LOS ANTECEDENTES Y LAS FUENTES DEL ARBITRAJE

INTERNACIONAL.

Universidad Fermín Toro.

Escuela de Derecho.

Barquisimeto – Edo. Lara

Carlos PíaC.I. 23.485.237

SAIA «C»Asig. Derecho Internacional Privado

Prof. Cristina Virguez

El arbitraje internacional de inversiones, actualmente, es un mecanismo de resolución de conflictos entre los Estados soberanos y los inversionistas privados extranjeros, que ha cobrado auge, especialmente en las últimas dos décadas, entre las grandes trasnacionales empresariales, que han buscado proteger a toda costa sus capitales (productivos o especulativos), los cuales han trascendido las fronteras de sus países de origen, para buscar oportunidades de negocios, principalmente, en los países en vías de desarrollo, poseedores de las grandes riquezas naturales del mundo.

El arbitraje internacional

Sin embargo, lo cierto es que, más allá de las discusiones en torno al origen del arbitraje interno en general, el arbitraje internacional contra los Estados, basado en el Derecho Internacional de Inversiones. Se trata, ahora, de conflictos entre un particular inversionista, y un Estado, donde se discuten muchas veces cuestiones relativas a la soberanía, en Tribunales que carecen de los poderes constitucionales para ello, que están constituidos por jueces formados bajo sistemas jurídicos totalmente ajenos al derecho del Estado demandado, en idiomas distintos, y bajo principios de ese “Derecho Internacional de Inversiones”, generalmente empleados para “interpretar” a conveniencia, las normas nacionales del Estado receptor de la inversión. No caben dudas que, a partir de principios del siglo XX el movimiento internacional de capitales tuvo un impulso importante influenciado por factores como: el desarrollo de los medios de comunicación y transporte, el avance de la ciencia y la tecnología. El acceso a las materias primas agotables y no renovables, se convirtió entonces en un asunto estratégico para las principales Naciones desarrolladas, dadas sus perspectivas de escasez futura. La decisión fue clara: acceder, mediante inversiones directas e indirectas, a estos países, y con ello, a los grandes reservorios de materias primas agotables.

Países desarrollados promocionaronLa suscripción de Tratados Internacionales relativos al arbitraje, a la ejecución de los laudos, e igualmente TBIs con países en desarrollo. Presionados por las organizaciones internacionales públicas y privadas, y urgidos de capital, aceptaron ser parte del sistema, que tiende a proteger solo al inversionista y a la inversión, y que, paralelamente a que abren la posibilidad al inversionista de demandar directamente al país anfitrión por ante un tribunal arbitral internacional, desconocen o menoscaban directa o indirectamente, principios profundamente arraigados en los sistemas jurídicos de los Estados receptores de la inversión, tales como: el interés general, la contribución equilibrada con las cargas públicas, las limitaciones a los derechos económicos, y en general, el ejercicio de poderes soberanos en sectores estratégicos de sus economías.

ORÍGENES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1.-) De la Intervención Diplomática al Arbitraje Internacional.

Cabe destacar, que este origen lo podemos mencionar en dos fases, las cuales nombraremos y explicaremos:

2.-) La Corte Internacional de Justicia

De la Intervención Diplomática al Arbitraje InternacionalHasta fecha reciente los conflictos entre los inversionistas extranjeros y el país en el cual operaban, se

resolvían mediante la intervención diplomática, en el sentido de que, cuando los primeros se sentían afectados por el Estado, se dirigían a sus propias autoridades nacionales para que fueran ellas las que planteasen sus reclamaciones a través de gestiones en el plano oficial.

Frente a esa dinámica imperante a nivel mundial, las Constituciones venezolanas de 1881 y de 1891 señalaron en sus respectivos artículos 10 que: “los extranjeros gozarán de los mismos derechos civiles que los venezolanos, y en sus personas y propiedades de la misma seguridad que los nacionales.

Es el caso que, muchas veces, las aludidas gestiones diplomáticas, eran seguidas de conflictos armados, por lo cual, en definitiva, era este uso de la fuerza armada el recurso para zanjar diferencias3 , de manera tal que, en las controversias entre los Estados desarrollados y los países pobres, siempre resultaban imponiéndose los primeros. El caso de Venezuela, y el bloqueo a sus costas durante el Gobierno de Cipriano Castro, es revelador de la tendencia de los Estados “desarrollados” en el siglo XIX y principios del siglo XX, de ejercer sobre los países llamados en esa época “atrasados”, fuertes presiones financieras y militares, para proteger sus inversiones que, en definitiva, redundaban a favor de la expansión de sus intereses económicos, y políticos.

Otro caso es el del Sultán de Marruecos, quien para pagar unas deudas de guerra, solicitó un empréstito, dando en garantía el ingreso de sus aduanas. Al impedir la renovación de los empréstitos por considerar que lo que había surgido de todo el proceso era una intromisión inaceptable de una potencia extranjera (Francia) en los asuntos de su país, le otorgó la excusa perfecta a dicha potencia para intervenir militarmente, y establecer su propio protectorado en Marruecos.

