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INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN EL ÁREA DEL
DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
AUTORES
Germán Camilo Gantiva Hidalgo
Catalina Santos Angarita
Presentado para optar al titulo de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
SEPTIEMBRE DE 2004
1
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN EL ÁREA DEL
AUTORES:
Germán C
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Coordinador Área:
Germá idalgo
Coordinadora General:
Catalina Santos Angarita
Director
Juan Pab eno
SEPTIEMB E DE 2004
DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
amilo Gantiva Hidalgo
Catalina Santos Angarita
n Camilo Gantiva H
lo López Mor
R
2
Artículo 23 de la Resolución Núm. 13 de julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos
por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se
t
publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las
esis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
3
CONTENIDO
Pág.
PROLOGO 9
INTRODUCCIÓN 13
PRIMERA PARTE
MODALIDADES CONTRACTUALES:
EL CONTRATO A TÉRMINO FIJO 16
INTRODUCCIÓN 16
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 23
I. Desarrollo jurisprudencial mediante tutela 23
II. Contrato a término fijo y por duración de obra 26
III. La prórroga del contrato 29
IV. Término fijo especial 31
CONCLUSIONES 34
ANÁLISIS CRÍTICO 37
I. Consecuencias de un desarrollo jurisprudencial con base en Tutelas 37
II. Inaplicación real del plazo pactado 37
4
III. Cambio de la modalidad contractual 40
IV. Stare decisis 45
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE REINTEGRO 47
INTRODUCCIÓN 47
I. Tipos de estabilidad 47
II. Existencia de un derecho de reintegro 48
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL ANALÍTICO 51
I. Exigibilidad del derecho de reintegro mediante tutela 51
II. Casos en que la tutela sí procede para pedir reintegro 53
III. Reintegro en el caso de mujeres en estado de embarazo 57
IV. Reintegro para Trabajadores Sindicalizados 60
V. Reintegro por violación a Derechos Fundamentales 64
VI. Reintegro a minusválidos 66
VII. Conciliación como forma de extinguir el reintegro 71
VIII. Obligaciones de dar adicionales a la orden de reintegro 75
CONCLUSIONES 79
TERCERA PARTE
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS
MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO 82
INTRODUCCIÓN 82
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 85
I. Orígenes del reconocimiento a una protección especial 85
II. Procedencia de la tutela como medida transitoria o como acción principal 86
III. Requisitos fácticos que deben presentarse para la procedencia de la tutela 90
IV. Peso de las cargas probatorias 96
CONCLUSIONES 102
ANÁLISIS CRÍTICO 105
5
CUARTA PARTE
LIMITES FRENTE AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI 110
INTRODUCCIÓN 110
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 112
I. De los límites del ius variandi 112
1. Respeto a los derechos fundamentales en cabeza del trabajador 112
2. Que no implique desmejoras a la situación del trabajador 112
3. Si se efectúa un traslado, se debe realizar a cargo equivalente al original 114
4. Respeto a las condiciones dignas y justas 114
5. No desconocer el núcleo esencial del derecho del trabajo 114
6. Del límite que el ius variandi encuentra en el fuero sindical 115
II. ¿Los límites mencionados operan con igual rigor tanto en el ámbito público
como en el privado? 115
III. Procedencia de la acción de tutela para controvertir el ius variandi 117
CONCLUSIONES 119
ANÁLISIS CRÍTICO 120
QUINTA PARTE
IUS VARIANDI POR INICIATIVA DEL TRABAJADOR 122
INTRODUCCIÓN 122
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 124
I. ¿En qué situaciones el trabajador podría hacer uso del ius variandi? 124 1. Trabajo en condiciones dignas y justas 124
2. Protección a la salud 124
3. Protección a la vida 125
4. Protección a la libertad religiosa 126
5. Cuando el trabajador sufra una disminución física 126
CONCLUSIONES 128
ANÁLISIS CRÍTICO 129
6
SEXTA PARTE
SALARIO: NOCION Y ASPECTOS BÁSICOS 131
INTRODUCCIÓN 131
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 133
I. Noción de Salario 133
II. Forma de pago del Salario 138
III. Pago de Salarios Durante la Huelga 140
IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria 145
V. Salario del Trabajador Secuestrado 152
CONCLUSIONES 161
ANÁLISIS CRÍTICO 164
I. Noción de Salario 164
II. Forma de Pago 164
III. Pago Durante la Huelga 166
IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria 167
V. Salario del Trabajador Secuestrado 168
SÉPTIMA PARTE
EL SALARIO MINIMO VITAL 171
INTRODUCCIÓN 171
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 175
CONCLUSIONES 183
ANALISIS CRITICO 184
OCTAVA PARTE
LA MOVILIDAD SALARIAL 190
INTRODUCCIÓN 190
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 194
CONCLUSIONES 209
ANALISIS CRITICO 212
7
NOVENA PARTE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
PARA EL PAGO DEL SALARIOY PRESTACIONES SOCIALES 215
INTRODUCCIÓN 215
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 224
CONCLUSIONES 233
ANALISIS CRITICO 234
DÉCIMA PARTE
IGUALDAD SALARIAL 237
INTRODUCCIÓN 237
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 240
I. Naturaleza del derecho a la igualdad salarial 240
II. Ámbito de exigibilidad del derecho a trabajo igual salario igual 240
III. Del Test de razonabilidad para justificar un trato diferenciado 241
1. Trato justificado en general 241
2. Trato justificado a partir de una norma 242
3. Del trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles 243
IV. Eventos en los cuales se puede hablar de necesaria paridad salarial 244
V. Tutela como mecanismo idóneo para exigir el respeto a la igualdad salarial 246
CONCLUSIONES 247
ANALISIS CRITICO 248
BIBLIOGRAFIA 250
8
PROLOGO
La jurisprudencia como fuente de derecho, cada vez toma un papel más importante dentro
del ámbito jurídico, e incluso se ha llegado a afirmar que ésta dejó de ser una fuente
subsidiaria para convertirse en una fuente principal de Derecho. En materia Laboral y de la
Seguridad Social, esta transición es evidente, ya que al elevarse a rango constitucional
muchos de sus principios, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, dejó de ser
simplemente una rama del derecho con enfoque social, y se convirtió en uno de los pilares
del Estado Social de Derecho, tal y como lo consagró el preámbulo de la Constitución
Política de 1991.
Es por esto, que los pronunciamientos judiciales y en especial los proferidos por la Corte
Constitucional, máximo órgano protector de la Carta Política, se han constituido como
fuente de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Consientes del complejo panorama de
la jurisprudencia constitucional colombiana, el Departamento de Derecho Laboral de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana inició hace dos años
un programa permanente de investigaciones en tres áreas: derecho individual, derecho
colectivo y derecho de la seguridad social, teniendo como fin el realizar un estricto
seguimiento de las principales líneas jurisprudenciales en materia constitucional,
permitiendo obtener al final un estudio histórico completo de la posición de la Corte
Constitucional en temas escogidos según la relevancia que han tenido en la jurisprudencia y
9
el notable interés que ha mostrado la Corte en su escogencia, reinterpretación y
reinvención.
Con este proyecto se incentivó la realización de la investigación por parte de estudiantes,
académicos y litigantes, construyendo una serie de documentos en donde se sintetizan,
desglosan y comentan las principales líneas jurisprudenciales del Derecho Laboral
Constitucional colombiano, esto con el objeto real de racionalizar la disciplina jurídica
laboral y de seguridad social.
Con mucho éxito finalizó a mediados del 2002 la primera fase de esta investigación, la cual
dio como fruto una herramienta seria de análisis de los más importantes pronunciamientos
judiciales de la Corte Constitucional en materia Laboral y de Seguridad Social, y con la
cual se logra por primera vez en el país, una investigación organizada sobre el tema,
siguiendo una estructura y una metodología determinada. En la primera entrega, se
presentó una investigación en donde se analizó la posición de la Corte desde 1991 hasta el
año 2000, fecha en que terminó su período el primer grupo de 9 magistrados que conforman
la Corte Constitucional y que decidimos llamar “nueva corte”.
Cumpliendo con el compromiso adquirido con la Facultad, de realizar una investigación
que asegurara su continuidad a lo largo del tiempo, varios alumnos que nos desempeñamos
como “asistentes” de la primera entrega del proyecto, retomamos la investigación, y junto
con unos nuevos estudiantes seleccionados por el Departamento de Derecho Laboral,
tuvimos la intensa labor de actualizar las líneas jurisprudenciales estudiadas en la primera
fase, y elaborar unas nuevas, teniendo en cuenta los temas de mayor importancia y
actualidad en el país, dentro del periodo comprendido entre el año 2000 y el año 2003.
Siguiendo naturalmente la metodología utilizada en la primera fase de la investigación, y al
existir un gran número de sentencias relacionadas con los temas objeto de la investigación
se optó por retomar la metodología que desde una ingeniería reversa de la línea, logra
10
obtener lo que el profesor DIEGO LOPEZ MEDINA1 ha llamado las sentencias
fundadoras, las sentencias hito y las sentencias confirmadoras de jurisprudencia. Esta
selección, conllevó a la lectura y análisis de todas las sentencias, a la extracción de las
principales decisiones y consideraciones de la Corte, para llegar finalmente a una
conclusión sobre la posición del tribunal sobre cada uno de los temas. En esta oportunidad,
este procedimiento nos permitió también, establecer la manera cómo se pudieron ver
afectadas las líneas jurisprudenciales, con los nuevos y diversos criterios introducidos a la
Corte, con el cambio de magistrados.
La estructura del documento que se expone en las siguientes páginas, consiste en el relato
de cada línea, acompañado de un texto de carácter subjetivo en donde se hace un análisis
crítico de la posición de la Corte y el cual se presenta de forma separada de la narración
simplemente objetiva; esto con el fin de facilitar la utilización, funcionalidad y
comprensión de la misma. Con el mismo fin, cada uno de los temas viene precedido de una
introducción, en la cual encontrará una breve síntesis de la línea estudiada en la primera
fase de la investigación. Finalmente, en cada capítulo el lector encontrará las respectivas
conclusiones, dentro de las cuales además encontrará si el tema se ha mantenido uniforme
a lo largo de todos los fallos estudiados, o si por el contrario, ha presentado variaciones
respecto de las sentencias estudiadas por el grupo anterior.
El trabajo que se encontrará a continuación, no sólo es el resultado de una exhaustiva
investigación, la cual considero materializa una fuente misma de derecho que esperamos
sea aprovechada por todos los abogados y estudiantes interesados en el derecho del trabajo
y de la seguridad social, sino también el producto del incansable esfuerzo del Departamento
por fomentar la investigación continua por parte de los estudiantes dentro de la
Universidad. Este proyecto logra por segunda vez su objetivo principal, y demuestra la
importancia de conservar proyectos de investigación serios, que inviten al estudiante, no
sólo a investigar, sino también a analizar, sintetizar y criticar. Es por ello que se debe
advertir que dentro de cada uno de los temas se respetó la forma, el ideal y la crítica de cada
1 Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, Ediciones Uniandes – Legis, Bogotá 2001.
11
uno de los autores, por lo cual se asumieron responsabilidades individuales por el contenido
de los escritos dentro de un ambiente de respeto, crítica constructiva y tolerancia.
Los autores de cada uno de los capítulos son alumnos de los últimos dos años de derecho, a
quienes el Departamento de Derecho Laboral cuidadosamente seleccionó, teniendo en
cuenta sus altas calidades humanas y sus resultados sobresalientes en las calificaciones de
las materias relacionadas con la investigación (derecho constitucional, derecho laboral y
derecho de la seguridad social), sin dejar a un lado claro está el gusto que a lo largo de la
carrera han mostrado por tales disciplinas.
Por otro lado, este proyecto no habría sido posible sin la invaluable colaboración de los
docentes que conforman el Departamento de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad
Javeriana, y los cuales se convirtieron en nuestra guía y apoyo en el estudio de los diversos
temas. Pero sobre todo, este trabajo se lo debemos a la inspiración y apoyo de la Doctora
Maria del Rosario Silva, a quien extrañamos profundamente y cuyas cualidades
profesionales y académicas solo eran opacadas por sus brillantísimas cualidades como
persona. Por esta razón hemos querido dedicarle esta obra, por ser ella el alma de este
proyecto.
Es así como el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontificia Universidad Javeriana, orgullosamente hace entrega de la continuación del
proyecto investigación iniciado algunos años, y con el cual reafirma su compromiso con la
racionalización, el desarrollo y el estudio del derecho y de los procesos investigativos en
todas las áreas de la ciencia, y cumple con su promesa de hacer éste, un proyecto continuo
que promete involucrar a sus estudiantes y docentes, con la investigación y el estudio de los
temas de tanta trascendencia nacional.
CATALINA SANTOS ANGARITA COORDINADORA GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
12
INTRODUCCIÓN
Este trabajo busca continuar con la excelente labor realizada por uno de los grupos de
investigación de la Universidad Javeriana, la cual consistió en un amplio recuento
jurisprudencial, así como un serio análisis de las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional de Colombia en materia de derecho laboral individual. Esta labor académica
al igual que la anterior, surge gracias al apoyo e interés del Departamento de Derecho
Laboral, por lograr por primera vez en el país, una investigación organizada sobre los
pronunciamientos judiciales que de una u otra manera, han tenido una gran incidencia
dentro del Derecho Laboral.
Con esta nueva investigación pretendemos actualizar los temas que ya se trataron por parte
del grupo que nos precedió, utilizando los más recientes pronunciamientos de la Corte
Constitucional. El lector se encontrará igualmente con temas nuevos que adquieren gran
relevancia a medida que se surgen distintos sucesos sociales, políticos y económicos.
Estos dos grupos de investigación han entendido claramente que no podemos seguir
considerando el sistema de derecho colombiano como un sistema estático y paquidérmico
frente a los cambios culturales y sociales, por el contrario, consideramos que tal como
expusieron Pound2 y Geny3, el derecho se nutre de fuentes vivas que son aprovechadas por
2 “algunas cosas tienen una autoridad tradicional, autoridad que se deriva de su recepción en la práctica de los abogados, el pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces; esta tradición es tan real y legítima
13
los operadores jurídicos en la solución de sus controversias. En nuestro medio, ha sido la
Corte Constitucional la que ha abanderado este cambio de concepción extremadamente
formalista al utilizar un sistema dialéctico que reinterpreta reglas formales, utilizando
principios y deberes constitucionales que imprimen un sentido novedoso a las mismas. Por
esta conducta, sus decisiones han sido discutidas en ocasiones por parte de algunos de los
operadores jurídicos tradicionales.
Como estudiantes, hemos entendido que somos nosotros quienes estamos llamados
continuar con el más serio y completo trabajo que hasta el momento se haya presentado
sobre este intrincado tema de la reconstrucción y análisis de líneas jurisprudenciales de la
Corte Constitucional en materia de derecho laboral. Estas líneas se forjan sentencia a
sentencia y cada uno de los conflictos vividos por las personas que los protagonizan,
forman un fuerte vínculo al convertirse en precedentes judiciales. Sabemos que estamos en
capacidad de realizar una compilación seria y emitir juicios críticos sobre el derecho que
realmente se está impartiendo desde los estrados judiciales de la Jurisdicción
Constitucional.
Durante los diez capítulos que comprende esta obra se van desarrollando los temas que ya
se habían planteado en la obra anterior, pero igualmente se incorporan nuevos temas como
lo son entre otros, el pago de salarios a trabajadores secuestrados o la discusión por el pago
de salarios en especie. Algunos temas sufren profundos cambios, mientras que en otros las
líneas jurisprudenciales se reiteran con nuevas providencias, con lo cual parecen zanjarse
posiciones distantes que se presentaban al interior de la Corte. En cada uno de los capítulos
que se encuentran a continuación, se evidencia a través de casos, la relevancia práctica de
como la autoridad que se le reconocen a la legislación expresa. Estos elementos adquieren usualmente su autoridad como resultado de las actividades de enseñanza y escritura.” Pound, Roscoe. Hierarchy of sources and forms in different systems of law. Tulane Law Review 477 (1933). Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Op cit. Pág. 144 3 “No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para justificar la resolución adoptada y en defecto de motivos fundados en la ley o en la razón, o bien en apoyo de éstas, tanto una cita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia constante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figuran allí como autoridades. Y aun cuando no se emplee este término de un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular el peso efectivo con que obran en la administración de justicia civil y comercial, los precedentes de todo género.” Gény, Francois. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Op cit. Pág. 162
14
los temas tratados y la importancia de conocer el pensamiento actual de la Corte
Constitucional.
Deseo resaltar tres herramientas sobresalientes que puede encontrar el lector en este trabajo.
La primera de ellas es la compilación de decisiones falladas por la Corte, organizadas
dentro de líneas jurisprudenciales en cada uno de los capítulos, herramienta que resultará
extremadamente útil al permitir basar un argumento en una línea jurisprudencial no en
sentencias aisladas. La segunda herramienta es la exposición concisa de conclusiones que
surgen a partir de las líneas jurisprudenciales y las cuales se refieren a la evolución
presentada por parte de la Corte Constitucional, con lo cual el lector podrá guiar más
fácilmente los argumentos expuestos por la sala de decisión, y finalmente, se encontrará
con análisis críticos que se permiten ratificar o criticar las posiciones vigentes, dando un
panorama legal más amplio del que se perciba a simple vista de las providencias.
Partiendo de un lenguaje sencillo pretendimos realizar un estudio profundo para llegar a
conclusiones claras y análisis prácticos. Esperamos que esta obra sea útil para todo aquel
que busca documentarse sobre los temas que se relacionan con el derecho laboral
individual.
GERMÁN CAMILO GANTIVA HIDALGO
COORDINADOR GRUPO DE INVESTIGACION
DE DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
15
PRIMERA PARTE
MODALIDADES CONTRACTUALES:
EL CONTRATO A TÉRMINO FIJO
* Germán Camilo Gantiva Hidalgo
INTRODUCCIÓN
La interpretación dada por la Corte Constitucional sobre el contrato de trabajo, en su
modalidad de término fijo, ha presentado grandes variaciones con el tratamiento que se le
venía dando hasta la expedición de la Constitución de 1991.
Esta modalidad de contrato se encuentra consagrada en los Artículos 45 y 46 del Código
Sustantivo de Trabajo. Dicho tipo contractual tiene ciertas formalidades a las cuales deben
sujetarse las partes. Un primer requisito es que este conste por escrito, un segundo requisito
es no superar el término máximo permitido por la Ley, el cual es de tres años. A pesar de
estipular un término, dicho plazo se puede renovar indefinidamente, lo cual no implica de
ninguna forma que el contrato se torne en uno a término indefinido, simplemente conlleva a
que el plazo inicialmente pactado sea prorrogado.
El artículo en comento establece que si antes de la fecha de vencimiento del término
estipulado ninguna de la partes avisa por escrito su deseo de no prorrogar el contrato; con
16
una anterioridad no inferior a treinta días, se entenderá que dicho contrato se renueva por el
término inicialmente pactado, y así sucesivamente.
Una última disposición del Artículo establece que si el término fijo es inferior a un año,
únicamente podrá prorrogarse sucesivamente por tres períodos iguales o inferiores, al cabo
de los cuales el término de renovación no podrá ser menor a un año.
Frente a estas disposiciones la Corte Constitucional realizó una labor hermenéutica
importante, ya que mediante varias sentencias; algunas de las cuales se analizaron en la
investigación precedente, se replanteó, a la luz de las disposiciones de la Constitución de
1.991, la forma de entender el contrato a término fijo y la justa causa para su terminación.
Vale la pena recordar algunas de las más importantes decisiones en este punto hasta el año
2.000.
En la sentencia C-483 de 1995 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández se
consideró que los contratos a término fijo no son per se inconstitucionales; “ellos son
permitidos siempre que provengan del acuerdo entre las partes, es decir que haya
consenso entre el empleador y el trabajador sobre la duración de la relación laboral, y no
de la imposición del legislador, pues ésta se opone a la Carta en cuanto condena por vía
general a una determinada clase de trabajadores a la inestabilidad en el empleo.”
En este proceso se acusaron los Artículos 101 y 102 del Código Sustantivo del Trabajo4. La
Corte reconoció que esta es una norma especial por cuanto en las relaciones laborales de
4 Se transcribe a continuación el texto normativo que se demandó, poniendo entre paréntesis el aparte
declarado inexequible: ART. 101.—Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación *(por tiempo menor)*.
ART. 102.—Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año de calendario. 2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15) días
17
docentes con establecimientos particulares, el silencio entre las partes no se suple con el
entendido de que el contrato es a término indefinido, sino que se supone que el contrato
laboral ha sido pactado a término fijo de un año. Finalmente la Corte dijo que la norma, tal
como se encontraba redactada, vulneraba la autonomía de las partes por cuanto solo
permitía fijar términos inferiores a un año, razón por la cual declaró inexequibles ciertos
apartes. En esta sentencia se establece por primera vez que la voluntad de las partes es
prevalente frente a las imposiciones del legislador en lo tocante con la duración del
contrato, por lo cual, si las partes deciden estipular un plazo distinto al impuesto por la ley,
esta no puede limitar dicha voluntad.
Posteriormente la Corte Constitucional entró a analizar la exequibilidad de ciertos apartes
del Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia C-588 de 1.9955 con
ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. El demandante consideraba que el
Artículo, tal como había quedado modificado en el año de 1990, violaba los principios de
igualdad y estabilidad, ya que si el contrato a término fijo era renovable indefinidamente,
en su realidad material se comportaba como un contrato a término indefinido, con la gran
diferencia de que si el empleador buscara darlo por terminado, no debería pagar una
indemnización equivalente al tiempo trabajado sino una equivalente a lo que hacía falta
para cumplirse el plazo.
5 Se transcribe a continuación el texto normativo que se demanda, subrayando los apartes que se acusaron: Ley 50 de 1990. Artículo 3o. El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 4o. del Decreto-Ley 2351 de 1965, quedará así: Artículo 46. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la
otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse el contrato hasta por
tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.
18
En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que frente a ciertos apartes acusados
había operado la figura de la cosa juzgada6. Sin embargo, reconoció que los contrato a
término fijo no son per se inconstitucionales ya que esta figura no vulnera la estabilidad del
trabajador. El punto central del debate se centra en la desprotección e inestabilidad que
puede derivar del contrato a término fijo, frente a lo cual la Corte Constitucional consideró
que la noción de estabilidad no se veía vulnerada por cuanto “mas que la fijación de un
espacio de tiempo preciso en la duración inicial de la relación de trabajo, lo relevante es
la expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla
con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de
la empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo”. La decisión final de la Corte
Constitucional fue la de declarar exequibles los apartes demandados del Artículo.
Basados en el argumento anterior la Corte agregó posteriormente7, en fallos que analizaban
la posibilidad de despedir a mujeres que se encontraban embarazadas al vencimiento del
término del contrato, que la relación no dependía tanto del término pactado, como de las
circunstancias reales que la originaban. En este punto, la autonomía de la voluntad deja de
tener un papel principal para ceder ante la permanencia en el cargo, sin que en ningún
momento se pueda llegar a afirmar que dicha permanencia indefinida trastoque el contrato a
término fijo en uno a término indefinido.
Tres años mas tarde, este órgano expuso en sentencia C-003 de 1998, con ponencia del
magistrado Vladimiro Naranjo, que en los contratos de trabajo suscritos por el Estado, y de
los cuales habla la Ley 6 de 1945 en su Artículo 8, era posible por parte del legislador
establecer una presunción, por la cual dichos contratos se entienden pactados por seis
meses. Igualmente consideró ajustado a la Constitución el que se estableciera mediante
Ley, que en todo caso, el plazo máximo posible que se puede acordar en ese tipo de
contratos a término fijo, es de dos años. La Corte aclaró sin embargo, que nada obsta para
6 Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991 7 Ver Capítulo Estabilidad Laboral Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra. Y entre otras sentencias, T-1126 de agosto 25 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz., T-426 de agosto 18 de 1998 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-154 de febrero 12 de 2001 MP. Fabio Morón Díaz
19
que el gobierno celebre contratos por término indefinido con sus trabajadores, si así lo
requiere.
El magistrado Eduardo Cifuentes realizó un importante salvamento parcial de voto frente a
esta sentencia, ya que consideró que siguiendo las directrices sentadas en el fallo C-483 de
1995, el legislador no puede limitar la voluntad de los contratantes y establecer un límite al
contrato de trabajo a través de un plazo máximo.
En la sentencia C-016, igualmente de 1998, se demandaron los Artículos 46 y 65 del
Código8. En esta oportunidad la mencionada entidad fue aún más lejos de lo que había
llegado previamente y estableció que el vencimiento del término pactado no es razón
suficiente para legitimar la decisión del patrono de dar por terminado el contrato, pues en la
medida que subsista la materia del trabajo y el trabajador haya cumplido cabalmente con
sus obligaciones, se debe mantener la relación laboral mediante la renovación del contrato.
8 Se subrayan los apartes de las normas demandadas: Artículo 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Artículo 46. Subrogado. L. 50/90, art. 3. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea. (...) Artículo 61. Terminación del contrato. Subrogado. L. 50/90, art. 5. 1. EL contrato de trabajo termina: (...) c) Por expiración del plazo fijo pactado;
20
Dentro de esta sentencia, salvaron voto los magistrados José Gregorio Hernández, Carlos
Gaviria, Hernando Herrera y Alejandro Martínez quienes consideraron que la declaratoria
de exequibilidad del artículo acusado debía darse condicionadamente, siempre que “se
entendiera que si, dada la naturaleza de la labor contratada, se llegare a establecer que un
contrato a término fijo disfraza en realidad una relación laboral que no exige lapso
determinado, debe hacerse caso omiso de lo pactado y tener tal contrato por celebrado a
término indefinido, con todas las consecuencias salariales y prestacionales
correspondientes.”
Vemos así que aunque inicialmente se defendió la validez del acuerdo de voluntades por
parte de los contratantes en la relación laboral, el argumento de la Corte Constitucional
empezó a variar, llegando finalmente a establecer que no es el término pactado lo que
permite dar por terminada la relación laboral, sino que son las condiciones materiales de la
labor y el desempeño presentado por parte del trabajador los elementos que pueden dar pie
para que se de fin al contrato laboral. Así pues, vemos que lo que inicialmente dijo la Corte,
de forma incidental o de pasada, lo cual constituía tan solo una tesis no obligatoria9 pues no
constituía parte de “la formulación más general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la
decisión judicial específica10” o la ratio decidendi de la sentencia, llegó a ser parte central
de pronunciamiento posteriores haciendo alusión a las técnicas de uso del precedente
jurisprudencial analógico11.
En el análisis que se realizó previamente a esta investigación, se observó cuidadosamente el
desarrollo de estas posiciones desde los primeros pronunciamientos de la Corte hasta el año
9 Al respecto, dijo la Corte en sentencia C-131 de marzo 3 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero: “Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law. Que es en donde más fuerza tiene la regla del Stare decisis, y en donde por ente más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo. Es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada también decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.” 10 Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999 con ponencia de los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria, en la cual se analiza la obligatoriedad de los fallos de constitucionalidad y sus partes integrantes. 11 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Capítulo 3. Ed. Legis - Uniandes. 2002
21
de 1.999. Ahora, nuestra labor consiste en observar como ha venido siendo la posición de
este Tribunal desde esa fecha hasta inicios del 2.003.
A partir del desarrollo de esta línea jurisprudencial muchas personas se cuestionaron por el
manejo que se le iba a dar a la modalidad de contrato a término fijo frente al de duración de
la obra, ya que para muchos, el Tribunal Constitucional había desnaturalizado la primera,
tomándola como la segunda. Con este trabajo seguiremos atentos al desarrollo de la
jurisprudencia constitucional para ver si este manejo ha variado o se ha mantenido una
posición uniforme al respecto.
22
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Desarrollo jurisprudencial mediante tutela
En el período que nos disponemos a analizar, el desarrollo jurisprudencial no se ha dado
mediante sentencias de constitucionalidad como lo fue en su inicio, sino que ha sido
dictado mediante sentencias de tutela. La consistencia presentada en algunos aspectos, nos
permite evidenciar la reiteración de ciertos aspectos de la línea jurisprudencia de manera
unívoca, con lo cual, los futuros pronunciamientos de la Corte adquieren una mayor
seguridad de permanecer bajo la misma tendencia.
La mayoría de los casos que se vio avocado a conocer la Corte fueron referidas a despidos
de mujeres durante el fuero de embarazo. Se considera por parte del Estado que en esta
época indefensión la mujer es más susceptible de discriminación, y por lo tanto, la acción
de tutela es procedente para proteger sus intereses.
La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo
para solicitar el reintegro al cargo o para buscar la satisfacción de intereses puramente
económicos, ya que la acción de tutela es una medida establecida como acción subsidiaria
frente a cualquier otro procedimiento judicial, la cual vela por la prevalencia de derechos
fundamentales12. Es por esta razón, que la jurisprudencia constitucional13 ha establecido
unos estrictos requisitos de procedibilidad14 para la acción de tutela en estos casos.
12 Sentencias C-470 de septiembre 25 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-373 de julio 22 de 1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. 13 Entre otras, en Sentencias T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1121 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1126 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón y T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón. 14 El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del
23
Cuando a pesar de verse vulnerada la jurisprudencia constitucional en lo que toca con los
contratos a término fijo, no se acredite debidamente la presencia de los elementos exigidos
para la defensa de la madre que fue despedida en estado de embarazo, el juez de tutela se ve
obligado a solicitar que se adelante el proceso correspondiente ante otro juez, para que sea
este quien decida si el despido es nulo o no. Esto, porque en dichos casos existe un proceso
ordinario que es preferente y que debe agotarse.
Son numerosos los eventos de mujeres embarazadas que han sido retiradas de su cargo
dentro del termino conocido como “fuero de embarazo”. Inicialmente se dijo que dicho
período de protección cobijaba el embarazo y tres meses más, pero la Corte Constitucional
ha entendido que esta tutela puede extenderse luego de los tres meses si en todo caso se
encuentra que la causa efectiva para el despido fue el embarazo15. En todo caso, es
importante resaltar que si bien esta la protección se da en razón del despido por motivo del
embarazo o la lactancia tal como establece el artículo 23916, la presunción del despido a
causa del parto solo se da hasta los 3 meses posteriores al mismo, razón por la cual el
régimen probatorio se verá modificado dependiendo de si nos encontramos antes o después
de los tres meses mencionados.
trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. 15 En Sentencia T-1153 de septiembre 1 de 2.000 con magistrado ponente Alejandro Martínez, La Corte dijo “Aunque la estabilidad laboral reforzada según la jurisprudencia es protección a la madre durante el período del embarazo y tres meses mas, ese límite no es una camisa de fuerza cuando hay prueba adecuada para colegir que el despido se debió precisamente al hecho de la maternidad.”
16 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 239 Subrogado. L. 50/90, art. 35. Prohibición de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar
dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
24
Como resultado de la violación a esta protección especial se ha establecido que en estos
casos cabe la declaratoria de nulidad del despido y la exigencia del derecho de reintegro
mediante acción de tutela 17.
En la sentencia T-778 de 2.000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez, la Corte
Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por Claudia Patricia Zambrano
contra el Restaurante Asadero La 24. En ese caso, la demandante decía que se le había
retirado de su puesto de mesera aduciendo el fin del término pactado, pero que para dicho
momento ella se encontraba en estado de embarazo y así se lo había comunicado
previamente a su empleador. En sus consideraciones la Corte estima que si subsiste la causa
que dio origen al contrato de trabajo y si el empleado ha cumplido adecuadamente con su
labor, el trabajador debe contar con la seguridad de que se prorrogue su contrato.
De lo expuesto en la sentencia no se establece que el desempeño de la accionante haya sido
insuficiente o que el restaurante hubiese dejado de requerir meseras, por lo cual la Corte
podría eventualmente haber accedido a ordenar que se hubiese prorrogado la relación
laboral. Pese a esto, la Sala no encontró probados los hechos que permitían establecer que
la señora Zambrano comunicó efectivamente de su embarazo al empleador, y por lo tanto
no se podía deducir que su despido se hubiese producido en razón de su estado de
embarazo. La Corte decide no considerar procedente la tutela para proteger el derecho a la
estabilidad al empleo y la igualdad, ya que no se cumplen los requisitos especiales exigidos
jurisprudencialmente para activar la protección especial a las mujeres embarazadas. Al no
probarse estos requisitos, la Corte considera que la acción de tutela no es el mecanismo
adecuado para solicitar el reintegro al trabajo y le indica a la accionante que debe recurrir a
la vía ordinaria para que sea el juez laboral quien resuelva sus peticiones, ya que este
proceso prefiere a la acción de amparo.
Con el ejemplo anterior se nos muestra cómo procesalmente el desarrollo jurisprudencial
por vía de tutela se ve muy limitado al ámbito de la protección especial con la que cuentan
17 Sentencias C-470 de septiembre 25 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
25
algunos trabajadores, entre ellos las mujeres embarazadas. Por esta razón, nuestro estudio
va muy de la mano con la protección a la mujer gestante despedida de su cargo.
II. Contrato a término fijo y por duración de obra
En los conflictos conocidos por la Corte, esta ha utilizado las sub-reglas que rigen la
vinculación por contrato a término fijo para tratar el contrato por duración de obra.
En la sentencia T-1033 de 2.000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez
Caballero, la sala de revisión analizó los casos de varias accionantes que se encontraban en
estado de embarazo cuando se dio por terminado su contrato laboral. Por la similitud de los
casos, la sala decidió acumular los expedientes para decidirlos conjuntamente. Uno de los
expedientes acumulados era el de la señora Yanira Rodríguez Cano, en el cual se
demandaba a la empresa Serviola S.A.. La empresa es una de servicios temporales y había
suscrito un contrato por duración de la obra con la accionante. Posteriormente la empresa
había enviado a la señora Rodríguez a prestar sus servicios en el hospital La Misericordia
en el cargo de enfermera jefe. El hospital, a través de una carta, afirmó que se terminaba la
obra para la cual se había requerido a la señora Rodríguez, por lo cual la empresa Serviola
S.A. decidió dar por terminado el contrato de trabajo a pesar de tener conocimiento del
estado de embarazo de la demandante y de la difícil situación económica que esta
atravesaba.
Otro de los expedientes acumulados era el de Hilda María Rodríguez, quien demandó al
Hotel Casona del Salitre. La actora suscribió un contrato de trabajo por término fijo para
desempeñar las labores de camarera. El contrato se prorrogó en tres ocasiones, pero durante
la última prórroga se informó con un mes de anterioridad el deseo de dar por terminada la
relación laboral. Una semana antes de dicho aviso, la empleada informó de su estado de
gravidez.
26
En sus consideraciones, la Sala, bajo un mismo acápite y con los mismos argumentos trató
ambos problemas con el siguiente argumento: “El arribo de la fecha de terminación del
contrato a término fijo no siempre constituye terminación con justa causa (sic) de la
relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia
del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá
garantizar su renovación" 18”.
Con estas frases la Sala de revisión da a entender que tanto para el término fijo, como para
el contrato de trabajo bajo modalidad de duración de la obra, lo que debe observarse para
justificar su terminación es si persisten o no las causas del trabajo, así como la materia del
mismo. Solo en caso de que estas no persistan; o si el trabajador no ha cumplido
adecuadamente con sus obligaciones, podrá darse por terminada la relación laboral. Por
otro lado, la Corte se refiere a la justa causa del despido cuando en realidad se pretende
hablar de un evento en el que no procede la indemnización por despido. La Corte
Constitucional comete un serio equívoco al referirse a la terminación del contrato por
expiración del plazo pactado, consagrada en el Artículo 61 C.S.T., como si fuese una de las
justas causas de terminación del contrato de trabajo, las cuales se consagran en el Artículo
62 del C.S.T.
En el primer caso bajo estudio se concluyó que pese a que el Hospital había afirmado que
no requería más la labor prestada, era ilógico que se pensara en la supresión del cargo de la
enfermera jefe al interior de un Hospital, razón por la cual se entendió que la real causa del
despido fue el embarazo de la empleada y por lo tanto se declaró nulo dicho retiro.
Consideración idéntica se realizó frente al conflicto entre la señora Hilda María Rodríguez
contra el Hotel Casona del Salitre, pues la labor de camarera persistió luego de su despido.
En la sentencia T-1247 de 2.000 se hace aun más palpable la equiparación que se realiza
entre estos dos tipos de contratos. El magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero
entra a analizar el caso de la señora Liliana Venegas Patiño contra Ocupar y Compañía
Ltda.
18 Sentencia T-778 de junio 22 de 2.000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
27
La accionante fue contratada para trabajar en la Fundación Hospital San Carlos mediante
un contrato de duración determinada por la labor contratada. La señora Venegas adujo que
se le había terminado el contrato cuando ella se encontraba en estado de embarazo y por lo
tanto se vulneraban sus derechos fundamentales.
La sala de revisión al analizar el caso exponte lo siguiente:
“En estos casos y como lo ha señalado esta Corporación19, cuando existe un contrato de
trabajo a término fijo y se produce el despido de la mujer embarazada, el juez
constitucional en sede de tutela, deberá corroborar si subsisten las causas que dieron
origen al contrato de trabajo, pues de lo contrario, no se podrá obligar al empleador a
mantener a una trabajadora sin labor a realizar, como sucede en este caso particular, pues
la obra o labor para la cual se contrató a la peticionaria se consideró terminada por la
empresa usuaria, es decir, la Fundación Hospital San Carlos.
En el presente proceso no se probó que la labor desarrollada por la accionante hubiera
continuado en el tiempo, de ser así, hubiera sido evidente la terminación de su relación
laboral por el embarazo y no por la terminación de la labor contratada.” (subrayado
nuestro)
En otra sentencia que podemos considerar hito, el magistrado ponente de la sentencia T-
1101 de 2.001, Manuel Cepeda, entró a analizar el caso de la señora Catalina Sánchez,
quien trabajaba en misión para una empresa que regularmente demandaba entre 70 y 107
trabajadores, para en diciembre, realizar despidos masivos y realizar nuevas contrataciones
en enero siguiente. Catalina Sánchez se encontraba en estado de embarazo, que fue
oportunamente notificado y sin embargo fue despedida. Al otorgar la protección especial
que la Corte ha reconocido a las madres, la Sala reconoce que pese a que formalmente se
había pactado un contrato por duración de obra, la realidad muestra que los límites
establecidos por la ley no se estaban cumpliendo y que el motivo y el oficio que
19 Sentencia T-426 de agosto 18 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
28
desempeñaba la empleada, corresponde realmente a una labor que demanda un contrato a
término indefinido.
Así pues, la Corte establece que un contrato por duración de obra puede transtocarse en uno
a término indefinido si la realidad material del mismo así lo demanda. En dicha sentencia
expuso la Sala: “Cuando como en el caso presente es tan evidente la irregularidad de la
contratación de servicios temporales y la vulneración de los derechos de la trabajadora, en
virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53 de la Carta que
amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo de contrato de que se trate, se
desvirtúa el carácter de trabajo temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se
hace evidente que existió una relación laboral ordinaria entre SOS Empleados Ltda. y la
actora, que en virtud del principio de la primacía de la realidad, era una trabajadora
permanente de aquella, aún después de la terminación de sus labores en la empresa
usuaria para la cual fue contratada. No existe en estos eventos un contrato por duración de
la obra ni a término fijo, sino un contrato laboral a término indefinido que otorga a la
trabajadora embarazada contratada en estas condiciones todos los derechos que le
reconocen la Constitución y las leyes.”
Con las sentencias anteriores, vemos que ninguna de las modalidades contractuales se
somete a las declaraciones iniciales, sino a la realidad que la materialidad de la obra le
impone.
III. La prórroga del contrato
Pese a la continua reiteración de la Corte, de lo dicho en el fallo C-016 de 1998, donde dijo
que “siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la
materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido
efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” (subrayado
nuestro), las decisiones de esa Corporación no han sido siempre coherentes con este
postulado.
29
En un claro ejemplo, el fallo T-657 de 2.00120 entra a resolver una acción de tutela
interpuesta por la profesora Silvana Dorotea Torres, la cual suscribió un contrato a término
fijo inferior a un año con el establecimiento educativo Liceo de Cervantes de Barranquilla,
en calidad de docente. La accionante se encontraba en su séptimo mes de embarazo y
aseguró que el demandado decidió no renovar su contrato para el período académico
siguiente.
El demandado se defendió diciendo que la actora no informó de su estado de embarazo y
que el estado notorio no es prueba suficiente, por lo cual no procedía la protección especial
que se le brinda a las mujeres embarazadas.
La Sala realizó varios planteamientos a lo largo del fallo. En primer lugar dice que se deben
cumplir ciertos requisitos para poder brindar esta protección especial, con lo cual cita los
cinco elementos establecidos por la sentencia T-426 de 1.99821 para que pueda ser
favorable la tutela a los intereses de la trabajadora.
Seguidamente se refiere la Corte al tema del contrato a término fijo diciendo: “También se
considera como garantía laboral a la mujer que, en contratos a término fijo, se permita la
renovación del contrato, si subsisten las causas que originaron la labor para la cual fue
contratada, lo anterior, con el fin de proteger la estabilidad laboral. En el presente caso,
dice el apoderado del demandado que la terminación del contrato, no se debió al estado de
gravidez en que se encontraba la actora, sino a la terminación del contrato de trabajo,
motivo por el cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio.” (subrayado nuestro)
Para concluir, consagra el fallo que no importaba si la actora había o no notificado su
estado, ya que tenía 7 meses de embarazo al momento del despido, con lo cual se entiende
que por ser un hecho notorio el empleador conocía de la situación. Se refuerza esta
20 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 21 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
30
presunción de conocmiento del estado de gravidez si se tiene en cuenta que su empleador
siguió cotizando a la E.P.S. de la señora luego del despido de esta.
En este caso es evidente que la labor de profesora siguió en el tiempo, ya que se trata de un
colegio y es apenas lógico que dicho establecimiento demande el servicio de un docente
para desarrollar su objeto.
No se alegó en ningún momento incumplimiento de las labores asignadas por parte de la
profesora, por lo cual se entiende que desempeñó su trabajo satisfactoriamente.
Pese a lo anterior, aunque se trae a colación la teoría de la renovación del contrato, dicho
postulado se deja como una opción y pierde su matíz de obligatoriedad.
