUMEN mLEGJSLACJON FORAL. (Aragón. Baleares. Vizcaya y A1ava. Cata·luña. Galicia. Navarra. Baylio.l

D. NORMAS COMPLEMENTARIAS

VOLUMEN IV1) DERECHO DE LA PERSONA.Al LA PERSONA FISICA (Normas Internacionales. Bienes y De-"",h<». de la pemonalidad. ~n Jurldico del Cuerpo Huma-no. Nacicmalidad. Registro Civil).B) LA PERSONA JURIDICA (Ñociaciones. Fundaciones).C) DERECHO ECLC>IASTICO.

VOLUMENES V y VI2) OBUGACIONES y CONTRATOS.A) PARTE GENERAL (Legialación Notarial. Control de Cambios.Obligaciones Pecuniarias).B) CONTRATOS EN PARTICULAR (Compraoenta. Arrendamien-tos Rusticos. Arrendamientos Urbanos. Préstamos. Juego YA~as. Seguros. Arbitraje).C) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL lVehlculos a mo-tor. AeronOftS. Rieagoe Nucleares y otros).

VOLUMENES VD EN ADELANTE (en pNparaclÓDI

3) DERECHOS REALES.A) LA PROPIEDAD.

al) Ley del Suelo.<22) Ley de Reforma y Deearrollo Agrario.03) Viviendas de Protección OIicial.04) Propiedad Horiaootal.aS) Aguas. Minas e Hidrocarburos.06) Propiedad Intelectual.áTl Propiedad Industrial.aS) Patrimonio del Estado.09) CeDa y Pesca. etc.

B) OTROS DERECHOS REALES.bl) Hipoteco Mobiliario y Prenda sin desplazamiento.b2) Ley Hipotecaria.

4) SUCC:UONES.A) SUCC:UON INTESTADA.B) TITULOS NOBIUARIOS.

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'1.;;' PlAN DE lA OBRA J} K>ii.il. DISPOSICIONES GENERALES ~ ..

I VOLUMEN 1CONS1TIUCION. (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.)LEY ORGANlCA DEL PODER JUDICIAL.CODlGO <;:JVD...(Libros 1.°. 2.° Y 3.°)

VOLUMEND

I Una obra iMpradndlIIIe para: I

• Abogados.• Jueces, Magistrados.• NotGrfos.• facuJtGda y Organismos Oficiales.• fsaudiolos del Derecho Cl,," en general.

DOCUMENTOS DE JUECES PARA LADEMOCRACIA

Nota informativa del Secretariado sobre el procesoreivindicativo en curso

La participación de nuestra asociación en el ac-tual proceso reivindicativo con las otras asociacio-nes profesionales obedece a un proceso que se ini-cia como consecuencia del programa aprobado ennuestro segundo Congreso. En las líneas de políticaasociativa se acordaron unas pautas de actuaciónprofesional bajo el epígrafe «defensa de los intere-ses profesionales, individuales y colectivos •• quepretendían la adecuación de las condiciones de tra-bajo de Jueces y Magistrados a la función ejercita-da, como medio para mejorar la situación del servi-cio público de la justicia.

En diferentes reuniones del Secretariado y Comi-té Permanente se abordó la urgencia de elaborar unprograma sindical que inscrito en el programa gene-ral de nuestra Asociación permitiese introducir ele-mentos de racionalidad en la organización del apa-rato judicial. En consecuencia se aprobó la situaciónen torno a los siguientes puntos concretos: Recono-cimiento del derecho a negociar de las asociacionesprofesionales; mejora y adecuación del sistema re-tributivo; determinación del rendimiento exigible ydotación de los medios materiales que permitiese suefectiva realización; plan de formación de Jueces yMagistrados.

Nuestro Congreso, de otro lado, acordó igualmen-te la posibilidad de realizar acciones concretas conotras asociaciones profesionales y reivindicó el de-recho de huelga, sin perjuicio de su estimación comorecurso extremo y de la consciencia de las limitacio-nes que proceda autoimponerse por razón de la fun-ción ejercida.