De la Intervención Diplomática al Arbitraje Internacional

Las constantes en todos los supuestos que se plantearon fueron siempre las siguientes:

•El préstamo al país atrasado, o bien la presión para obtener contratos sobre una reserva de hidrocarburos o de recursos naturales estratégica•Ante cualquier incumplimiento de pago o contractual, seguía la presión del Estado prestamista o inversor, o al que pertenecían las empresas, muchas veces incluso, mediante la intervención armada

•Seguía la implantación de un control permanente, bien financiero, o bien sobre las reservas naturales estratégicas, en nombre de los acreedores particulares y la afectación de ingresos y de reservas para el beneficio de la potencia invasora. La vulneración efectiva de la soberanía e independencia del pequeño Estado resultaba así, en un paso inevitable.

Ahora bien, esas intervenciones diplomáticas y armadas, evolucionaron a una fórmula mucho más sutil de violación de la independencia y la soberanía de los países en vías de desarrollo: el arbitraje internacional. A tal efecto, esta fue la vía ideada y exigida por las grandes potencias a los países débiles, para evitar los conflictos armados, que tanto daño les hacían a sus economías y a sus pueblos.

La creación de estos arbitrajes internacionales, fue acompañada de un estricto proceso de control y adaptación de los mismos a los intereses de los países desarrollados.

En la Conferencia de la Haya de 1907, nuevamente las grandes potencias insistieron en ratificar la nueva institución surgida en la Conferencia anterior: el arbitraje internacional. De hecho, la delegación norteamericana, en respuesta a la insistencia Latinoamericana sobre la doctrina Drago, expresó que, la renuncia al uso de la fuerza para obtener el pago de una deuda o el cumplimiento de un contrato, estaba condicionada a la aceptación de una solución arbitral por la Nación deudora o en incumplimiento.

Se desarrolló así una institución que, en el fondo escondía un chantaje a los países débiles (o aceptaban el arbitraje bajo principios jurídicos impuestos por las grandes potencias, o se verían sometidos a conflictos armados ante cualquier discrepancia). Surgió así, el arbitraje, como una reacción a la Doctrina Drago y las formulaciones jurídicas de la misma a través de las ideas de Carlos Calvo, fuertemente defendidas por algunos países Latinoamericanos.

La propuesta “Porter”, no fue más que la ratificación de las discusiones que se presentaron en la Conferencia de La Haya de 1899, y constituyó un cambio significativo en la oferta de los países desarrollados, sobre el método de solución de las controversias entre sus empresas y los Estados en vías de desarrollo. Se pasó así, de la intervención diplomática y, eventualmente, del conflicto armado, a la exigencia de un arbitraje bajo las reglas y principios establecidos por las potencias mundiales en la Convención de la Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales.

Establecimiento de la función del arbitraje (protección de los intereses económicos y comerciales de las grandes potencias), se despertó el interés de los Estados por la ejecutabilidad de los laudos, no solo expresada en su legislación interna sino también en tratados internacionales.

Así, en lo que a nuestro Continente se refiere, fue que surgieron iniciativas como la del Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en 1899, que estableció los requisitos y formalidades para la ejecución de los laudos arbitrales en territorios distintos al del Estado en el que habían sido dictados.

El arbitraje llegó, pues, al siglo XX como una vía para justificar las intervenciones de los países desarrollados, en las Naciones más débiles que, incumplían onerosas condiciones de préstamos, ó, que intentaban regular soberanamente sus reservas naturales estratégicas.

De la Intervención Diplomática al Arbitraje Internacional

Las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907, simplemente fueron los instrumentos para la imposición generalizada de dicha institución.

El primer paso de las empresas originarias de las Naciones industrializadas, para zanjar sus controversias con los países en vías de desarrollo, adonde acudían principalmente para acceder a sus fuentes de recursos naturales, fue la de elevar la disputa a sus países de origen, quienes a través de la intervención diplomática, e incluso de los conflictos armados, sometieron a los países débiles.

En el medio de ambos extremos, la Corte Internacional de Justicia de la ONU, sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones, también juega un rol importante en la solución de controversias, pero no ya entre una empresa privada y un Estado, sino entre dos Estados soberanos.

La Corte Internacional de Justicia

También hemos descrito como las Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907, mostraron el camino para la imposición del arbitraje internacional a las Naciones más débiles.

Uno de los postulados de la Organización de las Naciones Unidas es "el ajuste y arreglo de las controversias internacionales de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional." Así, se hizo indispensable la creación de un órgano judicial de la organización. La Corte Permanente de Justicia Internacional, establecida por la Sociedad de las Naciones en 1920, había funcionado muy satisfactoriamente, y no solo zanjo varias controversias que le fueron sometidas y emitió valiosos juicios consultivos, sino que contribuyo mucho al perfeccionamiento del derecho internacional.

