Informe

Motivo:

Consulta efectuada al Dr. Lorenzetti en los siguientes términos:

El código civil prevé la responsabilidad civil por actos del funcionario y del estado (art

1112) y la corte desarrolló la doctrina de los actos de servicio. El Poder Ejecutivo pro-

pone eliminar esos artículos en la reforma del código civil y dice que la responsabili-

dad se rige por el derecho administrativo. Cuál es su opinión? Cómo se resolvería la

responsabilidad del estado y de los funcionarios por la vía del derecho administrativo?,

que legislación y jurisprudencia se aplicarían en ausencia de toda norma civil?

Respuesta:

En primer lugar, es necesario tener en consideración que, en Argentina, la

formulación del sistema de responsabilidad del Estado ha tenido origen esencialmente

jurisprudencial. En efecto, con sustento en sus propios precedentes la Corte Suprema ha

consolidado y sistematizado a lo largo del tiempo una doctrina judicial que reconoce

ampliamente la responsabilidad estatal por los daños causados injustamente por

cualquiera de los poderes públicos.

De este modo, a medida que se superaron los diferentes obstáculos fácticos y

jurídicos que postergaban el pleno reconocimiento de la responsabilidad estatal, el

Tribunal no sólo reconoció el deber del Estado de responder cuando su actuación

evidenciaba un accionar ilegítimo, sino también cuando el comportamiento lesivo

constituía en realidad una actividad lícita1, que no se apartaba de las potestades o

competencias que el plexo normativo reconocía a las autoridades públicas. Asimismo, el

reconocimiento en sede judicial de la obligación de resarcir no se limitó a los perjuicios

originados en el ejercicio de función administrativa, sino que se extendió, además, a los

1 CSJN, “Presidente de la Comisión de Aguas Corrientes, Cloacas, etc.de la Cuidad de Buenos Aires c/Gerónimo Pérez s/construcción de un conducto de aguas de tormenta”, Fallos, 17:470; “Laplacette c/provincia de Buenos Aires”, Fallos 195:66; “Rebesco Luis c/Policía Federal Argentina”, Fallos 318:385, entre otros.

daños derivados de la actividad legislativa2 y –luego– de actividades de naturaleza

jurisdiccional3, aunque de manera más restrictiva en virtud de sus particularidades.

Sin embargo, esta consagración pretoriana del deber estatal de responder y la

determinación de sus modalidades y alcances tuvo lugar en el contexto de una histórica

carencia de normas que regularan concretamente en el ordenamiento jurídico argentino

el deber estatal de responder.

Por un lado, a diferencia de otros países nuestra Constitución Nacional no

contiene ninguna previsión que específicamente establezca el deber estatal de responder

por sus comportamientos lesivos. De todos modos, la Corte Suprema ha considerado en

diversos precedentes que la obligación del Estado de responder –por los perjuicios que

puede ocasionar el cumplimiento de sus cometidos públicos– se sustenta en garantías y

principios de raigambre constitucional. Así, es posible identificar en la jurisprudencia de

la Corte Suprema diversas decisiones en las cuales se sustentó el deber estatal de

responder por sus actos en la inviolabilidad del derecho de propiedad consagrados en

los artículos 14 y 17 del texto constitucional4, en el principio alterum non laedere

establecido en el artículo 195, o bien en el principio de igualdad ante las cargas públicas

reconocido en el artículo 16 de la norma fundamental6.

Por su parte, a nivel infraconstitucional tanto en el ámbito nacional como

provincial no existe una regulación orgánica de la responsabilidad estatal. Sólo es

posible identificar algunas previsiones normativas que establecen deberes resarcitorios

en ámbitos específicos de la actuación de los poderes públicos (tal como ocurre en el

ámbito de ciertas contrataciones, o de determinadas relaciones de empleo público).