Para la negociación de este programa, Juecespara la Democracia solicitó en el mes de septiem-bre de 1986 la apertura de un diálogo con el minis-tro de Justicia y el Consejo General del Poder Judi-cial. Por el ministro de Justicia se aceptó la inicia-ción del diálogo y convocó a las tres asociacionesprofesionales el 29 de noviembre de 1986, acordán-

dose un calendario de reuniones que se inició el mesde enero de 1987. Jueces para la democracia, enreuniones periódicas con el director general de Re-laciones con la Administración de Justicia expresósu programa de actuación y las posibles solucionesal deterioro de la situación profesional de Jueces yMagistrados. En el mes de septiembre de 1987, eldirector general, por razones presupuestarias, expu-so la imposibilidad de acceder a ninguna de las so-licitudes formuladas.

Paralelamente, este mismo programa fue discuti-do en múltiples reuniones con el Consejo Generaldel Poder Judicial que declinó cualquier actuaciónpor considerar las medidas propuestas competenciadel Ministerio de Justicia.

Ante el fracaso del diálogo, Jueces para la Demo-cracia asumió la iniciativa de convocar a las otrasasociaciones judiciales, para, de forma conjunta, ce-lebrar asambleas de Jueces y Magistrados en todoel territorio nacional en las que se expusiesen losdistintos proyectos de actuación.

La propuesta fue aceptada y convocadas lasasambleas fijándose como fecha el 13 de noviem-bre de 1987. La coincidencia en el tiempo con el Pri-mer Congreso de Gentes del Derecho llevó a la Aso-ciación Profesional de la Magistratura a desconvo-car en el último momento. No obstante, se celebra-ron reuniones en Madrid, Euskadi y Valencia, entreotros territorios, que tuvieron una evidencia repercu-sión pública.

Jueces para la Democracia valoró la necesidad deun nuevo intento de unidad entre las tres asociacio-nes judiciales y propuso para ello una reunión de lastres ejecutivas que, celebrada en Madrid, esbozó unprograma reivindicativo de cuatro puntos y admitióla posibilidad de adoptar medidas de presión, en úl-timo extremo la huelga.

Los cuatro puntos se resumían en: 1) Reconoci-miento del derecho a negociar por las asociaciones

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judiciales las condiciones de empleo de Jueces yMagistrados. 2) Determinación por una empresa es-pecializada de los módulos de trabajo en los distin-tos órganos jurisdiccionales. 3) Régimen retributivoconforme a la función ejercitada. 4) Programa deformación.

Como posible medida de presión por el Secreta-riado de Jueces para la Democracia se aprobó la po-sibilidad de convocar una hora de paro, con la po-sible participación de otros colectivos relacionadoscon la Administración de Justicia.

La repercusión pública de la reunión de las tresejecutivas determinó que el presidente del ConsejoGeneral del Poder Judicial convocase a los repre-sentantes de las tres asociaciones judiciales. A re-sultas de esta reunión se aprobó por el Pleno delConsejo la constitución de una comisión mixta Con-sejo-Asociaciones que concretase las reivindicacio-nes judiciales para su presentación al ejecutivo.

Constituida dicha comisión, actualmente se en-cuentra pendiente de la finalización de sus trabajos.

El Secretariado de Jueces para la Democraciaquiere destacar:

1. La actual situación conflictual se produce tras

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un año de constante discusión con el Ministerio deJusticia y Consejo General del Poder Judicial que ig-noran cualquier petición o sugerencia de nuestraAsociación.

2. El programa elaborado por las tres asociacio-nes judiciales se inscribp. :n nuestro proyecto de ra-cionalización de la Administración de Justicia.

3. La actuación conjunta con otras asociacionesse limita a los puntos de coincidencia.

4. La actuación de l1uestra Asociación trata deevitar el deterioro progresivo de la Administración deJusticia así como fenómenos de negociación secto-rial (Jueces de Distrito, Magistrados de Instrucción,etc.), que contribuirían a una mayor desorgani-zación.