En definitiva, el análisis de la Corte al estudiar el caso, consistió en establecer que si bien el
ordenamiento otorga una protección especial a las embarazadas para que no sean
discriminadas en razón de su estado, no se podía aplicar dicho principio al caso concreto ya
que la razón para el despido de la señora Silvana Torres no fue su embarazo sino la
terminación de su contrato de trabajo, por acaecimiento del término pactado.
IV. Término fijo especial
En este nuevo período bajo análisis se reitera la jurisprudencia constitucional en lo que toca
con contratos a “término fijo especial22”. Anteriormente, la Corte había dicho, mediante
sentencia T-1002 de 1.999, que los contratos a término fijo inferiores a un año que no son
prorrogados expresamente, luego de la tercer renovación se tornan indefinidos.
Durante este nuevo período bajo análisis se dictó la sentencia T-1244 de 2.000 en la cual el
magistrado Alejandro Martínez entra a analizar la estabilidad laboral de la cual goza un
22 La Corte le dio este nombre a los contratos a término fijo pactados con un término inferior a un año.
31
empleado que trabaja a término fijo especial. En el caso estudiado, la señora Maria Cristina
Ruiz acciona en contra de la empresa Chaba S.A.
Los hechos del caso muestran que la señora Cristina Ruiz celebró un contrato a término fijo
por 3 meses. El contrato inició el 5 de diciembre de 1997. El día 27 de septiembre de 1999
informó de su estado de embarazo verbalmente y al día siguiente informó de nuevo
adjuntado certificado médico. Seis meses después fue retirada del cargo y se nombró a otra
persona en su lugar. La accionada se defendió diciendo que no conocía del estado de
embarazo y que la razón de la terminación fue el vencimiento del término pactado.
Ya que no existen pruebas de prórrogas expresas, se considera que el contrato de la señora
Ruiz se regía por la modalidad del contrato a término indefinido, puesto que una vez
vencidas las tres prórrogas tácitas de las cuales habla el artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo, y habiendo las partes callado al respecto, la Corte entiende que el contrato que
inicialmente era a término definido inferior a un año, se transformó en indefinido.
Para sustentar su punto, la sala cita el siguiente aparte del caso discutido en la sentencia T-
1002 de 1999 que se constituía con hechos similares.:
"... En efecto, ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia C-016 de 1998) - y ahora
lo reitera- que el solo hecho de la renovación del contrato no cambia su naturaleza,
es decir, no se trueca en indefinido. Pero sí se produce esa mutación en la naturaleza
del convenio cuando acontece lo contrario, esto es, cuando se ha celebrado bajo la
modalidad "a término fijo especial" (menos de un año), y no se prorroga de manera
expresa, dándose simultáneamente y de hecho la prolongación tácita de los servicios
prestados por el trabajador. No puede entonces el patrono, a posteriori, acogerse al
carácter fijo del contrato inicial para alegar su libertad de dar por terminada la
relación laboral, que se ha tornado en indefinida.”
El tribunal constitucional reitera su posición, y con ello la idea de que si bien la renovación
del contrato a término no implica una trasmutación en el deseo de las partes en transformar
32
algo que se inició como contrato a término fijo en uno indefinido, ello si es posible en los
casos en los cuales el contrato es inferior a un año y las partes nada dicen sobre una
renovación expresa luego de la tercer prórroga.
33
CONCLUSIONES
De acuerdo con la propia Corte Constitucional23 lo dicho a través de pronunciamientos
jurisdiccionales por esta corporación es vinculante en diferente medida, dependiendo de si
lo dicho se refiere a la reflexión general del problema analizado o si por el contrario se trata
de frases que fueron expuestas por la corporación a manera de soporte a las ideas
principales, pero que no fueron objeto del análisis de fondo. En el primer caso nos
encontraremos frente a la ratio decidendi, la cual tiene carácter vinculante puesto que hace
parte del estudio principal de la Corte, requerido para dictar la parte resolutiva. En el
segundo caso lo expuesto se constituye en obiter dictum, lo cual denota que dichos
planteamientos no son obligatorios. Tener esto claro es importante para emprender
cualquier estudio jurisprudencial ya que en ocasiones, algunas de las tesis sostenidas a
manera de obiter dictum en un fallo, pueden llegar a hacer parte de la ratio decidendi de un
fallo posterior a través de un proceso de analogía y preservación del dictado
jurisprudencial, tal como ocurrió con lo dicho por la Corte en sentencia C-588 de 1995;
anteriormente referida, frente a la necesidad de renovar el contrato laboral a término fijo si
subsiste la materialidad de la labor. Pese a que en dicha sentencia esta frase puede
considerarse como parte de la orbiter dictum puesto que se analizaba la noción de
estabilidad en los contratos a término fijo, dicho planteamiento se convirtió en argumento
central en materia de la duración del contrato laboral a término fijo cuando se despide a una
madre embarazada o en periodo de lactancia sin las formalidades requeridas.
Podemos resumir lo dicho por la Corte durante este período en la siguiente manera:
• La acción de tutela por regla general no es el mecanismo adecuado para solicitar la
resolución de conflictos laborales. La tutela procede como mecanismo subsidiario para
proteger derechos fundamentales. Cuando se viola la protección especial de la cual
gozan las mujeres embarazadas, así como el derecho fundamental a la igualdad frente a
las mismas, la tutela puede proceder.
23 Sentencia C-131 de abril 1 de 1993 MP. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo, Sentencia SU-047 de enero 29 de 1999 MP. Carlos Gavíria
34
En los casos mencionados de fuero de maternidad es procedente hacer efectivo el
derecho de reintegro a favor de la madre, cuando a pesar de haber pactado un término,
las causas que dieron origen al contrato, así como la materia del mismo persistan. Así
mismo se requiere que el empleado haya cumplido satisfactoriamente con las
obligaciones surgidas del contrato de trabajo.
En los demás casos en los cuales no se vulnere la protección especial de un trabajador,
no es viable usar la tutela para debatir si se debe prorrogar o no el contrato.
• La estabilidad laboral implica más que la permanencia indefinida en un puesto de
trabajo, la expectativa fundada que tiene el empleado en conservar su empleo.
• No es la sola voluntad de las partes la que determina la duración del contrato sino la
realidad material de la labor contratada. Los contratos a término fijo así pactados
deberán ser prorrogados y no es posible aducir, como justa causa para la terminación de
la relación laboral, el acaecimiento del término pactado, ya que si las causas que
llevaron a suscribir el contrato son persistentes, y adicionalmente la labor se ha
cumplido adecuadamente, este contrato se deberá extender.
• En los contratos por duración de obra, si la obra demanda una prestación humana
contínua e indeterminada en el tiempo, el contrato deberá regirse por la modalidad
contractual más adecuada al objeto de la labor, ya que la primacía de la realidad así lo
demanda. Así pues, si no existe una obra o labor determinada, la modalidad contractual
del trabajo por duración de obra queda desvirtuada, y se debe aplicar la que sea mas
adecuada a la realidad.
• Nuestro ordenamiento constitucional demanda que la voluntad de las partes se vea
sometida en ciertos momentos por el principio de estabilidad laboral que debe
impregnar el sistema. Esta supeditación es dada en dos aspectos, el primero implica que
si la voluntad de las partes ha establecido un término para la finalización del contrato,
35
este no se considerará terminado de manera justa en caso de subsistir las causas que le
dieron origen, por lo tanto, será la culminación de la labor que se encontraba
desarrollando la que determinará el momento adecuado para poder dar por terminada la
relación contractual. Si a la llegada del plazo la materia del trabajo perdura, al empleado
se le debe garantizar la prórroga del término pactado.
En segundo lugar, aunque el contrato a término fijo superior a un año no deja nunca de
ser un contrato a término fijo, aquel que se ha pactado por un término especial, es decir
inferior a los 12 meses, puede trastocarse en un contrato a término indefinido en sede de
juicios de tutela si es que luego de la tercera prórroga nada se dice expresamente sobre
la renovación que haya de sufrir el contrato.
36
ANÁLISIS CRÍTICO
I. Consecuencias de un desarrollo jurisprudencial con base en Tutelas
Durante el período del 2000 hasta el 2003, las sentencias que ha dictado la Corte
Constitucional en desarrollo del tema del contrato de trabajo a término fijo no han tenido
carácter vinculante erga omnes. Se han presentado múltiples sentencias de tutela, que por
su naturaleza solamente surten efectos entre las partes en conflicto. Pese a lo anterior,
podemos rescatar un efecto claro de estas sentencias, y es que gracias a ellas, la posición
esbozada desde las sentencias C-588 de 1995, C-003 y C-016 de 1998 ha sido reforzada y
adquiere un sustrato más sólido, debido a la reiteración de los argumentos que en ellas se
expusieron, para conformar una línea jurisprudencial mucho más definida.
Se hace claro que en nuestro sistema, la estabilidad laboral no puede llegar a ser
considerada como la permanencia indefinida en un puesto de trabajo. Aquellos que se
encuentran vinculados laboralmente mediante un contrato a término indefinido tampoco
cuentan con la garantía de esta permanencia, por cuanto ellos pueden ser despedidos de su
empleo pagándose una indemnización en los casos de despido sin justa causa, o sin pagar
dicha suma de dinero siempre que el despido se de por justa causa.
Una empleado aforado tampoco adquiere la calidad de inamovible, por cuanto ya sea el
juez o el funcionario de trabajo, según sea el caso, podrán autorizar su despido.
Así pues, el contrato a término fijo no implica una vulneración al principio de estabilidad,
ya que el empleado cuenta con la garantía de permanecer en su labor mientras esta sea
requerida, siempre y cuando dé un adecuado cumplimiento a las obligaciones que adquirió
en virtud del contrato de trabajo.
II. Inaplicación real del plazo pactado
37
La protección especial que tienen las mujeres embarazadas y aquellas que han dado a luz
han permitido que la Corte Constitucional se pronuncie en un gran numero de casos que
involucran el despido de madres gestantes o embarazadas y en las cuales los empleadores
alegan como justa causa del despido la terminación del plazo pactado, pese a que se
evidencian razones de trato desigual para con estas mujeres en virtud de su estado especial.
Ya que el principio de estabilidad, consagrado en el Artículo 53 del la Constitución
Política, impregna toda relación laboral y no solo el contrato a término fijo, la conclusión
de la Corte, por la cual todo trabajador adquiere derecho a que se le garantice la
continuidad de su trabajo si persisten la causa y materia del mismo, nos lleva a equiparar el
término de duración del contrato por duración de obra al que se pacta por término definido.
En este sentido, si la realidad material es la que debe determinar la duración del contrato de
trabajo más que el término pactado, en la práctica esto se traduce en la pérdida de toda
aplicación real de la disposición del numeral 1, letra c. del Artículo 61 del Código
Sustantivo del Trabajo, que considera la llegada del término como causal de terminación
del contrato, ya que el término se entiende supeditado a la terminación de la materia o de la
causa del trabajo.
Con lo dicho por la Corte Constitucional en sus múltiples sentencias de tutela, al aplicar
indistintamente las sub-reglas establecidas para el contrato a término fijo a los casos de
contrato por duración de obra, parecería que para esta entidad no existe diferencia entre
estas dos modalidades en lo que tiene que ver con la duración del contrato. Lo dicho se
aprecia claramente con las sentencias de tutela relatadas, y en especial en la sentencia T-
1247 de 2.000, ya que el caso de la señora Liliana Venegas contra la Fundación Hospital
San Carlos, que se regía por un contrato de duración determinada por la labor contratada, se
da una solución refiriéndose expresamente a la jurisprudencia de la corporación en materia
de contratos a término fijo.
Consideramos que cuando la Corte expone que “si bien las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo,
38
de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en
el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la materia de
trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y
compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad
laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los
trabajadores.24” conlleva necesariamente a que se establezca una obligación de prórroga,
que es capaz de anular la voluntad inicial de las partes en estar vinculadas hasta la llegada
de una fecha cierta.
No consideramos que la interpretación hecha por la Corte sea inapropiada, ya que la
normativa laboral exige una protección especial a la trabajadora embarazada en la cual
prevalezca la estabilidad del empleo. Somos concientes además, que bajo la actual situación
social y económica que vive el país, son los empleadores quienes imponen sus términos al
momento de la celebración del contrato de trabajo y que los plazos contractuales pueden
llegar a ser utilizados con gran facilidad como mecanismos de presión y sometimiento
frente a un trabajador que abocado por la necesidad de conservar su empleo debe aceptar
las condiciones que el empleador le imponga, y que probablemente favorecerán en mayor
medida a este.
Pese a esto, la Ley claramente diferencia los dos tipos contractuales en los Artículos 45, 47
y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, y por lo tanto la interpretación dada, deja un tanto
de lado la diferenciación legal. Si bien el contrato por duración de obra termina cuando la
obra concluye, el contrato de trabajo a término fijo subsistirá si al finalizar el término
pactado, las causas del trabajo subsisten.
En este momento, ambas modalidades contractuales se han subsumido bajo las mismas sub-
reglas en cuanto a su duración y causales de terminación. Las sentencias T-832, T-1247 y
T-1392 del 2000 evidencian que los argumentos transcritos de la sentencia T-426 de 1998,
que se refiere a una relación a término fijo, son usados mediante una técnica argumentativa
de analogía, frente a los contratos que se rigen bajo la modalidad por duración de la obra.
24 Sentencia C-016 de 1998
39
III. Cambio de la modalidad contractual
Nos parece igualmente interesante ver la aparente contradicción que existe entre las
distintas sub-reglas establecidas para los contratos a término fijo cuando son aplicadas al
contrato con término inferior a un año. En sentencia C-016 de 1998 la Corte, al analizar las
prórrogas del contrato a término fijo expuso que “Ello no quiere decir, que por el solo
hecho de la renovación cambie la naturaleza del contrato, esto es, que una vez renovado se
convierta en contrato indefinido, ello dependerá del acuerdo de voluntades, las cuales en el
marco de las disposiciones de ley que rijan la materia, podrán optar por la modalidad que
más les convenga.” (subrayado nuestro)
Lo expresado por la Sala Plena de la Corte lleva a reconocer que la voluntad iniciar de los
contratantes no se ve transmutada por la permanencia de la labor contratada en un contrato
a término indefinido. Si han sido las partes quienes en virtud de su voluntad libre han
decidido iniciar una relación laboral enmarcada por ciertas normas que ellas mismas han
establecido, las cuales no van en desmedro del trabajador, es lógico que este acuerdo sea
respetado por el ordenamiento jurídico y por lo tanto la modalidad pactada no sufra
alteración alguna. Lo que inició como un contrato a término fijo así habrá de continuar
hasta que las partes decidan lo contrario, sin perjuicio de que el trabajador obtenga el
derecho a no ser removido de su cargo siempre que persistan la causa y la materia objeto
del trabajo, así como un cabal cumplimiento a sus obligaciones de empleado.
Adicionalmente la misma sentencia expone: “En efecto, si bien las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo,
de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en
el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la materia de
trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y
compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad
40
laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los
trabajadores.
Eso no significa, que el empleador esté en la obligación de celebrar un contrato de trabajo
a termino indefinido, como tampoco lo está el trabajador, lo que asegura para éste último
es la certidumbre de que bajo esas específicas circunstancias el patrono deberá renovar el
contrato, en los mismos términos, salvo que las partes, en ejercicio de su autonomía,
resuelvan utilizar alguna otra de las modalidades que consagra la legislación laboral, o
definitivamente extinguir la relación.” (subrayado nuestro)
Lo sostenido hasta este punto por la Corte a primera vista parece incongruente con las
decisiones de tutela T-1002 de 1999 y T-1244 de 2000, ya que en ellas se establece que “el
solo hecho de la renovación del contrato no cambia su naturaleza, es decir, no se trueca en
indefinido. Pero sí se produce esa mutación en la naturaleza del convenio cuando acontece
lo contrario, esto es, cuando se ha celebrado bajo la modalidad "a término fijo especial"
(menos de un año), y no se prorroga de manera expresa, dándose simultáneamente y de
hecho la prolongación tácita de los servicios prestados por el trabajador. No puede
entonces el patrono, a posteriori, acogerse al carácter fijo del contrato inicial para alegar
su libertad de dar por terminada la relación laboral, que se ha tornado en indefinida. Con
mucha mayor razón si se trata, como en este asunto se ha probado, de una trabajadora en
avanzado estado de embarazo". (subrayado nuestro)
Bajo un primer análisis no parecería lógico afirmar que habiendo nacido una relación
contractual, en la cual las partes decidieron que se rigiese por la modalidad del término fijo,
pueda, a causa de una “prórroga tácita” cambiar su naturaleza a un contrato a término
indefinido.
La interpretación final que hemos dado a la jurisprudencia en este punto, en busca de una
coherencia entre sus decisiones, nos lleva a observar detenidamente las consecuencias de la
aplicación del principio de estabilidad laboral. Un argumento reiterado de esta Corte ha
sido la de establecer que: “Dicho principio, ha dicho esta Corporación, implica que “más
41
que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen,
o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato
expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y
los hechos que en verdad la determinen.”25 Al integrar así todas estas nociones vemos que
si bien las partes pueden pactar libremente un contrato a término fijo, es la materialidad de
la labor la que finalmente nos permitirá determinar si dicha labor requería para su ejecución
un contrato que garantizara una mayor o una menor permanencia.
El contrato a término fijo inferior a un año es un tipo de contrato que la misma Corte ha
denominado como “especial” ya que implica una corta permanencia en el cargo, y que por
lo tanto, implica que la materialidad de la obra para la cual se ha realizado el contrato es
una obra de cortísima duración. Sin embargo, al permitirse una sucesión de tres prórrogas
consecutivas se desvirtúa la brevedad de dicha labor y por lo tanto debe presumirse que a
pesar de lo que han expresado las parte al momento de contratar, el contrato debió haberse
celebrado por un término mucho mayor, puesto que eso se deduce de la realidad en la
ejecución de la obra.
Igual argumento debe usarse al tratar de entender la decisión de la Corte en la sentencia T-
1101 de 2.001 en la cual se determinó que el contrato por duración de obra se transforma en
uno a término indefinido cuando la materialidad de la misma así lo demanda, por ser la
obra de carácter indefinido. En ambos casos la Corte desconoce la voluntad de las partes
para darle una mayor relevancia a la materialidad de la obra en busca de una protección
superior para el trabajador.
Un argumento llamado a salvar la contradicción entre las decisiones de preservar la
voluntad de las partes y la transmutación del contrato a termino fijo especial en uno a
término indefinido puede surgir de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo en su
Artículo 46. Este Artículo establece un término mínimo por el cual se deberá pactar un
posterior contrato, sin embargo, en ningún momento presume la norma que la siguiente
25 Sentencia T-166 de abril 1 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Sentencia C-016 de febrero 4 de 1998 entre otras.
42
prórroga será de dicho plazo. Como todo contrato de trabajo que se celebre a término fijo
requiere de un pacto expreso que conste por escrito, no podríamos obviar estos requisitos
para llegar a la conclusión de que se ha iniciado un nuevo contrato bajo la modalidad de
término fijo por el tiempo de un año, cuando no se tiene la certeza de que ese era el término
que las partes deseaban estipular ni se posee el documento escrito en el que conste dicho
acuerdo.
Por el contrario, la realidad material de la obra indica que la labor requiere de una
dedicación que es continua en el tiempo; más de lo que las partes quisieron reconocer en un
primer momento, y como la Ley busca la estabilidad del empleado, de acuerdo con el
artículo 53 constitucional, se considera que en vista de que el trabajo ha continuado, y no
existe pacto alguno entre las partes luego del vencimiento de la última prórroga permitida
por la norma, el contrato será a término indefinido.
Este argumento expuesto puede ser, a nuestro juicio, la interpretación más razonable en
busca de la preservación de la voluntad de las partes, y que a la vez compagine las
decisiones de la Corte en relación con las normas que regulan el contrato a término fijo
especial que no se prorroga expresamente luego de su tercer prórroga automática.
Al establecer que el contrato a término definido se transforma en indefinido, y al analizar la
decisión expuesta por la Corte, en relación con los trabajadores vinculados a empresas de
servicio temporal que desarrollan labores contínuas, se recuerda el análisis expuesto en el
salvamento de voto realizado por los magistrados José Gregorio Hernández, Alejando
Martínez, Carlos Gaviria y Hernando Herrera la sentencia C-016 de 1.998, si bien las partes
pueden estipular un contrato a término fijo, lo que determina realmente la naturaleza del
contrato es la realidad material tanto de la labor, como de la relación entre empleador y
trabajador. Para estos magistrados, no es acorde con la carta política estipular un contrato a
término fijo cuando la realidad material de la obra no requiere que el contrato se someta
dicha modalidad, sino que si la labor requiere una continuidad de la obra, a pesar de lo
expresado por las partes, el contrato será a término indefinido.
43
Dicen los magistrados en dicho salvamento: “Acogemos igualmente lo expresado por el H.
Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, ponente original en este proceso, en la
aclaración de voto que depositara en torno a la Sentencia C-003 del 22 de enero de 1998,
ya citada:
"En otras palabras, para no vulnerar el principio constitucional de estabilidad en el
empleo (art. 53 C.P.), lo que se prohibe es que unos servicios que en realidad, por su
naturaleza y por las condiciones de trabajo a ellos inherentes así como en razón de
la función que cumple el empleador (...) darían lugar a la celebración de un contrato
con vigencia indefinida, se pacte (...) a término fijo, reservándose el patrono (...) la
posibilidad de poner fin a la relación laboral en cualquier momento.
(...)
Y es que el contrato a término fijo debe ser excepcional y justificado, a fin de
preservar el postulado de la estabilidad, que constituye derecho inalienable de los
trabajadores".
Con estas decisiones se allana el camino para acoger el planteamiento radical expuesto en
el salvamento de voto. Esta posición que aún no ha sido abiertamente aceptada por la Corte
es extremadamente radical en la medida que desde el mismo acuerdo entre las partes, la
expresión de su voluntad se vería restringida, ya que no sería su parecer el que determine la
duración o modalidad del contrato de trabajo, sino la realidad material que se observe con
la labor que se espera realizar. Pese a no ser una posición plenamente acogida, su presencia
en el citado salvamento de voto, así como en las decisiones referentes al término fijo
especial y a los trabajadores vinculados con empresas temporales, deja abierta la
posibilidad para que la Corte pueda volver sobre él, ya que encuentra puntos de apoyo con
la jurisprudencia actual.
Preocupados por la relegación que pueda dársele a la voluntad de las partes en la relación
contractual, nos preguntamos si la Corte sería capaz de sostener la tesis de la realidad
material de la obra en un caso contrario a los intereses del trabajador, esto podría ser si
pactándose un término indefinido la labor principal termina en un corto período de tiempo.
44
¿Podría sostenerse que la modalidad del vínculo era por duración de obra pese a lo
expresado por las partes?. Creemos que esta tesis que desestima la voluntad de las partes, es
operativamente insostenible y generaría muchos conflictos al momento de la terminación
del contrato.
IV. Stare decisis.
Queda finalmente la sensación que la jurisprudencia de la Corte ha sido más uniforme en
este periodo bajo análisis que en sus inicios. Sin embargo, salta a la vista la extraña
decisión tomada por los magistrados Manuel Cepeda, Jaime Córdoba y Alfredo Beltrán en
la sentencia T-657 de 2001. En este fallo la sala de revisión se aleja de la línea de decisión
que le precedió, al dar la impresión que la renovación del contrato de trabajo por el término
inicialmente pactado es tan solo una opción que tiene el empleador.
El tema de la subsistencia de la causa y del objeto del contrato se plantean en el caso pero
no se desarrollan adecuadamente, ya que la Corte se limita a esgrimir que “En el presente
caso, dice el apoderado del demandado que la terminación del contrato, no se debió al
estado de gravidez en que se encontraba la actora, sino a la terminación del contrato de
trabajo”. Consideramos que no se realiza un estudio acucioso de la subsistencia de la causa
y objeto del contrato, aunque con meridiana sensatez se deduce que la labor de docente en
el colegio demandado no debe haber desaparecido.
Con esta sentencia de tutela se toma una decisión fuera de la línea jurisprudencial reinante
hasta el momento. Con estas palabras se deja abierta la posibilidad al empleador de optar
por renovar o no el contrato, aunque persistan las causas que le dieron origen.
Mas que una variación jurisprudencial seria, consideramos que este “fallo” de la Corte se
presenta aisladamente sin mayor repercusión en el desarrollo de la materia. Es sin embargo,
una sentencia que nos recuerda la posibilidad, siempre subsistente, de observar giros
45
inesperados en materia jurisprudencial, lo cual hace aún más interesante esta constante
labor de análisis emprendida.
46
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE REINTEGRO
* Germán Camilo Gantiva Hidalgo
INTRODUCCIÓN
Este trabajo de análisis jurisprudencial tiene como principal objetivo, estudiar la operancia
del derecho de reintegro en nuestro sistema, identificando algunas de las subreglas
establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Este estudio comprende el
período que abarca desde el año 2.000, hasta inicios del año 2.003.
Partiremos del análisis jurisprudencial que va desde los inicios de la Corte Constitucional
hasta el año 2.000, y que fue realizado por un grupo anterior; por lo que vale la pena hacer
una breve ubicación del tema.
I. Tipos de estabilidad
La relación contractual que surge en virtud del contrato de trabajo, así como todo contrato,
puede darse por terminada. Ello no implica que este rompimiento del vínculo contractual
sea siempre querido por ambas partes. En la medida en que el derecho laboral es un
derecho protector del trabajador, se han establecido mecanismos para asegurar una cierta
estabilidad laboral a favor del empleado.
47
Los sistemas jurídicos, de acuerdo con los muy citados autores De La Fuente, Pla
Rodríguez y Oscar Ermida Uriarte26, han establecido dos círculos de protección al
trabajador. El primero es el que se denomina como de estabilidad laboral relativa, el cual
implica establecer mecanismos que busquen disuadir al empleador de despedir al
trabajador. El segundo círculo de protección es la estabilidad laboral absoluta. En este se
limita cualquier actuación del empleador que busque la desvinculación, y retrotrae la
situación de hecho a aquella existente antes del despido.
El mecanismo empleado para configurar el círculo de estabilidad absoluta es la declaratoria
de nulidad del despido, con lo cual se debe reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo
y cancelar todos aquellos dineros y prestaciones que se dejaron de cancelar desde el
despido hasta el reintegro.
Los despidos injustos traen como consecuencia el pago de una indemnización,
configurando una estabilidad laboral relativa. Por el contrario, la figura del despido ilegal
trae como consecuencia la declaratoria de nulidad del despido, con la posibilidad, por parte
del trabajador, de exigir su reintegro.
Nuestra Constitución Política establece que es un principio del régimen laboral el procurar
la estabilidad del empleo27. Cumpliendo con ese principio, la Ley establece en que eventos
puede operar el derecho de reintegro, sin perjuicio de la existencia de otros mecanismos
que procuren la estabilidad del empleado.
II. Existencia de un derecho de reintegro.
El derecho de reintegro opera en el caso del despido a trabajadores cobijados por el fuero
sindical, según el numeral 5 del Artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1.965; opera
26 Tomado de GUERRERO FIGUEROA, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral Tomo IV El Derecho Laboral en la Nueva Constitución, 1ª. Ed., Bogotá, Editorial Leyer, 1995. pág. 35-41. 27 Constitución Política de Colombia de 1.991. Art. 53.
48
igualmente, para los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 tuvieran
por lo menos diez años de servicios y que no hubiesen renunciado a la acción de reintegro,
tal como quedó contemplado en el parágrafo transitorio del Artículo 28 de la Ley 789, el
cual remite al Artículo 6 de la Ley 50; opera en el caso de las trabajadoras embarazadas que
han sido despedidas durante el embarazo o durante los tres meses posteriores al parto28 sin
el cumplimiento de los requisitos legales, en virtud del Artículo 241 del Código Sustantivo
del Trabajo; y finalmente, opera en el caso de los minusválidos cuando han sido despedidos
sin la autorización de la oficina de trabajo, de acuerdo con el Artículo 26 de la Ley 361.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho al reintegro se
puede exigir, adicionalmente, cuando con el despido se da una vulneración a los derechos
fundamentales.
La Corte, en sentencia T-373 de julio 22 de 1.998 expone cuales han sido los temas que
más ha tocado hasta ese momento en relación con el derecho de reintegro. Igualmente nos
permite ver cuales son los eventos en los que la jurisprudencia ha reconocido la existencia y
exigibilidad de este derecho.
“De los aspectos que sobre el reintegro ha considerado la Corte con mayor
reiteración, el concerniente al fuero sindical es de merecida mención (...)
De la misma forma, en materia del llamado fuero de maternidad no son limitadas las
reflexiones de la Corte (...).
Particularmente en cuanto a los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley
50 1990 habían prestado diez o más años de servicios a decir, la Corte no fue
modificativa de la legislación al declarar exequible el artículo pertinente y
respetando los derechos adquiridos por éstos.
28 Término que según algunos pronunciamientos de la Corte, puede extenderse si es evidente que el despido es causa directa de la condición de madre. Ver Capítulo Estabilidad Laboral Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra.
49
La Corte ha examinado otros temas particulares como la prescripción de la acción,
situaciones específicas en que procede o no el reintegro, las obligaciones que surgen
accesorias al reintegro como son la de reintegrar a un igual o mejor cargo y de
pagar los salarios dejados de percibir.
Dos temas indispensables para entender la posición de este Tribunal frente al
mecanismo del reintegro son su exigibilidad por vía de tutela y el tratamiento de éste
como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, estos se incluyen
con algunos aportes frente al ejercicio y tratamiento constitucional de la tutela como
mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales.(...)”29
Valiéndonos de este panorama de temas expuesto por la Corte, entraremos a observar cual
ha sido el desarrollo jurisprudencial en cada uno de ellos, así como en temas relacionados
con este derecho y que en este extracto jurisprudencial no se nombran.
29 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
50
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL ANALÍTICO
I. Exigibilidad del derecho de reintegro mediante tutela
La posición de la Corte Constitucional, respecto de la exigencia del derecho de reintegro
mediante el empleo de la acción de tutela, es que esta acción de rango constitucional no es
en principio procedente para exigir el reintegro.
En aquellos casos en los cuales se exige el reintegro, el proceso que debe adelantarse será el
de reintegro ante la jurisdicción laboral. Si lo que se debate es la existencia misma del
derecho, en la jurisdicción laboral se deberá acudir al proceso ordinario.
En el ámbito contencioso administrativo, para reconocer el derecho de reintegro y exigirlo
posteriormente, se deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Si habiéndose reconocido el derecho al reintegro en la jurisdicción laboral este no es
ejecutado, se podrá acudir a un proceso ejecutivo, buscando que se de cumplimiento a la
decisión judicial que ordena reintegrar.
Siguiendo esta posición, la sentencia T-373 de 1.998 estableció que en el caso de las
mujeres embarazadas “La acción contenciosa constituye el mecanismo judicial idóneo, no
sólo para controvertir la resolución administrativa que declara la insubsistencia sino para
conocer, dentro de la plenitud de las garantías del debido proceso, si verdaderamente el
despido se produjo por causa del embarazo. (...) . La jurisprudencia constitucional ha
entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de un determinado cargo o
empleo público o privado, no es susceptible de impugnación a través de la acción de tutela,
dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir
el despido injusto”. Esto sin embargo, como se verá más adelante, no es absoluto.
51
Las más recientes decisiones de la corporación han mantenido esta posición. La Corte ha
sido enfática en establecer que la acción de tutela se vería desnaturalizada si al finalizar
todo contrato de trabajo o a raíz de cualquier declaratoria de insubsistencia de un cargo
público se permitiese acudir a la acción de tutela para exigir un reintegro al cargo30.
Ha considerado esta Corte, que cuando se trata de controvertir las circunstancias de hecho o
de derecho que llevan a despedir a un empleado, debe ser el juez laboral o de la jurisdicción
administrativa quién debe decidir si el despido fue ilegal y que por lo tanto se ordene el
reintegro al cargo. En la sentencia T-1010 de agosto 8 de 2.000, con ponencia del
Magistrado Fabio Morón Díaz, un agente de la Policía Nacional aducía que cumpliendo con
su labor de agente de tránsito, solicitó los papeles a un conductor que estaba infringiendo
las normas. Este último, enfurecido, le había dicho que era una persona influyente e iba a
hacer que lo despidieran. Diez días más tarde se ordenó que una anotación negativa fuese
añadida a la hoja de vida del agente y a los dos meses y medio fue retirado de la institución.
Ninguna de las circunstancias que configuraban el supuesto abuso de poder por parte de sus
superiores se encontraban demostradas, por lo cual el juez de tutela no podía asumir el
papel que correspondía a los jueces administrativos y ordenar el reintegro.
Se ha dicho adicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a raíz de la liquidación de
entidades públicas31, que es imposible exigir el reintegro cuando la entidad ha dejado de
existir. En el caso tratado por la sentencia T-555 de mayo 15 de 2.000, los trabajadores
aforados de Puertos de Colombia pretendían que se modificara mediante tutela la sentencia
dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral. El Tribunal Superior, dentro
de un proceso de fuero sindical, había establecido que al liquidarse la entidad estatal no era
materialmente posible el reintegro y por lo tanto, pese a no haberse pedido la autorización
previa del juez para despedir, solo era viable una indemnización. Para los accionantes, la
Sala Laboral había incurrido en una vía de hecho al no conceder el reintegro.
30 Sentencias T-546 de mayo 15 de 2.000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-250 de mayo 26 de 1.998 M.P. Alejandro Martínez Caballero , T-1755 de diciembre 14 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1567 de noviembre 2 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz, entre muchas otras. 31 Sentencia T-555 de mayo 15 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz.
52
La Corte Constitucional consideró que en estos casos no procedía el reintegro por la simple
razón de que era materialmente imposible y por lo tanto no se estaba en presencia de una
vía de hecho.
II. Casos en que la tutela sí procede para pedir reintegro
Pese a lo que hemos expuesto hasta este momento, ha considerado la Corte que existen
eventos en los que se hace procedente la acción de tutela para exigir el derecho bajo
análisis.
Un primer evento en el cual procede la tutela, es cuando una orden de hacer o no hacer
impartida por un juez de lo contencioso administrativo no haya sido acatada, y con este
incumplimiento se vulneren derechos fundamentales.
En párrafos antecedentes enumeramos cuales son las alternativas jurisdiccionales con que
cuenta un empleado para exigir su reintegro. Vemos sin embargo que mientras una orden
de reintegro dictada por el juez laboral puede, en principio, ser exigida mediante un
procedimiento ejecutivo, en el campo de lo contencioso administrativo no existe dicha
opción. Razón por la cual, la sentencia T-496 de octubre 29 de 1.993 expuso lo siguiente:
“En conclusión, es en principio procedente la tutela como mecanismo de protección de los
derechos fundamentales cuando una decisión de hacer o no hacer (no de dar) por parte del
Estado, consignada en una providencia judicial o acto administrativo es desconocida por
una autoridad pública, por ser éste un acto de trámite o ejecución que no tiene recursos
judiciales alternativos en la jurisdicción contenciosa para su defensa.
Por esta vía se arriba a la siguiente conclusión: el juez de tutela puede ordenar lo que la
Jurisdicción Contenciosa no puede por la vía ordinaria: que la Administración haga o no
haga algo.”
53
Esto no implica sin embargo que en la jurisdicción laboral se excluya por completo la
procedibilidad de la tutela, puesto que aún existiendo las vías mencionadas, puede en
ciertos casos instaurarse la acción de amparo.
Respecto del caso de las madres embarazadas, la sentencia T-373 de julio 22 de 1.998
estableció que si bien el recurso ordinario debe ser el apropiado para discutir el reintegro,
“(...)la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes planteada.
En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de
su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el
mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. En segundo lugar, procede la acción
de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en
los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante
la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección
y que se produzca un daño considerable.” Con lo cual observamos que en el primer caso se
busca prevenir a la madre y al hijo de un perjuicio irremediable, usando la tutela como
mecanismo transitorio. En el segundo caso, la acción de tutela adquiere la calidad de acción
principal por ser la única encaminada a debatir estos temas netamente constitucionales.
Un segundo evento en el cual se puede acudir a la acción de amparo para exigir el reintegro
y es cuando se busca proteger de manera transitoria de la causación de un perjuicio
irremediable. En el caso de las mujeres embarazadas, es procedente el reintegro mediante
tutela, cuando se demuestra que su mínimo vital se ve afectado y con ello, la subsistencia
propia y la de su hijo32. Estas subreglas establecidas para el caso de madres embarazadas
son igualmente aplicables a otros eventos.
Reiteramos que la jurisprudencia ha reconocido que no solo en el caso de las mujeres
embarazadas es procedente el reintegro cuando se pone de presente la subsistencia de la
persona, como consecuencia de la afectación del mínimo vital. En la sentencia T-884 de
2.002 con ponencia de Clara Inés Vargas se tuteló el derecho al mínimo vital de una mujer
32 Véase Cap. Estabilidad Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra
54
divorciada. En la parte motiva estableció la Corte que “si bien la accionante responde a
una persona de apenas 30 años de edad y con plena capacidad productiva, con una
formación profesional, esas circunstancias no garantizan por sí solas que pueda acceder al
mercado laboral fácilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo
generalizado por las que atraviesa el país. Además, el hecho de que los hijos de la petente
cuenten con un padre que tiene el deber de velar por su manutención y cuenta con un
trabajo estable, en modo alguno neutraliza el hecho de que la pérdida del empleo por parte
de la actora ponga en peligro su mínimo vital propio y el de sus menores hijos, en la
medida de que con su salario respondía por obligaciones tales como el crédito que
adquirió para la consecución de su vivienda.”
Con esta sentencia se hace expreso que son las circunstancias subjetivas de cada caso las
que determinan si se pone en riesgo la vida del accionante. Sin embargo, debemos tener en
cuenta que tal como se dijo en Sentencia T-060 de 2.002, la disminución de los ingresos de
una persona a causa del despido constituye una contingencia a la cual todos se ven
sometidos. En el caso tratado en esta última sentencia no le era viable al accionante acudir a
la acción de amparo para buscar que la universidad que lo había despedido lo reintegrara
debido a una supuesta afectación de su mínimo vital. Dice la sentencia que esta afectación
al mínimo vital solo se podría discutir si se evidenciara que el despido fue ilegítimo, pero
como de los hechos y las pruebas no es dable deducir esa ilegitimidad, se debía discutir este
asunto dentro del proceso ordinario.
En conclusión, no toda disminución genera una afectación al mínimo vital, deben
observarse los hechos de cada caso para determinar si este se da efectivamente, o tan solo
se da un detrimento patrimonial que debe ser soportado por quien ha sido despedido.
Cuando la tutela cumple un fin preventivo para que no se produzca un perjuicio mayor, los
efectos de la sentencia se dictarán con la condición de que se de inicio al proceso
jurisdiccional respectivo para que se dirima definitivamente la controversia, analizando los
hechos y las pruebas pertinentes.
55
Una tercer causal de procedencia se da cuando pese a la existencia de otros mecanismos
judiciales, lo que se entra a discutir tiene un contenido puramente constitucional33. En estos
eventos, no es que acudamos a la tutela como una acción transitoria por la ocurrencia de un
perjuicio. En estos casos, por no existir una acción más adecuada, la tutela es la acción
principal y que está llamada a resolver el conflicto de una vez y por todas.
En el caso tratado en la sentencia T-135 de 2.002, unos trabajadores fueron despedidos días
después de haber constituido un sindicato en una empresa de alimentos. Pese a haber
creado el sindicato, no habían logrado notificar a su empleador la constitución del mismo,
ya que por diversas razones no pudieron dar con él. Al parecer, el empleador supo por otras
fuentes del surgimiento de esta asociación, razón por la cual despidió inmediatamente a
varios líderes del sindicato y trasladó a otros. La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, basada en los Artículos 363 y 367 del Código Sustantivo del Trabajo ha entendido
que si bien la protección del fuero inicia desde la constitución del ente sindical, dicha
protección solo surte efectos desde que el empleador reciba un escrito que le informe sobre
la constitución del organismo.
Los jueces de tutela consideraron que la acción no era procedente ya que los despedidos
podían acudir a la jurisdicción laboral y hacer uso de la acción de reintegro. Por el
contrario, la Corte Constitucional consideró que el proceso establecido no brindaba
garantías, ya que muy seguramente el juez laboral no tomaría en cuenta las evidencias que
mostraban que el empleador conocía de la constitución del sindicato, así como que los
despidos y traslados se realizaron sin que lo justificara una reestructuración empresarial, y
por el contrario, sí se fijaría en las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, así
como de la jurisprudencia que podían dar pie para desestimar a los accionantes. Por todo lo
anterior, se tuteló el derecho fundamental de asociación sindical al considerar que la acción
de reintegro establecida no entraría a hacer una valoración del derecho fundamental violado
en el caso concreto.
33 Entre otras, Sentencia T-1101 de octubre 18 de 2.001, MP: Manuel José Cepeda; T-606 de diciembre 12 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz; T-311 de junio 15 de 1.996, MP: José Gregorio Hernández; T-119 de marzo 11 de 1.997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-270 de mayo 29 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-662 de diciembre 9 de 1.997, MP: Alejandro Martínez Caballero.
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Una amplia línea jurisprudencial respalda la anterior posición34. Dentro de ella encontramos
la Sentencia T-060 de 2.002 que expone: “procede la acción de tutela cuando el medio de
defensa alternativo, si bien resulta apto para a protección de los derechos directamente
derivados de la relación laboral, no es idóneo para la protección de uno o varios derechos
fundamentales específicos que de manera simultánea han resultado afectados al romperse
la relación de trabajo. 35 Así, por ejemplo, tratándose de una relación laboral entre sujetos
de derecho privado, la Corte ha encontrado que en la medida en que el derecho laboral
permite la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, el medio
ordinario de defensa sólo puede conducir a obtener la indemnización de perjuicios, lo cual
dejaría sin protección derechos fundamentales cuya afectación sea una consecuencia
directa de la desvinculación del empleo. En ese caso, si bien la controversia laboral debe
surtirse ante el juez ordinario, puede el juez constitucional conceder el amparo para la
protección de esos derechos no comprendidos por el medio ordinario.36 En el mismo
sentido, podría predicarse la procedencia de la acción de tutela para la protección de
empleados públicos de libre nombramiento y remoción, cuando la acción contencioso
administrativa no ofrezca protección adecuada para un específico derecho cuya violación
se produzca de manera concomitante a la ruptura de la relación laboral.”
Así pues, pese a la improcedencia general de la acción de tutela para ordenar el reintegro,
esta puede ser apropiada en los casos expuestos.