La sede permanente de la Corte esta en La Haya, Holanda, pero puede reunirse, como pueden también hacerlo las Salas, en cualquier otro lugar que se considere conveniente. La Corte funciona permanentemente, excepto durante las vacaciones judiciales, elige a su presidente y vicepresidente y nombra al secretario y a los demás funcionarios.

El nuevo tribunal se denomino Corte Internacional de Justicia, y su estatuto es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, la cual estipula que todos los miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el estatuto de la Corte, lo que quiere decir que ingresan automáticamente en el tribunal, e incluso, los Estados que no son miembros de la ONU pueden llegar a ser partes en el estatuto de la Corte, según las condiciones determinadas en cada caso por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad.

La existencia de la Corte, ésta no monopoliza necesariamente la decisión de las controversias que surjan entre Estados, sino que la Carta de las Naciones Unidas, estipula que los miembros de la organización pueden -en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan concertarse en el futuro- encomendar a otros tribunales la solución de sus divergencias.

La Corte Internacional de Justicia

Esta decisión de los Estados de aceptar la jurisdicción de la Corte puede expresarse en distintas formas. La forma más sencilla es cuando ambas partes en una controversia acuden a la Corte y someten el caso ante ella.

Los querellantes en un tribunal internacional son Estados soberanos, y no es posible conminarlos a someterse contra su voluntad a la jurisdicción de la Corte. Por tal razón, la Corte Internacional de Justicia no puede proceder a juzgar una controversia por la simple razón de que un Estado presenta un caso contra otro, pues también la otra parte -el Estado demandado- tiene que consentir en que la Corte se haga cargo del caso.

La jurisdicción de la Corte, puede ser aceptada por los Estados, en cualquier controversia que surja de

a.-) La interpretación de un tratado; b.-) Cualquier cuestión de derecho internacional; c.-) La existencia de todo hecho que, de quedar establecido, constituiría una violación de algún compromiso internacional; d.-) La naturaleza o magnitud de las reparaciones que han de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

Aunque la Corte Internacional de Justicia, tiene como función principal el sentenciar las disputas entre Estados (procedimiento contencioso), igualmente posee la facultad de emitir dictámenes u opiniones consultivas sobre las cuestiones jurídicas que le sean planteadas por la Asamblea General, por el Consejo de Seguridad o bien, por las agencias especializadas autorizadas por la Asamblea General (procedimiento consultivo).1

Para la decisión de las controversias que le son elevadas, la Corte toma en cuenta:

La Corte Internacional de Justicia

a.-) Los convenios internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.-) Los usos internacionales, que evidencien practicas generalmente aceptadas como ley; c.-) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d.-) Salvo lo dispuesto por el articulo 59 (que declara que la decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria excepto entre las partes y con relación a ese caso concrete), la jurisprudencia y las doctrinas de los autores de mayor competencia de las distintas naciones, como factor auxiliar para establecer las reglas de derecho. e.-) También es posible que, en algunos casos, las partes en una controversia convengan en que el asunto se decida ex aequo et bono, o sea, sencillamente, sobre la base de la equidad, la justicia y la conveniencia.

Por su parte, la Carta de las Naciones Unidas, dispone, expresamente, que cada miembro de las Naciones Unidas se ve obligado a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones impuestas por un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual, si lo cree necesario, podrá hacer recomendaciones o dictar medidas a objeto de que se dé efecto al fallo.

La Corte puede constituir una o más Salas compuestas de tres o mas magistrados para tratar determinadas categorías de asuntos, así por ejemplo, de los conflictos de trabajo, tránsito, comunicaciones, etc. Un fallo pronunciado por una de las Salas será considerado como dictado por la Corte en conjunto.

A medida que la economía fue evolucionando, la solución de disputas entre Estados, como consecuencia de diferencias, frente a reclamos de inversionistas originarios de uno de ellos, como consecuencia de medidas que hubiera adoptado el otro, empezó a encontrar dificultades, que motivaron la necesidad –para los grandes capitales- de crear un sistema, no sólo que superara los obstáculos del existente, sino también que dinamizara la solución de las diferencias, permitiéndole directamente a las empresas que se sintieran afectadas por un Estado, demandar a éste sin necesidad de acudir a sus países de origen.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES MODERNO

Fue la masificación de los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) lo que le dio el mayor impulso. Estos TBIs, cuyo objeto es otorgar protección a los inversionistas extranjeros por distintos supuestos de hecho, limitar las potestades soberanas de los Estados, incluso las de simple regulación, y otorgar la posibilidad de demandar directamente al Estado anfitrión ante un tribunal arbitral internacional, surgieron a partir de 1959, fecha en la cual se firmó el primero de ellos, entre Alemania y Pakistán.

En consecuencia, del arbitraje de inversiones moderno, es la posibilidad de que las empresas privadas, a pesar de no ser sujetos de derecho internacional, puedan demandar directamente a los Estados, y someter a éstos a un tribunal internacional, que se rige por principios jurídicos destinados casi exclusivamente a tutelar la inversión, que desconoce las potestades soberanas más simples de los Estados, y que se rige por elementos exclusivamente económicos.