5. En cuanto a las medidas propuestas se con-sideran imprescindibles por lo menos para asegurarun mínimo funcionamiento de la justicia. Jueces parala Democracia está dispuesta a convocar medidasde presión, en último extremo, que impliquen el mí-nimo deterioro en el funcionamiento de la justicia.

(ABRIL 1987)

APUNTES{*)

• Los ruidos del portavoz

Martínez Zata, el fogoso portavoz -en este casocomo en tantos casos, no se sabe si del Consejo odel Ministerio- volvió a ser noticia. Malgastando-ésta como otras veces- el precioso tiempo queponía a su disposición el Ente Público, sugirió algúntipo de relación entre lo que llamó «ruido de togas»y el «ruido de sables» que inquietara al país en al-gunos momentos delicados de la transición demo-crática. Con la crispada espontaneidad que le carac-teriza, puso nuevamente de manifiesto su dificultadpara moverse en otros terrenos que no sean los dela propaganda o la descalificación, y como siempre,sin demasiado equilibrio. Dejó ver también que nosabe gran cosa de togas, algo que no tiene nada departicular, puesto que hace ya mucho tiempo que nola usa. Pero lo que resulta más sorprendente es que,produciendo tanto como produce, no sepa nada deruido.

Por la adicción al decibelio y la probada capaci-dad de Martínez Zato para el estruendo intimidato-rio, quien no le conociera lo bastante, pOdría quizáspensar en el león de «la Metro». Pero el polémicovocal está mucho más cerca del perrito de «Emi-O-deón». ¿Quizás perrito de San Bernardo?

• Si hay que asustarse

El pasado 25 de febrero, el vocal del Consejo Ge-neral del Poder Judicial, José-Augusto de Vega, alcomentar para la radio el acuerdo de ese organis-mo revocando la sanción impuesta por la ComisiónDisciplinaria a José-Donato Andrés Sanz, entoncesJuez de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid, dijotextualmente:

"No hay que asustarse cuando un tribunal de jus-ticia o un órgano como el Consejo o la Comisión Dis-

(*) Esta sección está a cargo de la Redacción.

ciplinaria crean una figura jurídica en su razonamien-to, partiendo de la nada o de la duda.»

La proclividad o la aptitud de cada quien para elsusto es algo bastante personal y puede que tengaincluso que ver con variables tan poco objetivablesjurídicamente como la tensión arterial o la secreciónde algunas glándulas. Pero si la doctrina del Tribu-nal Constitucional y la del Tribunal Supremo en ma-teria sancionadora-disciplinaria merecen al menos elvalor de indicadores, habrá que convenir que la másalta jurisprudencia de este país sobre el particulares obra de gentes asustadizas y pusilánimes. Me-nos mal.

• El código de los cebemoles»

Todo comenzó en una noche agitada en el Juz-gado de Guardia de Madrid. Llegaron dos atestadoscon tres detenidos relacionados con dos atracos amano armada. Los denunciados, malheridos en elcurso de los hechos, fueron ingresados en un cen-tro sanitario.

El juez de guardia, a primeras horas de la madru-gada, dispuso la prisión de los detenidos. Para cum-plimentar este acuerdo, envió al hospital al secreta-rio con un oficial y el médico forense. Los dos pri-meros para la notificación e información de dere-chos; el último para que dictaminase sobre el esta-do de los lesionados.

Serían las 4 cuando una monjita condujo a los apli-cados funcionarios hasta la dependencia correspon-diente. Una vez llamaron a la puerta, salió un agen-te del Cuerpo Nacional de Policía con aspecto can-sino, abrochándose los botones de la bragueta ydando los últimos toques a su vestimenta que aca-baba de ponerse. Lo de la bragueta fue todo un an-ticipo de lo que iba a suceder después.

La monjita abandonó sigilosamente la zona poli-cial del hospital. Entretanto el secretario iniciaba sutarea presentándose al agente e informándole de ladiligencia que trataba de practicar.

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El todavía adormilado guardián puso cara de noestar muy por la labor. Para empezar inició el diálo-go exigiendo una acreditación de identidad, lo queestá dentro de la lógica procedimental. Pero no bas-tó el carnet profesional, aquí ya con quiebra de esalógica, y fue preciso exhibir el DNI.