III. Reintegro en el caso de mujeres en estado de embarazo
Este punto es tratado a fondo en otro de los capítulos de esta investigación, razón por la 34 Sentencia T-003 de mayo 11 de 1.992 MP. José Gregorio Hernández y Sentencia SU-1067 de agosto 16 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz, entre otras. 35 Ver Sentencia T-441 de octubre 12 de 1.993 MP. José Gregorio Hernández 36 En Sentencia SU-667 de noviembre 12 de 1.998 MP. José Gregorio Hernández, en un caso similar al presente, la Corte manifestó que la acción de tutela resultaba admisible para la protección, entre otros, del derecho a la libertad de expresión de un profesor universitario que había sido despedido en razón de su actitud critica hacia las directivas de la institución, porque sobre tales derechos no cabría controversia ante la jurisdicción ordinaria, “... bajo la perspectiva de una normatividad legal que faculta al patrono para dar por terminado el contrato laboral, aún sin causa justificada, pagando una indemnización.”
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cual solo tocaremos rápidamente los temas que se relacionan con este capítulo.
Respecto de las mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia ha dicho la Corte
que tienen una especial protección por parte del Estado. En la sentencia T-470 de 1.997 con
ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero se analizó la constitucionalidad del
Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral tercero37. El demandante
consideró que la norma era violatoria de la Constitución puesto que permitía al empleador
el despedir a una mujer en estado de embarazo sin una autorización previa, mediante la
cancelación de una indemnización.
La Corte decidió que esta disposición debía interpretarse de acuerdo con el resto del texto
constitucional, así como con los convenios de la OIT suscritos por Colombia. En una
sentencia integradora, la Corte decidió declarar exequible la norma siempre que se
entendiera que la indemnización es procedente pero que carece de todo efecto el despido de
una mujer durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo. En el caso de las empleadas
públicas se requerirá una resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique
la justa causa para el despido.
Considera la Corte, que la mujer embarazada que ha sido despedida en razón de su estado
de gravidez ve afectado su derecho a la igualdad y eventualmente a la salud y a la vida,
tanto propia como de su hijo. Reitera la corporación que pese a la improcedencia general de
la acción de tutela para exigir el reintegro, este caso es especial debido a la protección
37 Se transcribe el artículo y se subraya la parte demandada. Articulo 239. Prohibición de despedir. 1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.
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preferente que debe brindar el Estado a la mujer embarazada y al hijo que está por nacer38.
El máximo órgano de lo constitucional consideró que debido a la improcedencia general de
la tutela frente al tema de reintegro, el juez de amparo debía realizar la comprobación
fáctica de ciertos elementos para poder ordenar el mismo.
En la sentencia T-426 de 1.998 la Corte dijo que “la comprobación fáctica que efectuará el
juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo
transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione
durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la
época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la Ley. c) que el despido sea una
consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con
una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la
OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su
empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del
inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del
jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el
mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer39”
Sobre el tema de los requisitos existe un silencioso debate, ya que se han desarrollado dos
posiciones en forma paralela. Para cierto sector, el juez debe ocuparse de comprobar la
existencia de 4 requisitos, entre los cuales no está el que en el extracto citado se identifica
con la letra c40.
38 Sentencia T-373 de julio 22 de 1.998 MP. Eduardo Cifuentes. 39 Sobre los elementos que deben demostrarse para que proceda la acción de tutela, puede verse el fundamento jurídico No. 13 de la sentencia T-373 de julio 22 de 1998. 40 Véase. Cap. Estabilidad Reforzada de Mujer en estado de embarazo . Infra
59
IV. Reintegro para Trabajadores Sindicalizados
El caso de los sindicalizados se ha manejado ampliamente por la Corte. Se ha dicho que los
trabajadores cobijados por un fuero sindical deben acudir a la jurisdicción laboral en caso
de buscar el reintegro. Sin embargo, hay casos en los cuales es procedente acudir a la
jurisdicción constitucional.
Con la acción de tutela se ha tratado de proteger el derecho de asociación sindical. En el
caso bajo estudio en la sentencia T-436 de 2.000 con ponencia de José Gregorio Hernández
Galindo, varios trabajadores sindicalizados usaron la acción de amparo para exigir que
CODENSA S.A. los reintegrara a sus puestos de trabajo. La entidad demandada había
despedido masivamente a varios empleados sindicalizados. Estos empleados no gozaban de
ningún fuero al momento de su despido, sin embargo, con los masivos despidos, se había
afectado gravemente el poder del sindicato, con lo cual a juicio de la corte la empresa
contratante esperaba obtener beneficios. Pese a los retiros masivos las funciones eran aún
requeridas, razón por la cual se contrataron varias compañías para que estas cumplieran
dichas labores, usando personas que no estuvieran organizadas sindicalmente y que no
contaran con los beneficios extralegales de los cuales gozaban los sindicalizados.
Aunque todos los despidos se hicieron conforme a la Ley, cancelando las indemnizaciones
correspondientes, la Corte encontró que era evidente el deseo de CODENSA en mermar el
sindicato. Aclaró que si bien el empleador tiene la facultad de poder despedir
unilateralmente y sin justa causa a sus trabajadores, pagando una indemnización, esta es
una potestad limitada que no puede afectar el derecho de asociación sindical. Basada en
esos considerandos, la Corte ordenó el reintegro de los trabajadores sindicalizados que
habían sido despedidos.
Con posterioridad, se analizó en Sentencia de Unificación SU-998 de agosto 2 de 2000, con
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, el caso de los trabajadores
sindicalizados de La Previsora, la cual aduciendo la necesidad de emprender cambios en la
planta de personal despidió sin autorización del Ministerio del Trabajo a 221 trabajadores la
60
gran mayoría de ellos, sindicalizados. La empresa abrió 244 vacantes, número mucho
mayor de los trabajadores despedidos, en los cuales no se dio oportunidad de concursar a
los trabajadores salientes. La Corte reiteró lo dicho en la sentencia T-436 de 2000 sobre la
imposibilidad de utilizar la facultad de terminar unilateralmente los contratos de trabajo
para mermar un sindicato, aun cuando los trabajadores despedidos reciban la indemnización
dispuesta por ley, ya que con este argumento, tal como dijo en la sentencia T-436 de 2000
“la empresa resultaría "comprando" la libertad de asociación sindical de sus empleados.”
Asegura la Corte que si lo que se buscaba era un nuevo perfil de trabajadores, la solución
no era el despido sino "ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran."
En este caso la acción de tutela fue interpuesta por los presidentes de los sindicatos
afectados, sin embargo, tanto trabajadores sindicalizados como no sindicalizados
presentaron tutelas separadamente, frente a lo cual la corporación aclaró que “se debe
advertir es que los sindicatos solo pueden representar en la tutela a sus afiliados. El hecho
de que otros trabajadores no sindicalizados puedan quedar beneficiados por una
convención colectiva no amplía la personería adjetiva de las organizaciones sindicales
para efectos de la presente acción. Si 4 trabajadores sindicalizados presentaron
adicionalmente tutelas individuales, pero en todas ellas se reproduce casi textualmente lo
de la tutela principal y las pruebas practicadas también se refieren a ellos, entonces, las
consideraciones que a continuación se harán también los cobijarán porque esas 4 tutelas
fueron seleccionadas por la Corte Constitucional. No se puede decir lo mismo de otros
casos en los cuales hubo fallo de tutela pero no fueron seleccionados.” Por este motivo,
accionantes individuales cuyas tutelas no fueron seleccionadas por la Corte no se
beneficiaron del fallo que decidió tutelar el derecho y otorgar el reintegro. Quedándoles en
todo caso, el acceso a la jurisdicción ordinaria que debía decidir el asunto.
En este fallo de unificación se presentó un documento de salvamento de voto suscrito por
los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Álvaro Tafur Galvis y Vladimiro Naranjo
Mesa, en el cual consideran que el hecho de haber despedido a trabajadores no
61
sindicalizados permite darse cuenta que la intención del empleador no era disminuir el
sindicato y por lo tanto no había lugar a la procedencia de la tutela ya que no se estaba
vulnerando ningún derecho fundamental. Igualmente se indemnizó, razón por la cual no era
tampoco procedente este mecanismo como medida transitoria.
Si bien los temas relacionados con el derecho colectivo del trabajo son tratados con mayor
detenimiento en otro trabajo, ya que el propósito de esta parte de la investigación es
analizar las incidencias de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el derecho laboral
individual, no queremos pasar por alto una obligada referencia a las sentencias T-920 de
200241 y T-1328 de 200142 en las cuales la corporación hace dos importantes precisiones.
Una de ellas, sobre los eventos en los cuales se puede considerar que se da un abuso por
parte del empleador en el ejercicio de su facultad para dar por terminado el contrato de
trabajo43. La segunda, sobre los campos de valoración que debe estudiar el juez de tutela
para determinar si la terminación comporta una violación al derecho de asociación
sindical44.
La Corte ha analizado la procedencia del reintegro en los casos en los que la acción de
fuero sindical ha caducado. En la sentencia C-381 de 2.000, con ponencia de Alejandro
Martínez Caballero, se analizó si los artículos 114 y 118 del Código Procesal del Trabajo45,
41 MP. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 30 de octubre de 2002. 42 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia del 10 de diciembre de 2001. 43 Dice la Corte en su sentencia T-920 de 2002 que “la Corte ha identificado una serie de situaciones en las cuales se presentaría un ejercicio abusivo de la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo en detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores, entre las cuales enunció, por vía de ejemplo, aquellas en las cuales tal facultad se utilice para: (i.) desconocer el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, afiliarse a éstos o a permanecer en ellos, (ii.) promover la desafiliación a dichas asociaciones, (iii.) adoptar medidas represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse al sindicato, (iv.) obstaculizar o desconocer el ejercicio del derecho de huelga, en los casos en que éste es garantizado, (v.) constreñir la libertad de expresión o la escogencia de profesión y oficio, o (vi.) burlar el derecho y la posibilidad que se le reconoce a los sindicatos para representar a los trabajadores e intervenir en defensa de sus propios intereses en todos los casos en los que el empleador adopta decisiones o fija posturas que afectan o interesan a la entidad sindical.” 44 Los criterios enumerados en la sentencia T-1328 de 2001 y desarrollados en la T-920 de 2002 son: i.) Valoración del número de trabajadores sindicalizados despedidos, ii.) papel de los empleados sindicalizados que se despiden, iii) frecuencia con la que se acude a la facultad de terminación unilateral, iv)oportunidad con la que el empleador decide realizar el despido., v) grado de impacto del despido en los demás trabajadores sindicalizados y vi) animus con el que se ejercita la facultad de terminación unilateral de contrato por parte del empleador. 45 Se transcriben los artículos y se subrayan los apartes demandados.
62
antes de haber sido reformados por la Ley 712 de 2.001, estaban acorde con la normativa
constitucional. A juicio del demandante se vulneraban los derechos de asociación sindical
y de igualdad al platear una prescripción extintiva de dos meses para la acción de reintegro,
cuando las acciones laborales prescriben en 3 años.
En esa oportunidad dijo la Corte que la finalidad del fuero no era proteger la estabilidad de
sus miembros, sino que mediante la permanencia de sus directivas se tutelase el derecho de
asociación sindical. Más que una garantía para el sindicalizado el fuero se constituye en
garantía para la continuidad del sindicato. En vista de lo anterior, la prescripción busca que
las controversias se resuelvan lo antes posible, ya que una dilación del conflicto podría
afectar aún más al ente sindical.
Esta inquietud afloró nuevamente en otro caso. El señor Jaime Araujo Corrales fue
trasladado de San Juan del Cesar a Manaure por la Secretaría Seccional de Salud de la
Guajira. El señor se opuso a este traslado y adujo que siendo miembro principal del
sindicato SINDESS, se habían violado sus derechos al no solicitar una previa autorización
del juez laboral para tal efecto. El señor Araujo no hizo uso de la acción de reintegro
consagrada en el artículo 118 C.P.T. y posteriormente acudió a la de tutela para exigirlo.
Estos hechos se presentaron en la sentencia T-1209 de 2.000 con ponencia de Alejandro
Martínez Caballero.
Artículo 114: Traslado y audiencias. Recibida la solicitud, el juez, en providencia que se notificará personalmente y que dictará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ordenará correr traslado de ella al trabajador o trabajadores indicados en la solicitud y citará a las partes para una audiencia. En ésta, que tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes, se intentará en primer término la conciliación. Fracasada ésta, en el mismo acto se practicarán las pruebas pedidas por las partes y se pronunciara la correspondiente decisión. Si no fuere posible dictarla inmediatamente, se citará para una nueva audiencia que tendrá lugar dentro de los dos (2) días siguientes, con este fin.(…) Artículo 118. Acción de reintegro. La demanda del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 114 y siguientes de este Código. La acción de reintegro prescribirá en dos meses a partir de la fecha del despido. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la acción del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido trasladado o desmejorado sin intervención.
63
Para resolver el asunto, el tribunal consideró que si bien los derechos fundamentales nunca
pueden prescribir, es aceptable que el legislador establezca términos de prescripción en los
cuales se resuelvan las controversias resultantes del ejercicio de esos derechos, en cuanto
ello propende por la seguridad jurídica.
La acción de tutela no puede ser usada como excusa para revivir una acción que se ha
dejado caducar. Mucho menos puede ser usada para tratar de proteger la estabilidad del
empleado particular, desconociendo que la finalidad del fuero es dar efectividad al derecho
de asociación sindical y no a la estabilidad en sí misma, ya que esta no es un derecho
fundamental objeto de protección, esta solo se protege en cuanto puede afectar
directamente el núcleo fundamental del derecho al trabajo46.
V. Reintegro por violación a Derechos Fundamentales
El derecho de reintegro tiene una base legal, sin embargo, cuando el despido afecta
directamente el núcleo de un derecho fundamental, se considera que este es ilegal y por lo
tanto da origen al reintegro del empleado.
Previamente habíamos hablado de la sentencia T-060 de 2.002, diciendo que la Corte había
entendido que las acciones establecidas en la Ley laboral son conducentes a realizar una
protección efectiva de los derechos de los trabajadores y que por lo tanto no es procedente
la acción de amparo. Igualmente se había hecho referencia a esta sentencia diciendo que no
se puede acudir a la tutela alegando que por el simple hecho del despido se ve afectado el
mínimo vital de una persona, ya que esta es una contingencia de la relación laboral que
debe ser asumida por el empleado. Pese a esto, en el caso tratado en dicha sentencia, la
protección fue concedida y se ordenó el reintegro. La razón de esta decisión se basó en la
vulneración al derecho de libertad de expresión y a la irremediabilidad del perjuicio que se
presentaría si no se hubiese tutelado el derecho.
46 Sentencias T-1366 de octubre 10 de 2.000 MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-918 de noviembre 18 de 1.999 MP. José Gregorio Hernández
64
Los hechos cuentan que un profesor trabajaba para la Universidad Industrial de Santander
(UIS) e inició un proceso democrático buscando la ampliación de los mecanismos
participativos en la universidad. Debido a este actuar se generaron diferencias con las
directivas y con varios colegas. El profesor fue destituido de su cargo y con ello se puso en
peligro todo el proceso que él había comenzado.
La Corte consideró que si bien el proceso ordinario podría eventualmente ordenar el
reintegro del docente, el tiempo que este proceso tardaría sería en demasiado extenso y
tanto el proceso que se había emprendido como su libertad de expresión, se verían
perjudicados.
En la sentencia T-432 de 2.002, con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, la Corte trata el
caso de una mujer, que habiendo sido pensionada de TELECOM a causa de problemas
siquiátricos fue declarada posteriormente como sana al recuperar sus capacidades mentales.
Debido a esta declaración por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, Regional
Barranquilla, la accionante recibió el derecho a ser reincorporada en la nómina de la
entidad, pero perdió la pensión por invalidez que venía recibiendo. La entidad hizo caso
omiso a lo determinado por la Junta y al derecho de petición instaurado por la actora y no
quiso reincorporar a la señora. La falta de ingresos ponía en peligro la vida de la accionante
y de sus hijos.
La Corte declaró que se estaba violando el derecho de petición que había instaurado la
actora para que se le reintegrara, así como sus derechos al trabajo y a la vida digna. Por
estas razones tuteló los derechos violados y ordenó a TELECOM que iniciara las gestiones
necesarias para que se pudiera dar la revinculación de la demandante.
Vale en este punto hacer referencia igualmente al mencionado caso expuesto en la
sentencia T-884 de 2.002 en el cual la demandante de 30 años de edad había sido despedida
de su cargo. En esa oportunidad, ella fue despedida sin que se adelantara el procedimiento
disciplinario correspondiente para proceder a declarar insubsistente su cargo, por lo cual la
65
Corte consideró violado el derecho fundamental al debido proceso y decidió acceder a las
peticiones de la accionante.
En otra oportunidad, tutelando el derecho a la libertad religiosa de la Sra. Ana Chávez
Pereira, la Corte profirió la sentencia T-982 del 13 de Septiembre del 2001. La Sra. Ana
Chávez ante un cambio en el horario de trabajo por el cual le tocaría trabajar el día sábado,
solicita a su empleador CAFAMAZ (Caja de Compensación Familiar de Amazonas), el
poder recuperar las tres horas de el día sábado durante la semana y poder guardar el sabath,
pero obtiene una respuesta negativa, motivo por el cual acude al mecanismo de tutela. La
Corte reconociendo la facultad y límites que tiene el empleador para determinar el tiempo
en que debe ser cumplida las labores de sus empleados, los sopesó con el derecho a la
libertad religiosa de la actora y lo que ello conlleva, concluyendo que no se generarían
costos excesivos o se perturbaría gravemente el funcionamiento de CAFAMAZ, si ella
(CAFAMAZ) le reasigna la carga laboral a la Sra. Ana Chávez respetando el sabath.
Con estas decisiones de la Corte se amplía el rango de posibilidades en las que se puede
buscar el reintegro, ya que esta causal se basa en una violación directa de los derechos
fundamentales del trabajador a causa del despido, y no se limita a una enumeración taxativa
de eventos en los cuales se adquiere el derecho a ser reintegrado al trabajo.
VI. Reintegro a minusválidos
Pese a que la protección a los minusválidos comenzó se desarrolló en una primera fase
mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el año de 1997 se expidió la Ley
361, la cual establece mecanismos de control social, e integración social con minusválidos,
y que dio sustento legal a la protección otorgada por vía de jurisprudencia constitucional.
La Corte ha considerado que en los casos de despidos a minusválidos se genera una amplia
posibilidad de despido por parte de sus empleadores debido a sus condiciones particulares,
con lo cual el despido efectivo se basa en un problema de desigualdad que el Estado
colombiano debe solventar. Es así como en los casos de despido realizados por la
66
administración, en los cuales se vea involucrado un minusválido que vea afectado alguno
de sus derechos fundamentales, se genera automáticamente una presunción en contra del
empleador por no haber tomado las medidas necesarias para otorgar esa mayor protección
por parte del Estado.
En sentencia T-427 de 1.99247 la Corte expuso: “La especial protección de ciertos grupos y
personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la
prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por
afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho
evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida
como consecuencia de su decisión.” Igualmente, se ha reiterado esta especial protección
dentro de las sentencias que tratan el tema de la mujer embarazada, ya que estas constituyen
igualmente un grupo social acreedor a una tutela especial por parte del Estado.
La protección jurisprudencialmente otorgada, se reforzó en su línea argumentativa con
oportunidad de la expedición de la sentencia C-531 de 2.00048. En esta providencia se
analizó la constitucionalidad del Artículo 26 de la precitada Ley 36149, el cual en su primer
inciso brinda una protección especial a los limitados al impedir despidos en razón de su
limitación salvo que medie autorización del ministerio, pero en su segundo inciso establece
que es posible obviar el anterior requisito mediante el pago de una indemnización
equivalente a ciento ochenta días de trabajo. Como se observa, el texto es similar al
Artículo 239 del C.S.T. del cual la Corte dedujo que la indemnización no subsanaba la
47 MP. Eduardo Cifuentes Muñóz. 48 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 49 Del texto se subraya la parte acusada. “Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren."
67
violación al principio de igualdad al permitir el despido en razón del embarazo por el mero
hecho del pago indemnizatorio, por lo cual estableció que la indemnización se causa sin
perjuicio de la nulidad del despido y del correspondiente derecho de reintegro a favor de la
trabajadora. Al ser similares las disposiciones, y al considerarse que al igual que las madres
en estado de embarazo los minusválidos constituyen un grupo que requiere especial
protección, la sentencia de la Corte fue similar.
La corporación consideró que el primer inciso no era violatorio de la constitución ya que
establece un requisito especial para poder despedir al empleado, lo cual se encuentra acorde
con la protección especial que debe brindar el Estado y porque en todo caso no se pueden
concebir derechos absolutos, razón por la cual sería ilógico pensar que por el hecho de la
minusvalía, el empleado no puede ser removido nunca de su puesto de trabajo.
El segundo inciso sí se encuentra inconstitucional, ya que legitima la violación al derecho a
la igualdad mediante el pago de una indemnización. Considera la Corte, que de declarar
inexequible el Artículo, se generaría un perjuicio por eliminarse dicha indemnización,
razón por la cual emite una sentencia integradora que establece que en todo caso en el que
no se solicite la autorización de la oficina de trabajo, el despido será ineficaz.
La Corte amplió el ámbito de protección otorgado inicialmente, cuando en la sentencia T-
1040 de 2.00150 analizó el caso de una mujer que sufrió un problema muscular en una
pierna y como consecuencia de ello su médico le prohibió desempeñar la labor que venía
realizando de mensajería interna. La empresa desatendió las reiteradas órdenes médicas y la
reubicó en oficios que igual demandaban de su constante movimiento, por lo cual el estado
de salud de la trabajadora empeoró. La empresa despidió a la trabajadora.
Si bien la sala de revisión reconoce que la trabajadora no es una discapacitada, sin
embargo, se encontraba en recuperación y por lo tanto merece igualmente una protección
especial. La Corte decide que el despido carece de toda eficacia y que por lo tanto se debe
reintegrar a la actora. Vemos así, que la protección otorgada por la Ley 361 no se limita a
50 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil
68
los discapacitados y puede dar pie, para que mediante un discurso de inclusión, se cobijen
otras situaciones que pueden dar pie a la afectación de grupos que requieran protección
especial.
En su parte final esta sentencia establece que debido al carácter transitorio de esta
disminución física, el empleador tiene plena facultad para despedir unilateralmente a la
trabajadora tan pronto esta se recupere, para lo cual deberá basarse en una constancia
médica.
El caso de los enfermos de V.I.H. merece igualmente de una mención especial, ya que
debido al mortal virus que pueden llegar a transmitir, son comúnmente discriminados. El
gobierno ha prohibido el requerir exámenes previos de V.I.H. a los empleados51, ya que con
este comportamiento se generan barreras de acceso al mercado laboral para estas personas.
Una persona portadora del V.I.H. en una etapa asintomática no puede ser despedida, por el
hecho de portar el virus, ya que ser portador no implica encontrarse enfermo. No es
aplicable por lo tanto el numeral 15 de la letra a) del Artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo, que permite dar por terminado el trabajo con justa causa por parte del empleador.
El estado de la ciencia ha mostrado que este virus sólo se transmite por relación directa de
tipo sexual, o por inoculación sanguínea, situaciones estas ajenas a las de las relaciones de
trabajo normales.
El trabajador portador del virus debe poder conservar su cargo o ser trasladado a uno que
no implique riesgo de contagio. Esto se exige en desarrollo del deber de solidaridad52.
Portar este virus implica someterse a costosos tratamientos que hagan más perdurable la
condición sana del individuo, y si se le priva de todo ingreso por concepto laboral, se
afectarían de forma directa sus derechos a la vida y a la salud.
51 Decreto 559 de 1.991 Artículo 22. 52 Sentencia SU-256 de mayo 30 de 1.996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa
69
Otro tratamiento, frente a las causales de despido por justa causa, es el que se puede dar a
los enfermos de S.I.D.A. Estas personas ya han desarrollado síntomas y sus quebrantos de
salud afectan el desarrollo de su labor, razón por la cual, el empleador podría decidir
terminar unilateralmente el contrato de trabajo basado en una justa causa.
En caso de darse el despido a un portador del virus, el juez constitucional debe observar si
este obedeció a razones que implican un trato discriminatorio o si por el contrario se ajustan
a la normatividad constitucional. En sentencia T-066 de 2.000, con ponencia de Alfredo
Beltrán Sierra, se trató el caso de una mujer que portaba el virus del V.I.H. y fue despedida.
La mujer exigía su reintegro ya que según ella, se veían vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social al no poder seguir cotizando al subsistema
de salud. Cuando la Corte revisó los hechos para determinar la licitud del despido, se
encontró con que la demandante se comportaba omisiva y negativamente, con lo cual
afectaba el desarrollo de la empresa. La mujer, por ejemplo, bloqueaba y desbloqueaba a su
antojo una impresora, haciendo que importantes informes no pudiesen ser enviados a
tiempo a su destino final. Todas las conductas eran aceptadas por la demandante, pero
según ella, no constituían “una falta tan grave que deba ser sancionada con la cancelación
del contrato de trabajo”.
La Sala consideró que el despido se encontraba justificado y que con este no se violó el
derecho a la igualdad, razón por la cual no ordenó el reintegro.
Vemos así, que el derecho fundamental a la igualdad genera que la Corte tenga una especial
consideración por grupos especiales como los minusválidos, los portadores del V.I.H., las
madres embarazadas y todos otros que debido a su condición pueden ser sujetos de
discriminación. Esta condición, sin embargo, no es garantía de estabilidad, puesto que no
por dicha condición se hacen inamovibles. Lo único que se haces es propender porque no
sean despedidos en virtud de esta condición especial.
70
VII. Conciliación como forma de extinguir el reintegro
Sabemos que la conciliación genera efectos de cosa juzgada, razón por la cual sería
procedente preguntarse si frente a una conciliación que termina una relación laboral es
posible la procedencia de una posterior acción que ordene el reintegro.
En principio es claro que el juez de tutela no podrá desconocer el efecto vinculante de las
actas de conciliación en materia laboral para ordenar mediante una sentencia de tutela que
se reintegre al trabajador53. Sin embargo, vemos que la conciliación tiene ciertos requisitos
esenciales que al faltar pueden hacer que esta no surta efectos y que por lo tanto sea posible
controvertir su poder vinculante. Uno de los requisitos de validez de la conciliación, es que
esta se haya realizado de forma libre, por lo cual sería viable controvertir lo dispuesto en el
acta de conciliación si es evidente que se ejerció presión para establecer su contenido o si
este fue adulterado. En esos casos se puede tutelar el derecho fundamental que se encuentre
violentado aún si ello implica desconocer el documento contentivo de la supuesta
conciliación54.
Varios de los trabajadores de CAFAM realizaron una conciliación con su empleador por
medio de la cual dieron término a la relación laboral. En dicha conciliación recibieron una
indemnización equivalente al 130% de lo que hubiesen recibido en un despido sin justa
causa. Posteriormente el sindicato presentó una tutela que la Corte revisó en la sentencia T-
929 de 2.002 y en la cual los demandantes alegaban que su empleador los presionó
sicológicamente para que estos accedieran a conciliar y en esa forma poder mermar el
sindicato. La Corte desestimó la pretensión de reintegro y dijo que no era el juez de tutela el
competente para decidir por un posible vicio en la conciliación, sino que el asunto se debía
resolver por la jurisdicción laboral. En la sentencia se recalcó el poder de cosa juzgada que
adquieren los asuntos conciliados y sobre los cuales en principio no se puede debatir
nuevamente, salvo que se presente alguno de los vicios mencionados y que deben ser
plenamente identificados en un proceso que a todas luces no es la tutela.
53 Sentencia T-732 de julio 10 de 2.001. MP. Jaime Córdoba Triviño 54 Sentencia T-929 de octubre 31 de 2.002 MP. Jaime Córdoba Triviño
71
Es claro que no todos los asuntos son conciliables y en esos casos, dicho acuerdo no surte
ninguna validez. En tal sentido ha expuesto el tribunal constitucional que “La conciliación
sólo opera en casos en que no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental,
ya que éste, de suyo, es irrenunciable e inalienable. Lo anterior significa que los derechos
fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los
hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que un Estado que se funda en la igualdad
y en la dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que
razonablemente es irrenunciable e imprescriptible.55” En tal sentido, “la conciliación
llevada a cabo entre las partes, no es argumento suficiente para aducir la improcedencia
de la tutela, toda vez que tal negociación, por recaer sobre derechos irrenunciables -
igualdad, dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se
pretenda con ella la abdicación de un derecho fundamental.56”
La jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos para poder cuestionar un
acuerdo conciliatorio. A raíz del proceso de reducción de personal emprendido por la
empresa CODENSA, se desarrolló toda una verdadera línea jurisprudencial.
En la ya mencionada sentencia T-436 de 2.000 se realizaron múltiples despidos
unilaterales, los cuales afectaron al sindicato de CODENSA y por lo tanto prosperaron las
tutelas incoadas, buscando proteger el derecho de asociación. Dentro de sus políticas de
personal, la empresa adelantó planes de retiro voluntario, los cuales fueron ofrecidos y
aceptados por muchos de los trabajadores. Estos planes de retiro fueron suscritos mediante
conciliaciones autorizadas por funcionarios del Ministerio del Trabajo. Observando el éxito
jurídico que habían tenido sus compañeros, aquellos que se habían retirado voluntariamente
tutelaron a CODENSA usando argumentos similares, basados en la afectación al derecho
fundamental y en la doctrina sentada por la Corte con su sentencia T-436 de 2.000,
añadieron además, que el acuerdo conciliatorio se había visto forzado por presiones de la
compañía; sin embargo en este caso las decisiones de la Corte no fueron iguales.
55 SU-256 de 1.996 56 Ibid idem.
72
Con sentencia T-446 de 2.001 el magistrado Álvaro Tafur resolvió desfavorablemente las
pretensiones de varios actores, con lo cual podemos considerar que se profirió una
sentencia hito ya que de manera precisa la Corte puntualizó y resaltó las siguientes
consideraciones. El acuerdo conciliatorio tiene efectos de cosa juzgada, sin que ello
implique la posibilidad de revisar dicho acuerdo por vicios que presente. En caso que se
cuestione el acuerdo, la jurisdicción competente es la ordinaria, pero cuando se evidencie
un perjuicio irremediable, la jurisdicción constitucional puede ser competente si se prueba
sumariamente el perjuicio y la violación constitucional, pero además se demuestra
ampliamente la conducta dolosa del empleador que provocó el vicio del que adolece el
acuerdo.
Adicionalmente, se dijo que en los procesos de tutela se requiere de una legitimación
especial en la causa, ya que como el derecho fundamental que se afecta es de carácter
sindical, el legitimado para actuar es el sindicato y no deben ser los trabajadores quienes
inicien las acciones en nombre propio.
En el caso en cuestión no se cumplió siquiera uno de los requisitos, ya que la
desvinculación fue acordada, no se probó el perjuicio ni que se transgrediera el derecho
fundamental mencionado, tampoco fue evidente la fuerza alegada por los actores y
finalmente, el sindicato no actuó como demandante. En este proceso se presentaron los
casos de seis personas que pese a haber sido despedidos unilateralmente, fueron llamados
por la empresa a realizar una conciliación en las que se les indemnizó para precaver
cualquier posible conflicto posterior. La Corte aplicó las consideraciones del resto de los
demandantes a estos seis casos especiales.
Posteriormente, se dictó la sentencia T-449 de 2.001, también con ponencia de Álvaro
Tafur, la cual es un “copy – paste” de la anterior, y por lo tanto niega las pretensiones de
otro grueso grupo de ex empleados.
73
Finalmente se presenta la sentencia T-732 de 2.00157 en la que otro grupo de antiguos
trabajadores de CODENSA buscan igualmente impugnar los acuerdos conciliatorios. Las
consideraciones son similares, pero el magistrado se centra en el carácter de cosa juzgada
que posee el acuerdo conciliatorio y en un párrafo establece la imposibilidad de cuestionar
dicho acuerdo por vía de tutela, salvo que se presenten los requisitos mencionados
anteriormente, con la diferencia que nada dice acerca de la legitimación en la causa
ampliamente expuesta por el Magistrado Álvaro Tafur. Sin embargo, cabe resaltar que en
esta última sentencia se decidieron varios procesos acumulados, dentro de los cuales
encontramos que uno de ellos surtió el recurso de impugnación a la primer instancia ante el
Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá, el cual ordenó reintegrar a seis trabajadores que
habían sido despedidos unilateralmente por la empresa demandada y en los cuales el
contrato de trabajo no se había terminado por mutuo acuerdo y acta de conciliación. En
estos casos específicos, la Corte reconoce que se deben aplicar los preceptos señalados en
la Sentencia T-436 de 2000 y por eso, para estas personas la corporación considera que sí
debe proceder la protección especial de la tutela.
Por todo lo anterior, concluimos que si bien el derecho de reintegro no opera cuando se ha
realizado una conciliación, se puede desvirtuar el efecto de la cosa juzgada que esta
conciliación acapara en los casos en que no cumpla con los requisitos de validez generales
de todo contrato o con los específicos que determina la Ley y en esos casos, si es evidente
la violación de un derecho fundamental, puede el juez ordenar el reintegro. Es discutido sin
embargo, si la acción debe ser incoada necesariamente por el sindicato o puede serlo
eventualmente, solo por sus miembros de manera directa. En todo caso será más apropiado
que sea incoada por ambas personas.
Estos casos son excepcionalísmos, ya que para cuestionar la validez del acuerdo
conciliatorio se deberá acudir preferentemente a otros procesos, como lo puede ser el
ordinario.
57 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
74
VIII. Obligaciones de dar adicionales a la orden de reintegro
La Corte ha sido enfática en establecer que la tutela no pude desfigurarse para tratar de
exigir pagos de salarios o de prestaciones a través de ella, razón por la cual este tribunal ha
sido en principio reacio a ordenar pago alguno adicionalmente a la orden de reintegro. Sin
embargo, como hemos visto a lo largo de este trabajo, las reglas de la Corte no son rígidas
sino que se aproximan a la forma de construcción de reglas caso a caso.
Cuando despide al trabajador podemos evidenciar dos tipos de perjuicios, unos que se
configuran con el despido mismo, ya sea porque este se usa como medio de discriminación,
como retaliación u otro similar. En este caso, la vulneración del derecho fundamental se
configura con el retiro y solo se limita a esta circunstancia.
En otros casos, si bien el despido configura un perjuicio, el daño no se limita a este, ya que
debido a la imposibilidad de recibir una indemnización justa, un salario que permita
continuar con un mínimo vital, una pensión que asegure la subsistencia o con un sistema de
protección en salud, se pueden violar otros derechos como la salud o la vida. En esos casos,
es necesario que además del reintegro se ordene el pago de las sumas dejadas de percibir y
que aseguran el cubrimiento de los gastos necesarios para subsistir, así como el pago de los
aportes dejados de pagar a la seguridad social.
En el caso de los trabajadores de, varias veces mencionado58, se estaba violando el derecho
de asociación sindical, por lo que frente a las sumas solicitadas por los demandantes la sala
estableció que: “La Corte no dispondrá pago alguno de prestación, salario o
indemnización que pueda corresponder a los actores, lo cual escaparía al ámbito propio
de la reparación constitucional de la que este Fallo se ocupa, y puede ser alegado, por las
vías comunes, ante los jueces competentes. No se atenderá ninguna pretensión económica
ni se resolverá acerca de la posibilidad de compensación entre lo ya recibido por los
accionantes a título de indemnización por un despido que ahora queda sin efectos y lo que
58 Op. cit. T-436 de 2.000
75
ellos dejaron de percibir por el tiempo en que han permanecido cesantes, punto sobre el
cual deberán atenerse las partes a lo que resuelvan los jueces laborales.”
En la sentencia T-809 de 2.000 la Corte hace expresa esta distinción clara entre las
obligaciones de hacer (reintegro) y las de dar (pago de sumas de dinero) que deben ser
ordenadas por el juez constitucional. “en cuanto a la liquidación de las sumas debidas por
concepto de salarios y prestaciones sociales, es cuestión diferente al simple reintegro, cuya
vía judicial adecuada es el juicio ejecutivo laboral, tal como lo prevén los artículos 334,
339 y 448 del C. de Procedimiento Civil. Por consiguiente no puede ordenarse por tutela
dicho pago, ya que, a juicio de la Sala de Revisión, una cosa es la obligación de hacer
(reintegro) y otra la de dar sumas de dinero.”
Como se ha puesto de presente desde el inicio de este capítulo, otros son los medios
dispuestos por el legislador para exigir el pago de sumas adeudadas, por lo cual la tutela no
es en principio la acción procedente, ya que estas deben ser definidas por la jurisdicción
laboral o contencioso administrativa según sea el caso59.
Cosa distinta es la planteada en casos en los que hay afectación del mínimo vital, ya que
para tutelar efectivamente el derecho, el juez debe ordenar el pago de los salarios
adeudados. Este razonamiento se evidenció, una de muchas veces, en el caso de una mujer
embarazada que había sido despedida en razón de su estado. Ella no contaba con ingreso
alguno y no se le pagó la licencia de maternidad correspondiente. Su vida y la de su hijo se
encontraban en peligro, así que la decisión obvia del juez fue la de ordenar el pago de los
salarios adeudados y de la licencia de maternidad, además de reintegrarla como medida
transitoria60.
59 Sentencias T-902 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-1243 de septiembre 7 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-911 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 60 Sentencia T-768 de junio 22 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero
76
En la sentencia T-1181 de 2.00061 se observa una solución en la cual además del reintegro
era necesario ordenar el pago de los aportes insolutos al sistema de seguridad social, ya que
en ese caso, lo que se discutía, además de la discriminación para con la trabajadora en
estado de embarazo, era la impotencia para poder tener acceso a la atención en salud por
parte de la empleada y su hijo recién nacido.
Debido a que lo más importante es proteger el derecho fundamental que se encuentra
violentado y no el establecer reglas inmutables que determinen la forma de reparación o de
protección, la Corte ha tomado las más variadas decisiones. En el caso de las trabajadoras
embarazadas, las sentencias T-308 de 2.002 y T-472 del mismo año, hacen un breve
recuento de las decisiones tomadas por esa corporación.
“1. No ordena reintegrar a la actora y ordena pagar la indemnización correspondiente
“a los salarios de sesenta días (60) días fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además,
al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado…” fórmula que
recupera la indemnización por despido ilegal prevista en el artículo 239 del CST,
subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990. (T-902-99 MP. Antonio Barrera
Carbonell y T-900-00 MP. Alejandro Martínez Caballero).
2. Ordena cancelar a la actora “el valor de la respectiva indemnización, los salarios
y prestaciones que le correspondían por el tiempo laborado hasta el vencimiento de
su licencia de maternidad, sino fuere posible el reintegro al mismo cargo que venia
desempeñando.” (T-809-99 MP Carlos Gaviria Díaz)
3. Ordena el reintegro de la actora sin perjuicio de las demás pretensiones a que
pueda tener derecho y que habrá de definir la jurisdicción laboral. (T-806-99 MP
Carlos Gaviria Díaz y T-739-98 MP. Hernando Herrera Vergara)
61 MP. José Gregorio Hernández
77
4. Ordena el reintegro de la actora y cancelar la indemnización prevista en el
artículo 239 del C.S.T., subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990. (T-1002-99 M.P.
José Gregorio Hernández y T-406-00 M.P. Alvaro Tafur Gálvis)
5. Ordena el reintegro de la actora y, por estimar que el despido careció de todo
efecto, la cancelación del valor indexado de la respectiva indemnización, los
salarios y prestaciones sociales que le correspondían por el tiempo laborado hasta
el vencimiento de su licencia de maternidad. (T-874-99, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo)
6. Ordena el reintegro de la actora y el pago de los salarios correspondientes, sin
solución de continuidad (T-764-00 MP Alejandro Martínez Caballero).”
78
CONCLUSIONES
• La tutela no es en principio el mecanismo adecuado para exigir el reintegro de un
empleado a su puesto de trabajo, ya que la Constitución de Colombia ha establecido que
la tutela es un mecanismo excepcional que solo procede cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
• Los empleados públicos pueden acudir a la tutela para exigir que se cumplan
obligaciones de hacer emitidas por autoridades jurisdiccionales que han sido
desconocidas por la administración, ya que no tienen la vía ejecutiva que tienen
aquellos que pueden acceder a la jurisdicción laboral.
• El que en la jurisdicción laboral existan ciertos procedimientos tendientes a hacer
efectivo el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, no impide concluir que en
ciertos casos, estos pueden resultar inadecuados para la protección específica de un
derecho fundamental vulnerado, razón por la cual es viable acudir a la acción de tutela.
• La tutela puede ser operante como medida transitoria frente a la vulneración de
derechos fundamentales, por esta razón podría eventualmente ordenarse el reintegro de
un empleado mientras se adelanta el proceso adecuado.
• En aquellos casos en que el procedimiento no es adecuado para debatir la vulneración
del derecho fundamental, la tutela será procedente como acción principal.
• Ya que la mujer embarazada demanda una especial protección por parte del Estado, si
esta ha sido despedida en virtud de su embarazo procederá el reintegro siempre que se
demuestren los 5 requisitos fácticos exigidos por la jurisprudencia.
79
• La mera disminución patrimonial no es argumento para alegar una afectación al mínimo
vital que deba ser tutelada por el juez constitucional. La posibilidad de estar cesante es
una contingencia que toda persona debe soportar. La afectación al mínimo vital se
observa en los casos concretos.
• Si bien los trabajadores sindicalizados deben en principio acudir a la acción de
reintegro, aún esta acción puede llegar a ser insuficiente para brindar espacios que
permitan debatir la vulneración de derechos fundamentales, debido a esto, la tutela
puede ser procedente.
• El término de prescripción extintiva del derecho de reintegro no va en contravía con la
normatividad constitucional, ya que estos términos se establecen para que el
demandante actúe diligentemente si es que realmente se le está causando un perjuicio y
para dar seguridad jurídica a las relaciones. Si bien la sentencia C-381 de 2.000 analizó
la constitucionalidad del término de prescripción del derecho de reintegro antes de la
vigencia de la Ley 721, el término que esta contiene es idéntico al anterior, por lo cual
las consideraciones realizadas en dicha oportunidad son válidas para la normativa actual
que regula esta acción.