Cabe destacar, que la empresa tampoco obtuvo protección de parte de Canadá, que rechazó otorgar protección diplomática porque para ellos se hacía necesario que la compañía hubiera generado un beneficio o que tuviera un interés económico sustancial para Canadá, siendo insuficiente el simple registro.1

La Corte indicó que el Derecho Internacional reconoce la existencia de la entidad corporativa como un asunto vinculado con el derecho nacional del lugar de origen de la empresa, y determinó que Bélgica no podía proteger a una compañía en una acción en contra de España ante la Corte, basándose en que bajo el Derecho Internacional consuetudinario, una compañía puede reclamar la protección del Estado en el cual está registrada, pero no la protección del Estado del cual los accionistas son ciudadanos.Comenzaron a proliferar los TBI, que si bien ya existían como

mencionáramos desde 1959, eran acuerdos muy simples, sin el contenido que suelen tener hoy en día. Así, se incorporaron cláusulas de desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista, permitiéndole reclamar la protección de un Tratado, aún cuando sólo un accionista remoto fuera nacional del país que firmó el aludido tratado.

El Derecho Internacional de Inversiones, que sirve como fuente sustantiva de los arbitrajes internacionales entre inversionistas privados y los Estados, se fue construyendo sobre ficciones y limitaciones orientadas exclusivamente a favor de los inversionistas.

Era posible, por ejemplo, que en las áreas sensibles que cada Estado vincule con su soberanía, se consagraran cláusulas que reconozcan el interés público que motiva la actuación pública, y que impidieran la proliferación de conceptos como el de la expropiación indirecta, trato justo y no discriminatorio, que interpretados extensivamente, como muchas veces se ha hecho en precedentes arbitrales, impiden a los Estados el ejercicio de su actividad regulatoria en beneficio de los pueblos, condicionando todo su funcionamiento, a que el inversionista no se sienta afectado.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES MODERNO

Las experiencias recientes vinculadas con la crisis económica mundial, demuestran además, que la presencia y regulación del Estado, no sólo es deseable, sino necesaria.

En los países Latinoamericanos, al igual que en muchos países de Europa Continental, el interés público, y la cláusula del Estado Social, son causa suficiente para la actuación pública imponiendo límites a los derechos económicos privados –sin afectar su núcleo esencial-, debiendo los actores del sistema económico adaptar su actuación a las disposiciones regulatorias existentes.

Seguidamente, se hace necesario no sólo un escrutinio del sistema imperante de arbitraje internacional de inversiones, sino además, una revisión crítica de la base sustantiva que sirve para la solución de los conflictos. Coartar dicha presencia, o limitarla con conceptos

como la expropiación indirecta, el trato justo y no discriminatorio, que sin duda se inscriben en un proteccionismo exacerbado del inversionista, no contribuye al desarrollo de los países que reciben la inversión, sino que, más bien, coartan el mismo. La Base Sustantiva que deberían tener los conflictos Estado

Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados.

Debemos mencionar, en esta reseña acerca de las modalidades de la decisión de los conflictos planteados por los particulares contra los Estados, una normativa que le reconoció a éstos, en sede internacional, deberes y derechos, lo cual debería constituir la base sustantiva de los litigios, cualquiera sea el medio para dilucidarlos . Ahora bien, la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados de 1974, contempla como principios rectores de las relaciones entre Estados: el respeto absoluto a la soberanía, y, el arreglo pacífico de las controversias.

La Base Sustantiva que deberían tener los conflictos Estado Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los

Estados. La Carta pretende que las inversiones extranjeras, la transferencia de tecnología, los préstamos y asistencias estén orientadas al logro de los objetivos de desarrollo propuestos en la misma, y como tal distingue los derechos y deberes que, en función del desarrollo, corresponden a todos los Estados; de los que son propios de los países desarrollados (a los cuales insiste en enunciar sus deberes), y de aquellos que corresponden a los países en desarrollo (a quienes les enuncia preferentemente derechos).

También se contempla el derecho de todo Estado de reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de la jurisdicción nacional, con arreglo a sus leyes y reglamentos, y ninguno estará obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversión extranjera (letra “a” del punto 2 del artículo 2).

Con el respeto absoluto a la soberanía de cada Estado, el artículo segundo de la Carta, consagra los llamados derecho al desarrollo, y a la soberanía económica, al indicar que todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre todas sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas.

En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización sea motivo de controversia ésta será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus Tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos y sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios.

Las empresas trasnacionales no podrán intervenir en los asuntos internos de los Estados”. Incluso se le reconoce a cada Estado la facultad de establecer un proceso cualitativo destinado a cambiar las estructuras económicas y sociales, cambio que tiene como finalidad el progreso material y espiritual de todos los pueblos, especialmente los que luchan contra el subdesarrollo.