Pues bien, para sorpresa del funcionario judicialel de policía manifestó que, a pesar de todo, alli noiban a entrar. Por toda razón, la de que sus supe-riores le habían comunicado que los detenidos es-taban a disposición de un juzgado de Zamora y que,por consiguiente, allí sólo podría entrar el juzgadode Zamora, que no el de Madrid.

Tras un vano intento de explicación y un cortopero fructífero diálogo, la comisión judicial abando-nó el centro, regresando al Juzgado de Guardia.

La escena de la bragueta fue todo un claro y aler-tador aviso acerca de la fuente de las reglas -nodesde luego las de la Ley de E. Criminal- por lasque acabó rigiéndose la fallida diligencia judicial. Seimpuso una normativa especial y de urgencia: el có-digo de los "bemoles»,

Frente a situaciones como la descrita, y para tra-tar de evitar este género de crisis procesales, sólocaben dos tipos de solución: o se imparte en el Cen-tro de Estudios Judiciales un cursillo acelerado so-bre aquel curioso orden normativo; o se enseñan enla Escuela de Policía con la misma celeridad y bienlas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Falta por ver si existe suficiente "voluntad política»al respecto.

• La solución

Cavilaba el pobre juez recién estrenado la formade arreglar el momio de juzgado que le había caidoen suerte-desgracia. Por más vueltas que le daba al"alarde», el asunto no parecía tener salida: 4.700previas, 1.150 indeterminadas, 150 sumarios, 350"peos», más de 1.000 solicitudes de auxilio judicial,casi 900 pleitos civiles, de los que 540 eran conten-ciosos, sólo en el último año ...

Después de meditarlo con cierta angustia, se leocurrieron algunas soluciones propias de su inexpe-riencia. Pero como "donde no hay no roban», laspuso en práctica con más empeño que resultados,como luego se verá.

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Se convirtió en oficial, auxiliar y agente. Pidió másfuncionarios y, tras un año de lucha, le mandarondos interinos por seis meses y fue efusivamente fe-licitado por la curia del partido. Pidió máquinas deescribir, y le enviaron dos ¡electrónicas! (de nuevofelicitaciones). Imploró y consiguió un segundo juz-gado.

Un día le anunciaron la visita de la Inspección. Nole dio mayor importancia, quizás porque no sabía loque era. Aunque eso sí, vio con admiración el afa-nado ir y venir de los funcionarios. En fin, prepara-ron entre todos, en jornadas de sol a sol, la docu-mentación correspondiente, resultado "un alarde»de 125 folios.

Los inspectores hicieron concienzudamente sutrabajo. El joven juez recibió al poco un tocho de pro-porciones similares a las del "alarde», con una car-ta en que se le ofrecía formular alegaciones. No tuvonada que alegar a la lista de "paralizadas», "sin pro-veer desde ...», "falta tasación», "pendiente senten-cia» ... Para ese viaje no hacían falta alforjas.

Tras la atribulada espera de un mes, al fin la res-puesta, en una comunicación de la inspección. Su-daba al abrir el sobre, pero tanto sudor no fue envano: "Para procurar conseguir la normalización delJuzgado del que V. S. es titular, será preciso que ob-serve al máximo el estricto cumplimiento de lo dis-puesto en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil.» (sic)

Tomó rápidamente ese texto, -¿cómo no se lohabrían enseñado antes en la Escuela?- y halló porfin la solución: "Las diligencias para mejor proveerse practicarán dentro de un plazo no superior alestablecido.,. »

• Faltaría más, ilustrísimo Señor

Al final de un oficio recientemente enviado por eladministrador de la Caja General de Depósitos a unjuez de Madrid, puede leerse: «Le ruego haga lle-gar al Sr. Secretario de ese Juzgado que, en lo su-cesivo, se dirija a esta Administración en sus escri-tos y comunicaciones de forma correcta y empleepara esta Jefatura el tratamiento de V. l., a que estáobligado por las disposiciones vigentes.»

Es verdad, Ilustrísimo Señor, o todavía mejor, SíJefe: a cada uno lo suyo.