• La acción de reintegro busca proteger el derecho a la asociación sindical y no la
estabilidad del aforado. La estabilidad no es objeto de la acción de amparo salvo que
para el caso concreto afecte directamente el núcleo del derecho al trabajo.
• Los minusválidos, las mujeres embarazadas y todo otro sector vulnerable de la
población requiere de un trato y una protección especial por parte del Estado. Por esa
razón, existe en los casos especiales mencionados una inversión en la carga probatoria
mediante la cual presume el juzgador que el despido se produjo en razón de su
condición especial
• La conciliación tiene un valor de cosa juzgada y por lo tanto, inicialmente no es posible
discutir mediante tutela el asunto conciliado. Será viable la discusión si es evidente que
80
la conciliación es aparente y realmente se presionó a una de las partes, o que el acta fue
adulterada. Tampoco es procedente otorgar validez a una conciliación que verse sobre
derechos irrenunciables, tal como lo son los derechos fundamentales.
• Los requisitos establecidos para poder atacar el acuerdo conciliatorio mediante tutela
son: a) que se demuestre la violación al derecho fundamental invocado, b) que se
pruebe el perjuicio irremediable que impida que se espere a discutir el asunto en la
jurisdicción ordinaria, c) que se pruebe el vicio alegado y d) que la acción sea iniciada
por el legítimamente interesado, esto es, que en caso de alegarse una vulneración al
sindicato, sea este quien interponga la acción de amparo.
• Aunque en principio la acción de tutela no es procedente para exigir el pago de sumas
de dinero, la jurisprudencia ha mostrado que en ciertos casos la forma más efectiva de
proteger a un agente de cierta vulneración, es ordenar el pago de ciertas sumas de
dinero insolutas, o de cancelar aportes no pagados al sistema de seguridad social.
Ya que los temas que comprende el derecho de reintegro son variados, es menester realizar
un análisis detallado de cada uno de ellos para observar de cerca las posibles contiendas
que se presenten en las posiciones de la Corte. Sin embargo es claro que el tribunal
constitucional ha sido claro en reconocer la competencia primaria que deben tener los
jueces laborales y de la jurisdicción contencioso administrativa al momento de ordenar un
reintegro.
Esperamos sin embargo, que luego de esta mirada general a la operancia del reintegro en la
jurisdicción constitucional, se hayan podido percatar de cómo no existen reglas inmutables
que limiten el campo de acción de la Corte Constitucional o la forma de reparación que
debe decretar. La evolución caso a caso de las subreglas establecidas por esta corporación
muestran que lo importante, antes que fijar parámetros estrictos, ha sido buscar la defensa
efectiva de los derechos vulnerados. Estamos seguros que nuevas situaciones sociales, aún
no previstas, continuarán ampliando este marco de acción que en sus inicios se mostró
limitado y que poco a poco ha incrementado su poder de acción.
81
TERCERA PARTE
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS
MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO * Germán Camilo Gantiva Hidalgo
INTRODUCCIÓN
Debido al cambio constitucional de 1.991, la función del Estado colombiano, como el de
uno social de derecho, implicó que toda la organización replanteara sus fines. La protección
a los menores, la protección a la familia, la igualdad entre sexos, la búsqueda de una vida
digna a través de un mínimo vital, y la estabilidad laboral adquirieron un papel prevalente,
originando que la Corte Constitucional decidiera reconocer una protección especial en el
ámbito laboral, a la mujer embarazada.
Pese a los grandes avances en materia de protección a la trabajadora en embarazo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha terminado de asumir una posición uniforme
en todos los puntos que circundan este tema, y por el contrario, ha mostrado el desarrollo de
líneas jurisprudenciales paralelas en ciertos aspectos concretos de este especial ámbito de
protección.
82
El análisis que nos proponemos a realizar parte del estudio previo realizado por el grupo de
investigación que nos precedió y el cual mostró como fue el desarrollo de la posición de la
Corte respecto del reconocimiento de una estabilidad reforzada para las mujeres
embarazadas.
A partir del análisis realizado previamente a este trabajo, en el cual se muestra la evolución
jurisprudencial de la Corte desde sus inicios hasta el año de 1.999, se hace claro que este
órgano jurisdiccional decide fortificar paulatinamente su posición sobre una protección más
efectiva a las trabajadoras embarazadas. El tribunal de lo constitucional reconoce que si las
trabajadoras privadas u oficiales son despedidas sin autorización del inspector de trabajo o,
en el caso de las servidoras públicas, si se da el despido sin que medie un acto
administrativo debidamente motivado por parte del jefe del respectivo organismo, la
destitución será nula y operará el derecho de reintegro, sin perjuicio de las indemnizaciones
especiales que consagre la ley.
La anterior posición se desprendió del estudio realizado al Numeral 3 del Artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo, en la sentencia C-470 de 1997 con ponencia del magistrado
Alejandro Martínez. El numeral bajo análisis consagra que la mujer despedida, sin la
correspondiente autorización, tiene derecho a una indemnización equivalente a 60 días de
salario más las 12 semanas de descanso remunerado que establece el Artículo 236 del
Código. La Corte aclaró que este mecanismo solo protegía adecuadamente a la mujer
embarazada; de acuerdo con el mandato constitucional, siempre que se entendiera que el
despido era nulo y por lo tanto debía operar un derecho de reintegro.
En esta nueva investigación entraremos a indagar por aspectos más concretos sobre la
protección especial reconocida en ese momento por la jurisdicción constitucional.
Esperamos mostrar a lo largo de este trabajo cual ha sido la posición de la Corte sobre los
requisitos fácticos que ella misma ha determinado que se deben hacer presentes para que el
derecho sea efectivamente tutelado y seremos testigos de dos posiciones jurisprudenciales
al respecto, una de ellas más exigente que la otra en cuanto al número de requisitos fácticos
necesarios para lograr la protección constitucional. Esta lucha entre posiciones sigue sin
83
definirse por completo, por lo cual no se han logrado unificar los criterios que deben guiar a
toda la jurisdicción constitucional.
Igualmente tocaremos el tema de las presunciones que ha establecido la Corte respecto de
los hechos fácticos que exige para que se tutele el derecho de las trabajadoras embarazadas
mediante la acción de amparo, ya que esto implica una mayor o menor carga probatoria
para las demandantes y así mismo, conllevará un mayor o menor grado de protección
efectiva para el derecho subjetivo de las tutelantes.
También trataremos tangencialmente, el tema de las empleadas que han sido contratadas
por empresas de servicios temporales y como a raíz de una sentencia que buscaba brindar
protección a la mujer embarazada, la Corte se pronunció sobre esta modalidad de
contratación.
Como ya lo adelanté, ninguno de estos puntos que me dispongo a tratar son pacíficos
dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque el primero de los
mencionados presenta un mayor grado de uniformidad que el segundo. En ambos casos se
han producido sentencias que desdicen o reflejan posiciones diferentes frente a
pronunciamientos previos de la misma corporación. Se evidencia en ciertos fallos el
resurgimiento de una línea de pensamiento que viene a enmarcar el sentido de algunas
decisiones posteriores, para posteriormente ser de nuevo apabullada por la tesis contraria,
con lo cual se inicia nuevamente el ciclo de lucha que han tenido estas diferentes posturas.
La importancia de entender estas variaciones radica en que, de acuerdo con la tesis
imperante en un momento dado, será viable o no la procedencia de la acción de tutela, y
con ello, se hará posible una protección mucho más expedita que la otorgada dentro del
proceso ordinario que deba instaurarse como mecanismo preferente.
84
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Orígenes del reconocimiento a una protección especial
La declaración por parte del tribunal constitucional, sobre una protección amplia a las
mujeres trabajadoras en estado de embarazo no fue inmediata. En unos primeros
pronunciamientos, la Corte decidió adoptar una posición que tan solo realizaba cierta
pedagogía constitucional sin entrar a tomar decisiones que realmente trascendieran al
ámbito efectivo de protección62.
A partir de la sentencia C-470 de 1997 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero, en la cual se cuestionaba la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo en su ordinal tercero, se empezó a reconocer una protección amplia a la mujer
embarazada que es despedida de su empleo. Esta posición de la Corte fue reiterada
constantemente estableciendo una clara línea jurisprudencial que fue confirmada entre otras
por las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-739 de 1998, T-232 de 1999, T-315 de
1999 y T-625 de 1999.
El máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en su sentencia C-470 de 1997 entra a
explicar cuales son los motivos que justifican una especial protección por parte del
ordenamiento para con la mujer embarazada, sin embargo, en dos sentencias posteriores;
que serán punto de partida para el desarrollo subsiguiente del tema, establece cuales son las
condiciones para que dicha protección se pueda hacer efectiva mediante una acción de
tutela y no se deba acudir de forma preferente a otro mecanismo judicial. Igualmente se
establecen los requisitos fácticos que debe ponderar el juez de amparo para conceder la
protección demandada. Las sentencias que establecen estos requisitos fácticos son las
sentencias T-373 de 1998 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes y T-426 de 1998
con ponencia del Magistrado Alejando Martínez, quien había sido ponente de la sentencia
C-470 de 1997 que dio origen a esta línea.
62 Véase la sentencia: T-511 de 1992.
85
II. Procedencia de la tutela como medida transitoria o como acción principal
Una vez la Corte reconoció el derecho al cual gozan las trabajadoras embarazadas de una
estabilidad reforzada, a través la sentencia de constitucionalidad C-470 de 1997, esta
corporación continuó apoyando abiertamente esta posición, sin embargo, aclaró que no en
todos los casos en los cuales se presente la violación de un derecho fundamental será
procedente la tutela, ya que este es un mecanismo establecido por el constituyente que se
erige como medida subsidiaria frente a cualquier otro mecanismo de protección consagrado
en el ordenamiento.
La sentencia T-373 de 1998 con ponencia de Eduardo Cifuentes expuso la cuestión
referente a la excepcionalidad de la tutela en la siguiente forma: “Sin embargo, como es
ampliamente conocido, para que proceda la acción de tutela no basta con que se encuentre
conculcado o amenazado un derecho que, como la igualdad, tiene carácter de derecho
fundamental. En efecto, entre otros requisitos de procedibilidad, se exige que no exista otro
medio de defensa judicial que, de manera idónea y eficaz, sirva para reparar o evitar la
lesión iusfundamental.” (subrayado nuestro).
En la citada sentencia la Corte dijo igualmente que la tutela, como mecanismo transitorio
que busca prevenir la consumación de una lesión, se puede interponer en dos eventos. “En
primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su
empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo
vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas
mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre,
discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el
mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en
general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son
absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las
86
mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no
esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de
los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si
se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de
tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del
mínimo vital de la mujer afectada63.
En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo
ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente
constitucional64 siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que
le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca
un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para
postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado,
pues tal postergación, - atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las
dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado
laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de
la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los
primeros meses después del parto-, no hace otra cosa que desestimular decididamente la
opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente
constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la
mujer embarazada es clara y contundente - vgr. en la hipótesis -, de que se hubieren
aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la
discriminación - y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente
arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional.” (subrayado
nuestro).
63 Cfr. Sentencia T-606 de diciembre 12 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz; T- 311 de junio 15 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández; T-119 de marzo 11 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-270 de mayo 29 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-662 de diciembre 9 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 64 Sentencia T-100 de marzo 9 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
87
Con este fallo, la Corte Constitucional estableció dos sub-reglas claras que ella misma
resaltó y que permitían al operador jurídico establecer cuando la tutela es procedente.
Cuando esta corporación enuncia la primera de las causales por las que puede proceder la
tutela, ejemplifica claramente situaciones en las cuales la mujer no cuenta con otro apoyo
económico al interior de la familia, como puede ser el brindado por un esposo o un
compañero que colabore con los gastos propios del hogar, o cuando pese a contar con este
apoyo, el ingreso que ella percibe es indispensable para lograr sufragar adecuadamente los
gastos propios y los de su familia. No se trata pues, de la simple disminución al ingreso
familiar que conlleve a una planificación de gastos y probablemente a ciertas abstenciones
que podrían considerarse menores, sino que la tutela procederá exclusivamente en aquellos
casos en los cuales debido al despido contrario al ordenamiento jurídico, el mínimo vital de
la madre y el nasciturus se vea en riesgo, con lo cual se pone igualmente en entre dicho la
vida de madre e hijo.
Sin embargo, considera la Corte que existe otro evento en el cual pese a no ponerse en
riesgo el mínimo vital, el debate puede ser decidido por el juez de tutela. Este evento es
aquel en el cual se controvierte un tema meramente constitucional, en el que la violación a
la carta es flagrante y además se genera un daño grave. De acuerdo con la sentencia T-100
de 199465, la tutela adquiere las características de proceso preferente frente a otra vías
judiciales cuando estas no reparan adecuadamente todos los agravios provocados por la
infracción constitucional.
Dijo la Corte en la última sentencia citada: “A igual desprotección del derecho
constitucional, lleva el negar la procedencia de la acción de tutela, so pretexto de que
existe otro medio judicial de defensa del derecho, cuando un menor reclama judicialmente,
a través del proceso alimentario, no sólo los alimentos que le debe el padre, sino también
su amor, cuidado y guía; ó cuando un trabajador reclama, a través del proceso laboral
ordinario, no sólo la nivelación salarial con sus iguales en el trabajo, sino la terminación
65 M.P Carlos Gaviria Díaz.
88
definitiva del trato discriminatorio con el que se le vulnera permanentemente la propia
dignidad.
En conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela debe
examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al
caso, es igual o más eficaz que aquella.
La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar
si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho
fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluídos TODOS los aspectos
relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental
vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa.
Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser
examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la
protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción
de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la
protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y
eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias.”
Así pues, tenemos dos causales de procedencia, la una, busca proteger de un perjuicio
inminente deducido de la afectación del mínimo vital, y la segunda, se da por no existir un
mecanismo jurisdiccional que proteja completamente todos los aspectos importantes
relacionados con la vulneración al derecho fundamental conculcado.
La Corte Constitucional ha reconocido que la jurisdicción ordinaria es la adecuada para
determinar el monto de las indemnizaciones a que tiene lugar la trabajadora que ha sido
despedida de su trabajo. Igualmente es adecuada la jurisdicción contencioso administrativa
para solucionar las disputas en las cuales se cuestione mediante una acción de nulidad y
89
restablecimiento del derecho las destituciones que se realicen sobre mujeres embarazadas
que sean servidoras públicas. Considera así mismo que los procedimientos judiciales
establecidos son los adecuados, por lo que las sentencias que ha proferido esta Corte han
concedido la tutela como mecanismo provisional para evitar que se cause un daño
irremediable al mínimo vital mientras se adelanta el proceso correspondiente, y no, como
mecanismo preferente frente a los demás procesos jurisdiccionales.
III. Requisitos fácticos que deben presentarse para la procedencia de la tutela
En la mencionada sentencia T-373 de 1998 el Magistrado Cifuentes expuso ciertos
requisitos para que la tutela fuera procedente cuando esta se interpone como mecanismo
que busca evitar un perjuicio, dichos requisitos, son los siguientes: “los elementos fácticos
que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la
estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se
ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la
desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el
empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora;
(4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta
evidente y el daño que apareja es devastador.”
Posteriormente a esta sentencia, se presentó la sentencia T-426 de 1998 con ponencia del
Magistrado Alejandro Martínez Caballero, quien había sido el ponente de la C-470 de 1997
y en la cual el magistrado quiso precisar algunos puntos que había dejado esbozado en su
primer fallo. En esta oportunidad, Martínez Caballero reitera la excepcionalidad de la
procedencia de la tutela, y recuerda que esta será procedente como medida transitoria
cuando se busque proteger el mínimo vital de la madre y el hijo.
En esta sentencia se tocan dos temas nuevos y son, por una parte, la estabilidad que rige el
sistema laboral colombiano en punto de la modalidad de contrato de trabajo por término
90
fijo, y por otra parte, la relación entre el despido a la trabajadora embarazada y la violación
al derecho a la igualdad.
El primer tema concluye con la idea de que si el empleado se encuentra vinculado
mediante un contrato a término fijo y tiene ciertas expectativas de conservar su empleo,
este no le puede ser arrebatado si es que subsisten las causas que dieron origen al contrato,
pese a que expire el plazo inicialmente pactado.
El segundo de los temas, es decir, la relación entre el derecho de igualdad y el despido de
mujer embarazada, se evidencia cuando el Magistrado considera que no deben ser cuatro
los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela en casos de afectación al mínimo
vital, sino que el juez de tutela debe realizar una comprobación fáctica adicional consistente
en que el despido sea efectivamente producto del embarazo, ya que de lo contrario, no se
entendería violado el principio de igualdad del cual parte la Corte para considerar que la
mujer debe ser reintegrada a su empleo. Dice la sentencia:
“Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe
evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del
derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el
período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época
del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una
consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el
Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la
prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que
no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora
oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata
91
de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del
niño que está por nacer”
Con este requisito adicional se abre paso una nueva posición al interior de la Corte, la cual
se preocupa no solo por ver como repercute el despido sobre la madre embarazada y su
hijo, sino que se pregunta igualmente si es la razón de su embarazo la causa del retiro, ya
que solo en este evento podríamos afirmar que se presenta una discriminación y por lo tanto
una violación manifiesta al artículo 13 de la Constitución. En este momento surge entonces
una visión subjetiva de la violación, ya que indaga por las motivaciones que llevaron a
realizar el despido, mientras la valoración anterior era de corte más objetivo y solo buscaba
establecer si se cumplían los requisitos fácticos, los cuales no observaban la motivación
interna que tenía el empleador.
Se inicia por lo tanto, un sutil enfrentamiento entre las argumentaciones que tratan estos
casos. Mientras algunas decisiones tan solo verifican la existencia de los primeros cuatro
hechos, otras sentencias realizan un análisis adicional para establecer si con el despido se
está violando el derecho a la igualdad, para ello se requiere establecer si el despido se dio a
causa del embarazo.
La mayoría de las sentencias que respaldan la posición que indaga por la existencia de los
cuatro requisitos enunciados en la sentencia de Cifuentes tuvieron como ponentes a los
magistrados Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández y Fabio Morón66. Esta
posición tuvo una mayor fuerza en el 2.000.
Al tiempo que se seguían expidiendo sentencias con dicha tendencia más objetivista, la
posición de Martínez Caballero se mantuvo constante y se empezó a hacer más fuerte ante
otros magistrados. En los múltiples fallos que versaban sobre este tema y en los que este
magistrado fue ponente, replicó el pensamiento que había planteado desde las sentencias C-
66 Dicha posición se ve entre otras en las sentencias T-1566 de noviembre 23 de 2.000 M.P. Alfredo Beltrán, T-005 de enero 13 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández, T-1181 de septiembre 7 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández, T-1392 de octubre 11 de 2.000 M.P. Fabio Morón, T-1569 de noviembre 12 de 2.000 M.P. Fabio Morón y T-1611 de noviembre 21 de 2.000 M.P. Fabio Morón.
92
470 de 1997 y T-426 de 1998. Esta posición de Martínez fue seguida mayormente en las
sentencias cuyos ponentes fueron los magistrados Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar y
Álvaro Tafur67. Esta línea se volvió preponderante en el 2001 aunque no hizo que la primer
posición desapareciera por completo; inclusive, algunos de los fallos de este segundo grupo
de magistrados eran inconsistentes con su posición anterior, ya que en algunos casos
exponían una posición diferente y aislada frente a lo que normalmente venían sosteniendo,
para aseverar que solo se requería que el juez comprobara cuatro (4) elementos fácticos en
lugar de los cinco (5) planteados desde la T-426 de 199868.
El tema de este debate adquiere trascendental importancia al analizar la sentencia SU-879
de 2.000. En esta sentencia se acumulan las demandas de personas que consideran que sus
derechos fundamentales se han visto vulnerados con la disolución y liquidación de la Caja
Agraria, ordenada por el gobierno mediante Decreto 1065 del 26 de junio de 1999. Varias
de las accionantes se encontraban en estado de embarazo y habían notificado
oportunamente su empleador acerca de su estado de gravidez. En este fallo, el magistrado
Vladimiro Naranjo adopta los cinco requisitos fácticos que se deben establecer para
verificar si realmente el despido viola un derecho fundamental.
Su argumentación al negar las pretensiones de las accionantes gira principalmente en torno
al requisito por el cual el despido debe ser consecuencia del estado de embarazo para que se
entienda que el retiro de la empleada viola el principio de igualdad. Vladimiro Naranjo
expone que estando demostrado que los despidos obedecen al proceso de disolución y
liquidación de la Caja Agraria, mal podría aducirse que las mujeres fueron despedidas de su
trabajo en razón de su estado de embarazo, y por lo tanto no se viola el principio de
igualdad ya que se les dio un trato similar respecto de los demás trabajadores de la entidad.
67 Postura que se refleja entre otras en las sentencias T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1121 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1126 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón, T-154 de 2001 M.P. Fabio Morón, T-1090 de octubre 16 de 2001 M.P. Álvaro Tafur, T-1045 de octubre 3 de 2001 M.P. Álvaro Tafur, T-1209 de noviembre 16 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-255A de marzo 2 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-1101 de octubre 18 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda, T-1201 de noviembre 13 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda. 68 Un ejemplo de ello son las sentencias T-1102 de noviembre 13 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.
93
Se entra a preguntar el magistrado en un segundo instante, si dicha decisión viola el
derecho a la protección especial del mínimo vital del cual gozan las mujeres embarazadas y
observa que pese a la liquidación de la entidad, a las trabajadoras en estado de embarazo o
cobijadas por el período de lactancia materna no han sufrido desmedro alguno. Dice un
aparte de la sentencia: “además de las indemnizaciones previstas en la Convención
colectiva (sic), se les pagaron las prestaciones legales, extralegales e indemnizaciones
especiales que para estas situaciones prevén las normas de los trabajadores oficiales,
consistente en el pago de la licencia en dinero de la licencia de doce (12) semanas de
descanso si la misma no se ha disfrutado y una indemnización especial de sesenta (60) días
prevista para cuando el despido se produce dentro de los tres meses subsiguientes al parto,
además de que continuaron recibiendo los servicios de las Empresas Promotoras de Salud
(EPS) a las cuales se encontraban afiliadas.”, por lo anterior concluye que la tutela
tampoco sería viable para proteger una afectación al mínimo vital de aquellas accionantes.
Esta sentencia de unificación; que por lo mismo fue tomada en sala plena, no tuvo sin
embargo la trascendencia que se esperaría en búsqueda de una posición única de la Corte
sobre los elementos fácticos que permiten que se tutele el derecho al reintegro de las
mujeres embarazadas.
Posteriores sentencias a la SU-879 de 2000 siguieron tomando como base los 4 requisitos
planteados por Cifuentes, despreciando un tanto el elemento de la intención subjetiva del
empleador al despedir a la mujer embarazada69 y manteniendo un criterio un tanto más
objetivo que no se cuestiona directamente por el motivo del retiro.
Durante este enfrentamiento de posiciones se empezó a ver que el sector subjetivista
empezó a influenciar a su contrario. A pesar de que en algunas sentencias no se mencionaba
directamente la necesidad del juez de tutela en entrar a establecer si el retiro del empleo se
debía al estado de embarazo de la trabajadora, la posición que inició exponiendo Martínez
Caballero caló en el sector más objetivista de la Corte y en las sentencias de este sector se
69 Entre ellas, resaltamos las sentencias T-352 de marzo 292001 M.P. Alfredo Beltrán, T-1102 de noviembre 13 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.
94
empezó a dilucidar un cuestionamiento sobre este punto; en algunos casos de manera
explícita y en otros de forma implícita. Aunque no lo exponían como elemento
independiente, se le relacionaba con alguno otro de los elementos que debe examinar el
juez y que son unánimemente aceptados por ambos sectores.
Así por ejemplo, en la sentencia T-207 de 2002 se dijo que la Corte presumía que la causa
del despido era el embarazo de la trabajadora cuando el empleador no solicita previamente
la autorización de despido a la autoridad del trabajo competente. Con este ejemplo se
evidencia cierta reticencia a aceptar de manera independiente el quinto elemento
reconocido en las sentencias T-426 de 1998 y SU-879 de 2000, pero que en todo caso
impregna el análisis realizado por la Sala y que finalmente se hace evidente en la necesidad
de establecer si el empleador decidió retirar del empleo a su trabajadora como consecuencia
directa del embarazo. En esta sentencia del 2002 la sala mezcla dos hechos que tienen
entidad independiente como lo son 1) la autorización de la autoridad del trabajo para
despedir a la empleada, lo cual es un requisito meramente formal y 2) la discriminación que
se evidencia al despedir a la mujer embarazada en razón de esta circunstancia, en el cual sí
se realiza un análisis de la conducta volitiva del empleador.
La sentencia SU-879 de 2.000 puede ser un hito importante con las reformas que ha
emprendido el gobierno en entidades estatales como el I.S.S, ECOPETROL y TELECOM.
Sin embargo, previendo lo anterior, el Congreso de la república estableció el llamado retén
social dentro de la Ley 790 que busca renovar y modernizar la rama ejecutiva nacional al
permitir la fusión y supresión de varias entidades y organismos nacionales. El Artículo 12
de la mencionada Ley consagra:
“Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que
establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,
mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
95
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.”
Con la anterior previsión se establece que en principio las personas que se suponen más
indefensas no pueden ser despedidas de su cargo, lo cual no obsta para que las mujeres
embarazadas no contempladas en el artículo puedan ser despedidas, y con tal despido,
lleguen a sentir vulnerados sus derechos fundamentales.
Depende ahora de la Corte continuar con la posición que expresó en la sentencia de
unificación SU-879 de 2.000 y la cual se desarrolló en circunstancias similares a las que se
espera que se presenten en los próximos meses. Si el tribunal mantiene la misma posición,
nos permite creer que los eventuales despidos que se realicen a mujeres embarazadas no
tendrán como ser cuestionados mediante acciones de tutela si se pagan las indemnizaciones
correspondientes, ya que al analizar si se cumple el requisito que exige que el despido sea
consecuencia del estado de embarazo, el juez de tutela deberá reconocer que este no se
encuentra presente y por lo tanto, no será procedente el recurso de amparo. Igualmente, la
entidad empleadora deberá mostrar que a causa de las indemnizaciones que oportunamente
cancele tampoco se pone en riesgo el mínimo vital de las mujeres embarazadas.
IV. Peso de las cargas probatorias.
Considerando los diferentes elementos que ha establecido la jurisprudencia como
necesarios para determinar si la tutela puede proceder para amparar el derecho que se
estima infringido, entraremos a analizar como exige la Corte que estos sean demostrados.
Respecto del requisito que exige que el despido se ocasione durante el periodo denominado
como fuero de maternidad; es decir, durante el embarazo y los tres meses siguientes, es
indispensable que la actora pruebe su calidad de embarazada o de madre durante la época
en la que terminó la relación laboral. La forma más adecuada será adjuntando el certificado
médico que de cuenta del embarazo o de la fecha del parto.
96
Frente al segundo elemento, esto es, que el empleador conociera del estado de gravidez de
la actora, la Corte ha dicho que esto puede haberse dado ya porque la trabajadora lo notificó
en debida forma o porque su estado era notorio. Es decir, que no se requiere en todos los
casos de una notificación escrita, lo importante es que el conocimiento del embarazo sea
concluyente. Así pues, en sentencia T-308 de 200270 la actora estuvo incapacitada por
amenaza de aborto, y pese a no mediar comunicación escrita, era improbable que el
empleador desconociera esta condición. Igualmente el tribunal constitucional al referirse al
tema del hecho notorio en materia de las trabajadoras embarazadas ha sostenido71 la
posición que se transcribe a continuación de la sentencia T-362 de 1999 con ponencia del
Dr. Alfredo Beltrán Sierra: “En el caso bajo estudio, cuando la actora fue desvinculada, el
20 de septiembre de 1998, tenía entre cinco y seis meses de embarazo. En efecto, en la
declaración surtida con ocasión de la prueba pedida por el Magistrado ponente, la actora
dice que para tal fecha, tenía 6 meses (folio 60). La hija de la demandante nació el 27 de
1999, lo que indicaría que tenía, al menos para el 20 de septiembre de 1998, 5 meses de
embarazo. Si bien es cierto que la actora no informó a la entidad sobre su estado, como lo
señala expresamente en tal declaración, también es cierto que en una mujer con cinco o
seis meses de embarazo, se han producido los suficientes cambios físicos que convierten tal
estado en un hecho notorio.”
Frente al tercer requisito exigido, sobre el cual no existe uniformidad, esto es, sobre la
necesidad de que el despido se haya realizado como consecuencia del embarazo; la Corte
ha sostenido constantemente al referirse a los trabajadores contratados por término fijo72,
que el simple acaecimiento del término no es motivo suficiente para dar por terminada la
relación laboral, ya que “el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre
constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de
70 M.P. Manuel José Cepeda. 71 Ver entre otras las Sentencias T-1456 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1070 de octubre 11 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Tribiño 72 Ver Modalidades Contractuales: El Contrato A Término Fijo
97
expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió
a cabalidad sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”73.
En otro aparte de esta investigación nos hemos referido con más detalle a la imposibilidad
del empleador de dar por terminado el contrato laboral por el mero acaecimiento del
término pactado. Esta regla que rige para toda relación laboral es igualmente aplicada en
punto de la protección especial a la mujer embarazada. Sin embargo, en la sentencia T-1101
de 2.001 con ponencia de Manuel Cepeda74 se analiza el caso de una mujer que pese a estar
vinculada a una empresa de servicios temporales, el trabajo desempeñado ha sido constante
y excede los límites establecidos por ley para este tipo de vinculación, por este motivo, la
Sala considera que en realidad el contrato laboral es de modalidad a término indefinido. Ya
que la empresa en la que se encontraba en misión aún requería personal, se establece que el
despido se debió a su estado de embarazo y por lo tanto se ordenó el reintegro de la
trabajadora.
Esta sentencia es muy importante, ya que la Corte reconoce la desprotección en que se
encuentran los empleados vinculados a las empresas de servicios temporales y la ineficacia
del gobierno en la supervisión que debe prestar, por lo que conmina al Ministerio de
Trabajo a tomar correctivos. Debido a esta declaración, la Sala consideró, como ya lo
mencioné, que el trabajo desempeñado por la actora se regía por la modalidad de término
indefinido y no se podía regular por los parámetros establecidos por la ley para los
contratos por duración de obra, ya que las obras realizadas eran contínuas.
Para resumir, siempre que la mujer sea despedida encontrándose dentro de su fuero de
maternidad, se presume que el motivo del despido será el embarazo, lo cual puede aplicar a
cualquier tipo de modalidad contractual, así la trabajadora no se encuentre en un contrato a
término indefinido. Será el empleador quien deberá contradecir dichas presunciones.
73 Sentencia T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez. 74 Op. cit. Sentencia T-1101 de 2.000
98
Un cuarto hecho a probar es el despido sin que medie autorización del inspector de trabajo
si se trata de trabajadora oficial o privada, o en el caso de las empleadas públicas, una
resolución motiva del jefe del organismo correspondiente. Es claro que en estos eventos, se
realiza una negación indefinida que no se debe probar y por lo tanto será el empleador
quien deberá desvirtuar lo dicho.
No ha sido constante la posición de la Corte en cuanto quién debe correr con la carga
probatoria de la afectación al mínimo vital, el cual es el último elemento fáctico requerido.
Mientras que en algunas oportunidades los fallos han exigido que sea la accionante quien
pruebe así sea sumariamente la afectación que aduce, en otras ocasiones ha considerado el
tribunal que la afirmación realizada por quien exige la protección estatal es suficiente y es
el empleador quien debe desvirtuar estas aseveraciones.
Esta diferencia entre los diversos fallos no corresponde a una posición más o menos clara
entre sectores al interior de la Corte, sino que se ha presentado aleatoriamente, inclusive en
diversos fallos con un mismo ponente.
El tema se trató claramente en la sentencia T-373 de 1.998 en la cual se afirmó que “La
acción de tutela se caracteriza por ser un procedimiento preferente y sumario que, si bien
contiene ciertas garantías mínimas y necesarias para la validez constitucional de un
proceso judicial, sin embargo, no está sometido a la amplitud y al rigorismo de otros
debates judiciales que admiten una mayor participación de las partes y un más amplio
despliegue de sus derechos procesales. No obstante, la arbitrariedad judicial se controla
en la medida en que el juez constitucional exija, dentro de las características propias de
cada caso, una prueba suficiente del dicho del actor y permita que la contraparte
controvierta, dentro de un plazo muy breve, las pruebas aportadas” (subrayado nuestro).
De lo expuesto en esa oportunidad por esa entidad se entendería que siendo el actor quien
alega un determinado hecho, deberá presentar prueba suficiente de esto, sin que exista
ningún tipo de tarifa legal que haga por lo tanto engorrosa la prueba del hecho alegado y
que consecuencialmente implique una mayor propensión a la impunidad de la violación del
99
derecho fundamental. Igualmente, se entiende que no en todos los casos se requerirá la
misma prueba, ya que cada situación es diferente, por lo cual serán los hechos circundantes
los que permitirán que el juez logre un mayor convencimiento de acuerdo con el material
presentado en cada una de las disputas.
Sin obviar lo anteriormente dicho se supondría que es a la actora a quien le compete
presentar pruebas, si quiera sumarias, de los hechos que alega. Sin embargo, en fallos
posteriores, los magistrados flexibilizaron su posición en algunos casos, ya que de las
pruebas aportadas no se deducía fácilmente la afectación al mínimo vital y ellos entraron a
considerar que la mera afirmación del perjuicio era válida y que le competía posteriormente
al empleador, desvirtuar lo dicho.
Así pues, en sentencia T-1181 del 2.000, con ponencia del magistrado José Gregorio
Hernández, se debatía el derecho de reintegro que tenía una trabajadora embarazada a quien
le fue cancelado su contrato de trabajo en medio de una relación laboral anormal, ya que la
empresa demandada no había realizado los aportes correspondientes a la seguridad social
de la empleada, pese a que aquella realizaba las retenciones correspondientes sobre el
salario de esta.
En esta oportunidad la empleada no allegó una prueba encaminada a demostrar afectación
alguna a su mínimo vital, pero en todo caso la Corte consideró que “se presume que la falta
de salario ha afectado el mínimo vital de la demandante, pues no se aportó prueba en
contrario.”
Por el contrario, en otras sentencias la Corte Constitucional ha considerado que la falta de
pruebas suficientes de parte de la actora, que permitan corroborar la afectación a su mínimo
vital, hacen imposible que se tutele su derecho. Con esta posición se deduce que la simple
afirmación no es suficiente, sino que se debe convencer a la sala del hecho de urgencia que
amerita que se conceda la tutela y que por ende no da espera a la solución del conflicto
mediante otro procedimiento jurisdiccional menos expedito.
100
En la sentencia T-1245 de 2000 se dijo: “En varios pronunciamientos75 la Corte
Constitucional ha negado la acción de tutela de trabajadoras desvinculadas en estado de
embarazo, por ausencia de prueba de afectación del mínimo vital.
(...) No se encuentra en el material probatorio que reposa en el expediente la real
afectación del mínimo vital de la madre y del hijo por nacer, lo cual como ya se mencionó
es indispensable76 para que proceda la tutela y además, se convierte en un elemento
necesario para que el juez constitucional adquiera competencia para decidir un asunto
como el que ahora se estudia, pues sin esta condición la jurisdicción competente seguirá
siendo la ordinaria.” (subrayado nuestro).
Son múltiples las sentencias que se encuentran en una u otra posición, y como dije, no
existe una regla clara que nos permita distinguir si realmente existe un sector de la Corte
que propugne por una mayor diligencia probatoria de parte de la accionante, u otro sector
reacio a que se impongan estas cargas ya que podrían llegar a ser consideradas como
limitantes para la efectiva protección del derecho vulnerado. Podríamos decir que son los
hechos mismos circundantes al caso los que llevan a la respectiva sala a exigir una mayor o
menor diligencia frente a la prueba de la afectación del mínimo vital. Será indudable por
ejemplo que para las mujeres cabeza de familia se generará una mayor afectación con la
simple incapacidad de percibir un sueldo, pero en estos casos, dicha condición se constituye
en una prueba de la afectación del mínimo vital, lo cual no es igual a ninguna luz, a que la
sola afirmación de la vulneración pueda en unos casos ser descartada como prueba,
mientras que en otros casos se constituya en elemento pilar del fallo.
75 Sentencias T-653 de agosto 30 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, T-879 de noviembre 8 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-904 de noviembre 16 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 76 Ver sentencias T-119 de marzo 11 de 1997, T-373 de julio 22 de 1998 y T-426 de agosto 18 de 1998.
101
CONCLUSIONES.
• A pesar de que la Corte se negó a reconocer plenamente en sus primeros años, que la
mujer embarazada es acreedora a una protección especial de parte del Estado, ahora
tiene una posición clara al afirmar que esta sí se consagra en nuestro ordenamiento y
que se desprende del especial interés que tiene el conglomerado en proteger la familia,
la igualdad, el trabajo, la vida digna, la salud y a los niños.
• La mujer que se encuentre en el llamado fuero de maternidad; que comprende el
periodo de gestación y los tres meses posteriores al alumbramiento, y que sea despedida
sin que se cumpla con lo dispuesto por el ordenamiento para tal evento, podrá pedir su
reintegro. Inclusive, dicha protección puede extenderse luego del fuero de maternidad,
si se demuestra que la causa del despido es el embarazo, tal como se planteó en la
sentencia T-1153 de 2.000 anteriormente mencionada .
• El derecho de reintegro puede ser exigido a través de las vías jurisdiccionales
pertinentes para el caso, según se trate de trabajadora privada, o de empleada pública.
La tutela procede como mecanismo transitorio o como demanda principal
• Excepcionalmente se podrá interponer una acción de tutela como mecanismo
transitorio, cuando se busca proteger a la madre y al menor de una seria consecuencia,
tal como una afectación en su mínimo vital. Se podrá también pedir el amparo si es que
el debate es meramente constitucional y debido a la violación, el despido apareja un
daño evidente.
• La jurisprudencia ha establecido una serie de elementos fácticos necesarios para que la
tutela pueda ser procedente, los cuales son de carácter indiscutido a nivel
jurisprudencial. A partir de la sentencia T-373 de 1998, un sector de la corte ha
considerado que se deben acreditar la existencia de cuatro elementos fácticos que son:
1) que el despido se de durante el fuero de maternidad, 2) que a la fecha del despido el
102
empleador conociera del estado de embarazo, 3) que no se haya pedido la autorización
correspondiente o no se haya motivado debidamente el acto administrativo y 4) que se
amenace el mínimo vital de la madre. Otro sector, basado en la sentencia T-426 de 1998
ha sostenido que a los cuatro elementos anteriores se les debe añadir un requisito
adicional, el cual es que el despido del empleo se haya dado como consecuencia del
estado de embarazo. Esta posición se evidencia claramente desde las sentencia T-426 de
1998 y que es posteriormente reafirmada, entre otras en la SU-879 de 1998.
• En materia probatoria se han presentado diferentes posiciones sobre como debe
acreditarse suficientemente la afectación al mínimo vital de la madre. La Corte ha
tenido variaciones jurisprudenciales ya que en algunos casos no acepta las simples
afirmaciones de la accionante sino que requiere pruebas así sean sumarias de esta grave
afectación. En otras oportunidades la Corte ha decidido que el simple hecho de no
recibir un sueldo lleva a que se presuma que se da una afectación al mínimo vital de la
mujer embarazada y que en todo caso, es la entidad demandada quien debe entrar a
controvertir la afectación que alega la actora.
• Respecto del requisito que impone que el empleador conozca del estado de embarazo, la
Corte ha dicho que este conocimiento no se realiza únicamente mediante
comunicaciones escritas, ya que existen eventos que permiten que el empleador sepa
del embarazo y que por lo tanto dan cumplimiento a esta exigencia. Uno de estos
eventos puede ser una incapacidad laboral a causa de un embarazo riesgoso. De todas
formas, se presume que el empleador conoce del embarazo cuando este genera un hecho
notorio, lo cual se presume que ocurre a partir del quinto mes de embarazado.
• El Código Sustantivo de Trabajo establece una presunción, y es que si el retiro del
cargo se da durante el período denominado fuero de maternidad la causa del despido es
el embarazo.
• En cualquier caso, no se puede aducir como causa justificante de la terminación del
contrato el que haya llegado el término pactado al inicio del contrato a término fijo.
103
Dice la Corte que si el servicio ha sido prestado adecuadamente por parte del
trabajador, y si aún persisten las causas que dieron origen a la relación laboral, no puede
verse afectada la expectativa del trabajador en mantener su empleo, y por lo tanto, el
contrato le deberá ser renovado.
104
ANÁLISIS CRÍTICO
* La Corte ha consolidado indudablemente su posición frente a la protección especial que
deben recibir la mujeres embarazadas, debido a que en desarrollo de los postulados del
Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de
embarazo conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de
una particular protección por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros,
el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado; a no ser
discriminada por razón de su estado de embarazo, a recibir algunos derechos o prestaciones
especiales mientras se encuentre en estado de gravidez; y, al amparo de su mínimo vital
durante el embarazo y después del parto. Adicionalmente, la especial protección
constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la
familia.
Es por lo tanto muy reconfortante observar como el debate que alguna vez se presentó en la
Corte de si estas mujeres debían disfrutar de una protección más amplia o no, quedó
superado y en sobre ese punto, la jurisprudencia es clara al reconocer dicha protección en
sentido amplio.
* Ya que la acción de tutela es una acción que requiere de condiciones excepcionales, no
toda vulneración a un derecho fundamental se deberá conocer por el juez constitucional.
Este solo conocerá de casos excepcionales que impliquen que la tutela funcione como un
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo es la afectación del
mínimo vital de la madre y su hijo al haber sido vulnerados los derechos especiales que le
confiere el estado; o cuando se debatan asuntos meramente constitucionales, siempre que
sea flagrante la violación de las normas que consagran esta protección especial y que de
ello se derive un daño considerable.
Debido a esta excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido ciertos requisitos que
exigen la comprobación de elementos fácticos determinados para que el amparo pueda ser
105
concedido por el juez de tutela. Estos requisitos tenían inicialmente un matiz más objetivo
puesto que dentro de su comprobación no se exigía valorar si el despido realizado por el
empleador había sido determinado en razón del estado de embarazo de la trabajadora. Esta
posición se empezó a ver menos frecuentemente ante el fortalecimiento de un sector de la
Corte que decidió adoptar adicionalmente un quinto elemento como requisito para la
procedencia de la tutela.