La doctrina ha precisado, con razón, que siendo el Derecho Internacional Económico20 una parte del Derecho Internacional General, por lo tanto, está sometido a los principios y fuentes consuetudinarias de éste. Siendo así, debe atenderse a la triple jerarquía de las normas internacionales en general. Estas son: a) Reglas de carácter programático; b) Reglas ordinarias de contenido dispositivo; y, c) Reglas del ius cogens internacional.

“La responsabilidad primordial de todo Estado”, el promover el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo, señalándose que, a tales efectos, cada Estado tiene el derecho y la responsabilidad de elegir sus objetivos y medios, de movilizar y utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pueblo en el proceso y en los beneficios del desarrollo.

La Base Sustantiva que deberían tener los conflictos Estado Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los

Estados. Las normas de la Carta, no pueden considerarse sino del tipo de mayor jerarquía a nivel internacional (esto es del ius cogens), y que según los términos del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 son las: “que constituyen una norma aceptada y reconocida por la Comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter.

Sin embargo, el crecido número y porcentaje de los Estados que en la Asamblea aprobaron la carta, proporciona un respaldo político suficiente a la validez de la misma como norma de Derecho Internacional. No puede discutirse fácilmente la validez y eficacia de unas normas que fueron aprobadas y suscritas por 120 países, esto es más del 85% de los países de la comunidad internacional, y que además no hacen sino reconocer una realidad que ahora más que nunca ha cobrado una fuerza progresiva.

Es preciso advertir que los países en desarrollo, se han negado a reconocer el carácter vinculante de esta Carta, alegando que tiene el rango de simples recomendaciones carentes de obligatoriedad, e incluso votaron en contra o se abstuvieron en la aprobación de la misma en la Asamblea General celebrada en 1974.

LOS PRINCIPALES CENTROS Y NORMAS DE ARBITRAJES UTILIZADOS CONTRA VENEZUELA Y SUS INSTITUCIONES.

La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo.

Es importante señalar que, si bien el objetivo del presente trabajo es la descripción de los centros y normas arbitrales, que han sido utilizados recientemente contra Venezuela y sus instituciones (CIADI, CNUDMIUNCITRAL, y CCI), fungiendo como soporte orgánico de la campaña de demandas internacionales que se ha desatado, existe una diversidad de organizaciones y normas arbitrales en funcionamiento y aplicación a nivel mundial, algunas de las cuales que, incluso gozan de gran prestigio. El arbitraje internacional, hoy en día, es una institución de gran difusión en el mundo. Existen así, organizaciones regionales de arbitraje, organizaciones especializadas en temas específicos como la propiedad intelectual, y normas relativas a la ejecución de los laudos arbitrales, así como abundantes cuerpos de normas procedimentales que podrían ser aplicables a cada caso, por acuerdo entre las partes expresado en los TBIs.

La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo.

Cabe destacar, que mencionaremos sólo algunas de las organizaciones mundiales y regionales, de mayor prestigio en esta materia, y nos adentraremos luego en la descripción y análisis de los centros y normas más vinculados con las demandas existentes contra Venezuela.

En primer lugar, conviene mencionar el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Intelectual.23 (OMPI). El BIRPI (Buereaux Internationaux Réunix Poux La Protection De La Propiété Intellectuelle), ente predecesor de la OMPI, surgió a la vida jurídica internacional en 1893 como una institución que unificaría las dos Secretarias de las Uniones de Estados.

En segundo lugar, es menester destacar el Arbitraje en la Organización Mundial de Comercio. En 1994 en la ciudad de Marrakech, 124 Naciones y organizaciones como la Unión Europea, crearon una entidad y un foro de transacciones mercantiles al cual denominaron Organización Mundial de Comercio (OMC).

También es importante destacar, en tercer lugar, el arbitraje en el seno de MERCOSUR. El ordenamiento jurídico del MERCOSUR cuenta con dos clases de normas agrupadas en: constitutivas o primarias y derivadas o secundarias. Dentro de las constitutivas que rigen el sistema de solución de controversias, además del Tratado de Asunción, se encuentran los protocolos modificatorios de Olivos (firmado el 18 de febrero de 2002 y el cual entró en vigencia desde el 18 de febrero de 2002) y el de Ouro Preto (suscrito el 17 de diciembre de 1.994 y vigente desde el 15 de diciembre de 1995).

Las diferencias que surjan con los Estados asociados, entre ellos mismos o entre ellos y uno o mas Estados miembros, se encuentran reguladas por los mencionados Acuerdos de Complementación Económica, en el marco de lo que para tal efecto disponga el Tratado de Montevideo de 1980 o la Asociación de Integración de América Latina (ALADI). Su sistema de gobierno y de competencias para la solución de controversias se compone de tres instituciones básicamente: El Consejo y sus “Decisiones”, el Grupo y sus “Resoluciones”; y la Comisión Directiva del Mercado Común con sus “Directivas”.

La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje.