2 CSJN, “Carlos Reis y Cía. S.R.L. c/Gobierno Nacional”, Fallos, 248:79; “Cantón Mario Elbio c/gobierno Nacional s/ordinario”, Fallos, 301:403; “Winkler León c/Nación Argentina”, Fallos, 301:1045, entre otros. 3 CSJN “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/provincia de Buenos Aires”, Fallos, 307:821; “De Gandia Beatriz Isabel c/provincia de Buenos Aires s/indemnización por daño moral”, Fallos 318:845; “Asociación Mutual Latinoamericana c/provincia de Misiones”, Fallos 319:2824; “Rosa Carlos Alberto c/Estado Nacional s/daños y perjuicios”, Fallos, 322:2683, entre otros.4 CSJN “Administración General de Obras Sanitarias de la Nación c/provincia de Mendoza”, Fallos 253:316; “Boccara Armando c/Nación”, Fallos 277:225; “Cipollini Juan Silvano c/Dirección Nacional de Vialidad y otra”, Fallos 300:143, entre otros. 5 CSJN “Gunther Fernando Raúl c/Nación Argentina”, Fallos 308:118; “Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688” Fallos 327:3753, entre otros.6 CSJN “García Ricardo Mario y otra c/Buenos Aires pcia. de s/indemnización de daños y perjuicios”, Fallos 315:1892; “Azzetti Eduardo Narciso c/La Nación – Estado Mayor del Ejercito s/accidente en el ámbito militar y f. seguridad” Fallos 321:3363, entre otros.

A consecuencia de esa carencia de una regulación general y orgánica, a efectos

de resolver cuestiones específicas inherentes a la responsabilidad estatal la Corte

Suprema ha aplicado –por vía analógica o supletoria, según el caso7– diversas

previsiones normativas contenidas en el Código Civil, teniendo en consideración la

existencia de algunos elementos afines entre la responsabilidad patrimonial del Estado y

de los sujetos privados.

De esta forma, a través de la interpretación y aplicación de diferentes preceptos

del Código Civil –en principio diseñados para regular relaciones propias del derecho

privado– la jurisprudencia de la Corte evolucionó desde el reconocimiento de una

responsabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa y fundada en el artículo 1.109 del

Código Civil)8 e indirecta (considerando al Estado como principal y a sus agentes como

dependientes, fundada en el artículo 1.113 de dicho cuerpo normativo)9 hasta la

admisión de una responsabilidad objetiva (por falta de servicio, fundada en el artículo

1.112) y directa (por aplicación de la teoría del órgano)10.

Ahora bien, más allá de esta aplicación analógica o supletoria de las

prescripciones del Código Civil para regular la responsabilidad estatal, es fácil advertir

que estas normas no fueron diseñadas por el codificador para regular el deber

resarcitorio derivado del obrar estatal lícito o ilícito, sino para el ámbito reparatorio

propio de las relaciones entre sujetos privados. Y si bien existen algunos principios y

elementos afines entre la responsabilidad del Estado y la de los particulares que

justifican recurrir al ámbito del derecho privado frente a una laguna normativa, de todos

modos la responsabilidad estatal presenta aspectos diferenciales que no siempre pueden

ser adecuadamente aprehendidos por la aplicación de las actuales reglas del Código

Civil.

Estas inconsistencias se advierten más claramente, por ejemplo, cuando se

intentan aplicar las actuales normas del Código Civil a la responsabilidad estatal por

actividad lícita, toda vez que en el ámbito propio del derecho privado el deber de reparar

por un obrar legítimo es manifiestamente excepcional.

7 CSJN “Cipollini Juan Silvano c/Dirección Nacional de Vialidad y otra”, Fallos 300:143; “Mengual Juan y otra c/Estado Nacional (Mº de Defensa EMGE) s/cobro de australes”, Fallos 318:1959; “Mosca Hugo Arnaldo c/Buenos Aires provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios”, Fallos 330:653.8 CSJN, “Tomás Devoto y Cía (S.A. Comercial Industrial y Financiera) c/Gobierno Nacional s/daños y perjuicios”, Fallos 169:111.9 CSJN, “Ferrocarril Oeste Buenos Aires c/provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, Fallos 182:5.10 CSJN, “Vadell Jorge c/provincia de Buenos Aires”, CSJN, Fallos, 306:2030.