Es claro que a menor cantidad de requisitos exigidos por el tribunal constitucional, será
mucho más factible que el recurso de amparo sea procedente a favor de la mujer lo incóa.
Si bien este quinto elemento consistente en que el despido sea consecuencia del embarazo
busca establecer si hubo un trato desigual, esto no es requisito para que eventualmente se
pueda ver vulnerado el derecho a la estabilidad reforzada de una mujer embarazada, y, que
como consecuencia de ello se pongan en peligro su vida y la de su hijo al verse afectado su
mínimo vital.
Consideramos que si bien el elemento de la desigualdad puede reflejar que se presenta una
múltiple vulneración a los derechos de la madre, ya que se ataca un derecho fundamental,
además del mínimo vital y los otros que según el caso se puedan evidenciar, no es correcto
que la Corte haga que la protección del juez dependa de la vulneración al derecho
consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Compartimos la posición expresada en la
sentencia T-1084 de 2002 en la cual se dice que “La especial protección que se le brinda a
la mujer embarazada surge principalmente de la protección al derecho fundamental a la
maternidad y de manera secundaria, a los demás derechos fundamentales afectados con
ocasión del despido, como la estabilidad laboral, el mínimo vital o la seguridad social,
porque así lo imponen el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad,
y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza.” (subrayado nuestro).
Consideramos pues, que la violación al derecho a la igualdad no debe convertirse en
obstáculo para que la jurisdicción constitucional pueda tutelar un caso, en el que por
cumplirse con los otros cuatro requisitos, sea necesaria la protección del juez para evitar la
106
afectación al derecho a la maternidad al perjudicarse directamente el mínimo vital de la
madre y su hijo.
Los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para la viabilidad del recurso de amparo,
deben ser coherentes con la finalidad que se pretende conseguir al instaurar dicha acción,
por lo tanto, si lo que se busca tutelar es el derecho a la maternidad, no entendemos como
es que este no se podría defender eventualmente si en el caso en cuestión no se presenta una
violación al derecho a la igualdad. Ambos derechos tienen entidades diferentes que no
dependen el uno del otro, y ya que la discriminación por el embarazo es solo uno de los
eventos en el cual el derecho a la maternidad se ve vulnerado en el ámbito laboral, no
consideramos necesario que la jurisprudencia exija su concurrencia para poder tutelar la
protección especial de la cual gozan las mujeres embarazadas por encontrarse en este
estado.
* Pese a nuestra posición personal sobre la conveniencia de analizar la violación del
derecho a la igualdad para determinar si se deben tutelar los derechos de la mujer
embarazada, es cierto que la seguridad jurídica es un bien de vital trascendencia en
cualquier ordenamiento, y si la posición de la Corte respecto de las mujeres embarazadas
que se analizó en la SU-879 de 2000 fue la de declarar que la acción no podía prosperar por
no haber sido su despido consecuencia de su embarazo sino de la liquidación de la Caja
Agraria, esperaríamos cierta coherencia de parte de esta Corte frente a las futuras acciones
de tutela que se puedan iniciar a raíz de la reestructuración de las entidades estatales tanto
del orden nacional como territorial. Debemos igualmente tener en cuenta que el retén social
establecido por la Ley 790 disminuirá notablemente los conflictos originados de manera
directa por la desvinculación del trabajador, ya que de manera legal se establece una mayor
estabilidad a los sectores que la Corte ha considerado tradicionalmente como merecedores
de una especial protección por parte del Estado.
Es importante reconocer sin embargo, que en caso de obviar el análisis de la
consecuencialidad del embarazo con el despido, la decisión de la Corte deberá ser similar
respecto de las mujeres despedidas. En el caso ya tratado por la corporación, no se probó
107
que se hubiese puesto en riesgo el mínimo vital de las mujeres embarazadas debido a que se
pagaron efectivamente las indemnizaciones a que había lugar y se realizaron los aportes
correspondientes al sistema de salud en seguridad social.
Si el Estado asegura que este mínimo requerido por la madre no se vea afectado, es de
esperar que las posibles acciones de tutela que se lleguen a instaurar no fructifiquen.
* Frente a la sutil variación que ha presentado la Corte ante el rigor probatorio frente a la
afectación del mínimo vital, consideramos que no se puede considerar que en algunos casos
se exijan pruebas diferentes a la aseveración realizada por las madres afectadas, mientras
que en otras ocasiones la corporación considere que la afirmación realizada es suficiente.
Es lógico que cuando las madres son cabeza de familia, se considere probada la afectación
al mínimo vital, pero en esos casos la prueba viene dada en razón de este hecho especial ya
que al seno familiar no ingresa más dinero que aquel que la madre devenga en razón de su
salario, pero esta situación no es entendible cuando mujeres que sin alegar esta situación u
otra similar son puestas en condiciones probatorias diametralmente opuestas que traen
como consecuencia la procedencia de la tutela para una y la improcedencia para la otra.
Sería más adecuado, para la efectiva protección del derecho vulnerado, así como más
concordante, de acuerdo con la gran relevancia que adquiere esta tutela especial a una
mujer gestadora de vida, que la simple aseveración de afectación al mínimo vital fuese
suficiente para que el juez de tutela exigiese al empleador el tener que desvirtuar esta
afirmación.
Decimos esto, ya que es apenas lógico que la imposibilidad de percibir un salario afectará
en mayor o menor medida el cuidado que la madre podrá dar a su hijo y a si misma.
Adicionalmente, es menester recordar que el hecho alegado es similar al realizado en la
demanda de alimentos, en la cual la imposibilidad de obtener ingresos suficientes que le
procuren satisfacer ciertas necesidades no debe ser probada por el demandante, ya que se
convierte en una negación indefinida, que de acuerdo con las normas generales del derecho,
no deberá ser probada por quien la alega.
108
Finalmente recordamos que es el empleador quien se encuentra en una posición dominante
frente al trabajador y es por eso que a este último se le deben dar unas mayores ventajas
para que pueda asegurarse una real garantía de sus derechos y si el empleador se dispone a
dar por terminada una relación contractual, debe conocer y ser responsable por las
consecuencias que esto acarree. En todo caso, será prudente no conformarse con la mera
afirmación de este hecho, ya que como hemos visto en algunos casos, una prueba que
fácilmente pudo haber sido aportada a tiempo y que tal vez por confianza no lo fue, hace
que la acción se vuelva improcedente.
De igual forma, será sencillo para el empleador probar que debido a la oportuna
cancelación de las indemnizaciones a que haya lugar, el mínimo vital de madre e hijo
quedan salvaguardados.
Este trabajo nos permite tener un espectro más amplio de la materia y nos sirve como
soporte para argumentar en casos similares, previendo cualquier aspecto que eventualmente
pueda perjudicar el interés que se esté defendiendo.
Esperamos pues que con esta labor, el lector se logre adentrar y conocer los sutiles debates
que aún persisten en esta materia y que de seguro pasarían inadvertidos a quien, sin realizar
un análisis detenido del mismo se remite a un limitado número de sentencias que traten el
punto. ¿Cuál será el devenir de este enfrentamiento de posiciones?, ¿Cómo afectará este
desenvolvimiento la aplicación de la tutela especial reconocida constitucionalmente?. Estas
cuestiones se irán resolviendo a la par con la expedición de nuevos fallos, en los cuales de
seguro surgirán nuevos interrogantes.
109
CUARTA PARTE
LIMITES FRENTE AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI * Germán Camilo Gantiva Hidalgo
Catalina Santos Angarita
INTRODUCCIÓN
La primera parte de este trabajo, se enfocó en dar a conocer la jurisprudencia de nuestra
Corte Constitucional en lo relacionado con los límites frente al ejercicio del ius variandi, en
el período comprendido entre el año 1991 – 1999. En ese primer trabajo, se reconocieron
cuatro límites:
1. La propia dignidad del trabajador, lo que implica que el trabajador sea considerado
un fin en sí mismo y no se considere simplemente como un medio para alcanzar
los fines que el empleador se proponga77.
2. El ius variandi no puede colocar al trabajador en una condición que le resulte
injusta y que incluso pueda llegar a derivar en desmejoras en la salud física o
mental del trabajador78.
77 Sentencia T- 407 del 5 de Junio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
110
3. Otro límite señalado fue la protección al derecho a la vida, ante la posibilidad que o
bien el trabajador necesite que se efectúe el traslado de su sitio de trabajo. O bien
sea reconsiderado el traslado que lo está afectando79 .
4. Límite a la salud física y mental de los niños del trabajador80.
Así, en este nuevo desarrollo jurisprudencial, se tratará de mostrar si la lista de límites antes
mencionada se ha mantenido estática durante el período objeto de análisis de este trabajo, o
si por el contrario esta lista se ha modificado.
78 Sentencia T- 441 del 12 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. También puede verse en relación con el límite de la salud del trabajador, T-484 del 27 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 79 Sentencias T-484 del 27 de Octubre 1993 M.P José Gregorio Hernández y T-120 del 12 de Marzo de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz. 80 Sentencia T-503 del 13 de Julio de 1999 M.P Carlos Gaviria Díaz.
111
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. De los límites del ius variandi
La Corte Constitucional durante este período, ha reiterado su jurisprudencia81 en el sentido
de entender el Ius Variandi como la facultad del patrono para realizar modificaciones de
las condiciones de trabajo durante el curso de la relación laboral. Claro está, dicha facultad
no resulta absoluta, existen ciertos límites que la Corte ha reconocido en su jurisprudencia:
1. Respeto a los derechos fundamentales en cabeza del trabajador
1.1) El ejercicio del derecho del ius variandi no puede ser violatorio de los derechos
fundamentales que se encuentran en cabeza del trabajador, es así como la Corte lo
estableció en la sentencia T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández:
“(...) (“ius variandi”) no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de derechos
fundamentales si se ejerce de modo arbitrario y sin una clara justificación sobre el
motivo por el cual los cambios se producen y en torno a su necesidad.
(...) El llamado “ius variandi” es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto
relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.”
1.2) En este mismo sentido podemos observar la sentencia C-386 del 5 de Abril del 2000
M.P Antonio Barrera Carbonell, en la que se demandó la inconstitucionalidad del literal b)
parcial, del artículo 1° de la Ley 50 de 199082
81 Ver, por ejemplo, las sentencias C-386 del 5 de Abril de 2000, M.P Antonio Barrera Carbonell, T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández, T-209 del 22 de Febrero de 2001, M.P Alfredo Beltrán Sierra, T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería, T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño, T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, T- 468 del 13 de Junio de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett 82 Artículo 1°. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
112
La Corte en sus consideraciones, haciendo referencia al ius variandi, señala que en el
ejercicio de los poderes que emanan de la subordinación, el empleador no puede atentar
contra los derechos fundamentales, los establecidos en el código laboral, ni contra los
establecidos en el contrato de trabajo, convención, pactos colectivos, los derechos
reconocidos unilateralmente por parte del empleador o los acordados por las partes.
(Subraya fuera de texto)
Así, la Corte en éste fallo de constitucionalidad, trae a colación la sentencia T- 407 del 5 de
Junio de 1992 reiterando que:
“(…) el ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma
constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N),
así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el Art. 53 de la
Carta en lo que concierne al estatuto de trabajo... En últimas debe tomar en cuenta
que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman
al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano
libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia
distributiva a cargo del patrono”83.
En relación con este límite (respeto por los derechos mínimos del trabajador), se encuentra
también la sentencia T -346 del 30 Marzo del 2001 con ponencia de Jaime Araújo
Rentaría.
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste
para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato y no
deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
83 Sentencia C-386 del 5 de Abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
113
2. Que no implique desmejoras a la situación del trabajador
En sentencia T-965 de Julio 31 del 2000 la Corte reitera su jurisprudencia respecto a otro
límite del ius variandi geográfico al decir que el traslado debe obedecer a necesidades del
servicio y que no implique condiciones menos favorables para el empleado. En este mismo
sentido se puede consultar la sentencia T- 468 del 13 de Junio del 2002.
3. Si se efectúa un traslado, se debe realizar a cargo equivalente al original
Al tratarse del ius variandi geográfico, los traslados deben realizarse a cargos equivalentes
al original (misma categoría y funciones afines), pero además, en algunas ocasiones se
deberá consultar el entorno social del trabajador, para evitar perjuicios de gran
envergadura, así fue señalado por la Corte en reiteración de jurisprudencia en la sentencia
T-1234 del 22 de Noviembre de 2001.
4. Respeto a las condiciones dignas y justas
En la sentencia T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño, se reitera la
jurisprudencia84 de los límites al ius variandi: el respeto a las condiciones dignas y justas
(Art. 25 C.P) y respeto de los principio mínimos fundamentales que se establecen en el
artículo 53 Constitucional85.
5. No desconocer el núcleo esencial del derecho del trabajo
En la sentencia T -611 del 8 de Junio de 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño, citando
jurisprudencia unificadora (sentencia SU- 519 DE 1997), la Corte señaló que:
84 Sentencia T- 483 del 27 de Octubre de 1993, M.P José Gregorio Hernández. 85 También se puden ver las sentencias T -346 del 30 de Marzo del 2001, M.P Jaime Araújo Rentaría, sentencia T- 047 del 31 de Enero de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis y la sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis
114
“En virtud del ius variandi el patrono no puede desconocer el núcleo esencial del
derecho al trabajo ni puede contrariar el principio de a igual trabajo igual salario
para establecer diferencias que fomenten discriminaciones salariales o presiones en
contra del derecho de asociación sindical”.
Es importante, para efectos prácticos e intelectuales aclarar lo que se debe entender por
núcleo esencial del derecho al trabajo, pues éste, no sólo hace referencia al derecho a una
remuneración sino además a la facultad de ejercer la actividad laboral escogida.
6. Del límite que el ius variandi encuentra en el fuero sindical
En la sentencia C-201 del 19 de Marzo de 2002 con ponencia de Jaime Araújo Rentaría, la
Corte se pronunció respecto a la constitucionalidad de varias disposiciones normativas del
Código Sustantivo de Trabajo que regulan temas atinentes al régimen del sindicato. Dentro
de las disposiciones demandadas se encontraban los artículos 405 y 408 del CST86, la Corte
en sus consideraciones encuentra que dichas disposiciones se ajustan a la Constitución, por
cuanto consagran una garantía para el trabajador aforado en el sentido que el ius variandi
no puede ser ejercido por el empleador sin la respectiva autorización judicial, lo cual es
radicalmente diferente a entender como lo hizo el demandante que en esas normas se
faculta al empleador para desmejorar las condiciones de los trabajadores y al juez para que
autorice al empleador a desplegar una conducta en tal sentido, sin que se califique la justa
causa para ello.
II. ¿Los límites mencionados operan con igual rigor tanto en el ámbito público como
en el privado?
86 Art. 405. “Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos , ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo.” Art.408 “El juez negará el permiso que hubiere solicitado el patrono (hoy empleador) para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo si no comprobare la existencia de una justa causa (...)”. (Los apartes subrayados y en negrilla fueron los demandados)
115
1. En sentencia de tutela T- 355 del 27 de Marzo de 2000 con ponencia de José Gregorio
Hernández se recalcó que la Corte mantiene una línea jurisprudencial al señalar que el
trato dado al ius variandi no puede ser igual en tratándose de miembros que pertenecen a
organismos estatales, donde no sólo se compromete el interés individual. Tal es el caso de
los organismos que integran la Fuerza Pública, ya que sus miembros durante la prestación
de su servicio están sujetos a una mayor flexibilidad, claro está, sin desconocer sus
derechos fundamentales.
2. Una de las posibilidades del ejercicio del ius variandi es efectuar traslados. Sin embargo,
aún cuando se pueda aplicar tanto en la esfera de lo público como de lo privado, en materia
de traslados existen diferencias según sea el tipo de empleador, porque al tratarse de una
entidad estatal media siempre el interés general y los principios de la función pública que
les permiten tomar decisiones en forma más expedita. Así, algunas entidades cuentan con
plantas globales y flexibles87, las cuales le permiten a la administración pública mayor
capacidad de manejo de su planta de funcionario, con el objeto de ser más eficientes en la
prestación de su servicio y atender las cambiantes necesidades del servicio88. Así, este tipo
de plantas les permite a estas instituciones reasignar a sus funcionarios en las diferentes
dependencias del territorio nacional, claro está, atendiendo siempre a criterios razonables
que sólo tienen por objeto la mejor prestación del servicio.
3. Para poder tener un mayor entendimiento sobre los efectos de límites al ius variandi, la
Corte en sentencia T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, se
pronunció en el siguiente sentido:
“(...) es menester distinguir dos situaciones concretas : i) Las relacionadas con
actividades que no comportan el carácter de esenciales ni comprometen 87 Fiscalía General de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Registraduría Nacional del Estado Civil, la Aeronáutica Civil, cuerpos de la Fuerza Pública, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 88 Sentencia T- 468 del 13 de Junio del 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett. En relación con el manejo que se le da a las plantas globales y flexibles se puede ver entre otras sentencias, T-615 del 18 de Diciembre de 1992, M.P José Gregorio Hernández, T-715 del 16 de Diciembre de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández, T-965 del 31 de Julio de 2000, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498 del 2 de Noviembre de 2000, M.P Martha Victoria Sáchica, T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería
116
directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el ejercicio del ius
variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas con actividades
esenciales dentro del cumplimiento de los fines del Estado, caso en el cual el
empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o flexibilidad para el
ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la naturaleza de tales
actividades y del objetivo social que se persigue con el cumplimiento de las
mismas”
III. Procedencia de la acción de tutela para controvertir el ius variandi
En la sentencia T-965 de Julio 31 del 2000 se deja en claro que en el ámbito público, en
principio, la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir la legalidad o
constitucionalidad de las decisiones de traslado, ello sería competencia del juez
contencioso administrativo. Sin embargo, resulta relevante la síntesis que hace la Corte de
su jurisprudencia, estableciendo las circunstancias en las que sería procedente la tutela, y en
la que sostiene:
“(...) la precitada acción sólo es viable si se encuentra que el acto de traslado es
ostensiblemente arbitrario, siempre que, adicionalmente, se cumpla alguna de las
siguientes condiciones:
(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del
servidor público o de alguno de sus miembros del núcleo familiar, especialmente
porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle
el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es
intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo
familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u
originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando
quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o integridad
personal del servidor público o de su familia(...)
Ha negado la procedencia de la acción de tutela cuando no resulta como efecto
inevitable del traslado, una verdadera ruptura de la unidad familiar o una afectación
117
inevitable de la salud del empleado o de los miembros de su familia. Igualmente, la
jurisprudencia ha negado el amparo constitucional, cuando el afectado argumente
el desmejoramiento de las condiciones materiales o de la infraestructura de trabajo;
alegue la vulneración del derecho a la educación porque deba abandonar estudios;
o, aduzca una desmejora relativa de sus condiciones económicas por un aumento de
los gastos necesarios para trasladarse a la localidad de destino(...)
(...) el hecho de que no proceda el amparo constitucional no significa que la
persona afectada no pueda acudir a otro medio de defensa judicial (...)”89
En este mismo sentido sobre la procedencia o no de la acción de tutela como mecanismo
apto para cuestionar el ius variadi encontramos la sentencia T-209 de Febrero 22 del 2001;
la sentencia T- 346 del 30 de Marzo del 2001; sentencia T-383 de Abril de 2001, y la
sentencia T-1234 del 22 de Noviembre de 2001.
89 Sentencia T-965 del 31 de Julio de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
118
CONCLUSIONES
1. Los siguientes son los límites al ejercicio del ius variandi reconocidos por la
jurisprudencia durante este periodo:
• Respeto a los derechos fundamentales
• No desmejoramiento a la situación del trabajador
• Al tratarse de traslado debe realizarse a un cargo equivalente
• Respeto a las condiciones dignas y justas
• No desconocimiento del núcleo esencial del derecho del trabajo
• En el fuero de que gozan ciertos trabajadores sindicalizados
2. La aplicación de los límites señalados será restrictiva o flexible, según el empleador
tenga carácter privado o público. Será restrictiva en tratándose de empleadores con carácter
privado, y cuando sea un empleador de carácter público, respecto de actividades que no
tienen el carácter de esenciales ni comprometen directamente funciones propias del Estado.
Por el contrario existe una prerrogativa en cabeza de entidades de carácter público ya que
por el servicio que prestan, se les ha reconocido que se encuentren constituidas por plantas
globales y flexibles, respecto de las cuales la aplicación de los límites al ius variandi se
lleva a cabo de forma flexible, claro está, sin desconocer nunca los derechos fundamentales
de los trabajadores.
3. En el ámbito público en principio la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir
la legalidad o constitucionalidad de las decisiones que impliquen el traslado del
funcionario público, sin embargo, esta posibilidad ha sido restringida por la Corte a ciertos
eventos donde el acto además de ser ostensiblemente arbitrario debe ser acompañado de
otras circunstancias tales como la afectación de la salud del trabajador o de un miembro de
su familia, cuando se pone en peligro su vida o la de un miembro de su familia, o cuando el
traslado tiene como consecuencia necesaria el rompimiento de la unidad familiar .
119
ANÁLISIS CRÍTICO
En el desarrollo de la relación que surge a partir del contrato laboral celebrado entre
empleador y trabajador, se presentan una serie de obligaciones, derechos y facultades
radicadas en cabeza de cada una de dichas partes. Dentro de las más importantes facultades
que se encuentran en cabeza del empleador, es la facultad que tiene éste para modificar
durante la ejecución del contrato de trabajo, las condiciones de trabajo acordadas con el
trabajador, en cuanto al tiempo, modo y lugar. Esta facultad de modificación, se deriva del
poder de dirección empresarial y de subordinación, por medio de las cuales se le facilita al
empleador la consecución de los fines empresariales. Sin embargo, bajo el pretexto de la
consecución de los fines empresariales, no puede pretenderse transgredir los derechos cuya
titularidad corresponde al trabajador, pues él es una persona a quien se le debe dar un trato
como tal y no como un simple medio a servicio del empleador.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en cuanto al señalar que el ius variandi
no es absoluto, por tanto, su ejercicio encuentra límites tales como: respeto a la dignidad
del trabajador, que no implique desmedro a la situación del trabajador, respeto a los
derechos fundamentales en cabeza del trabajador, etc. Estos límites, reconocidos por la
Corte Constitucional no han sido expuestos como si se tratara de una lista taxativa, por el
contrario, se han venido reconocido nuevos límites según la situación fáctica de que se
trate. El que la Corte no haya formulado una lista taxativa, reconoce que la facultad del ius
variandi no sólo pueda ser usada en un solo sentido o es pétrea, muy por el contrario el
ejercicio del ius variandi tiene un espectro de aplicación amplio cuyas consecuencias se
irradian a las diferentes facetas de la vida del trabajador, por ello, resulta conveniente el
modo cómo la Corte Constitucional en materia de limites al ius variandi, se ha pronunciado,
es decir, sin restringir los límites a un catálogo jurisprudencial.
Pero, se podría decir que la gama de límites establecidos por la Corte tienen como eje o
centro, el reconocer que el trabajador es una persona y no un simple medio, pues es a
partir de este concepto que se le impone al empleador la obligación de analizar la
120
situación personal del trabajador, a quien busca modificarle sus condiciones laborales, para
determinar si con la variación a la situación laboral, se vulneran los derechos en cabeza del
trabajador o de uno de los integrantes de su núcleo familiar, tal y como puede suceder con
sus hijos.
Estudiando así los límites al ius variandi, se podría entender que dichos límites sólo se
erigen como restricciones al empleador que le impiden la consecución de los fines
propuestos en virtud de la iniciativa empresarial. Por el contrario, los límites que se han
reconocido, propenden a estructurar relaciones laborales dentro de entornos de respeto por
la dignidad, revirtiendo en beneficio de ambas partes contratantes, pues de un lado se le
garantiza al trabajador el respeto a sus derechos y por el otro lado, no se le niega al
empleador alcanzar los fines pretendidos, sino que se le permite alcanzarlos en un marco
contractual, en el que él actúa como un sujeto que se adecua al derecho que rige en un
momento determinado en un territorio determinado.
121
QUINTA PARTE
IUS VARIANDI POR INICIATIVA DEL TRABAJADOR * Germán Camilo Gantiva Hidalgo
Catalina Santos Angarita
INTRODUCCIÓN
En la primera parte de esta investigación, se señaló que el ius variandi a petición del
trabajador surgió en el año de 1992 en la sentencia T-593 con ponencia de José Gregorio
Hernández, en la cual la Corte sopesó el derecho que tiene el empleador de dirigir su
empresa y los derechos de una trabajadora madre de familia que busca el traslado del lugar
de trabajo atendiendo a circunstancias especiales que rodeaban el caso.
Los pronunciamientos que se habían dado al respecto se cimentaban en tesis como la
aplicación del trato diferencial positivo, el cual busca la protección de ciertas personas que
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, cuyo objetivo es alcanzar una
igualdad real y efectiva.
Sin embargo, la protección al ius variandi a iniciativa del trabajador sólo había sido
intentado por docentes vinculados al Estado como servidores públicos, caso en el cual la
Corte manifestó que ante la inexistencia de una plaza para reubicar al docente, no se
122
vulnerarían los derechos fundamentales del docente y se daría aplicación a la noción trato
diferencial positivo, dándole trámite preferente a la solicitud respecto a otras solicitudes.
123
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
En la presente investigación podremos distinguir los adelantos que en la jurisprudencia se
han presentado en torno al Ius Variandi por iniciativa del trabajador. No obstante, es
necesario precisar que hasta el momento los pronunciamientos que sobre el particular ha
hecho la Corte Constitucional, han sido bastante casuistas, por lo que resulta del todo
complejo trazar una línea jurisprudencial con parámetros claramente demarcados. Es por
esto que la evolución del ius variandi a petición del trabajador, ha ido avanzando de la
mano con la protección de otros derechos, de rango fundamental.
I. ¿En qué situaciones el trabajador podría hacer uso del ius variandi?
1. Trabajo en condiciones dignas y justas
La Corte al abordar la garantía de realizar el trabajo en condiciones dignas y justas, en la
sentencia T-026 del 24 de enero de 2002 dispuso que esa garantía se puede abordar desde
una doble perspectiva, por un lado desde las facultades del empleador en uso del ius
variandi, sujetándose a los límites constitucionales, y desde otra perspectiva supone la
facultad del trabajador de exigir la satisfacción de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su labor, es decir, supone una facultad para el trabajador de demandar de
su empleador una conducta activa en su favor.
2. Protección a la salud
En la sentencia T-077 del 29 de Enero del 2001 la actora Bethsy Burgos de Anzola solicita
su reubicación alegando el impacto negativo que ocasionó en su núcleo familiar el traslado
a la ciudad de Tunja y el no favorecimiento del clima para su salud; pese a que es negada la
tutela por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial, la Corte deja en
claro que existen ciertas circunstancias especiales en las cuales se puede mediante la tutela
124
ordenar el traslado del trabajador para que sus derechos no sean conculcados, verbigracia,
situaciones de salud, para que pueda llevar a cabo su labor en una ciudad donde pueda ser
atendido, siempre que exista una vacante en la que se le pueda reubicar.
En este mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-704 del 5 de Julio de 2001,
con ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que reiterando jurisprudencia1,
dispuso: “(...) es perfectamente posible para el juez de tutela ordenar el traslado de
trabajadores del Estado, o que se agoten todas las gestiones pertinentes en caso de no
existir vacantes, para salvaguardar sus derechos en condiciones dignas y justas, y a la
salud en conexión con la vida y la integridad física, que son desconocidos cuando por
razón de la distancia, del difícil acceso a los lugares de trabajo y de las particulares
condiciones de salud, los trabajadores tienen que arriesgar su integridad física y hasta su
vida para asistir al empleo y cumplir con su deber.” (Subraya fuera de texto)
3. Protección a la vida
Dispuso la Corte en la sentencia T-704 del 5 de Julio de 2001 “(...) No sólo se está
vulnerando el derecho a la vida cuando está cercano a la muerte, sino cuando el mal
estado de salud de la persona es tal que se está menguando su calidad de vida. Si el
trabajador tiene que someterse a dolores, incomodidades y menguas de salud por los
largos desplazamientos a su lugar de trabajo, es función del juez de tutela proceder en
concordancia para que cese tal vulneración.”
También en relación con la protección a la vida como fundamento para que el trabajador
ejerza el ius variandi, la Corte se pronunció al respecto en la sentencia T-752 del 17 de
Julio del 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, en esta tutela, la actora Marlene Márquez, solicita
al DAS sea trasladada a la ciudad de Santa Marta o Barranquilla, la Corte observa que
respecto a su situación médica, los servicios requeridos han sido prestados de forma
idónea, así mismo, el empleador le facilitó los mecanismos para conservar la unidad
1 Ver sentencia T-694 de 1998 M.P Antonio Barrera Carbonell, T-455 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara, y T-023 de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
125
familiar más la actora desechó tales oportunidades y en cuanto a una situación que ponga
en peligro su vida lo que sería una consideración más para poder conceder el traslado
solicitado para la actora, la Corte señala que este peligro es inherente a su labor como
auxiliar de inteligencia en el DAS.
4. Protección a la libertad religiosa
Vale la pena comentar la sentencia T-982 del 13 de Septiembre del 2001 que fue
mencionada anteriormente cuando se habló del reintegro por vulneración a los derechos
fundamentales90. Recordemos que en los hechos de este proceso, la actora fue obligada a
trabajar los sábados pero debido a sus creencias religiosas ella solicitó que dichas horas de
trabajo fueran redistribuidas en el resto de la semana laboral, frente a lo cual hubo una
negativa por parte de su empleador.
Las facultades de dirección del empleador se ven limitadas si con estas se vulneran
derechos fundamentales de los trabajadores.
5. Cuando el trabajador sufra una disminución física
En la sentencia T-1040 del 27 de Septiembre del 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil. La Corte
en esta sentencia de tutela reconoce el deber que tienen los empleadores de reubicar a los
trabajadores que durante la ejecución del contrato de trabajo sufran disminución física, así
mismo se señaló que “el derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances
diferentes dependiendo el ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan
determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que
desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la
reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el
desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser
reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la
90 Ver. Cap. Derecho de Reintegro. Supra
126
obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la
oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.
(...) el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del
trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de
este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para
que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor.”2
En el presente caso se le ordena a la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A.,
asignarle a la demandante un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, así
como realizar la determinada capacitación.
2 Sentencia T-1040 del 27 de Septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil
127
CONCLUSIONES
1. El ius variandi por iniciativa del trabajador se tutela, protegiendo derechos
fundamentales como lo son:
• Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas
• Derecho a la vida
• Derecho a la salud
• Derecho a la libertad religiosa
2. El ius variandi por iniciativa del trabajador no se limita a la posibilidad de solicitar
traslado del lugar de trabajo por parte del trabajador sino, también se puede ejercitar para
que sean modificadas otras condiciones, por ejemplo en cuanto al tiempo.
128
ANÁLISIS CRÍTICO
El ius variandi, es una palabra de origen latina que se traduce como “derecho de variación”,
ésta ha sido considerada como una facultad que tiene el empleador, es decir, puede o no
hacer uso de ella.
Cuando se le ha dado por título a este trabajo ius variandi por iniciativa del trabajador, no
significa con ello, que la jurisprudencia haya reconocido que esta facultad también se
encuentra en cabeza del trabajador, lo que queremos dar a conocer, es como el trabajador
puede por su iniciativa promover que el empleador modifique las condiciones laborales
durante la ejecución de un contrato de trabajo, sin embargo, el ius varindi en su sentido lato
conlleva, que desde su iniciativa hasta su concreción se encuentren en el ámbito exclusivo
del empleador, es decir, no existe ingerencia alguna por parte del trabajador.
Cuando hablamos del ius variandi en cabeza del trabajador, nos enfrentamos ante una
situación en la cual el trabajador siente que alguno de sus derechos está siendo conculcado
y por ello, promueve que el empleador modifique la relación contractual, puesto que al no
ser una facultad de aquél, por su propia voluntad no podría transformar o variar la relación
contractual. Los derechos que sirven de fundamento para promover el ius variandi, pueden
ser de diferente especie, tales como, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la
libertad religiosa, entre otros. Esto nos permite inferir que el ius variandi por iniciativa del
trabajador debe su existencia a otro derecho cuya protección se busca.
El cambio fundamental que se observó durante el periodo analizado, tiene origen en la
propia iniciativa de los trabajadores, pues antes, éste sólo era intentado por profesores que
prestaban su servicio al Estado, por el contrario, durante este segundo periodo se pudo
observar como trabajadores del sector privado han motivado la modificación de la relación
contractual.
129
El que los trabajadores puedan de una forma fundamentada promover el ius variandi,
posibilita que la relación laboral, se ajuste a la realidad, según lo haga saber el trabajador al
empleador quienes son las partes del contrato de trabajo, sin embargo, como lo ha
señalado la Corte cuando sea el trabajador quien por su iniciativa ocasione el ejercicio del
ius variandi, éste, esta supeditado a que las condiciones del empleador así lo permitan,
pues nadie está obligado a lo imposible.
Así, con esta posibilidad la jurisprudencia está reconociendo que el trabajador quien
también es una verdadera parte del contrato de trabajo, tenga la posibilidad de hacer que el
empleador modifique la relación contractual, ello no significa que se le esté despojando al
empleador de una de las facultades que se le ha reconocido, por el contrario, en mi
criterio, se le está enviando el mensaje a los empleadores que se debe hacer uso del ius
variandi no sólo cuando las necesidades de la empresa así lo amerite, sino que se debe
también hacer uso de esa facultad, cuando determinadas situaciones particularísimas del
trabajador en la que se afecte alguno de sus derechos así lo exija, siempre y cuando ello no
agrave en gran medida la situación del empleador o como ya se dijo, lo ponga en una
situación imposible de cumplir.
130
SEXTA PARTE
SALARIO: NOCION Y ASPECTOS BASICOS *Catalina Santos Angarita
Germán Camilo Gantiva Hidalgo
INTRODUCCIÓN
En estudio jurisprudencial que se realizó por parte del grupo de investigación anterior
pudimos observar la importancia que ha dado la Corte Constitucional al pago del salario y
de cómo esta resaltó su estrecho vínculo con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida, a la subsistencia, a la salud y al trabajo. Inclusive
consideró el hecho mismo del pago del salario como un derecho fundamental.
El grupo anterior mostró así mismo cual es el contenido prestacional que comprende el
concepto de salario y de cómo la Corte había pasado de una concepción un tanto
restringida, que se comprendía únicamente por los elementos contemplados en la ley, a una
concepción mucho más amplia, la cual toma en consideración el bloque de
constitucionalidad y con ello, el Artículo 1 del Convenio número 95 de la OIT que
establece: "El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por
acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud
131
de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o
deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
De acuerdo con esa disposición la Corte considera “que para efectos del significado que en
nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del
derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud
de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones
que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la
cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del
vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías,
horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen
remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”91.
Al relacionarse tan estrechamente el pago efectivo del salario con el ejercicio de tantos
derechos fundamentales, la Corte debió estudiar cuando es procedente la solicitud del pago
de salario a través del la acción de tutela, puesto que no podemos considerar que en todo
caso que se adeude alguna suma por este concepto podremos remitirnos a la jurisdicción
constitucional, ya que en esa medida se estaría invadiendo la competencia de la jurisdicción
laboral y por otra parte se estaría alterando la función de la jurisdicción constitucional que
se transformaría en virtud de la realidad en una jurisdicción de pagos laborales.
En esta segunda parte del análisis jurisprudencial que nos corresponde realizar
analizaremos como ha sido la evolución de la jurisprudencia frente a estos temas
mencionados, pero además, profundizaremos en aspectos que anteriormente se habían
planteado pero que en los últimos años han sido desarrollado de manera más conciente por
parte de los magistrados de la Corte.
91 Sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1.999. MP. Carlos Gaviria Díaz
132
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Noción de Salario
Sobre los aspectos generales que tocan con la noción de salario como tal, podemos
encontrar en este período varios pronunciamientos entre los cuales podemos encontrar
especialmente relevante la sentencia C-1218 de 200192 en la cual se demanda la
inconstitucionalidad de la totalidad del Artículo 134 de la Ley 115, la cual es la ley general
de educación93. En dicho pronunciamiento la Corte retrocede respecto de la posición
jurisprudencial lograda en la Sentencia de Unificación 995 de 1999 y regresa a una noción
de salario anterior y un tanto más limitada.
El actor de la acción pública de inconstitucionalidad consideró que la bonificación
establecida por la ley 115 en su artículo 134 genera una desigualdad manifiesta frente a los
emolumentos recibidos por otros educadores que no se encuentran en las zonas establecidas
en dicho artículo. Consideró igualmente que el recibir dicha bonificación constituía otro
salario, con lo cual se percibían dos salarios con dineros del tesoro publico por parte de una
misma persona, en violación de las disposiciones constitucionales.
La Corte dijo al respecto que:
“(L)a Corte en forma general ha sostenido que constituye salario “no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del
servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título
gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie
92 Sentencia C-1218 de 21 de noviembre de 2.001 MP. Álvaro Tafur Gálviz 93 Articulo 134: Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
133
no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a
cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en
especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por
disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para
ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador,
cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con
efectos en la liquidación de prestaciones sociales94”. ”95.
Cabe recordar que la primer y más restringida noción de salario intentada por la Corte se
expuso en la sentencia C-521 de 1995 con ponencia del magistrado Antonio Barrera
Carbonell. Posteriormente en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte había adoptado una
noción mucho más amplia, la cual fue ratificada en sentencias posteriores tales como la T-
857 de 2000, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero y la T-003 de 2002 con
ponencia del doctor Alfredo Beltrán Sierra.
Si bien se da un desconocimiento de la jurisprudencia vigente pese a que considerábamos
que esta noción ya había sido superada, esta posición un tanto limitada no se expresa
después del análisis más profundo que había antecedido la noción adoptada en la sentencia
de unificación, razón por la cual, no consideramos que se produzca un enfrentamiento entre
posiciones de manera abierta, sino que lo dicho en esta providencia puede ser tan solo el
rezago de la tesis superada y que pudo ser adoptada sin haber sido previamente considerado
la discusión que se había dado sobre el punto en concreto.
Otro punto importante que toca la sentencia C-1218 de 2.001 es el acercamiento que realiza
la Corte Constitucional para armonizar la doctrina constitucional respecto de la sostenida
por el Consejo de Estado. En dicha sentencia se expone igualmente la interpretación que la
última corporación ha dado de la noción de salario, y la cual citamos a continuación.
94 Sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995. 95Sentencia C-1218 de noviembre 21 de 2.001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
134
“Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado96, afirman
que, para el sector público, el concepto de salario comprende todas las sumas que
habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales
como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc.,
adicionales a la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos.”
Como vemos, esta sentencia tiene otro contenido realmente importante adicionalmente del
puramente jurídico. Constantemente se ha criticado la pugna mas o menos frecuente que se
presenta entre las altas cortes y sus posiciones jurisprudenciales y doctrinales, ya que las
interpretaciones que ellas realizan tienden a ser encontradas en varios puntos; sin embargo,
en lo que toca con la definición de salario, esta sentencia otorga un valor adicional ya que al
hacer referencia expresa a lo dispuesto por el Consejo de Estado da un matiz político de
uniformidad y seguridad a la decisión, la cual otorga un mayor valor al que tendría una
decisión que es solamente adoptada por una de las máximas corporaciones jurisdiccionales
colombianas.
La línea uniforme que se había venido trazando desde la expedición de la sentencia de
unificación SU-995 de 1.999 se vio truncada con lo dicho en la sentencia C-1218 de 2001,
sin embargo, fue retomada en otras sentencias, como por ejemplo en la T-003 de 2002 y
que se soporta a su vez en las sentencias T-081 de 2.000, la sentencia T-837 de 2.000 y la
T-857 del mismo año, todas con ponencia de Alejandro Martínez Caballero, las cuales
buscaban dar una mayor certeza a los operadores jurídicos al hacer breves recuentos
jurisprudenciales sobre el tema. Dicho magistrado busca exponer la evolución de las
96 Vid. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón, 21 de junio de 1996, Radicaciones No. 839 y No. 847. También en el Concepto de esa misma Sala y del mismo Ponente, del 21 de febrero de 1997, Radicación No. 954, rendido en los siguientes términos: “II. Elementos integrantes del salario. De conformidad con la ley, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones (artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la ley 50 de 1990)”.
Ver, igualmente, la Sentencia dictada por la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, del 14 de noviembre de 1996, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Expediente No. 12242.
135
diferentes líneas jurisprudenciales y la tesis actual en cada una de ellas, por lo que para
nuestro análisis jurisprudencial constituyen un punto obligatorio de referencia al
incursionar en este nuevo período de investigación y crítica. La última de las sentencias
referidas expone los siguientes parámetros:
a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía
constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva
directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. (Sentencias T-089 de 1999, T-
211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992).
b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario
debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean
generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las
modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes
contratantes”97.
c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la
jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse
por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios a un
trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como
se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”98.
(Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de
1995).
d) En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para
reclamar los salarios en mora, la Corte consideró en la sentencia SU-995/99, que ello es
posible si se está ante un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho
fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, claro está, que mientras "no
se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y
97 Sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 98 Ibid idem.
136
distintas de las que provienen de su trabajo”. En efecto, si hay elementos de juicio que
indican que el trabajador tiene otros ingresos que le permiten subsistir dignamente sin el
salario, la tutela no puede prosperar.
e) Así mismo, en principio no procede la acción de tutela para el reconocimiento,
liquidación o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo
puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia
T-01 de 1997 y SU-995 de 1999.
f) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto
es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y
psicológica”99. (Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de
1997).
g) El concepto de mínimo vital del trabajador no debe confundirse con la noción de
salario mínimo, como quiera que la “garantía de percibir los salarios y las demás
acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en una
consideración meramente cuantitativa”100. De ahí pues, que la valoración del mínimo
vital corresponde a las condiciones especiales de cada caso concreto y no al monto de
las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas
mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su
trabajo”. Para entender lo anterior con precisión, puede consultarse también la
sentencia T-220 de 1998 y la T-439 de 2000.
h) En aquellos casos en los que el trabajador cumple con los requisitos legalmente
establecidos para declarar renta y complementarios, el juez de tutela podrá evaluar el
tiempo en que la mora patronal no le cause un perjuicio irremediable. (Sentencia SU-
995 de 1999).