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) se constituyó en París en 1919, ciudad que aun hoy constituye su sede social. Sus fines estatutarios fueron enunciados como los de actuar a favor de un comercio abierto y crear los documentos que lo faciliten con la convicción de que las relaciones económicas internacionales conducirían a una prosperidad general y a la paz entre los países. Se puede decir que la Cámara de Comercio Internacional es la única organización empresarial que representa mundialmente los intereses empresariales.

Aunque esta Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, es ampliamente utilizada en arbitrajes comerciales internacionales, y no en “arbitrajes de inversión” bajo su concepto estricto (arbitraje entre un Estado y un inversionista privado), la incorporamos en este trabajo, por cuanto: podría conocer de un arbitraje contra un Estado si así fuera pactado en un TBI, y adicionalmente, ha sido un instrumento de ataques a nuestra industria petrolera.

Un año después de la creación de las Naciones Unidas, la Cámara de Comercio Internacional obtuvo el rango de organismo consultivo de dicha institución y de sus agencias especializadas. Es también ente consultivo de organizaciones internacionales tales como: la Organización Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el OCDE, la Comisión Europea y de otros organismos de igual importancia.

La Corte supervisa el proceso de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y, entre otras cosas, es responsable de la designación de los árbitros y de su confirmación. En el caso de que los árbitros sean designados por las partes, corresponde a la Corte decidir las recusaciones. Así mismo, analiza y aprueba las decisiones arbítrales y determina los honorarios de los árbitros.

El más importante de los organismos creados por la Cámara de Comercio Internacional para facilitar el comercio y las inversiones extranjeras, es la Corte Internacional de Arbitraje.La Corte Internacional de Arbitraje puede, si es necesario, realizar las siguientes actuaciones:

Determinar prima facie si hay un acuerdo de arbitraje; Decidir sobre el número de árbitros; Determinar el lugar del arbitraje; Fijar la duración del arbitraje; Examinar al detalle los laudos arbítrales; y, Determinar los costos y honorarios de los árbitros.

La corte no resuelve por si misma las controversias sometidas a arbitraje, función que corresponde a los árbitros, nombrados de acuerdo con el Reglamento, sino que supervisa el procedimiento. A diferencia de otras instituciones, la Corte de la Cámara de Comercio Internacional supervisa la totalidad del procedimiento arbitral, desde la demanda inicial hasta el laudo final. En efecto, el Reglamento de la CCI exige al tribunal arbitral la elaboración de un documento que precise su misión y deberá ser remitido a la Corte dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se haya entregado el expediente.

La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje.Durante todo el procedimiento, la Corte controla regularmente el desarrollo de los asuntos y decide sobre la

posibilidad de tomar medidas que garanticen la progresión rápida del arbitraje o el respeto del Reglamento. Para ello, la Corte supervisa de cerca cada asunto y recibe copia de todos los escritos y comunicaciones que se intercambian las partes y los árbitros.

En cuanto a la ejecutabilidad de los laudos, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio fue la instigadora y luego el motor del movimiento que condujo a la adopción de la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros

Ahora bien, entre los principios que recoge el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional39, están: a) La procedencia y posibilidad de dictar medidas cautelares; cuestión ésta de

gravísimas consecuencias, por cuanto es in consustancial con la naturaleza misma del arbitraje;

b) La inapelabilidad del laudo; c) El principio de competencia, según el cual sólo al propio tribunal arbitral le

corresponde decidir si tiene o no jurisdicción para conocer de la controversia, sin que importen decisiones de los Tribunales nacionales que puedan incidir sobre este aspecto;

d) El principio de separabilidad de la cláusula arbitral, según el cual, un acto del Estado, bien mediante el Poder Judicial, bien mediante una actuación legislativa o administrativa, que declare nulo un contrato, aún por vicios de nulidad absoluta, no implica la nulidad de la cláusula arbitral, la cual conserva validez separable del contrato en el cual se enmarca. Indudablemente que en lo particular, consideramos que este principio no puede impedir que, un acto legislativo, dictado en ejercicio de la soberanía de un Estado, reconozca la nulidad de un determinado negocio jurídico en su integralidad, lo que implicaría la nulidad también de la cláusula arbitral, por razones de orden público.

La La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

El 10 de junio de 1958 fue elaborada, en las Naciones Unidas, la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, denominada Convención de Nueva York, que entró en vigencia el 7 de junio de 1959, esto es, el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, como reza su artículo 12. La Convención de Nueva York se erigió así como la pauta fundamental para los arbitrajes en el ámbito internacional, aun cuando solo estuviese destinada al reconocimiento y ejecución de los laudos.

La Cámara de Comercio Internacional, después de la Segunda Guerra mundial, presentó un proyecto de una nueva convención internacional ante la ONU, denominado “anteproyecto de convención sobre la ejecución de sentencias arbitrales internacionales”. El Consejo económico y social de la organización de las Naciones Unidas modificó profundamente el proyecto y redactó uno más cercano a las Convenciones de Ginebra antes aludidas.