Teniendo en cuenta estas dificultades, en los artículos 176411 y 176612 del

Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión de Reformas designada por el

Decreto 191/2011 se pretendió terminar con los problemas de interpretación y

aplicación que se presentaban al recurrir a normas en principio diseñadas para regular el

deber de reparar en el ámbito de las relaciones entre sujetos privados, a través de la

incorporación de reglas que disciplinan específicamente la responsabilidad del Estado

por su actividad lícita e ilícita, y que se sustentan en principios propios del Derecho

Administrativo.

De acuerdo con ese objetivo, la redacción dada a los artículos mencionados

buscaba codificar los principios y criterios pacíficamente desarrollados por la

jurisprudencia de la Corte Suprema durante varias décadas, en aspectos tales como la

naturaleza del deber resarcitorio, el alcance de la reparación y los presupuestos de la

responsabilidad.

Esta incorporación apuntaba, entonces, a llenar el vacío normativo existente

hasta el momento, aunque sin desconocer que la determinación de los diferentes

aspectos de la responsabilidad del Estado es una materia propia del Derecho Público y a

esta rama corresponde, en principio, la regulación de sus institutos fundamentales13.

Ahora bien, el Poder Ejecutivo ha modificado el proyecto presentado por la

Comisión de Reformas, reemplazando el contenido original de los artículos 1764, 1765

y 1766. Así, para el artículo 1764 propone la siguiente redacción: “Las disposiciones de

este Título son inaplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni

subsidiaria”. A su vez, el artículo 1765 quedaría redactado del siguiente modo: “La

responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho

administrativo nacional o local según corresponda”.

11 En el proyecto presentado por la Comisión de Reformas, el artículo 1764 tiene la siguiente redacción: “El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.12 En el proyecto presentado por la Comisión de Reformas, el artículo 1764 tiene la siguiente redacción: “El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.13 Esta potestad regulatoria será ejercida por las autoridades federales o provinciales, según se pretenda regular la responsabilidad del Estado Nacional o de los Estados provinciales (conf. arts. 1º, 17, 99, 109 y 121 de la Constitución Nacional), tal como la Corte Suprema ha reconocido en la causa “Barreto” (CSJN Fallos 329:759)

En este escenario, si el proyecto de Código Civil y Comercial es sancionado tal

como propone el Poder Ejecutivo, la única interpretación plausible para tales normas es

que, hasta tanto el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales no dicten normas

de Derecho Público Federal o provincial que regulen concretamente la cuestión, subsiste

el régimen de responsabilidad estatal existente en la actualidad.

Como se dijo supra, este régimen está integrado –principalmente– por el cuerpo

doctrinario elaborado por la Corte Suprema a través de su reiterada y pacífica

jurisprudencia sobre la materia (que admite la aplicación analógica o supletoria de

ciertas normas y principios del Código Civil), y por las previsiones contenidas en

algunos regímenes específicos que regulan supuestos concretos de responsabilidad.

En efecto, hasta tanto no se sancione un régimen normativo específico para la

responsabilidad estatal, la inaplicabilidad absoluta de las normas del derecho civil que

dispone el artículo 1764 no resultará operativa, puesto que la laguna normativa

necesariamente deberá integrarse –a falta de normas más específicas y de conformidad

con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema– con los principios y reglas del

derecho civil, en todos aquellos aspectos que fuesen compatibles.

De igual modo, la remisión que hace el artículo 1765 a un régimen propio del

Derecho Administrativo sólo podrá ser aplicada una vez que el Congreso o las

legislaturas provinciales legislen expresamente en materia de responsabilidad estatal.

Mientras tanto, corresponderá seguir aplicando el sistema actualmente vigente,

sustentado principalmente –como se explicó– en los principios, presupuestos y

conceptos acuñados por la Corte Suprema en su pacífica y reiterada jurisprudencia.