99 Ibid idem. 100 Ibid idem.
137
i) El accionante debe indicar la vulneración al mínimo vital que alega, y el juez podrá
valorar las condiciones expuestas, con base en la buena fe, que deberá presumirse
(C.P. art. 83). Sentencia SU-995 de 1999.
j) La situación económica del empleador, sea este público o privado, no es un motivo
justificado para incumplir el deber legal y constitucional de pagar oportunamente los
salarios de los trabajadores. No obstante, si la deudora es una entidad pública, la
orden del juez de tutela “deberá ser que, en un término razonable fijado por el juez, se
cree una partida presupuestal, si no existiere, o se realicen las operaciones necesarias
para obtener los fondos, bajo el entendido de que los créditos laborales vinculados al
mínimo vital, gozan de prelación constitucional”101. Sentencias T-015 de 1995, T-146
de 1996, T-220 de 1998.
k) La orden que imparte el juez de tutela para proteger el derecho fundamental al
pago oportuno de los salarios podrá extenderse a la totalidad de las sumas debidas.
En otras palabras, en la sentencia SU-995/99 se precisó, que para lograr la completa
protección de los derechos fundamentales comprometidos, la orden debe extenderse no
sólo a las sumas adeudadas, sino a la garantía de pago de las mesadas futuras.
Tratándose de entidades públicas, si hay carencia de recursos, también el juez de tutela
debe ordenar que se cree la partida presupuestal correspondiente.
l) La prima semestral, según la SU-995/99 también es protegible por tutela, no así otras
prestaciones que previamente deben ser reconocidas y decretadas. Los aportes a la
seguridad social, consecuencia lógica de la relación laboral, también se deben proteger en
la decisión.
II. Forma de pago del Salario
101 Ibid idem.
138
Los parámetros expuestos por parte de la sentencia T-857 de 2.000 ya mencionada fueron
reiterados literalmente en la sentencia T-03 de 2.002 con ponencia del magistrado Alfredo
Beltrán Sierra. En esta oportunidad la sala tiene sin embargo la oportunidad de hacer
referencia a un tema que anteriormente no se había tratado con tanto detenimiento, y es
sobre la forma en la que el empleador puede liberarse de su obligación de pago del salario.
El asunto se aborda cuando el actor pide que la empresa para cual trabaja le pague el salario
adeudado y por lo cual se encuentra subsistiendo en condiciones deplorables. El actor
afirma que eventualmente la empresa demandada le entrega vales por diez mil pesos y hasta
por veinte mil pesos semanales, lo cual no le alcanza pasa suplir en lo más mínimo las
necesidades de su esposa y su hijo menor de edad.
La Corte, además de reconocer la imperatividad en el pago oportuno del salario al
trabajador, entra a estudiar la conducta del empleador con el pago en vales. Lo primero que
hace es analizar cuales son las disposiciones consagradas en el artículo 53 constitucional
para evidenciar que si bien nada se dice sobre la forma en que debe realizarse el pago, la
remisión que se hace a los tratados y convenios internacionales, así como su reiterada
jurisprudencia sobre el bloque de constitucionalidad le obligan a revisar si algo ha
dispuesto el ordenamiento internacional.
El Convenio 95 de la OIT en su artículo 3, numeral 1 dice que: “Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal, y deberá
prohibirse el pago con pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considere
representativa de la moneda de curso legal”102.
La sentencia resuelve ordenar el pago de los salarios atrasados y además condena a que se
cancele en dinero el valor dado en vales, con lo cual lo pagado se entiende que se pierde a
favor del trabajador.
102 Sentencia T-03 de enero 17 de 2.002. Nótese como la misma Corte resalta la prohibición expresa del pago en vales al trabajador.
139
III. Pago de Salarios Durante la Huelga
En lo que toca con el derecho colectivo del trabajo hemos realizado una investigación
centrada con este amplio sector del derecho laboral103, sin embargo, en lo que toca con los
pagos a los trabajadores que se encuentran en huelga nos tendremos que referir en esta
parte del trabajo por cuestiones de unidad temática.
Ha sido controvertido durante este nuevo período de investigación el tema que ahora
tratamos, ya que se han producido tanto sentencias de constitucionalidad como sentencias
de tutela con visiones opuestas por parte de los magistrados integrantes de la Corte.
El primer debate sobre el tema se dio en razón de la demanda de inconstitucionalidad
presentada por los actores Alirio Muñoz y Diana Teresa Sierra104. En dicha demanda se
atacó el Artículo 449 del Código Sustantivo del Trabajo tal como fue modificado por la Ley
50 de 1.990105. Los actores consideraron que si la huelga es un derecho constitucional, se
opone al ejercicio de dicha previsión el que se suspendan los contratos laborales, ya que si
no se recibe suelde durante el período que esta dure, los trabajadores tienen que soportar las
consecuencias negativas de su decisión de declarar la huelga y en esa medida se trata de
evitar el ejercicio de este derecho. Les parece inconcebible que el ejercicio de un derecho
legitimo traiga consigo una consecuencia negativa. Consideran igualmente que es injusto
que se permita que algunos sigan trabajando en algunas dependencias, ya que ello merma el
poder del sindicato que ha declarado la huelga.
103 Ver Investigación Jurisprudencial Sobre Derecho Colectivo Del Trabajo 104 Sentencia C-1369 de octubre 11 de 2.000 M.P. Antonio Barrera Carbonell 105 Se transcribe la norma y se resalta en negrilla la parte demandada. Artículo 449. Subrogado por el artículo 64 de la ley 50/90. la huelga sólo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure. El empleador no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo inspector del trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos básicos, y para la ejecución de las labores tendientes a la conservación de cultivos, así como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias.
140
La Corte divide su análisis en varias partes para realizar un mejor análisis de la demanda
planteada e incluye el análisis de dos artículos más.
El Artículo 51 regula las causales por las cuales se produce la suspensión del contrato de
trabajo, que pueden ser imputables a una de las partes de la relación de trabajo o ambas, es
decir, tanto del trabajador como del empleador. Expresamente en el numeral 7 se prevé la
suspensión del contrato “por huelga declarada en la forma prevista en la ley”.
De otra parte, la segunda de las referidas disposiciones establece:
“Artículo 53. Efectos de la suspensión. Durante el periodo de las suspensiones
contempladas en el Art. 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el
servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero
durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya
surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los
trabajadores. Estos periodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar
vacaciones, cesantías y jubilaciones”.
La Corte realiza un recuento histórico sobre el ejercicio del derecho de la huelga para
mostrar como las consecuencias negativas de esta se han morigerado, ya que si en un
principio se podía despedir a los huelguistas, ahora se les prohíbe despedir o contratar
nuevo personal que reemplace las labores paralizadas. Para la Corte la suspensión no es
nociva ya que permite que el contrato se reanude después de la huelga.
Sobre el no pago de salarios, la Corte observa que con esa restricción se busca que se
propenda por una solución dialéctica y no una sometida a la presión ejercida por una de las
partes.
En todo caso la Corte no se conforma con este análisis y analiza con mayor cuidado el
argumento expuesto por el cual el ejercicio de un derecho legítimo está generando
consecuencias negativas y llega a la conclusión de que el contrato de trabajo es
141
sinalagmático perfecto y si el empleador no se beneficia debido al cese de actividades es
apenas lógico que el trabajador también soporte las consecuencias de la ausencia de
ingresos para la empresa. Expone otro argumento que compartimos plenamente y es que en
caso de mantenerse la obligación de cancelar salarios, el derecho de huelga se ejercería de
manera indiscriminada aun cuando no existiese un conflicto y los trabajadores tendrían una
remuneración asegurada por no trabajar.
El análisis del no pago de salarios se enmarca dentro de la equidad y si a la empresa le
corresponde soportar unas consecuencias negativas es lógica que tanto empleador como
empleados deban soportarlas.
Entra la Corte en otra etapa de su análisis para decir que la huelga puede ser lícita o ilícita.
En el segundo caso no se trata realmente de una huelga sino de un paro de actividades en la
cual los trabajadores no gozan de la protección otorgada por la declaratoria de huelga de
conformidad con la ley. Dentro de la huelga lícita, existe aquella que se produce por causas
legítimas respecto de las condiciones de trabajo y las cuales son imputables al empleador,
como cuando se incumplen deberes legales exigibles tales como el pago de salarios. En
estos casos, el empleador deberá seguir cancelando el monto de los salarios ya que
constitucionalmente el no pago de los salarios se deduce de la ausencia de culpa del
empleador en el cese de actividades, pero cuando este se debe exclusivamente a su
comportamiento nada justifica que no pague a sus empleados. Dicha culpa deberá ser
previamente declarada por parte de un juez para poder exigir el pago de los salarios
debidos.
Finalmente la Corte encuentra ajustado a la constitución el que se permita el ingreso a
ciertos empleados para que realicen actividades de conservación o indispensables para la
seguridad de las instalaciones tales como establece el Artículo acusado, ya que ello no
implica el desarrollo de actividades productivas corrientes para la empresa.
142
La Corte declara exequible la norma acusada bajo el entendido de que no hay lugar al pago
de salarios durante la huelga salvo que esta se genere por incumplimiento de deberes
exigibles al empleador.
Los magistrados José Gregorio Hernández y Alfredo Beltrán salvan sus votos de la
sentencia dictada, puesto que ellos considerar que al ser la huelga un derecho de rango
constitucional es ilógico que se establezca una consecuencia negativa no deseada por parte
de los trabajadores como lo es la pérdida de su salario, consecuencia que deben soportar
incluso aquellos trabajadores no sindicalizados que no tomaron parte en la decisión de la
declaratoria de huelga pero que igual deben acatar dicha decisión. Consideran igualmente
que en la práctica la instancia de la huelga se ve provocada por una reticencia del
empleador a llegar a un acuerdo con los trabajadores.
En otra sentencia; pero en esta ocasión una de tutela106, la sala pudo analizar el caso de una
profesora de una entidad pública declara que participó en una huelga y que pese a haber
recuperado el tiempo el ministerio no le había pagado el sueldo correspondiente. La Corte
al estudiar los hechos del caso se encuentra con que la trabajadora prestaba sus servicios a
una entidad pública educativa para las cuales se encuentra vedado el derecho de huelga
debido a la función que cumple dicho servicio público. Igualmente le hace ver a la
accionante que ella no participó en huelga alguna sino en un paro. Durante su análisis de
fondo, reitera lo expresado en la sentencia C-1369 de 2.000 al decir que en todo caso, el
empleador no tiene la obligación de pagar los salarios de los trabajadores huelguistas del
tiempo que dure la huelga, salvo que dicha huelga se produzca por una causa
exclusivamente imputable a él.
El mismo magistrado Araujo precisa el tema de la huelga imputable al empleador en la
sentencia C-201 de 2.002107, ya que si bien la Corte, con muy buen tino había establecido la
subsistencia unilateral de la obligación de cancelar los salarios a cargo del empleador
cuando este incumple con obligaciones que le son exigibles, la previsión legal establece
106 Sentencia T-1059 de octubre 5 de 2.001 MP. Jaime Araujo Renteria 107 Sentencia C-201 de marzo 19 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería
143
únicamente que se prohíbe declarar la huelga salvo de conformidad con la ley y por
incumplimiento de las obligaciones salariales.
En dicha demanda se ataca entre otras normas la disposición contenida en el Artículo 379
del Código Sustantivo del Trabajo108 tal como fue modificado por la Ley 584 de 2.000. El
actor considera que esta previsión hace imposible ejercer la huelga por culpa del empleador
por causa distinta a motivos salariales, así como imposibilita ejercer el derecho de huelga
por solidaridad entre organizaciones sindicales.
Lo primero que hace la corte al analizar la norma es analizar el concepto de salarial y si
bien reconoce que dicha noción debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto con su
jurisprudencia, en especial con la SU-995 de 1.999, por lo que se le da un sentido amplio,
reconoce en todo caso que dicha norma es restrictiva e impide el ejercicio de la huelga, por
lo cual afirma que “Como puede verse, el término salario, aunque amplio, tiene una
connotación que se circunscribe de manera exclusiva a la remuneración por el trabajo
realizado o, en palabras de la Corte, a la “retribución al servicio que se presta a un
empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual.”109 En este orden de
ideas, la huelga imputable al empleador por el incumplimiento de las obligaciones
salariales, a que hace referencia la norma acusada, está restringida a aquellas
circunstancias directamente relacionadas con el no pago del salario debido a los
trabajadores.
Sin ignorar, por supuesto, que el derecho a recibir oportunamente el salario constituye no
sólo un medio de subsistencia sino de dignificación del trabajo y la vida humana, la Corte
considera que la huelga puede ejercerse por los trabajadores afectados por el
incumplimiento de obligaciones distintas a las meramente económicas tales como, por 108 Se trascribe la norma y se resalta en negrillas la parte demandada. “Artículo 379. Prohibiciones. Es prohibido a los sindicatos de todo orden: (...) e. Modificado por el artículo 7 de la ley 584 de 2000. Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores;” 109 Sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell
144
ejemplo, el pago de los aportes al sistema de seguridad social o, en general, cualquier
deuda insoluta por parte del empleador distinta al salario o a los factores salariales, a que
puedan tener derecho los trabajadores por disposición legal, contractual o
reglamentaria.” (subrayado fuera de texto).
En todo caso, a renglón seguido la Corte aclara que tampoco debe considerarse que todo
incumplimiento contractual puede conducir a legitimar el ejercicio del derecho de huelga,
sino que será la autoridad competente quien deberá sopesar en cada evento la legitimidad
de la declaratoria.
Para terminar, la sala expone que ya que la normativa constitucional no restringe el derecho
de huelga para algunos tipos específicos de ella, se encuentra constitucionalmente
permitido la huelga por solidaridad, esto es, la que se adelanta por parte de los empleados
de un sindicato asociado a una confederación de sindicatos para solidarizarse con los
empleados huelguistas de otro sindicato confederado. La Corte considera en todo caso que
será necesario que ambos se encuentren perteneciendo a la misma asociación o
confederación de sindicatos.
En razón de lo anterior, se declara inexequible la expresión “salariales” de la norma
demandada.
IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria
El Código Sustantivo del Trabajo, atendiendo a la importancia del pago del salario y con el
fin de proteger al trabajador al momento de su entrega, consagró en sus artículos 138 y 139
el lugar y tiempo del pago, así como a quién debe hacerse el mismo.
De esta manera estableció, que:
145
“Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador
presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después que éste cese.
Queda prohibido y se tiene por no hecho el pago que se haga en centros de vicios o
lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que
se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.”110
De la misma manera, dispuso que:
“El salario se paga directamente al trabajador o a la persona que él autorice por
escrito”111
No obstante, y atendiendo que las citadas normas datan de hace más de 50 años, es preciso
tener en cuenta que los procedimientos administrativos de las empresas cada vez deben ser
más eficientes, lo cual ha sido fácilmente atendido por la tecnología y los servicios
prestados por las entidades financieras.
Es así como muchos empleadores han optado por hacer el pago del salario a sus
trabajadores a través de depósitos directos a sus cuentas bancarias, y de esta manera evitar
el dispendioso proceso de pagarle en cheque o efectivo a cada uno de sus trabajadores en el
sitio de trabajo. Con dicho procedimiento se ha logrado además, dar la protección del
salario que la misma ley buscó, al evitar que los trabajadores sean víctimas de la
inseguridad al salir del sitio de trabajo el día en que se les haga el pago del salario.
Sin embargo, algunos trabajadores han considerado que tal procedimiento afecta sus
derechos fundamentales como el derecho a la libertad, a la intimidad e incluso el derecho al
trabajo. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de este tema
por primera vez en sentencia del 20 de enero de 1995, y sosteniendo que el pago por
consignación no contraría las disposiciones del artículo 139 del C.S.T. Afirmó la Corte en
sentencia T-014 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero:
110 Artículo 138 C.S.T. 111 Artículo 139 C.S.T.
146
“Podrá decirse que estando permitido el pago por cheque o por giro postal no habrá
motivo para considerar anormal el pago mediante consignación en la cuenta
bancaria del trabajador. Esto no contradice el Código Sustantivo del Trabajo,
artículo 139, que ordena "el salario se paga directamente al trabajador o la persona
que él autorice por escrito" porque el banco es un simple intermediario y quien puede
manejar el dinero es el titular de la cuenta.”112
Sustenta también la Corte su posición, en el convenio 95 de la O.I.T., en los siguientes
términos:
"1. Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda
de curso legal, y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o en cualquier
otra forma que se considere representativa de la moneda de curso legal.
"2. La autoridad competente podrá permitir o prescribir el pago del salario por
cheque contra un banco o por giro postal, cuando este modo de pago sea de uso
corriente o sea necesario a causa de de circunstancias especiales, cuando un
contrato colectivo o un laudo arbitral así lo establezca, o cuando, en defecto de
dichas disposiciones, el trabajador interesado preste su consentimiento".113
Ahora bien, la Corte es consciente que la determinación del empleador de consignar el
salario del trabajador en una cuenta bancaria, implica que el trabajador deba abrir dicha
cuenta y celebrar un contrato con una entidad financiera con la cual no tiene opción de
negociar ningún aspecto del contrato. En este sentido, se podría entender que el trabajador
se ve expuesto a una limitación de su libertad contractual, derecho que por lo demás es de
rango fundamental.
112 Sentencia T-014 de enero 20 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero 113 Artículo 3 Convenio 95 OIT
147
La Corte ha precisado en sentencia T-1001 de 2000 con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa , reiterando lo sostenido en la citada sentencia T-014 de 1995,
que:
“La libertad que protege la Constitución Política no puede confundirse con la defensa de todos los deseos de un ser humano. Exigir por medio de la tutela el cumplimiento de los anhelos, con el argumento de que los ordenamientos que no nos gustan o que implican alguna dificultad significan un atentado a la libe tad es un esquema insostenible que convertiría a la acción de tutela en algo que escapa a la razón jurídica y llevaría el ejercicio del derecho al terreno de la anarquía.
r
La libertad que protege la Constitución es aquella que le permite al hombre realizar
su individualidad dentro de una sociedad.
Las contingencias individuales no le pueden quitar valor a los compromisos que
permiten la armonía social.
Es razonable buscar formas de pagar un salario a través de un banco, estando, como en el caso que motiva esta tutela, ubicada la agencia bancaria cerca allugar de trabajo y no ocasionando costos al trabajador. La molestia porque en el
Banco la atención es "demorada" como dice la actora en su memorial de
impugnación, no significa violación a un derecho fundamental.
El mismo Convenio 95 de la OIT dice que están prohibidas las limitaciones a la
libertad de DISPONER del salario (art. 6º) y la Recomendación 85 numeral III exige
al empleador comunicarle al trabajador "el lugar de pago".
Todo lo anterior permite concluir que la forma de pago adoptada no viola ningún derecho fundamental porque una cosa es la manera de hacerle llegar al asalariado el sueldo y otra muy distinta impedirle a él que disponga de la
148
retribución recibida. Por supuesto que todo esto debe manejarse sin que se ocasione algún abuso que torne difícil la recepción del salario (…)” (Negrillas
fuera de texto)114.
Estos criterios han sido reiterados por la Corte Constitucional a lo largo de su existencia,
sin haber mayores limitaciones a la posibilidad de realizar el pago a través de consignación
en cuenta bancaria. Lo anterior, sin perjuicio de las prohibiciones hechas respecto de
retenciones de salario por parte de las entidades financieras, como lo expresó la
Corporación en sentencia T-602 de 1998 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.
En esta ocasión, la entidad financiera en la cual fue consignado el salario de la demandante,
omitió deducir inmediatamente del saldo de la cuenta, un retiro que la demandante hizo.
Por esta razón, posterior a este retiro, el saldo era más alto del que realmente debía ser, ante
lo cual la demandante procedió a retirar la totalidad del saldo restante. Cuando la entidad
financiera detectó su error, decidió deducir de la siguiente consignación a la cuenta, el valor
que la accionante había retirado de más.
La Corte concedió la acción de tutela a la trabajadora, ordenando a la entidad financiera que
le permita retirar su salario normalmente y le reactive nuevamente su tarjeta débito, con los
siguientes argumentos que destacamos:
“Ni el gerente de la sucursal aduce que existe norma que lo autorice a
retener los salarios que le consignen a la actora en su cuenta de ahorros, ni
de existir tal norma podría aplicarse sin violar los derechos fundamentales de
ésta última. Debe señalarse a BANCAFE que, de lo que se paga a la trabajadora a
título de salario, no puede retener cantidad distinta a la que el asalariado autorice
por escrito, las correspondientes a retención en la fuente y seguridad social, y las que
ordene la autoridad judicial competente. Así, la sucursal de Belén de Umbría sólo
puede bloquear a la peticionaria su cuenta de ahorros, en caso de que le garantice
114 Sentencia T-1001 de agosto 3 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
149
una manera diferente, y al menos tan eficaz como esa, para cancelarle oportuna e
íntegramente su salario.”115
Y de la misma manera concluyó:
“La actuación de la entidad demandada no sólo violó el derecho al debido
proceso de la actora; es un claro ejemplo de extralimitación en el ejercicio
del propio derecho, que vulnera lo establecido por el Constituyente en el
artículo 95 Superior sobre los deberes de todos, y directamente afectó, de
manera contraria a derecho, la garantía constitucional consagrada en el
artículo 53 para el pago oportuno de los salarios; en efecto, la docente
cumplió con la tarea que le fue asignada por su superior, el patrono consignó
oportunamente el salario que aquella causó con su labor, pero la trabajadora no
pudo disponer de su remuneración porque un intermediario financiero encargado
contractualmente de realizar el pago, decidió apropiar los dineros devengados por la
docente, y destinarlos a cubrir una obligación no convenida con ella ni declarada
judicialmente -de serlo, se desprendería del contrato de la cuenta-.
Según se afirmó en la solicitud de amparo, María Herlinda no tiene como
sufragar sus necesidades mínimas y las de sus hijos menores, mientras la
decisión demandada no se varíe; y según se desprende del expediente, tal
reclamo es cierto porque la cuota alimentaria que recibe la actora también se
consigna en la cuenta de ahorros de ella en BANCAFE, y la misma resultó
afectada por la decisión de esa sucursal bancaria, consistente en cambiar la
destinación de los depósitos, y abonarlos todos al pago de lo que se niega a reclamar
por la vía judicial debida.
Así, es claro que la sucursal demandada afectó indebidamente el mínimo vital de
María Herlinda Moncada Ramírez, y debe ordenársele que inmediatamente
descongele el manejo de la cuenta de ahorros de la actora, que abone a ella las
115 Sentencia T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz
150
consignaciones que se le hicieron desde que le suspendió el uso de la misma, y que
reconozca la correspondiente indexación de las sumas consignadas a título de
salario. De esta forma, la Corte confirma los fallos proferidos en el trámite del
presente proceso.”116
Para concluir, es preciso remitirnos al pronunciamiento hecho por la Corte en sentencia T-
1627 de 2000 con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica y en el cual recoge
los pronuciamientos hechos desde 1995 sobre el tema de la siguiente manera:
“No se presenta violación de los derechos constitucionales por el hecho de que el
empleador decida cancelar los salarios mediante el sistema de abono en cuenta de
una entidad financiera seleccionada por el patrono, aún si no cuenta con la
autorización de los empleados, siempre y cuando ello no implique imposibilidad para
que el trabajador disfrute de su salario o que el acceso a la entidad se torne en
extremo difícil”.117
“De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, no se considera entonces
que exista una limitación desproporcionada o irrazonable de la libertad contractual y
la autonomía personal cuando se impone el pago por abono en cuenta en desarrollo
de procesos de reestructuración o de modernización empresarial.”118
De todas formas, la Corte le respeta al trabajador su derecho a oponerse a la decisión del
empleador de hacer el pago de salario a través de consignación en cuenta bancaria, pero
insistiendo que deben utilizarse otros mecanismos judiciales, ya que de conformidad con el
estudio realizado, no existe ningún derecho fundamental vulnerado como consecuencia de
la utilización de este procedimiento. Así sostuvo la Corte este fundamento:
“Por otra parte, ha indicado que la inexistencia de una violación de un derecho
fundamental no implica que el trabajador no pueda acudir ante los medios judiciales
116 Sentencia T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz 117 Sentencia T-1627 de noviembre 23 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica 118 Ibid Idem.
151
ordinarios a fin de controvertir las decisiones de sus patronos”119
V. Salario del Trabajador Secuestrado
El secuestro de una persona, definido como el arrebato, sustracción, retención u
ocultamiento de una persona, configura más que un delito un flagelo que día a día cuestiona
al Estado como organización social y política. Pero más allá de una simple preocupación
por castigar conductas delictivas como el secuestro, el Estado debe preocuparse por
proteger a quienes se ven directa o indirectamente afectados con él, como el núcleo familiar
de la víctima. Del secuestro sobrevienen una serie de situaciones jurídicas, sociales y
económicas que el Estado debe evaluar y crear mecanismos de protección para las víctimas
del secuestro.
Es así, como en materia laboral surge un lógico cuestionamiento, y éste es, la suerte que
corre el vínculo contractual del secuestrado mientras dura su cautiverio. Es claro que se da
una especie de suspensión del contrato de trabajo, ya que el trabajador no cumple con sus
obligaciones y en este sentido se pensaría que el empleador tampoco estaría obligado a
cumplir las suyas. Incluso se podría afirmar, que al faltar el trabajador al trabajo
indefinidamente sin permiso del empleador, y al no haber ejecución de las obligaciones del
trabajador, habría incluso una justa causa para dar por terminado el contrato.
Precisamente en aras de evitar esta situación, la Corte determinó que el trabajador debe
seguir devengando su salario y prestaciones sociales durante el tiempo que se encuentre
privado de su libertad, con el fin de proteger sus derechos fundamentales y los de su
familia, como el derecho a la vida y a la subsitencia. Así lo sostuvo la Corte
Constitucional en sentencia T-015 de 1995 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera
Vergara:
119 Ibid Idem.
152
“La finalidad de las normas protectoras del trabajo tienden a satisfacer la justicia
social y el equilibrio que deben guardar las relaciones entre trabajadores y
empresarios -en este caso el Estado-, las cuales quedan menoscabadas como sucede
en el asunto que se examina, no por culpa del trabajador en lo que hace al
desempeño normal de sus funciones sino que como se ha expresado, por razones de
fuerza mayor, originadas en uno de los delitos más graves que atentan contra la vida,
la dignidad humana, la libertad, el trabajo y la familia, cuyo sustento se ve afectado
en perjuicio de víctimas inocentes del repudiable delito atroz del secuestro.
No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como
causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral y más bien, los
principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio
social imponen la obligación de pagar el salario a quien, víctima de una
desaparición forzada que por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para
prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión”.120
La Corte estima que con el secuestro de un trabajador, se vulneran derechos que el Estado
está en obligación de proteger, tales como la familia como núcleo fundamental de la
sociedad y los derechos del menor que gozan de protección inmediata. Por esta razón, el
núcleo familiar que depende exclusivamente del salario del trabajador secuestrado, verá
afectado su derecho a la vida, a la subsistencia y al mínimo vital entre otros, por lo que el
Estado debe entrar a solucionar esta situación de manera oportuna para evitar un perjuicio
irremediable.
Ahora bien, la Corte consideró prudente fijar algunos requisitos para que proceda el pago
de salarios al trabajador secuestrado. En este sentido, se hizo una diferenciación entre el
secuestro y el desaparecimiento de la persona. Por tal razón, en sentencia T-158 de 1996
con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía se sostuvo lo siguiente:
120 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara
153
“Todo lo anterior, en resumen, indica que aunque el Inspector de Policía de Puerto
Nuevo desapareció, no es posible asegurar que fue por causa de un secuestro.
Ciertamente, los motivos por los cuales puede desaparecer una persona son múltiples
y, por lo tanto, la sola desaparición, huérfana de otros medios de prueba, no puede
arbitrariamente tomarse como indicio de uno solo de ellos, verbi gratia el secuestro.
Y, en el caso que nos ocupa, fuera del endeble sustento probatorio que acompaña la
pretensión de la parte demandante, es notable, por vía ejemplo, la falta de las
exigencias económicas o los comunicados a los que usualmente acuden los
delincuentes que se dedican al secuestro y la extorsión, manifestaciones estas que
razonablemente habrían podido sugerir el secuestro del desaparecido. En otras
palabras, la acción de tutela no releva de la prueba del secuestro, delito que no se
presume o infiere de la simple desaparición de una persona.”121
Esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos siguientes como las sentencias T-292
de 1998, T-637 de 1999, T-1699 de 2000 y T-105 de 2001.
Ahora bien, afirma también la Corte en sentencia T-1699 de 2000 con ponencia de la
Magistrada Martha Victoria Sáchicaque se debe probar el cargo que ocupaba el trabajador
víctima del secuestro para lo cual es necesario distinguir entre el empleado del sector
privado y el empleado público. El trabajador privado de acuerdo con la mencionada
sentencia, para acceder a sus salarios durante su secuestro es necesario probar la relación
laboral con el empleador, para lo cual bastará aportar la copia del contrato de trabajo.
En el caso del empleado público también se hace necesaria la prueba del cargo que
ocupaba. La sentencia T-158 de 1996, exige que si se trata de un empleado publico se
deberá aportar una fotocopia del acta de posesión y una fotocopia del decreto que hace el
nombramiento., lo cual se expresó en los siguientes términos:
“...está probado que el señor Carlos Alberto Gómez Roa, para la fecha de su
desaparición, ocupaba el cargo de Inspector de Policía de Puerto Nuevo, Guaviare,
121 Sentencia T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía
154
pues en el expediente figuran (folios 34, 35, 41, 55 y 56) la copia del decreto de la
Gobernación del Guaviare número 93 del 4 de octubre de 1993, por el cual se
trasladó a dicho señor de la Inspección de El Unilla a la de Puerto Nuevo...
“ una fotocopia del acta de posesión número 345 del 4 de octubre de 1993, según la
cual el señor Carlos Alberto Gómez Roa asumió el cargo de Inspector de Policía de
Puerto Nuevo.”122
Son claros los fundamentos utilizados por la Corte Constitucional para conceder el pago de
salarios y prestaciones sociales a los trabajadores secuestrados y los cuales se entienden
bajo el supuesto que no puede haber suspensión ni terminación del contrato ya que el
secuestro configura una causal de fuerza mayor, y atendiendo a la protección de los
derechos fundamentales de las personas que dependen económicamente del trabajador
secuestrado. Sin embargo es preciso delimitar el alcance de este derecho en el tiempo, ya
que el secuestro podría prolongarse indefinidamente en el tiempo, pero la protección del
trabajador secuestrado no puede contar con la misma suerte.
La protección dada a la familia mediante el mecanismo de la acción de tutela es temporal y
las razones para ello según lo expuesto en sentencia T-093 de 2002 son dos
principalmente :
1.) No puede haber un sacrificio desproporcionado del empleador. El fin del pago de
salarios durante un tiempo determinado es darle a la familia del secuestrado un tiempo
suficiente para recuperarse de tal calamidad y para buscar medios alternativos para su
subsistencia. En la hipótesis de prolongar indefinidamente el pago de los salarios del
secuestrado se estaría incurriendo en una restricción indebida de los intereses del empleador
así como en una limitación a la necesidad del mismo de contar con los recursos necesarios
para cumplir adecuadamente su función.
2.) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario frente a los demás mecanismos de
protección, y también tiene un carácter transitorio, que de todas formas obliga a los
122 Sentencia T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía
155
familiares de la persona secuestrada a iniciar los tramites pertinentes para así buscar una
protección ya no transitoria sino permanente.
Antes de llegar a esta conclusión, la Corte tuvo la siguiente evolución que tuvo como
estructura, las normas que sobre protección al secuestrado se habían expedido:
“...para evitar un perjuicio irremediable en razón de la noción jurídica de fuerza
mayor que impidió la prestación normal de los servicios del trabajador, debe ordenar
la corte al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, seccional Bolívar, la cancelación
de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el señor Jesús
Parra Moreno a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado
por el mismo recobre su libertad o hayan trascurrido los dos años siguientes a dicha
fecha...”123
La Corte llego al limite temporal de dos años deduciéndolo de la aplicación analógica de
los artículos 96 y 97 del Código Civil. Según el Código Civil surge una presunción de
muerte cuando la persona ha desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero. Si
después de dos años la persona no ha aparecido se declarará la muerte presunta.
Posteriormente se expide el decreto 2239 de 1995 el cual estableció un procedimiento
especial para el pago de salarios a los secuestrados dentro del estado de conmoción interior
decretado dentro de este mismo año, así como establece un limite, pues hace obligatorio el
pago de los salarios del secuestrado a empresas que cuenten con mas de 50 empleados en su
nómina. Asimismo impone un límite temporal de un año para el pago de estos salarios,
contariando la tendencia jurisprudencial en límites temporales sostenida por la sentencia T-
014 de 1995.
Cabe aclarar que este decreto fue declarado inexequible en sentencia C-135 de 1996, pues
según la Corte estas medidas de protección a las victimas del secuestro tienen ninguna
relación directa con la declaración de estado de excepción. Asimismo la Corte afirma que
123 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara
156
tales medidas no deben ser tratadas mediante estados de excepción pues merecen tener una
regulación clara y especifica en la ley.
En el año de 1996 se expide la ley 282 por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar
algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se
expiden otras disposiciones. Creó normas tendientes a la protección de víctimas, tales como
la creación del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal como una cuenta
especial del Departamento Administrativo de la Presidencia y cuya función principal era la
suscripción de una póliza de seguros que cubriera el salario del secuestrado y sus
prestaciones sociales. Así reza el artículo 22 de la mencionada ley:
“Pago de salario a secuestrados. El Fondo a que se refiere al artículo 9o, de la
presente Ley tomará un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y
prestaciones sociales del secuestrado. El Gobierno Nacional reglamentará su
funcionamiento.”124
Cabe anotar que esta póliza no ha sido constituida por falta de presupuesto.
Esta ley no establece un límite temporal expreso para el pago de salarios al trabajador
secuestrado, por lo que en sentencia T-093 de 2003, se hizo una interpretación de esta ley,
considerando que dicha norma había establecido un término de 1 año durante el cual el
empleador debía seguir reconociendo el salario y las prestaciones sociales del trabajador
secuestrado. Aun cuando adopta dicha interpretación, concluye que la mencionada
protección no puede ser superior a 2 años, ya que la esta medida no puede significar un
sacrificio desproporcionado en cabeza del empleador. Así lo expresó la Corte en la citada
sentencia con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil:
“La protección otorgada a la familia por medio de la acción de tutela es temporal
por dos razones. En primer lugar porque la protección al mínimo vital de la familia
del secuestrado no puede implicar un sacrificio desproporcionado en cabeza del
124 Artículo 22 Ley 282 de 1996
157
empleador. (…) Por tal motivo dicha protección se otorga durante un periodo
razonable para permitirle a la familia tener tiempo suficiente para encontrar otros
mecanismos de subsistencia y poder hacerle frente a su situación. (…) En segundo
lugar porque la protección otorgada por la acción de tutela es subsidiaria frente a
las demás acciones judiciales pertinentes y lo que justifica su desplazamiento es la
necesidad de evitar un perjuicio irremediable.(…) Las anteriores razones llevaron a
que la jurisprudencia de esta Corporación estableciera que durante los dos años
siguientes al secuestro, el empleador está obligado a cancelar el salario de la
persona secuestrada a su familia a cabo de los cuales cesa la protección. Con
posterioridad, el artículo 24 de la ley 282 de 1996 estableció un término de un año
durante el cual los empleadores deben cancelar tales salarios. En el presente caso,
la demandante ha recibido el salario de su compañero durante dos años. Por lo
tanto, la Corte considera qus su pretensión de extender más allá de los establecido
por la jurisprudencia de esta Corporación y por la misma ley no puede prosperar.”125
Cabe anotar finalmente que en la ley 589 de 2000, el legislador consagró la obligación del
Estado de continuar el pago de salarios para trabajadores secuestrados y para aquellos
víctimas de la desaparición forzada.
“Artículo 10: (…)Parágrafo 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien
actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que
tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un
servidor público.
Parágrafo 2°. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El
servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.”126
Se puede observar que la ley hizo una distinción entre los trabajadores víctimas del
secuestro y los trabajadores víctimas de la desaparición forzada. En el primer caso,
es decir para los trabajadores secuestrados autorizó el pago de salarios hasta que se
125 Sentencia T-093 de febrero 7 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil 126 Artículo 10 Ley 589 de 2000
158
produzca la libertad del sujeto, mientras que para la víctima de la desaparición
forzada estableció un límite de dos años. Dicha distinción fue declarada inexequible
en sentencia C-400 de 2003 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ya
que “el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también demanda de
protección de las familias de las víctimas”.127
Por otro lado, esta sentencia hace extensiva la aplicación de la norma en mención a los
trabajadores particulares, ya que en su concepto, si bien existen diferencias entre los
servidores públicos y los trabajadores particulares, dichas diferencias no deben generar una
protección disminuida en el derecho a la continuidad en el pago de salarios, ya que
“(…) al hacerlo se consagra un tratamiento discriminatorio que no guarda
correspondencia con el marco de protección planteado por la institución, pues ya no
solo protege la seguridad social y el mínimo vital de las familias de tales
trabajadores afectados sino que brinda una protección especial derivada solo de la
condición de servidor público”128.
Esta distinción además, viola el principio de igualdad en opinión de la Corte.
La citada providencia, hace una importante aclaración, respecto de un tema que se generaba
inquietudes. Dicha aclaración se refiere al trabajador secuestrado vinculado laboralmente
mediante un contrato de trabajo a término fijo. Estableció la Corte que puede haber otras
causas, diferentes a la libertad del trabajador, que pueden extinguir la obligación del
empleador como la muerte del secuestrado o desaparecido, la declaratoria de presunción de
muerte por desaparecimiento, la terminación del periodo constitucional o legal cuando sea
el caso de funcionarios sujetos a ello, o el cumplimiento de los contratos a término fijo.
Afirmó la Corte, que en los casos de periodos legales o constitucionales o contratos a
término fijo, la autoridad que conoce el proceso puede determinar la continuidad en el
pago de salarios
127 Sentencia C-400 de 2003 MP Jaime Córdoba Triviño 128 Ibid Idem.
159
“(…)hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la
muerte presunta del secuestrado o desaparecido, si se infiere que entre el desempeño
del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro o la
desaparición existe un vínculo inescindible.”129
129 Ibid Idem.
160
CONCLUSIONES
Pese a lo dicho de manera aislada en la sentencia C-1218 de 2001, en general la Corte
mantiene la noción amplia de salario que integra las disposiciones contenidas en el
Convenio 95 de la OIT
El concepto de salario no tiene solo una noción jurídica sino social que puede permitir
que se considere como tal un ingreso que premie el ejercicio de la labor en zonas
riesgosas del territorio nacional.
La línea jurisprudencial ha sido relativamente constante, pero ha precisado algunos
temas adicionales a partir de la sentencia SU-995 de 1.999 los cuales han sido recogidos
en sentencias que muestran el estado de la línea jurisprudencial. Dichas sentencias son
en su mayoría de ponencia del magistrado Alejandro Martínez.
Al integrar las disposiciones del bloque de constitucionalidad vemos que la parte del
salario que ha de pagarse en efectivo no puede cancelarse sino en moneda de curso
legal y no en vales pagarés u otros.
Durante la huelga no subsiste la obligación de pagar los salarios a los trabajadores
aunque sí lo que se relaciona con la seguridad social, de lo contrario se alteraría el
equilibrio contractual y se generaría un enriquecimiento sin causa por parte del
trabajador.
Sí habrá lugar a recibir el pago del salario, aún durante una huelga, cuando esta se
genere por incumplimiento de las obligaciones patronales exigibles, las cuales no deben
ser únicamente de tipo salarial, sino que pueden ser por ejemplo la falta de pago de los
rubros de seguridad social.
161
No todo incumplimiento en las obligaciones patronales da lugar a la declaratoria de
huelga, esta obligación incumplida debe ser relevante y será evaluada en cada caso.
En Colombia es permitida la huelga por solidaridad entre sindicatos asociados a una
misma asociación o confederación sindical.
El pago por consignación en cuenta bancaria es perfectamente válido y no contraría las
disposiciones del artículo 139 C.S.T., porque el banco es un simple intermediario y
quien puede manejar el dinero es el titular de la cuenta.
Si bien se presenta una limitación a la libertad contractual ni de la autonomía del
trabajador, La libertad que protege la Constitución Política no puede confundirse con la
defensa de todos los deseos de un ser humano. Exigir por medio de la tutela el
cumplimiento de los anhelos, con el argumento de que los ordenamientos que no nos
gustan o que implican alguna dificultad significan un atentado a la libertad es un
esquema insostenible que convertiría a la acción de tutela en algo que escapa a la razón
jurídica y llevaría el ejercicio del derecho al terreno de la anarquía.
El secuestro de un trabajador impide que éste cumpla sus obligaciones por motivos de
fuerza mayor. Por esta razón no es posible dar por terminado el contrato de trabajo, ni
suspenderlo, y por el contrario éste debe seguir vigente.
En este sentido, y con el fin de proteger los derechos fundamentales del núcleo familiar
del trabajador secuestrado, éstos tendrán derecho a recibir dichos emolumentos, hasta
dos años después del secuestro del trabajador.
Si bien la Corte exigía la demostración del secuestro del trabajador, con pruebas como
la exigencia de dinero por parte de los captores, su posición fue revaluada y se extendió
la protección al trabajador víctima de la desaparición forzada.
162
Después de variaciones de tipo normativo, finalmente se estableció un límite temporal
para el pago del salario y prestaciones sociales, el cual consiste en dos años contados a
partir del secuestro o de la desaparición del trabajador, según el caso.
163
ANÁLISIS CRÍTICO
I. Noción de Salario
En general la Corte ha adoptado la noción amplia de salario que se desprende del Convenio
95 de la OIT, y si bien se han producido sentencias aisladas que retoman una concepción
inicial y un tanto más limitada de la noción de salario, vemos que en líneas generales no se
han producido variaciones sensibles y que la línea principal sigue encaminada hacia lo
dispuesto en la sentencia de Unificación 995 de 1999.