Esta convención relativa al reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, encuentra como antecedente el Convenio de Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927. El primero relativo a las cláusulas de arbitraje, que tuvo como finalidad el reconocimiento por los Estados parte de la validez del compromiso y de la cláusula compromisoria en los contratos comerciales internacionales. El segundo, atinente a la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, tuvo como objetivo el reconocimiento a través de exequátur de sentencias arbitrales proferidas en el territorio de un Estado parte en el territorio de los otros Estados parte del tratado.

Igualmente reconoce las expresiones cláusula compromisoria y compromiso como acuerdos por escrito contenidos en un contrato o un escrito respectivamente. El artículo 1.1. se refiere a sentencia extranjera como toda aquella “dictada en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se piden el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias”

Esta convención se constituye hoy en día en un medio generalizado para el reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras en los países parte, al haber sido ratificada por más de 130 estados42. Venezuela se adhirió a este Tratado en 199443. Este instrumento jurídico le dio un gran empuje al arbitraje internacional al garantizar el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su ejecución, garantía que, sin duda, desde la óptica de los inversionistas privados, confirmó la importancia del arbitraje en el campo internacional, pero desde la óptica de los Estados, aumentó los peligros del arbitraje internacional, al incrementar las posibilidades de ejecución forzosa de las decisiones, sobre bienes situados en los países signatarios de dicha Convención.

La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés, como es ampliamente conocida), creada en 1966, es el principal órgano del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del derecho mercantil internacional.

Las recomendaciones dictadas en 1982 para ayudar a las instituciones arbitrales y otros organismos interesados con relación a los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de 1985; y, las notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral de 1996.

Tiene como objetivo principal eliminar o reducir los obstáculos jurídicos que entorpecen el desarrollo del comercio internacional a través de la armonización y modernización del derecho mercantil. Está integrada por 60 miembros, elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por periodos de seis años.

Esta ley modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral y adecuarlas a las necesidades actuales del arbitraje. Así, regula todas las etapas del procedimiento arbitral desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, “y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional.

Esta Comisión, determinó que, en general, las leyes nacionales sobre arbitraje equiparaban el proceso arbitral al litigio ante los tribunales judiciales, lo cual es rechazado en las legislaciones modernas de los países industrializados que tienden esencialmente a abreviar los trámites. Se les imputó igualmente a las leyes nacionales de arbitraje: el ser fragmentarias, por cuanto no regulaban todas las cuestiones pertinentes, e incluso, el tratar de imponer principios locales que satisfagan las necesidades de la práctica. La Ley Modelo del CNUDMI de 1985, cuyo propósito

es ayudar o servir de guía para la reforma de las legislaciones internas sobre arbitrajes, con el Reglamento de Arbitraje de dicha Institución. Aprobado por la CNUDMI el 28 de abril de 197651, que está orientado a ser acogido en Convenciones y Tratados, como estatuto procesal de un arbitraje ad hoc, pactado por las partes.

La Ley de Arbitraje Comercial venezolana, fue inspirada en esta ley modelo. Por otra parte, es igualmente importante el Reglamento de Arbitraje de 1976, el cual puede ser adoptado por las partes en la convención de arbitraje, o en un TBI, y que es muy utilizado en el caso del arbitraje ad hoc. Este instrumento ha sido acogido por más de 50 Estados para reformar sus estatutos internos de arbitraje nacional e internacional.

La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

La Ley Modelo busca ser recibida como legislación interna sobre el arbitraje internacional en cada país, mientras que, el Reglamento de Arbitraje persigue ser utilizado como norma procesal que regule la solución de diferencias en acuerdos específicos.

Hemos señalado que la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje, regulan en términos muy similares la sustanciación de las actuaciones arbítrales estableciendo como principios que la rigen los de la justicia procesal y los derechos y atribuciones de las partes para determinar las normas de procedimiento.

El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, constituye un régimen procesal al que las partes podrán hacer remisión en su acuerdo de arbitraje, para la sustanciación de las actuaciones en orden a la solución de toda controversia que surja en su relación comercial, ya sea ante un tribunal institucional o ante un tribunal constituido para el caso controvertido. De esta manera, ambos instrumentos, establecen los principios por los que se regirá el proceso arbitral. Por ejemplo, en materia de competencia del tribunal arbitral y de su facultad para decidir acerca de su competencia, se adoptan dos principios que, a pesar de que la doctrina ligada a las grandes empresas trasnacionales sostiene lo contrario, aún no están reconocidos generalmente, como lo son: el de “kompetenz-kompetenz” y el de la “separabilidad o autonomía de la “cláusula compromisoria”

El segundo principio atañe a la cláusula compromisoria, la cual se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato en forma tal que la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo, no apareja de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria.