Las sentencias de la Corte se han preocupado por registrar los nuevos planteamientos y la
forma en que se han presentado de una manera precisa. Esto se ha realizado mediante
pequeños resúmenes incluidos en sentencias de tutela, la mayoría con ponencia del
magistrado Alejandro Martínez. Este proceder genera un excelente punto de referencia para
todos aquellos que no se han adentrado en los intrincados estudios de evolución
jurisprudencial. Nada más adecuado que un recuento jurisprudencial de la misma entidad
que la forja. Independientemente de los cambios en las posiciones expuestas, es loable el
deseo de la Corte por tratar de dar un punto de referencia seguro a quienes necesitan
conocer de sus decisiones y de la evolución de las mismas.
II. Forma de Pago
La posición expuesta por la Corte es compartida por nosotros, ya que es apenas lógico que
el salario se pague en dinero, lo cual además es concordante con la disposición legal
contenida en el artículo 136 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual prohíbe el trueque,
salvo que se pacte una remuneración suministrada parcialmente en alojamiento, vestido y
alimentación para el trabajador y su familia.
164
Vemos que la posición de la Corte que prohíbe el pago en bonos o en vales se establece en
aquello referido para la parte no pactada en dinero, sin embargo cabe preguntarse si la parte
estipulada en especie puede ser establecida en estos medios de pago.
El Convenio 95 de la OIT no establece ninguna prohibición frente a esto. La restricción
establecida por el Convenio se refiere solo a la porción del salario que se debe pagar en
especie. La legislación interna establece en el Artículo 129 del Código Sustantivo del
Trabajo que “Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración
ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del
servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley”.
Entendiendo lo anterior en un sentido amplio, podríamos considerar que el pago en vales o
bonos puede realizarse entre tanto las partes así lo hayan pactado previamente de manera
expresa y por escrito, tal como lo demanda el pacto del salario en especie.
Para llegar a la concepción amplia, tenemos en cuenta las disposiciones del bloque de
constitucionalidad y la libertad contractual que la legislación concede a las partes. Sin
embargo, en un sentido mucho más restringido, y siguiendo una interpretación mucho más
literal, vemos que la disposición legal se refiere a una contraprestación directa en un listado
no taxativo, lo cual podría dar lugar a pensar que los vales o bonos no generan una
contraprestación directa como tal puesto que han de ser previamente redimidos para obtener
el beneficio.
Consideramos sin embargo que la interpretación más ajustada respecto a las relaciones
laborales actuales debe ser la primera, ya que si bien el empleador puede brindar la
contraprestación directa al empleador, puede ser más eficiente y beneficioso que un tercero
la pueda prestar de forma más adecuada.
165
El tema es relevante en la medida en que se ha constituido como práctica corriente de
algunas empresas el pagar o bonificar a sus empleados con bonos que son recibidos por
gran variedad de establecimientos de comercio como medio efectivo de pago.
III. Pago Durante la Huelga
Concordamos plenamente con la posición de la Corte Constitucional en considerar que el
empleador no tiene la obligación de cancelar salarios durante el tiempo que dure la huelga
salvo si es por causa imputable a este. Consideramos que si bien el derecho laboral es un
derecho protector, no debe olvidarse que este derecho regula un contrato entre particulares
que libremente deciden contratar en búsqueda de un beneficio mutuo. Es inaudito
considerar que una de las partes deba correr con todos los costos de la empresa incluyendo
el beneficio que debe recibir el empleado aún en los eventos en que este no le provee
ningún tipo de provecho al empleador.
La huelga es en si un medio de presión bastante severo en sentido económico, que implica
para el empleador mantener inactiva su producción y tener que asumir en todo caso los
costos fijos y variables que se generen independientemente de la producción del bien o del
servicio ofrecido. Sería desproporcional que además de esto, se imponga la obligación,
inequitativa para con el empleador, de tener que cancelar los rubros correspondientes a
sueldos a aquellos que no se encuentran laborando.
Es una cuestión de equidad y proporcionalidad el establecer que en caso de surgir
diferencias ambas partes deban sacrificar parte de sus utilidades si no hacen todo lo
necesario por evitar llegar hasta esas instancias. Concordamos con la Corte cuando esta
infiere que con esta medida se busca lograr una solución mediante medios menos nociva
que la declaratoria de huelga.
Finalmente, es también compartida la consideración de los efectos éticos y económicos
nocivos que puede traer el establecer la obligación de pagar a los empleados, incluso, en
166
aquellos eventos en los cuales la huelga no tenga origen en el incumplimiento de
obligaciones patronales exigibles, ya que los trabajadores se verían incentivados a ejercer
indiscriminadamente este derecho constitucional, bajo la certeza que frente a su inactividad
serán igualmente recompensados.
IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria
No se puede ser indiferente frente a los procesos administrativos y financieros que ahora
rigen dentro de las organizaciones empresariales. Estos se caracterizan o se deben
caracterizar por brindarle a los empresarios la mayor eficiencia y racionalización de tiempo
y recursos, con un gran apoyo de la tecnología y servicios brindados por todas aquellas
entidades que de alguna manera les presten sus servicios.
En esta manera, compartimos totalmente la posición adoptada por la Corte en este tema, al
no restringir las normas del derecho laboral (que fueron redactadas hace más de 50 años) a
procesos obsoletos e ineficientes que de una forma pueden entorpecer la gestión
administrativa.
Por otro lado, el depósito de salario en cuenta bancaria ofrece grandes ventajas para el
trabajador, así como logra cumplir con los objetivos de las normas laborales que en este
sentido se expidieron. La entidad financiera simplemente actúa como un intermediario y es
el trabajador el titular y único facultado para manejar el dinero consignado en su cuenta.
De la misma manera, se evita el peligro al que puede estar expuesto el trabajador, de recibir
el dinero en efectivo en el lugar de trabajo.
Por estas razones, encontramos que la posición de la Corte Constitucional, se adapta a las
disposiciones legales sobre el tema, y logró armonizarlo con los principios constitucionales
que de alguna manera el trabajador pueda considerar vulnerados con esta práctica.
167
V. Salario del Trabajador Secuestrado
Este tema sin duda alguna es una novedad dentro del mundo laboral, y precisamente por no
ser un tema antes regulado ni tratado de manera clara, total y expresa ha dejado muchos
vacíos, interrogantes e incluso contradicciones que valdría la pena aclarar.
Lo primero que debe abordarse es la naturaleza del pago que el empleador debe hacer a la
familia del trabajador secuestrado. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional no hay en la ley norma expresa que permita la terminación del contrato con
justa causa, ni tampoco es una situación que encaje dentro de las causales de suspensión del
contrato de trabajo.
No obstante, se debe considerar que el salario en términos legales, es aquella
contraprestación directa del servicio, por lo que, en el caso del trabajador secuestrado, al no
haber prestación del servicio (así sea por motivos de fuerza mayor), no se puede considerar
ni denominar el pago como salario. El pago en este caso no tiene un carácter retributivo
puesto que no existe la realización de un trabajo y en este sentido este pago tendría en
cambio un carácter de auxilio a los familiares o beneficiarios del secuestrado que por tal
hecho quedaron gravemente afectados. Este pago se asemeja mas al que recibe el trabajador
como auxilio en virtud de una enfermedad o accidente que lo incapacita para prestar el
servicio.
Por otro lado, los pronunciamientos de la Corte Constitucional presentan una evidente
contradicción con las disposiciones legales en materia de suspensión del contrato de
trabajo, ya que de acuerdo con la Corporación el secuestro no es una causal de suspensión
del contrato del vínculo laboral. No obstante, fue enfática en afirmar que la interrupción
del servicio por parte del trabajador se dio por motivos de fuerza mayor, tal y como se
sostuvo en sentencia T-015 de 1995 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera
Vergara:
168
“(…)No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como
causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral”
“Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a
causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba
en pleno ejercicio de sus actividades laborales.”130
Al afirmar que debe aplicarse la noción de fuerza mayor en los casos en que se interrumpe
el servicio por el secuestro del trabajador, inmediatamente estaríamos frente al numeral 1
del artículo 4 de la Ley 50 de 1990 el cual subrogó el artículo 51 del C.S.T. y conforme al
cual:
“El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su
ejecución.131”Sumado a lo anterior, encontramos que durante varios años la Corte
incurrió en un error de tipo conceptual al equiparar el secuestro, con el secuestro
extorsivo. En varias demandas negó la tutela porque el accionante no demostró el
secuestro del trabajador con la exigencia de los captores de una suma de dinero. Lo
anterior puede evidenciarse con el siguiente aparte: “...desde el desaparecimiento del
señor Valencia Arboleda no se ha tenido noticia alguna sobre su paradero y sus
presuntos captores no han exigido pago de suma alguna por su liberación. Todo lo
anterior, demuestra que no existe prueba alguna del alegado secuestro del
desaparecido.” 132
Remitiéndonos a las normas en materia penal, se debe concluir que la exigencia de
cualquier utilidad a cambio de la libertad del secuestrado, únicamente configura el tipo
penal de secuestro extorsivo, y dicha característica no se encuentra dentro de los tipos
penales de secuestro simple y desaparición forzada.
130 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara 131 Artículo 51 C.S.T. subrogado por el artículo 4 de la Ley 50 de 1990 132 Sentencia T-1699 de diciembre 7 de 2000. M.P (E) : Marta Victoria Sáchica Méndez.
169
La Corte de alguna manera trato de subsanar esta imprecisión en sentencia C-400 de 2003,
extendiendo la protección otorgada a las víctimas de la desaparición forzada y dándole las
mismas garantías al trabajador víctima de la desaparición que al trabajador secuestrado.
Por otro lado, encuentro que la Corte ha entrado en una contradicción frente a la naturaleza
del derecho al mínimo vital, y lo hizo precisamente con sus pronunciamientos acerca del
pago del salario al trabajador secuestrado.
La Corte ha determinado que el derecho al mínimo vital se trata de un derecho individual,
es decir que el titular de dicho derecho es la persona del tutelante y no su familia. La Corte
ha sostenido que “ante todo es de anotar que el derecho fundamental al mínimo vital es un
derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce del
mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para una
existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma considerada, requiere de
los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del
derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno
colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea.”133
Sin embargo, la Corte ha concedido el amparo constitucional, reflejado en el pago del
salario del trabajador secuestrado, actuando como accionante la cónyuge del trabajador, o
sus hijos, por la afectación al mínimo vital de la familia como consecuencia del secuestro
del trabajador. En este sentido se observa, no solo que se protege a la familia del
trabajador, sino que, es tan evidente que la titularidad del derecho es de la familia y no
exclusivamente del trabajador (como se afirmó en sentencia T-148 de 2002), que incluso el
cónyuge del trabajador o sus hijos pueden pedir directamente la protección del derecho,
actuando como accionante directo de la tutela.
133 Sentencia T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa
170
SÉPTIMA PARTE
EL SALARIO MINIMO VITAL *Catalina Santos Angarita
INTRODUCCION
Después de más de diez años de la expedición de la Constitución Política de 1991, hemos
visto la evolución y funcionamiento de muchas de las instituciones por ella creadas, y cómo
se ha intentado defender todos aquellos principios y derechos consagrados para los
ciudadanos. Con la adopción del denominado Estado Social de Derecho, ha surgido la
obligación de ir más allá del simple cumplimiento de los deberes más elementales, y se ha
hecho un gran esfuerzo por mejorar la calidad de vida, no sólo de la sociedad en conjunto,
sino también de cada uno de los individuos que la conforman.
Es así, como fueron elevados a rango constitucional muchos principios, y al referirnos en
concreto a los principios especiales del Derecho Laboral, nos remitimos expresamente a
aquellos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Hemos visto a lo largos
de estos años, que tales principios han ido cobrando gran trascendencia en el Estado, e
incluso algunos de ellos han llegado a ser considerados como derechos fundamentales con
todo a lo que ello conlleva.
171
Por esta razón, y en aras de una defensa justa de los que han sido considerados derechos
fundamentales, la Corte Constitucional, ha asumido un rol muy importante en la protección
de tales derechos. Nos interesa en particular analizar la evolución que ha tenido el
principio de la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del
trabajo, el cual, desde las primeras sentencias de la Corte Constitucional en 1992, dejó de
ser un principio para convertirse en dos derechos: el derecho al mínimo vital, y el derecho a
la movilidad salarial.
De acuerdo con lo anterior, vemos como a pesar que en los debates de la Asamblea
Constituyente se haya discutido y finalmente aprobado este artículo, bajo el entendido que
toda persona tendría derecho a una remuneración mínima (fijada por el gobierno teniendo
en cuenta los factores económicos actuales), que dicha remuneración mínima tuviera el
carácter de vital, (es decir que con ella pudiera satisfacerse las necesidades mínimas del ser
humano), y que además fuera móvil, (es decir que ésta no perdiera su capacidad adquisitiva
con los procesos inflacionarios), la Corte Constitucional desde sus inicios entró por
segregar este principio, trayendo como consecuencias, algunas imprecisiones y
confusiones, sobre todo en materia de competencia.
Lo primero que sostuvo la Corte con respecto al salario mínimo vital, y con lo cual queda
completamente revaluado lo anterior, es que “el mínimo vital a que se hace referencia en el
articulo 53 de la Constitución Política no corresponde al salario mínimo legal, sino al
mínimo de ingreso a que toda persona tiene derecho para mantener el nivel de vida que
espera alcanzar por razón del trabajo que ha realizado.” En su criterio, no pueden ser
iguales, en tanto el salario mínimo vital se refiere a “los requerimientos básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no
solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación,
vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la
preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las
exigencias más elementales del ser humano.”134
134 Sentencia T-011 de enero 29 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo
172
Aun cuando esta última noción ha sido la más aceptada dentro de la misma jurisprudencia
de la Corte, no se puede ser indiferente a los diversos pronunciamientos en los cuales se
varió radicalmente el alcance de la noción “mínimo vital”, los cuales se ven claramente en
los siguientes apartes: “…salario mínimo vital, que se ha definido como aquella suma
estrictamente necesaria para cubrir las necesidades básicas de alimentación, educación,
vestuario y vivienda”135. “(mínimo vital) debe permitir el ejercicio y realización de los
valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones
legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.”136 “Si la
remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales,
sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energías y, además,
llevar una vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no
podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una
existencia libre y valiosa”.
Diferenciar el concepto de salario mínimo vital, del salario mínimo legal trajo como
consecuencia, lógicamente, no tener unos criterios fijos para determinar el salario mínimo
vital, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, pero como vemos en las
mencionadas sentencias, no se pudo delimitar claramente su alcance, y se partió desde una
noción elemental, hacia una bastante amplia, lo que pudiera tener incidencia a la hora de su
defensa judicial.
Con respecto a este tema, es importante mencionar, que la Corte Constitucional ha
afirmado reiteradamente a lo largo de toda su jurisprudencia, que el derecho al salario
mínimo vital, es un derecho fundamental, ya que está en estricta relación con el derecho a
la vida, a la salud, y en general, al derecho fundamental a la subsistencia. Se deduce de lo
anterior, que el salario mínimo vital, es amparado por la acción de tutela, y cualquier acto
que atente contra el mismo, directa o indirectamente podrá ser protegido por este
mecanismo judicial. Al respecto agregó la Corte: “La acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para lograr la cancelación de acreencias laborales, pues para ello existen medios de
135 Sentencia T-1006 de diciembre 9 de 1999 MP José Gregorio Hernández Galindo 136 Sentencia SU-995 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz
173
defensa judicial ordinarios a los que puede acudir el afectado con miras a satisfacer sus
pretensiones, salvo que el no pago de ellas esté afectando su mínimo vital o el de su
familia, o que se esté vulnerando un derecho fundamental como el de la igualdad.”137
(negrillas del texto)
Hasta el año de 1999, la Corte Constitucional ha abordado el tema del salario mínimo vital
de esta manera. Es ahora el objeto de esta investigación, analizar como se ha manejado este
mismo tema a partir del año 2000, y si la Corte ha mantenido su criterio uniforme, o si por
el contrario ha variado las líneas jurisprudenciales con respecto al mismo.
137 Sentencia T-1001 de diciembre 9 de 1999 MP Jose Gregorio Hernandez Galindo
174
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
No es difícil ignorar que un gran porcentaje de las acciones de tutela revisadas por la Corte
Constitucional, se refieren en su mayoría a la vulneración al derecho fundamental al
mínimo vital, por lo cual la Corte ha reiterado sus pronunciamientos, en especial acerca del
alcance de dicho derecho.
Si bien se ha enfatizado en que “la valoración del mínimo vital no es una calificación
objetiva, sino que por el contrario obedece a situaciones concretas”138, se ha tratado de
unificar el criterio en relación con dicha valoración. En este sentido la Corte ha sostenido
que el salario mínimo vital “está constituido por los requerimientos básicos indispensables
para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo
relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda,
seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de
una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más
elementales del ser humano.”139
Aun cuando esta ha sido la noción más reiterada por la Corte en las sentencias posteriores
al año 1999, debe tenerse en cuenta que la sentencia de unificación SU-995 de 1999 marcó
una pauta muy importante en el tema, creando un precedente constitucional, que
indudablemente es tenido en cuenta en todas las sentencias referentes al tema de pagos
salariales.
La Corte ha seguido sosteniendo que el derecho al mínimo vital es un derecho fundamental,
en tanto obedece a la “suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades
básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social y sin la cual la dignidad
138 Sentencia T-205 de febrero 29 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell 139 Sentencia T-199 de febrero 28 de 2000 MP José Gregorio Hernández Galindo
175
humana se ve afectada”140 , y en este sentido la relación directa con los derechos
fundamentales de primer grado es evidente. Es solamente bajo este supuesto que es
concebible el alcance del mínimo vital como “institución de justicia elemental que se
impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones
humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que
frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la sociedad no responden
de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la
dignidad humana”.141
No obstante, la Corte ha insistido que el derecho al mínimo vital solo debe obedecer a
situaciones concretas, por lo que su alcance varía dependiendo de las condiciones de vida
propias del trabajador y de la calidad de vida que éste desee tener. Es por esta razón, que la
Corte ha reiterado, partiendo de un criterio unificado por la providencia SU-995 de 1999,
en sentencias como la T-820 de 2000, T-897 de 2000, T-919 de 2000 que más allá de la
satisfacción de las condiciones básicas de subsistencia (salud, vivienda, alimentación,
vestido, educación y seguridad social), se ven comprometidas las aspiraciones legítimas, no
sólo del trabajador, sino además de su grupo familiar, lo cual da un alcance mucho más
amplio al derecho al mínimo vital. Es así como la Corte expresó que “la figura de la
retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental
de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de
las garantías a la vida (Art. 11 C.P.), a la salud (Art. 49 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), y a la
seguridad social (Art. 48 C.P.); pero no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera
subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los
valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones
legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.”142
Debido entonces, a que la valoración del alcance del derecho al mínimo vital obedece a
situaciones concretas dependiendo de las condiciones particulares de cada trabajador, la Corte
140 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo 141 Sentencia T-1085 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero en remisión a la sentencia SU- 225 de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 142 Sentencia T-820 de julio 5 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-897 de julio 17 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; T-919 de julio 17 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
176
Constitucional en este período, optó por establecer unos criterios bajo los cuales se pueda
calificar cuándo se da verdaderamente una afectación a dicho derecho.
Debe empezar por decirse, que la Corte ha hecho algunas presunciones para determinar la
afectación al mínimo vital. En este sentido se ha dicho que “el mínimo vital se presume
afectado, cuando la suspensión en el pago del salario se prolonga indefinidamente en el
tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a su familia en una situación económica
crítica que afecta sus derechos fundamentales y que hace necesaria la intervención rápida y
eficaz del juez de tutela para restablecer su goce, correspondiéndole al demandado la
demostración de que el peticionario de la tutela cuenta con otros ingresos o recursos, con los
cuales pueda atender sus necesidades primarias y vitales y las de su familia.”143
Además de la presunción de afectación del derecho al mínimo vital cuando el no pago de los
salarios se prolonga indefinidamente en el tiempo, también la Corte ha sido clara en
determinar, que la afectación es aún más evidente, cuando el salario del trabajador se
constituye en su única fuente de ingresos. Así lo ha expresado esta corporación en
pronunciamientos como el T-468 de 2001.
Ahora bien, la Corte ha expresado en sentencias como la T-539 de 2001 y T-237 de 2001 que
“el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué
necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por
vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad
humana se pueden ver afectados de manera irreparable. En este punto, es necesario
enfatizar el hecho de que, no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la
afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de
pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela
tener la certeza de tal situación.” (subrayas y negrillas del texto).
143 Sentencia T-321 de marzo 23 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T-178 de febrero 14 de 2001 MP José Gregorio Hernández Galindo
177
Es por esta razón que en varios pronunciamientos, se ha concluido que “se debe partir del
principio de la buena fe, pero que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de
las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos: 18
(restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 ( presunción de veracidad si se piden
informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (convencimiento
del juez que exonera de pruebas adicionales).144 O sea que no se exige la prueba diabólica
(demostración a plenitud de que no se tienen otros ingresos), sino que se requiere algo que le
permita al juez deducir que el salario es el único ingreso y que el no pago afecta gravemente al
trabajador, sirve por ejemplo la prueba documental sobre deudas contraídas, la situación
concreta y perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del trabajador, la misma
cuantía del salario cuando esta es baja y hace presumir que quien lo recibe depende de él, pero
al menos debe existir un principio de prueba no basta la sola afirmación, menos la hecha
de manera genérica para varios trabajadores.”( Negrillas de la Sala).145
No obstante lo anterior la Corte expresó en sentencia T-818 de 2001 que la afirmación del
accionante de no recibir remuneración, es una negación indefinida que no requiere prueba
la tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, al afirmar el
demandante que no ha recibido oportunamente su salario y partiendo del principio de buena
fe, se presume afectado el derecho al mínimo vital, quedando obligado el demandado a
probar, que el demandante cuenta con otras fuentes de ingreso, para desvirtuar la
presunción de afectación al mínimo vital. En el mismo sentido “La Corte ha precisado que
si se afirma que el derecho al mínimo vital está siendo vulnerado y ello se demuestra
indiciariamente, corresponde al juez de tutela determinar si en efecto se configura dicha
vulneración. Ello se desprende de la especial función asignada al juez de garantizar los
derechos fundamentales.”146, es decir, que la sola prueba indiciaria sería suficiente para
probar la afectación al derecho al mínimo vital.
144 El cuidado sobre la prueba debe ser tenido en cuenta por quien instaura tutela. Por ejemplo, por no haber prueba suficiente no prosperó la reclamación de unos profesores universitarios, Sentencia T-335 de marzo 23 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 145 Sentencia T-1088 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero, T-683 de julio 28 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, T-237 de febrero 26 de 2001 MP Rodrigo Escobar Gil, T-468 de mayo 7 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett, T-539 de mayo 21 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis 146 Sentencia T-795 de julio 27 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:
178
Sin embargo, y frente a una posible contradicción, la Corte Constitucional en sentencia T-
148 de 2002 con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda, recogió todos los criterios
expresados por la Corte para llegar a la siguiente conclusión, la cual parece resumir la
posición actual de la Corporación. Es así como en torno al incumplimiento en el pago de
salarios y la consecuente vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital es posible
precisar las siguientes hipótesis fácticas mínimas:
“1) Que exista un incumplimiento en el pago del salario al trabajador que por su parte ha
cumplido con sus obligaciones laborales;
2) Que dicho incumplimiento comprometa el mínimo vital de la persona. Esto se presume
cuando:
a) el incumplimiento es prolongado o indefinido. La no satisfacción de este requisito lleva
a que no se pueda presumir la afectación del mínimo vital, la cual deberá ser probada
plenamente por el demandante para que proceda la acción de tutela.
b) el incumplimiento es superior a dos meses, salvo que la persona reciba como
contraprestación a su trabajo un salario mínimo.
3) La presunción de afectación del mínimo vital debe ser desvirtuada por el demandado o
por el juez, mientras que al demandante le basta alegar y probar siquiera sumariamente que
el incumplimiento salarial lo coloca en situación crítica, dada la carencia de otros ingresos
o recursos diferentes al salario que le permitan asegurar su subsistencia.
4) Argumentos económicos, presupuestales o financieros no son razones que justifiquen el
incumplimiento en el pago de los salarios adeudados al trabajador. Lo anterior no obsta
para que dichos factores sean tenidos en cuenta al momento de impartir la orden por parte
del juez de tutela tendiente a que se consigan los recursos necesarios para hacer efectivo el
pago.
179
En resumen, las hipótesis fácticas mínimas que deben cumplirse para que puedan tutelarse
el derecho fundamental al mínimo vital mediante la orden de pago oportuno del salario
debido son las siguientes: (1) Que exista un incumplimiento salarial (2) que afecte el
mínimo vital del trabajador, lo cual (3) se presume si el incumplimiento es prolongado o
indefinido, salvo que (4) no se haya extendido por más de dos meses excepción hecha de la
remuneración equivalente a un salario mínimo, o (5) el demandado o el juez demuestren
que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede atender sus necesidades
primarias vitales y las de su familia, (6) sin que argumentos económicos, presupuestales o
financieros puedan justificar el incumplimiento salarial.”
Es con esta sentencia, y con este aparte en específico, con el que se acaba definitivamente
la incertidumbre o imprecisión que suscitaba la simple expresión en la que se sostenía que
la afectación al derecho al mínimo vital se presumía si se prolongaba indefinidamente en
el tiempo.
Ahora bien, remitiéndonos a la naturaleza del derecho fundamental al mínimo vital, es
necesario expresar que la Corte ha determinado que se trata de un derecho individual, es
decir que el titular del derecho al mínimo vital es la persona tutelante y no su familia. La
Corte ha sostenido que “ante todo es de anotar que el derecho fundamental al mínimo vital
es un derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce
del mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para
una existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma considerada, requiere
de los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del
derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno
colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea.”147
Se afirma también en la sentencia antes citada que aceptar que el derecho al mínimo vital es
un derecho colectivo implica“desconocer el principio la autonomía individual. Tal principio
se vería injustificadamente restringido al exigir al trabajador que ha cumplido con sus
147 Sentencia T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa
180
obligaciones pasar a depender integralmente de su cónyuge en caso del incumplimiento
salarial del empleador. La persona del trabajador perdería así gran parte de su
independencia como consecuencia exclusiva del incumplimiento patronal, lo que es
contrario a su libertad.”
Por otro lado, se debe resaltar el despliegue que ha tenido el derecho en mención, en tanto
se ha extendido a otro tipo de relaciones jurídicas, diferentes a las laborales. Lo anterior se
refleja claramente en lo expuesto por la Corte en sentencia T-818 de 2001 con ponencia del
magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterando lo que ya se había sostenido en
sentencia T-500 de 2000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero: “Es
claro entonces que aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de
proceder, cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la subsistencia
mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el “...contrato de
prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la viabilidad
de la tutela...” (negrilla fuera de texto)
Finalmente, consideramos trascendente hacer referencia a las sumas que se entienden
incluidas dentro del salario mínimo vital. El criterio de la Corte respecto a este tema,
reiterando lo que había expresado la sentencia de unificación SU-995 de 1999 con ponencia
del Magistrado Carlos Gaviria es, según lo sostenido en sentencia T-439 de 2000 con
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que :
“(…) integró el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de
constitucionalidad y consideró que la voz “salario” para la protección judicial a su
pago cumplido, debe entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la
relación laboral y constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas
extrasAdopta esta posición como reflejo de una concepción garantista.”148 (subrayas
fuera del texto)
148 Sentencia T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
181
En conclusión, debe entenderse que al hablarse de salario, está comprendido todos aquellos
emolumentos directamente retributivos del servicio, así como las prestaciones sociales,
vacaciones, indemnizaciones, y de acuerdo con lo expresado anteriormente, los honorarios
por la prestación de servicios independientes.
Es en estos aspectos, como se refleja la importancia del derecho al mínimo vital en el
Estado colombiano, y el importante rol protector que ha cumplido la Corte Constitucional,
quienes en una posición paternalista, le han dado un alcance bastante amplio a este
principio.
182
CONCLUSIONES
La Corte Constitucional a partir de 1999, con respecto al derecho al salario mínimo vital,
mantiene la posición que venía sosteniendo desde 1992. Por esta razón, ha defendido
rigurosamente su tesis bajo la cual el salario mínimo vital no equivale al salario mínimo
legal. De esta forma, ha propugnado por la defensa de las condiciones de vida digna, que
no se agotan en la satisfacción de necesidades básicas biológicas, sino que por el contrario,
compromete otros aspectos tales como la vivienda, la educación, la salud, la alimentación,
el medio ambiente e incluso las aspiraciones particulares del trabajador y su grupo familiar.
De acuerdo con lo anterior, la Corte no modifica ni varía su criterio al afirmar que el
derecho al mínimo vital es un derecho fundamental, ya que está en directa relación con el
derecho a la subsistencia. Por el contrario, este criterio se hace cada vez más fuerte,
haciendo que los jueces de tutela, cada vez tengan más competencia en materia laboral.
A manera de conclusión, se deduce entonces, que la posición de la Corte Constitucional
frente a este tema, no ha presentado ninguna variación significativa, y que en cambio, se
notó una ratificación expresa de lo que se había venido sosteniendo. En este sentido, la
jurisprudencia objeto del presente estudio nos muestra que la Corte en los últimos años, ha
dedicado su esfuerzo a ampliar y profundizar en la naturaleza y alcance del mencionado
derecho, y es entonces cuando hace una calificación del derecho al mínimo vital como un
derecho individual, cuando crea unas presunciones de afectación del derecho y cuando fija
unas hipótesis fácticas mínimas que debe tener el juez para determinar la afectación del
derecho en mención y de esta forma tratar de evitar la invasión de competencias.
183
ANALISIS CRITICO
Me remito directamente al origen del principio de la remuneración mínima vital y móvil, en
tanto la Corte Constitucional desde su comienzo le dio una interpretación, en mi opinión
errada, y siguiendo con la misma interpretación, mantuvo la separación de este principio en
dos derechos diferentes: el salario mínimo vital y la movilidad. Sin embargo,
posteriormente entendió que la movilidad se refería al salario mínimo vital motivo por el
cual, en sentencia C-1064 de 2001, expresó el espíritu de la Asamblea Constituyente al
aprobar el artículo 53 de la Constitución Política. Para tal efecto hizo la siguiente
transcripción del debate a partir de las grabaciones:
“En efecto, sobre este punto es ilustrativo el debate del día 18 de junio (primer debate
en plenaria), en el que previo a la votación del artículo 53 el constituyente Juan
Carlos Esguerra preguntaba por el significado de la expresión “remuneración
mínima, vital y móvil”, a lo cual le respondió el constituyente Toro que el sentido que
le había dado el autor al artículo (constituyente Guerrero Figueroa) era por una
parte la remuneración necesaria para la subsistencia (en cuanto a mínima vital) y,
por otra parte, en cuanto a móvil, referida a los “reajustes periódicos que se hacen o
pueden hacer de acuerdo con el costo de vida”. Ante la explicación dada por el
constituyente Toro, el constituyente Esguerra replicó que si con ello se pretendía era
consagrar el aumento automático de todos los salarios del país él proponía votar en
paréntesis la parte en cuestión. Las intervenciones posteriores aclararon que el
correcto sentido de la expresión era que la remuneración mínima debía ser vital y
móvil, y no que debiera haber un “aumento automático” de todos los salarios del
país. Explicación ante la cual el constituyente Esguerra afirmó que si era “sólo para
la mínima” no tenía ninguna observación salvo la de “eliminar la coma después de
mínima” para que el sentido del artículo sea el de la movilidad de la remuneración
mínima, y no se preste a la confusión encontrada en el debate. Habiéndose procedido
184
a eliminar la mencionada coma, el artículo fue votado en su totalidad siendo
aprobado por 57 votos afirmativos, 1 negativo y una abstención.”
Es entendible que la Corte, en su papel protector de la Carta Política, haga extensiva la
protección constitucional al salario mínimo vital, ya que no se puede ignorar que el salario
mínimo legal, en las particulares condiciones económicas nacionales, no cumple del todo
con su fin principal, esto es, de asegurarle una vida digna a los trabajadores. Sin embargo,
la Corte le ha dado un alcance tan amplio al salario mínimo vital, que es prácticamente
evidente, que en materia del pago de acreencias laborales, la acción de tutela dejó de ser un
mecanismo excepcional, para convertirse en la regla general, usurpando completamente, la
competencia de la jurisdicción ordinaria.
Lo anterior tiene implicaciones, no solamente en el pago de salarios como tal, sino que
además ha venido a influir en otros aspectos, como en el principio de movilidad, que como
veremos más adelante, no es defendible vía tutela, salvo que se vea afectado el mínimo
vital.
Ahora, si se acepta la noción de mínimo vital sostenida en sentencias T-820 de 2000, T-
897 de 2000 y T-919/00 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, según
la cual:
“(…) no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica
del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de
vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo
familiar que depende económicamente del trabajador”149
se estará desvirtuando del todo la figura del mínimo vital, ya que se estarán incluyendo en ella
las remuneraciones más altas, y esta nunca fue la naturaleza del principio.
149 Sentencia T-820 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-897 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero T-919 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
185
Por otro lado, encuentro completamente desviada la posición de la Corte expresada en
sentencia T-439 de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que
sostiene respecto del salario mínimo vital, que
“(…)la voz “salario” para la protección judicial a su pago cumplido, debe
entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y
constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas extras) ya que
Colombia integró el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de
constitucionalidad”. 150
Comparto la tesis bajo la cual se debe proteger como derecho el salario, entendiendo como
tal la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que el trabajador reciba en dinero o
en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominación que adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, tal como lo consagra el artículo 127 del
C.S.T. subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.
Bajo este entendido, y derivado del mismo principio constitucional (remuneración mínima
vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo) se deduce que el
trabajador presta sus servicios buscando una contraprestación por los mismos que le
permita una subsistencia digna. Dicha remuneración es el salario, en los términos de la Ley
Laboral colombiana. Los otros pagos, como las primas, cesantías y vacaciones, tienen una
finalidad diferente a la que tiene el salario, y en este sentido no están en directa relación con
los derechos a la vida, salud, alimentación, vestuario, entre otros. De hecho, la vitalidad de
su carácter se ve seriamente cuestionada por su frecuencia, es decir, si bien el pago es
habitual (ya sea anual en el caso de las cesantías y las vacaciones o semestral en el caso de
las primas), no es frecuente ya que es un pago al año o dos en el caso de la prima legal de
servicios, por lo que una persona no puede alegar la afectación de un derecho fundamental
por una suma que recibe esporádicamente en el año.
150 Sentencia T-439 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
186
Siguiendo un criterio similar, la Corte determinó en sentencia T-306 de 2000 con ponencia
del Magistrado Jose Gregorio Hernandez Galindo, que:
“(…) aparece claro que si para el pago oportuno de salarios y mesadas pensionales
se ha otorgado la protección de la tutela en aras de salvaguardar el mínimo vital de
los peticionarios, y por ende de otros derechos fundamentales como la dignidad o la
vida, también es procedente amparar el pago de una indemnización por despido
unilateral, en el entendido de que esa suma servirá precisamente para cubrir las
necesidades básicas, mientras se consigue otro nuevo empleo. La indemnización
viene a convertirse casi en un salario futuro para el desempleado, por el tiempo que
está sin trabajo.”151
Encuentro inadmisible, que la indemnización por despido sin justa causa, cuya naturaleza y
objeto es una reparación por la determinación injustificada de dar por terminado el contrato
de trabajo, adquiera ahora el carácter de salario, y peor aún, que su no pago se considere
afectación al mínimo vital. Con lo anterior no se quiere dar a entender que el empleador no
deba cumplir con su obligación de reconocer dicha indemnización, sino que existen
mecanismos establecidos para reclamarlos, como el juicio ejecutivo o el juicio ordinario en
la jurisdicción ordinaria laboral, y una conclusión como la adoptada por la Corte, implica
una invasión de competencias, ya que se estará trasladando, como en la mayoría de los
casos relacionados con los pagos derivados del contrato de trabajo, al juez de tutela.
En este mismo sentido, y respecto del concepto del salario protegido por el derecho al
mínimo vital, observo con gran preocupación que dicho derecho se ha extendido a
relaciones jurídicas diferentes de las laborales, otorgándole carácter de salario, a los
honorarios reconocidos por la prestación de servicios independientes. Es así como se
observa que la Corte ha afirmado en sentencia T-818 de 2001 con ponencia del Magistrado
Marco Gerardo Monroy Cabra, que
151 Sentencia T-306 de 2000 MP José Gregorio Hernández.
187
“(…)aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de
proceder, cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la
subsistencia mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el
“...contrato de prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela,
no afecta la viabilidad de la tutela...” (negrilla fuera de texto)152
No es posible que al contrato de prestación de servicios independientes, el cual se
caracteriza precisamente por no reunir los elementos propios de la relación laboral, en
específico el elemento subordinación, se le extiendan los beneficios propios de las
relaciones laborales, ya que lo que se está logrando, es una laboralización de una relación,
cuyo régimen aplicable no es el laboral, sino el civil o comercial. La preocupación no
surge solamente de esto, sino que además, se corre el peligro que cualquier negocio jurídico
(arrendamiento, mutuo, entre otros) en tanto represente la única fuente de ingresos del
deudor, se convertirá en un proceso de conocimiento del juez de tutela, por afectar el
mínimo vital del accionante (principio especial del derecho laboral), y peor aún, que se le
dé el carácter de salario para efectos de la protección judicial, a pagos que no lo son.
Como se afirmó inicialmente, la Corte le ha dado gran trascendencia a los principios
especiales del Derecho Laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de
Colombia, tal como se evidenció en el caso del salario mínimo vital, el cual se puede
deducir de los derechos que están directamente relacionados con él. Sin embargo, después
del estudio de la jurisprudencia de la Corte, se puede notar claramente una evolución hacia
la confusión total del principio al salario mínimo vital, con el principio de oportunidad. Es
decir, la Corte prácticamente equiparó estos dos principios hasta el punto de establecer la
presunción bajo la cual, el pago inoportuno del salario hace presumir la afectación al
mínimo vital, lo cual trae como consecuencia, lo expresado por la Corte, y esto es, que la
oportunidad en el pago del salario también sea considerada un derecho fundamental.
En cuanto a la naturaleza del derecho al mínimo vital, considero que la Corte entra en
contradicción al afirmar que es un derecho individual, ya que reiteradamente ha sostenido
152 Sentencia T-818 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra
188
que el derecho al mínimo vital no se refiere exclusivamente a la satisfacción de las
necesidades básicas del trabajador, que además debe permitir el ejercicio y realización de
los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las
aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador. En
este sentido se entiende que el derecho al mínimo vital afecta y se relaciona también con los
derechos del grupo familiar.
Incluso en sentencias como la T-093 de 2003 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar
Gil, se ha concedido el amparo constitucional, reflejado en el pago del salario del trabajador
durante dos años, actuando como accionante la cónyuge del trabajador, por la afectación al
mínimo vital de la familia como consecuencia del secuestro del trabajador. En este sentido
se observa, no solo que se protege a la familia del trabajador, sino que, es tan evidente que
la titularidad del derecho es de la familia y no exclusivamente del trabajador (como se
afirmó en sentencia T-148 de 2002), que incluso el cónyuge del trabajador puede pedir
directamente la protección del derecho, actuando como accionante directo de la tutela.
En conclusión, y entendiendo que la Corte Constitucional tiene a su cargo la guarda de la
Carta Política, encuentro que su posición desborda los límites de protección, hasta el punto
que se ha llegado a catalogar como derechos fundamentales, principios que individualmente
considerados no lo son. Lo anterior con las desfavorables consecuencias de tratar de
establecer el imperio de la tutela, anulando la justicia ordinaria de nuestro país, quitándole
al Estado una de sus principales funciones como lo es la de administrar justicia.
189
OCTAVA PARTE
LA MOVILIDAD SALARIAL *Catalina Santos Angarita
INTRODUCCION
En una economía como la nuestra, en la que constantemente el mercado varía y los precios
fluctúan, adquiere importancia el principio de la movilidad salarial, con el cual se pretende
mantener el poder adquisitivo real del salario. Se sabe que una gran parte de los ingresos
salariales de los trabajadores está destinada al consumo, por lo que se ha consagrado el
derecho de reajustar las asignaciones, estimando los cambios del mercado y de la moneda,
tratando de minimizar el impacto del proceso inflacionario en los trabajadores.
Ahora, si bien la movilidad se deriva de circunstancias económicas, completamente ajenas
y externas de la relación laboral, su importancia ha llegado al punto tal, de considerarse un
principio protector de dicha relación, y su incumplimiento permite incluso, la intervención
judicial para reestablecer el derecho que ha sido quebrantado. La Corte Constitucional en
sentencia T-102 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero
afirmó que: “la retribución, por lo menos debe mantener el valor que tenía cuando se fijó
dentro de la relación laboral, siempre y cuando no aparezcan modificaciones (cantidad y
calidad de trabajo) que alteren ese valor recíproco de la prestación. No debe olvidarse que
190
el contrato de trabajo es un contrato realidad. El Estado y la sociedad no pueden ser
indiferentes a la realidad que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda
lógicamente desvaloriza el salario. Es por ello que el salario se torna móvil, debiendo
actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, solo así, en un Estado Social de
Derecho, se puede afirmar que la relación laboral es conmutativa”. Y agrega, que esto es
completamente evidente “en la relación jurídica laboral donde no impera
indiscriminadamente la autonomía de la voluntad de las partes, sino que, en desarrollo de
la especial protección que se le da al trabajo, se aplican automáticamente disposiciones
que vienen DE FUERA de la voluntad de los contratantes. La necesidad de esa equitativa
proporción significa que si se rompe la proporción deja de ser justa”153.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el rompimiento de esta
equitativa proporción, llama a soluciones jurídicas en busca del restablecimiento del
equilibrio perdido, lo cual se refleja en la intervención judicial en la relación laboral,
ordenando los reajustes correspondientes, para evitar no sólo la pérdida de la capacidad
adquisitiva del salario, sino también para evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
empleador. Lo anterior ha sido expuesto por la Corte en sentencia T-102 de 1995 con
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, los siguientes términos:
“…si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por mas
de un año a pesar de que la cantidad y calidad de trabajo permanecen
inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en
razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el
empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto
no seria correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la
vigencia de un orden justo (Preámbulo y Art. 2º C.P), para lo cual el Estado tiene la
facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en
particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos (Art.. 334 C.P)”.154
153 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero 154 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y posteriormente en sentencias T-276 de junio 3 de 1997, T-461 de septiembre 3 de 1998 y T-013 de enero 21 de 1999
191
Ha intentado también la Corte ser consciente de la importancia que a nivel
macroeconómico puede tener este principio, afirmando en sentencia T-102 de 1995 con
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, que
“(…)obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio
no debe ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las
otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia
económica, tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, así como velar por
el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad
adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del
salario”155.