El primero de los principios es aquel en virtud del cual el tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las excepciones relativas a la existencia y validez del arbitraje, pero a diferencia del Reglamento de Arbitraje, en la Ley Modelo esto estará siempre sometido a la supervisión judicial, por lo cual, si el tribunal arbitral como cuestión previa, se declara competente, se prevé la supervisión judicial inmediata a fin de evitar innecesario derroche de dinero y de tiempo. Otro punto importante tanto en la Ley Modelo, como en el Reglamento de

Arbitraje, es el reconocimiento de la facultad de los tribunales arbítrales, salvo acuerdo en contrario de las partes, de adoptar medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio. Indudablemente que tal principio es contrario al sentido del arbitraje y, en el caso de que sea acogido en los arbitrajes contra Estados, se manifiesta contrario al principio de soberanía.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI).

Recientemente se ha desatado una campaña de demandas internacionales contra Venezuela, como respuesta a las medidas soberanas dictadas sobre los hidrocarburos, actividades y bienes estratégicos para la Nación, y el centro de arbitraje utilizado con mayor frecuencia, ha sido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), el cual fue creado mediante el Convenio de Washington, celebrado el 18 de marzo de 1965. Venezuela por su parte, se adhirió a dicho Convenio en 1994, siendo la Ley Aprobatoria del mismo publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994.

El convenio dispone que el centro tenga por finalidad facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del mismo.

La sede principal de este centro, se ubica en la misma ciudad donde se firmó su creación, y el funcionamiento del mismo se inició el 14 de octubre de 1966, siendo ratificado en ese momento por veinte Estados. No obstante, hoy en día, 134 países son miembros de la Convención.

El trabajo para la elaboración de un proyecto de convenio se realizó no solo por parte de los Directores Ejecutivos, sino por juristas designados por los gobiernos miembros a fin de considerar más detalladamente el asunto.

El centro depende del Banco Mundial, y de allí gran parte del rechazo de los Estados Latinoamericanos. En efecto, a la Junta de Gobernadores del Banco le fue planteada en 1962 la conveniencia de crear medios institucionales auspiciados por el Banco para el arreglo mediante la conciliación y el arbitraje de las diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI) fue sometido, por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial), el 18 de marzo de 1965, con un informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco Mundial, para su consideración con vistas a su firma y ratificación.

Posterior a la creación, fue dictado el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo, éstas últimas incluyen el Reglamento Administrativo y Financiero; las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación); las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje).

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI).

Por lo que atañe a la estructura organizativa del CIADI, esta conformada de la siguiente manera:

Un Secretariado, constituido por un Secretario General; por uno o más Secretarios Adjuntos y por el personal del centro. El Secretario General y los Secretarios Generales Adjuntos serán elegidos a propuesta del Presidente por el Consejo Administrativo.

Un Consejo Administrativo, integrado por un representante de cada uno de los Estados contratantes. El Presidente del Banco será “ex oficio” Presidente del Consejo Administrativo pero sin derecho a voto.

Por su parte, el modelo de «interés público» es el dominante en Latinoamérica, y ese interés público vinculado a alguna actividad o sector estratégico, no puede ser dejado al libre albedrío de actores privados, pues éstos están sólo encaminadas a la consecución de sus beneficios económicos. Por esto es necesario que un ente superior defina y gestione la consecución del bien público.

Las listas tanto de conciliadores como de árbitros, integradas por los nombres de personas calificadas: cada Estado contratante puede designar cuatro personas para cada lista que pueden ser nacionales o no de ese Estado; en cuanto que, el Presidente puede designar diez personas para cada lista, cuidando que las personas sean de diferente nacionalidad.

Al examinar el contenido de la Convención, nos encontramos con que, el capítulo IV de la misma, regula lo relativo al arbitraje, el cual tendrá lugar por solicitud escrita de cualquier Estado parte o de un inversionista de un Estado parte remitida al Secretario General, quien dirigirá copia a la otra parte (artículo 36)

La existencia de un centro de arbitraje, predominado por intereses de las empresas trasnacionales, y principios de derecho anglosajón bajo el manto del llamado “Derecho Internacional de Inversiones”, lo que produce es graves violaciones a los sistemas jurídicos de los países Latinoamericanos. Así mismo en su articulado reconoce el principio de compentenciacompentencia (artículo 41) principio éste que, en la práctica, está destinado a servir de cerrojo para impedir que los Estados puedan provocar decisiones judiciales de sus Poderes Judiciales Nacionales, que limiten la jurisdicción del centro, y con ello, se asegura la obligatoriedad del sometimiento al arbitraje internacional a solicitud de los inversionistas.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI).

Pero también el incremento en el número de demandas, ha surgido como respuesta a las medidas que, como efectos de las crisis económicas, o en aras de garantizar el control estratégico de sus recursos soberanos, han dictado los Estados, principalmente aquellos en vías de desarrollo. Se hacía preciso, en consecuencia, acciones jurídicas y económicas “ejemplificantes” contra los Estados, y de allí la gran campaña de demandas que han sufrido los países Latinoamericanos

En definitiva, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y arbitraje de diferencias en materia de inversión, entre Estados contratantes y sujetos privados de otros Estados. Es un centro de arbitraje con carácter especializado pues solamente conoce de litigios relativos a inversiones extranjeras.