Por otro lado, la Corte Constitucional reiteró los criterios para la fijación del salario mínimo
legal establecidos en la ley 278 de 1996, y según los cuales el cual debe ser reajustado
anualmente para evitar que éste pierda su capacidad adquisitiva, y en este sentido, se utiliza
el mismo criterio para reajustar las demás asignaciones. Estos criterios fueron resaltados
por la Corte Constitucional a raíz de la demanda de constitucionalidad contra el artículo 8
de la Ley 278 del 30 de abril de 1996 y con la cual decidió esta Corporación en sentencia
C-815 de 1999 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que:
“(…) al fijar el salario mínimo, en caso de no haberse logrado consenso en la
Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, el
Gobierno deberá motivar su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia,
además de la meta de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la
inflación real del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la
productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al ingreso nacional; el
155Op cit. Sentencia T-102 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero
192
incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente, que habrá de
reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección constitucional del
trabajo (art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y
móvil (art. 53 C.P.); la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos
constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334
C.P.), uno de los cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos".
Es claro que tales criterios deben usarse obligatoriamente año tras año, para hacer el
reajuste del salario mínimo legal. Sin embargo, la Corte Constitucional afirmó en sentencia
T-102 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que la
expresión:
“remuneración móvil no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los
salarios”156.
Finalmente, con respecto a la protección judicial del principio objeto de nuestro estudio, es
necesario aclarar que por tratarse de un conflicto que surge por la afectación del salario, su
protección debe tramitarse por medio de la justicia ordinaria laboral. La Corte
Constitucional ha reiterado que la tutela no es el mecanismo idóneo para pedir el pago de
acreencias laborales, o su reajuste periódico, salvo que su omisión afecte el mínimo vital
del trabajador, o viole el derecho a la igualdad o atente contra cualquier otro derecho
fundamental.
156 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero
193
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Hasta los tres primeros trimestres del año 2000, no había habido mayor pronunciamiento
acerca de la movilidad salarial, con excepción de algunas acciones de tutela en las cuales se
determinó, que el incumplimiento en el pago de salarios, no solamente obliga al empleador
a pagar la totalidad de las sumas adeudadas, sino que además éstas deben estar
actualizadas para cumplir con el mandato constitucional bajo el cual se afirma que el
salario debe ser móvil. Lo anterior se puede ver reflejado en lo sostenido en sentencia T-
034 de 2000 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz:
“(…) los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además
del cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes, la actualización de los valores
que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron
el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal
actualización desarrolla claros principios constitucionales, en especial el que surge del
artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración laboral debe ser móvil, a fin de proteger
el poder adquisitivo de los trabajadores, lo que se logra normalmente mediante la
indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en términos reales
con el paso del tiempo,..."
En este mismo sentido en la sentencia T-1367 de 2000 con ponencia de la Magistrada (E)
Cristina Pardo Schelsinger, se afirmó:
“El retardo en el que incurre el empleador -privado o público-, que se verifica por el
lapso transcurrido entre la fecha en que se causan los salarios y aquélla en que el pago
se hace efectivo -máxime si dicho pago se produce en virtud de una orden judicial-,
causa un grave perjuicio económico a los actores. Quienes están obligados a pagar
salarios, prestaciones o pensiones, deben cubrir oportunamente todas las sumas
adeudadas y actualizarlas.”157
157 Sentencia T-1367 de octubre 10 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger
194
Hacia finales del año 2000, un importante pronunciamiento de la Corte Constitucional, marcó
un importante precedente para el tema de la movilidad salarial. Esta sentencia surgió a raíz de
una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 547 del 23 de diciembre de 1999, en la cual
se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre del 2000, ya que sus disposiciones no
contemplaron las apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento
que compensara la pérdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores
públicos.
En dicha ley se apropiaron los recursos necesarios para atender los aumentos de los
servidores públicos del Estado del nivel nacional siempre que su salario fuera igual o
inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para los altos funcionarios
del Estado. El actor demandó por una violación al derecho a la igualdad, y por la
vulneración al derecho a una remuneración justa así como por la violación al principio
constitucional del salario móvil.
En esta oportunidad afirmó la Corte que:
“(…)la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Corte y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde
equivalencia con el precio del trabajo”158.
Agregó a lo anterior que
“(…) la equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone
necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo
periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de
158 Sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell
195
contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos
reales conserve su valor.”159
La Corte en la sentencia antes citada, expone una diferenciación entre el ajuste del salario,
y el incremento, de la siguiente manera:
“(…) el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde
propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la
remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique,
aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales
de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la
necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al
valor del trabajo. “160
Es así como llega a determinar la Corte Constitucional que es deber del Estado, no sólo
conservar el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento, teniendo en
cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos que estén de acuerdo con la
naturaleza y el valor propio de su trabajo, permitiéndoles asegurar un mínimo vital que le
permita satisfacer los requerimientos de un nivel de vida digno y justo. Según la Corte este
deber surge:
“i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de
la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de
dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho
subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y
garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de
vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en
la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la
159 Ibid Idem. 160 Ibid Idem.
196
igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y
móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto
para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso
final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al
Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se
encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo
cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos
derechos.
El deber de preservar el valor de los salarios y de hacer los reajustes periódicos para
satisfacer las necesidades vitales del trabajador, se deduce también del art. 187 de la
Constitución. En efecto, si la asignación de los miembros del Congreso se debe
ajustar cada año en proporción igual al promedio ponderado de los cambios
ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central, es
porque el Constituyente consideró que los fenómenos económicos y particularmente
la inflación afectan la estabilidad de los ingresos laborales y que resultaba necesario
preservar el poder adquisitivo de éstos, para asegurar unas condiciones de vida
dignas y justas.”161
Por otro lado, la Corte en esta sentencia determinó que la ley demandada, se había
concebido ajustada a una serie de criterios macroeconómicos, por lo que además quiso
evaluar lo que se había sostenido en sentencia C-815 de 1999, respecto de los criterios que
debían tenerse en cuenta para ajustar el salario mínimo y por ende los demás salarios.
Manifiesta la Corte en esta oportunidad que
“(…) los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la
inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los
161 Sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell
197
mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los
trabajadores.”
De esta forma, el criterio relevante para los ajustes salariales, será únicamente la inflación
del año anterior, dejando de lado los criterios enunciados en la parte resolutiva de la
sentencia C-815 de 1999.
Después de las consideraciones citadas, la Corte decidió para este caso, declarar
inexequible la norma en lo relativo al ajuste salarial de los servidores públicos por el año
2000, ordenando al Congreso de la República a reajustar retroactivamente los salarios antes
de la expiración de la vigencia fiscal, es decir, se debía reconocer el ajuste desde el 1 de
Enero de 2000.
Con posterioridad a esta sentencia, surgieron numerosas demandas en cuyas pretensiones se
solicitaba el reajuste de los salarios causados entre el 1 de enero de 2000 y la fecha de
promulgación de la sentencia. En estas oportunidades determinó la Corte, en primer lugar,
que la tutela no es procedente para pedir el reajuste si no se demuestra la afectación al
mínimo vital; y como segunda medida, afirmó que la Corte en la sentencia C-1433 de
2000, sólo habló de la actualización de los salarios, lo cual es diferente al reajuste. En estos
términos se expuso este tema en sentencia T-683 de 2001 con ponencia del Magistrado
Marco Gerardo Monroy Cabra:
“Están debidamente probadas dentro del expediente, los siguientes hechos:
a. Que el hospital San Rafael de Girardot procedió a cumplir con la sentencia C-
1433/2000. Expidió al efecto los Acuerdos tendientes a la actualización de los
salarios de sus trabajadores;
b. Que el Hospital San Rafael de Girardot, le pagó a sus trabajadores los meses de
noviembre y diciembre y la prima de navidad del año 2000, cancelados de acuerdo
con los nuevos valores, pero que no ha pagado los diez primeros meses de ese año.
198
Con base en los anteriores aspectos fácticos se tiene que carece de respaldo la
decisión del juez de tutela en cuanto la concedió por el derecho a la igualdad. En
efecto, la discriminación existente se superó con la expedición de los Acuerdos 0020
y 0025 de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Girardot y con el pago de
unos meses del año 2000.
El problema radica entonces en la exigibilidad mediante tutela del pago íntegro de
los salarios. Es evidente que el salario se debe pagar completo y si se han
actualizado los salarios mediante norma, se entiende que hay que pagarlos en su
integridad. Pero, para que esto sea reclamable mediante tutela es indispensable que
el peticionario demuestre que se le ha afectado el mínimo vital. En el presente caso
no existe ninguna prueba que lo demuestre. Es mas, en la solicitud de tutela ni
siquiera se mencionó que se les afectara el mínimo vital; los hechos se refieren a
aspectos de la macroeconomía, constituyen un enjuiciamiento al modelo neoliberal y
hacen referencia a la sentencia C-1433/2000 y al derecho al reajuste del salario.
Sea de advertir que mediante tutela no se pueden reajustar los salarios y que la C-
1433/2000 se refirió a la actualización del salario, lo cual es diferente al
reajuste.”162
Un año después de pronunciada la sentencia C-1433 de 2000, se presentó nuevamente una
demanda de constitucionalidad, esta vez contra el artículo 2° de la Ley 628 de 2000, Ley
de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001.
Entre los fundamentos de la demanda se encuentra, que en la Ley 628 de 2000 se previó un
incremento salarial inferior al IPC del año 2000, de manera que no se respetaban los
parámetros para el aumento de las remuneraciones de los servidores públicos en el
porcentaje de la inflación del año anterior. Alegaba el actor que con esta previsión se
desconocían los preceptos constitucionales referentes al salario móvil y la jurisprudencia de
162 Op cit. Sentencia T-683 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra
199
la Corte Constitucional, sobre el aumento de salario, en especial la decisión de la Sala Plena
adoptada en la sentencia C-1433 de 2000.
La Corte Constitucional en este caso consideró respecto del alcance del artículo 53
específicamente del derecho constitucional a mantener la capacidad adquisitiva del salario,
y es así como en sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los Magistrados Manuel José
Cepeda y Jaime Córdoba Triviño se expuso:
“El inciso 1º del artículo 53 de la Constitución establece dentro de los principios
fundamentales, que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una
“remuneración mínima vital y móvil”. Este enunciado ha sido interpretado por la
jurisprudencia constitucional como un derecho constitucional de los trabajadores a
mantener el poder adquisitivo real del salario, pese a que, ni del texto del artículo 53,
ni de las discusiones en la Asamblea Constituyente se desprende un tal derecho.
En efecto, una interpretación gramatical del texto del artículo 53 conduce a la
conclusión de que éste establece un mandato dirigido al legislador consistente en
incorporar al estatuto del trabajo, entre otros, el principio fundamental de una
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo,
lo cual no significa la consagración explícita de un derecho al reajuste anual del
salario de forma que se mantenga su poder adquisitivo real.
La interpretación genética o histórica de la norma constitucional arroja otro
resultado. Al parecer la intención del constituyente al consagrar el principio
fundamental de remuneración mínima vital y móvil fue diferente al de ajustar
anualmente los salarios de todos los trabajadores de acuerdo con el costo de vida.
Tal conclusión se desprende de los antecedentes constitucionales de dicha norma ya
que la eliminación de la coma después de la palabra mínima buscó que el aumento
anual con el costo de vida fuera sólo para el salario mínimo.”163
163 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño
200
Ahora bien, no obstante lo anterior, la Corte afirma, que la interpretación que ésta le ha
dado al principio del salario mínimo vital y móvil ha sido reforzado con otras fuentes de
derecho y con las propias circunstancias de vida del trabajador. Es así como sostiene en la
citada providencia que:
“(…) una interpretación sistemática de la Constitución permite en efecto afirmar que
con base, entre otros, en los fines de construir un orden social justo (Preámbulo y
artículo 2), los principios fundamentales de Estado social de derecho, dignidad
humana, solidaridad y trabajo, los deberes sociales del Estado – entre ellos los que
tienen que ver con promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el
mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; tomar medidas para que la
igualdad sea real y efectiva; proteger especialmente al trabajo en todas sus
modalidades; garantizar los medios para que las pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante; asegurar la igualdad de oportunidades para todas las
personas – y el mandato del Estado de intervenir de manera especial para asegurar
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo
a los bienes y servicios básicos, es posible fundamentar un derecho constitucional en
cabeza de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.“164
Y agrega que:
“(…) los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relativos a
la protección del salario, aprobados respectivamente mediante las Leyes 54 de 1962
y 18 de 1968, refuerzan la conclusión según la cual el derecho a un salario justo
presupone derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo.” 165
Por lo anterior la Corte llega a concluir que:
164 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño 165 Ibid Idem.
201
“De la jurisprudencia también se deduce que el derecho a mantener el poder
adquisitivo del salario desarrolla principios fundantes de la república colombiana
constituida como Estado social de derecho y basada en la dignidad humana, la
solidaridad social y el trabajo (art. 1 C.P.). La anterior interpretación está acorde
con numerosas sentencias de esta Corporación en el sentido en que el reajuste
salarial, fundado en la dignidad humana, no comprende exclusivamente el salario
mínimo. En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del artículo
53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real
de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los
convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes
jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho
dentro de unos lineamientos muy precisos que ahora conviene señalar. “166
Tales lineamientos se refieren básicamente a ciertas limitaciones y condiciones que la Corte
impone al principio del salario móvil, en aras de proteger los demás cometidos estatales,
que también dependen de la debida apropiación del presupuesto anual. En este sentido, lo
primero que afirma la Corte Constitucional, es que el derecho a mantener el poder
adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto. Este primer lineamiento fue
expresado por la Corporación en los siguientes términos:
“El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un
derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado Social y Democrático.
La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario
como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los
derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la
posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo. Así lo
ha reiterado esta Corporación cuando ha interpretado derechos de diversa
naturaleza y contenido. “167
166 Ibid Idem. 167 Ibid Idem.
202
Lo anterior no implica el desconocimiento de derechos justificados en la prevalencia del
interés general. De hecho se hace una diferenciación entre la limitación a un derecho y el
desmejoramiento del mismo. Al respecto afirmó la Corte en la sentencia objeto del
presente análisis que:
“(…) es importante insistir en la distinción entre la naturaleza limitable del derecho,
consustancial a todos los derechos constitucionales en un Estado Social de Derecho,
de un lado, y el desmejoramiento de los derechos sociales, de otro. La prohibición de
desmejora de los derechos sociales de los trabajadores no convierte a dichos
derechos en absolutos, ni implica que el derecho a un reajuste para responder a la
inflación que afecta a la población en general deba ser reconocido en forma absoluta
a todos los servidores públicos, independientemente de su nivel de ingresos”168.
Ahora, se expresa en la sentencia antes citada, que la Corte Constitucional se apartó de la
línea de precedentes que se había venido sosteniendo desde 1992 con respecto al carácter
limitable de los derechos constitucionales. Con esta desviación, se pudo advertir que:
“(…) en la C-1433 de 2000 no se apreció el peso de la situación real del país ni la
mayor o menor importancia de las finalidades de la política macroeconómica”, por
lo que “En la presente sentencia la Corte no puede ser indiferente a la realidad
económica y a la situación social. No obstante, la Corte apreciará los elementos de
juicio fácticos correspondientes, no desde la perspectiva de una u otra teoría
económica, sino de su relevancia constitucional en un Estado Social de Derecho
fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad y en la
prevalencia del interés general.”169
Es por estas razones que la Corte Constitucional expresamente opta por apartarse de lo
sostenido en la sentencia C-1433 de 2000, aun cuando reitera que la Constitución protege
168 Ibid Idem. 169 Ibid Idem.
203
un derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario, se aparta de varios aspectos por
lo que:
“(i) no impartirá una orden específica contentiva de una fórmula única para
aumentar los salarios de todos los servidores públicos, (ii) ni aplicará un concepto
formal y matemático del principio de igualdad, (iii) ni sujetará la ley de presupuesto
principalmente a la Ley 4 de 1992, (iv) ni se partirá de la premisa según la cual los
derechos son absolutos, (v) ni se abstendrá de ponderar otros derechos y fines
constitucionales, analizados a la luz del contexto constitucional y real
colombiano.”170
Encaminándose hacia la decisión adoptada, la Corte hace una distinción de las escalas
salariales del los servidores públicos, considerando que para aquellas que se encuentran por
debajo del promedio ponderado171, su derecho a la movilidad es intangible. Pero para las
demás remuneraciones, es posible hacer una limitación de dicho derecho, no sin antes
realizar un juicio de razonabilidad.172
Una vez hecho el juicio de razonabilidad, la Corte considera que en el caso de la demanda,
no existe una desproporción entre el fin deseado y el medio empleado, por lo que es
procedente limitar a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el
poder adquisitivo real de su salario, con el fin de liberar y destinar recursos a cubrir las
necesidades relativas al gasto público social. No obstante aclara la Corte, que la
justificación a la limitación del derecho es estrictamente temporal, es decir, que no podría
limitar un derecho en un contexto económico o en unas circunstancias determinadas en las
170 Ibid Idem. 171 Establecer un promedio ponderado es una manera de fijar una cifra que sirva de parámetro para introducir una distinción en el conjunto de los servidores públicos. 172 El juicio de razonabilidad supone tres pasos. El primero de ellos consiste en analizar el fin buscado por la decisión adoptada por el Gobierno; el segundo, en analizar el medio adoptado para llegar a dicho fin; y el tercero, en estudiar la relación entre el medio y el fin. La intensidad del juicio de razonabilidad depende de la relevancia constitucional de los valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que sea objeto de análisis. Advierte la Corte que en este caso debe aplicarse un juicio estricto por cuanto la norma demandada ha sido cuestionada precisamente porque puede llegar a afectar derechos constitucionales como el salario móvil, el mínimo vital o la dignidad. (Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda)
204
cuales sea innecesaria la limitación. No sería ajustado a la Constitución que los
trabajadores sean los únicos ni los primeros que deban ser llamados a solidarizarse con la
situación del país.
Ahora bien, también es importante aclarar que con esta sentencia, lo que se buscó fue
limitar un derecho, más no anularlo o desconocerse, por lo que se sigue reconociendo algún
porcentaje de incremento salarial. Es en este porcentaje donde se verifica la limitación al
derecho, ya que éste será inferior al establecido según la inflación causada, y el cual será
proporcional al monto del salario. De acuerdo con lo anterior, se entenderá que para los
trabajadores que devenguen menos del salario ponderado, su derecho a la movilidad es
intangible para no afectar su derecho al mínimo vital. En adelante, los trabajadores tendrán
un aumento inferior, siendo menor para los trabajadores que devenguen más salario. Así lo
expresó la Corte en la sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los magistrados Manuel
José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño:
“(…) los porcentajes de aumentos salariales para los servidores de las escalas
superiores no puede ser igual o mayor a los de los incrementos para los de las
escalas inmediatamente inferiores. De lo contrario se desconocerían los principios de
equidad y progresividad. Además, entre una y otra escala o grado salarial, las
distancias entre los porcentajes de aumento no pueden ser grandes con el fin de
evitar diferencias desproporcionadas. Dentro de estos criterios generales
corresponde a las autoridades competentes determinar el porcentaje de aumento
para cada escala o grado salarial. Escapa a la órbita de la Corte señalar porcentajes
específicos. Ello corresponde al margen de discrecionalidad de las autoridades
competentes.”
Por otro lado, la sentencia C-1064 de 2001, trató también el tema de los criterios de fijación
del salario mínimo, con el fin que este mantenga su poder adquisitivo, y no se vea afectado
con los cambios macroeconómicos del mercado. Afirma que la sentencia C-1433 de 2000:
205
“(…) decidió que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario llevaba
ineludiblemente a la conclusión de que todos los salarios del sector público debían
ser reajustados anualmente con base en la inflación causada en el año
inmediatamente anterior, o sea, estableció un método específico y una fórmula
precisa de indexación salarial con base en el índice de precios al consumidor”
y después de analizar los anteriores pronunciamientos de la Corte en sentencias como la C-
815 de 1999, C-710 de 1999, T-102 de 1995, la Corporación concluye, que si bien el
mínimo de aumento de los salarios debe ser el IPC del año que expira, aún para la fijación
del salario mínimo es necesario ponderar diversos parámetros de la situación social y
económica.
Es por esto que la Corte:
“(…) estima que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación
salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las
sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C-1433 de 2000. Esta
es una de las razones por las cuales en la presente sentencia no se reitera dicha
orden ni se fija una fórmula específica y única de indexación (la indexación con base
en la inflación del año anterior) de todos los salarios de los servidores públicos
cobijados por la ley de presupuesto parcialmente demandada.”173
En todo lo expuesto anteriormente, es claro que los pronunciamientos analizados se refieren
exclusivamente a las demandas de las normas que se ocupan de los ajustes salariales de los
servidores públicos, dejando un vacío en cuanto a trabajadores particulares se refiere. Este
vacío podría llevarnos a concluir que los trabajadores del sector privado no podrían aspirar
al reajuste anual de sus salarios. De hecho, se presentó una demanda de las normas del
código sustantivo del trabajo, y de la ley 50 de 1990, en tanto no prevén el reajuste anual de
los trabajadores particulares, incurriendo en una violación al derecho a la igualdad, ya que
dicho reajuste si se ha previsto para los trabajadores del sector público. Por esta razón la
173 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.
206
Corte Constitucional en sentencia C-1549 de 2000 con ponencia de la Magistrada (E)
Martha Victoria Sáchica se declaró inhibida para pronunciarse al respecto por tratarse de
una omisión legislativa absoluta.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha ordenado el reajuste de salarios de
trabajadores pertenecientes al sector privado, en acciones de tutela en las que considera que
la negativa del empleador para hacer el reajuste en los salarios, afecta derechos
fundamentales por lo cual prospera la acción. Incluso afirmó en sentencia T-276 de 1997
con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que la movilidad salarial,
no solo en el nivel mínimo, es un derecho de trabajadores tanto públicos como privados :
“…ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer
que solo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos
indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que
devengan más del salario mínimo”174.
Por último, nos referimos a la protección judicial al derecho al salario móvil, en el cual la
Corte ha sostenido reiterado hasta la fecha, que la tutela no es el mecanismo idóneo para
pedir el pago de acreencias laborales, o en este caso, el reajuste de sus salarios, salvo que la
omisión de este acto, afecte el mínimo vital, (que como ya afirmamos anteriormente, la
Corte lo define como un derecho fundamental), o atente contra cualquier otro derecho
fundamental. De otra forma, se tendrá que acudir a la jurisdicción ordinaria.
Es así como en sentencia T-683 de 2001 con ponencia del magistrado Gerardo Monroy
Cabra, se afirmó:
“(…) Sea de advertir que mediante tutela no se pueden reajustar los salarios”, así
como en abundante jurisprudencia se estableció como regla general que “la tutela no
es el medio judicial idóneo para exigir el pago de acreencias laborales, a menos que
se trate de personas que directamente se encuentren afectadas en su mínimo vital, o
de pensionados que por carecer de otro ingreso se hallen en situación de debilidad
174 Sentencia T-276 de junio 3 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo
207
manifiesta, y que no puedan tener una subsistencia digna por causa de la
inobservancia de las obligaciones de los entes públicos o privados en cumplir sus
compromisos laborales”.175
De esta manera, la no afectación del mínimo vital, hace improcedente la acción de tutela, en
casos en los que se solicita el reajuste de un ingreso de carácter laboral, remitiendo estos
casos la Corte, a la justicia laboral ordinaria. Lo anterior se afirmó en sentencias T-325 de
2002 con ponencia del magistrado Alvaro Tafur Galvis y T-438 de 2002 con ponencia del
magistrado Manuel José Cepeda, en los siguientes términos:
“[Ahora bien ] acceder al reajuste que los accionantes pretenden, no afecta su
mínimo vital, porque, tal como lo certifica el Fondo accionado, todos ellos disfrutan
de una mesada pensional que supera los $10.000.000.oo, la que, además, se cancela
cumplidamente. Y si bien algunos se encuentran en delicado estado de salud, todos
están siendo debidamente atendidos.
(…) el mecanismo de tutela no puede ser utilizado para suplantar a los jueces
ordinarios en la definición de asuntos que deben ser resueltos por éstos, en cuanto la
situación de los afectados no amerita una solución inmediata.”
175 Sentencia T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett
208
CONCLUSIONES
La Corte Constitucional en sus sentencias entre el año 2000 y el año 2003, tuvo dos
pronunciamientos que indicaron una variación en los precedentes que desde 1995 se habían
venido sosteniendo.
Tales cambios se vislumbran en los pronunciamientos hechos en las sentencias C-1433 de
2000 y C-1064 de 2001. Con la primera sentencia, hubo una incompatibilidad con la ratio
decidendi de las sentencias que se constituían en precedentes inmediatos y directos de dicha
sentencia. En sentencias C-710 de 1999 y C-815 de 1999, se había determinado que con el
fin de determinar el salario mínimo legal, el reajuste salarial fuera efectuado con la
ponderación de varios criterios entre los cuales, “además de la meta de inflación del
siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real del año que culmina, según el
índice de precios al consumidor; la productividad acordada por la Comisión Tripartita que
coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al
ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente,
que habrá de reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección
constitucional del trabajo (Art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración
mínima vital y móvil (Art. 53 C.P.); la función social de la empresa (Art. 333 C.P.) y los
objetivos constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (Art.
334 C.P.), uno de los cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular las
de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos”.
No obstante este precedente referente a los criterios relevantes para el reajuste del salario
mínimo, la sentencia C-1433 de 2000, estableció una fórmula única para la fijación del
aumento salarial, ordenando, sin mencionar otros parámetros de ponderación, que los
aumentos salariales deben corresponder “por lo menos al monto de la inflación del año
anterior”.
209
En esta sentencia, adicionalmente, se ordenó el reajuste salarial de acuerdo a este criterio de
todos los salarios de los trabajadores del sector público, en aras de una defensa absoluta del
derecho al salario móvil. Aun cuando la sentencia fue proferida en el mes de octubre de
2000, se ordenó ajustar los salarios a partir de la fecha y a pagar los ajustes retroactivos de
los meses anteriores, lo cual implicó una mayor designación del presupuesto para este fin.
Posteriormente, en sentencia C-1064 de 2001, nuevamente se apartó la Corte
Constitucional de los precedentes anteriores, esta vez con respecto de la sentencia C-1433
de 2000. En términos generales, la Corte consideró su posición con respecto a la movilidad
salarial, evaluando la importancia de las condiciones macroeconómicas actuales del país y
la del presupuesto nacional, el cual a pesar de ser limitado, debe ser suficiente para cubrir
las demás necesidades de la sociedad.
En este sentido, la Corte se apartó de lo sostenido en sentencia C-1433 de 2000 al afirmar
que ningún derecho, incluso los de rango constitucional, son absolutos, y que por ende cabe
la posibilidad de limitarlos, sin que esto implique desconocerlos. Bajo este argumento, la
Corte optó por limitar el derecho a la movilidad salarial en aquellos trabajadores cuyos
salarios fueran superiores al promedio salarial ponderado.
Con este mismo criterio, la Corte decidió que deben ponderarse otros derechos y fines
constitucionales a la luz de las particulares condiciones dentro del contexto económico y
social, para determinar la posibilidad de limitar cualquier otro derecho. Es por esto que
afirmó que la sentencia C-1433 de 2000 no apreció el peso de la situación real del país ni la
mayor o menor importancia de las finalidades de la política del mismo. Por lo tanto la Corte
se aparta de dicha sentencia, ya que no se puede ser indiferente a la realidad económica y a
la situación social. Aunque comparte la premisa según la cual la Constitución protege un
derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario, llega a la conclusión de que es
necesario limitar el derecho de mantener el poder adquisitivo real del salario, para los
servidores públicos que devengan un salario superior al promedio salarial ponderado, y es
razonable en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el
210
actual, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y
proporcionalidad.
211
ANALISIS CRÍTICO
La movilidad salarial, ha sido un tema que desde sus inicios ha presentado gran confusión.
Es evidente que incluso la Corte Constitucional aún no había podido determinar si la
movilidad salarial era predicable únicamente del salario mínimo, o si por el contrario, era
un principio completamente autónomo e independiente y por lo tanto, aplicable a todos los
salarios sin importar su monto.
Tal confusión se evidencia en el análisis que del origen del principio consagrado en el
artículo 53 de la Constitución Política hizo la Corte, y a raíz del cual entendió que la
remuneración mínima vital y móvil, solamente se había consagrado para la remuneración
mínima. Con base en dicho análisis y de la interpretación garantista que hizo la
Corporación a la luz de la situación de pobreza del país y de los otros principios
constitucionales, decidió extenderse a los demás salarios. Así lo manifestó la Corte en
sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los Magistrados Manuel José Cepeda y Jaime
Córdoba Triviño:
“Al parecer la intención del constituyente al consagrar el principio fundamental de
remuneración mínima vital y móvil fue diferente al de ajustar anualmente los salarios de
todos los trabajadores de acuerdo con el costo de vida. Tal conclusión se desprende de los
antecedentes constitucionales de dicha norma ya que la eliminación de la coma después de
la palabra mínima buscó que el aumento anual con el costo de vida fuera sólo para el
salario mínimo (…) En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del
artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo
real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios
internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la
Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro de unos lineamientos
muy precisos.”176
176 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.
212
Sin embargo, debido al respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte optó por
proteger la movilidad de todos los salarios, haciendo pronunciamientos como el de la
sentencia C-1433 de 2000, el cual repercutió en una alta designación del presupuesto
nacional para cubrir los reajustes, de todo el año fiscal comprendido entre el 1 de Enero y el
30 de diciembre de 2000, lo cual solamente podría tener efectos negativos en la protección
de otras necesidades básicas que también son deber del Estado proteger.
Si bien es cierto que la función de la Corte Constitucional, es proteger y velar por el cabal
cumplimiento de la Carta Política, también es de esperarse que en cumplimiento del
principio de solidaridad, no puede influir de manera tan radical en la apropiación de los
recursos nacionales, sobretodo en tiempos en los que uno de los principales fines del estado
es sanear el déficit fiscal, y poder de esta forma, en la medida de lo posible, cumplir los
demás cometidos estatales.
La sentencia C-1433 de 2000, analizada desde una perspectiva macroeconómica, tiene unos
aspectos positivos y unos negativos. Dentro de los positivos, se puede mencionar, que al
mantener constante o aumentar el poder adquisitivo de los salarios, los trabajadores podrán
seguir consumiendo, y entre mayor sea el consumo, mayor será la demanda. Esto pone en
movimiento la economía, y podría ser benéfico para la misma.
Sin embargo, para poder mantener constante o aumentar el poder adquisitivo de los
salarios, el Estado debe designar mayor parte del presupuesto para lograrlo. Esto, dentro de
un país dónde hay déficit fiscal, implica que éste seguirá aumentando, obstruyendo uno de
los principales objetivos gubernamentales, situación que si no es resuelta, no permite que el
presupuesto pueda ser asignado eficientemente entre las otras obligaciones del Estado.
Por otro lado, si los salarios aumentan por encima del salario equilibrio, la oferta de trabajo
aumenta, es decir, entre más altos sean los salarios, más personas querrán ofrecer sus
servicios y ser contratadas. Como consecuencia inmediata del aumento de la oferta de
trabajo, vendrá la disminución de la demanda de trabajo, lo cual se reflejará visiblemente en
el incremento del porcentaje de desempleo en el país. Lo anterior sin perjuicio de que entre
213
mayores sean los costos laborales y menores los recursos para cubrirlos, el Estado se verá
en la obligación de recortar personal.
Las anteriores consecuencias son las más evidentes dentro del sector público, ya que dicho
pronunciamiento se refirió exclusivamente a los servidores públicos. Sin embargo, y frente
a una omisión del legislador frente a la situación de los trabajadores del sector privado, la
Corte ha ordenado vía tutela los reajustes salariales de trabajadores particulares. Por esta
razón, los trabajadores entraron a demandar por reajustes equivalentes a la inflación
causada en el año inmediatamente anterior, creando una gran preocupación en las empresas
del sector privado, ya que, aún en un tema no regulado para su sector, los jueces han estado
fallando a favor de los trabajadores en este aspecto, guiados por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
Considero pertinente, que se haga un pronunciamiento expreso al respecto, ya que si bien es
acertada la posición de la Corte en sentencia C-1549 de 2000, al declarase inhibida para
pronunciarse frente a una omisión absoluta de la ley la cual sólo podría ser competencia del
Congreso de la República, en mi opinión no puede ser tan sencillo como ordenar los
reajustes de igual forma para los trabajadores particulares que como se ha venido haciendo
para los servidores públicos. Esto se debe a que de una u otra forma, el Estado debe hacer
unas apropiaciones del presupuesto destinadas a cubrir los incrementos salariales, mientras
que en el sector privado, dichos incrementos implicarían un sacrificio en cabeza del
empleador, quien sin mandamiento legal expreso, tendrá que destinar una parte de los
ingresos, para cubrir incrementos más altos de los que la situación actual le permite.
Ahora bien, con buen criterio la Corte Constitucional se apartó de lo expresado en la
sentencia C-1433 de 2000, al afirmar en sentencia C-1064 de 2001 que el derecho a la
movilidad salarial no es un derecho absoluto, y en tanto sea razonable, es completamente
válido limitar dicho derecho con el fin único y exclusivo de proteger otros derechos y fines
del Estado, con un presupuesto nacional, que como es conocido por todos, es
completamente limitado e insuficiente para cubrir todas las necesidades insatisfechas de la
población.
214
NOVENA PARTE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO
DEL SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES *Catalina Santos Angarita
INTRODUCCION
Una de las grandes novedades que introdujo la expedición de la Constitución Política de
1991, fue la adopción de la acción de tutela como mecanismo judicial para la inmediata
protección de los derechos fundamentales. Es así como consagra el artículo 86 de la Carta
Política:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
215
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.”
Se deduce claramente, que aquellos derechos que la Constitución catalogue como
“fundamentales” gozarán de la garantía de ser resueltos preferente y ágilmente, para evitar
perjuicios irremediables para los titulares de dichos derechos.
Es por esta razón, que meses después el Gobierno expidió el Decreto 2591 de 1991,
reglamentando todo lo referente a la acción de tutela los derechos protegidos por ésta,
principios, cuando procede, legitimación para ejercerla, personas contra las cuales puede
dirigirse y contenido de la solicitud.
Se determinó en este decreto que:
“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que
trata el artículo 2o. de esta ley (derechos fundamentales). También procede contra
acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el
Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a
216
que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto
jurídico escrito.”
El capítulo III del decreto, se refiere a los casos en los que procede la acción de tutela en
contra de particulares, en estos términos:
“1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16,18,19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la
intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien
la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la
acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o
indefensión con tal organización.
5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace
violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la
solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el
artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En
217
este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en
cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela.”
Por otro lado, se expresó que la acción de tutela sería improcedente en los siguientes casos:
“1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser
reparado en su integridad mediante una indemnización.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas
corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los
demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no
obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o
violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que
se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
218
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
Es así como todos los ciudadanos encontraron en la acción de tutela el medio judicial
que más rápido le daba solución o ponía fin a la vulneración de sus derechos. Por un
momento se dejó de lado la disposición constitucional según la cual, la mencionada
acción solo procedería para violaciones de los derechos que la Constitución
calificara como fundamentales177.
Dicha confusión se presentó básicamente, porque si bien dentro de la Constitución Política
se incluyó un capítulo denominado “De los derechos fundamentales”, es bien sabido que
por inconvenientes presentados antes de la promulgación de la Carta Política, dentro de este
capítulo no quedaron incluidos derechos que por naturaleza son considerados
fundamentales, así como se catalogaron como tales, derechos que no tienen dicho carácter.
Es así como le correspondió a los jueces y en especial a la Corte Constitucional, evaluar en
cada caso concreto la naturaleza de los derechos que se estaban protegiendo, para
determinar si su vulneración ameritaba la aplicación del procedimiento de la acción de
tutela.
Haciendo referencia expresa al tema que nos ocupa, esto es, a la procedencia de la acción
de tutela para el pago de salarios, cabe resaltar que en los primeros años, la Corte había
aceptado la noción de salario que introdujo la Ley 50 de 1990 y que modificó el Código
Sustantivo del Trabajo. Dicha noción se refiere a la remuneración o contraprestación que el
trabajador recibe por el servicio que le presta al empleador. Dentro de este concepto, el
legislador ha sido enfático en determinar los factores que constituyen o hacen parte del
salario y de la misma forma, los factores que se excluyen o no hacen parte de los pagos
177 Decreto 2591 de 1991: Artículo 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión.
219
salariales. Tal parece que años después la Corte cambiaría de parecer, y adoptaría otra
noción de salario, tal como veremos más adelante.
Surgió entonces la inquietud sobre si la acción de tutela debía o no proceder frente al pago
de los salarios, ya que, es claro que el derecho al salario no era un derecho que la
Constitución hubiera catalogado como “fundamental”. Adicionalmente, muchos años atrás
se había creado una jurisdicción especial, esta es, la jurisdicción laboral, y que dentro de
sus competencias estaba, precisamente, resolver entre otros, conflictos que surgían por el
incumplimiento de las obligaciones que surgen de la relación laboral, ya sea por parte del
empleador o del trabajador.
Por lo anterior, se creería que es claro que la acción de tutela no debería proceder, pero se
pudo observar en los primeros diez años de jurisprudencia de la Corte, que ésta estuvo
marcada por tres posiciones, las cuales no se presentaron progresivamente, sino que por el
contrario se presentaron coetánea y simultáneamente.
Es así como se establece una primera posición de la Corte Constitucional, la cual viene
dada por la regla general de la improcedencia de la tutela para el pago de salarios, pues
existe otro mecanismo de defensa judicial, enmarcado en el proceso laboral (ordinario o
ejecutivo) y la procedencia como regla de excepción. Estas son las palabras de la misma
Corte Constitucional, en sus primeras sentencias como en la T-128 de 1993 con ponencia
del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo :
“Ya que, según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 únicamente puede entenderse
como irremediable aquel perjuicio "...que sólo pueda ser reparado en su integridad
mediante una indemnización...", no era ésta la hipótesis que se daba en el proceso
que se examina, pues el uso del proceso ejecutivo de conformidad con las reglas
legales pertinentes conduce -como en efecto ha acontecido en gran parte de los casos
materia de la presente acción, según las pruebas practicadas por la Corte- al pago
efectivo de las sumas adeudadas, de tal manera que el daño causado a los
trabajadores por la mora de la Empresa no reviste el carácter de irremediable en los
220
términos de la citada disposición. En consecuencia, no cabía la tutela ni siquiera
como mecanismo transitorio.”178
En estos mismos términos, se lee la adopción de esta posición, los cuales se pueden deducir
de los siguientes apartes:
“En el campo laboral, aunque está de por medio el derecho al trabajo en condiciones
dignas y justas y existen motivos para que en casos excepcionales pueda la acción de
tutela ser un instrumento con mayor aptitud para salvaguardar aquél y otros
derechos fundamentales, tiene lugar la regla general, ya que las controversias
originadas en una relación de trabajo, bien por vinculación mediante contrato o por
nexo legal y reglamentario con entidades públicas, tienen suficientes mecanismos de
control, defensa y resolución en los procesos ordinarios, ampliamente desarrollados
de tiempo atrás en nuestro sistema jurídico”179.
También se afirmó:
“Entre el medio judicial que se señale como alternativo y los derechos fundamentales
conculcados o amenazados debe existir una relación de efectividad, es decir, ha de
tratarse de un instrumento al alcance de la persona y dotado, cuando menos, de la
misma idoneidad e inmediatez de la acción de tutela para que pueda afirmarse que,
dada su existencia, ella es improcedente.
Por eso, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la existencia de los
medios ordinarios de defensa judicial ‘será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”180.
Esta posición, fue durante varios años, la regla general para resolver los casos en los cuales
se instauraban acciones de tutela para el pago de salarios. Pero como toda regla general
178 Sentencia T-128 de marzo 30 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 179 Sentencia T-001 de enero 21 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 180 Sentencia T-437 de septiembre 16 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
221
siempre tiene su excepción, se empezaron a dar pronunciamientos que se constituyeron en
la excepción a la regla general, y que se elevaron como una segunda posición de la Corte en
este tema. Aunque exista el otro mecanismo de defensa judicial, la tutela es procedente
como un mecanismo más idóneo, más eficaz, más inmediato en la protección del derecho o
de los derechos que se invocan como vulnerados o como amenazados y en todo caso para
evitar un perjuicio irremediable, estas son las palabras de la Corporación en sentencia T-
457 de 1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón:
“Es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86
debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de
protección inmediata de derechos Constitucionales fundamentales que, por su
naturaleza tiene la acción de tutela. De no ser así se estaría haciendo una burda y
mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción de los principios vigentes en
materia de efectividad de los derechos y con el desconocimiento absoluto del querer
expreso del Constituyente. En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la carta
del 91, no hay duda que ‘el otro medio de defensa judicial ’ a disposición de la
persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha
de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr
efectivamente y concretamente que la protección sea inmediata. No basta con la
existencia pues en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es
inferior a la de la acción de tutela”181.
Y continúa la Corte en sentencia T-441 de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio
Hernández Galindo:
“Un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y
con suficiente aptitud a la salva- guarda del derecho fundamental invocado. En
consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela
en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la
181 Sentencia T-457 de julio 14 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.
222
protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda
intentarse ante los jueces”182.
Una tercera posición, fue la que intentó establecer una serie de condiciones y criterios bajo
los cuales procedería la acción de tutela, las cuales se resumen básicamente en la estrecha
relación que se presenta entre el incumplimiento en el pago del salario y los derechos a la
igualdad, el mínimo vital, la subsistencia, las condiciones dignas y justas de trabajo entre
otras, ya que la Corte se había ocupado de estos derechos en otras sentencias, concluyendo
firmemente que todos ellos, eran derechos fundamentales.
El haberle dado el carácter de fundamental a derechos como el mínimo vital y el principio
de oportunidad en el pago del salario, no tuvo otra consecuencia, sino que en la práctica la
procedencia de la acción de tutela se convirtiera la regla general, y su improcedencia la
excepción.
Siendo así el panorama, y concluyendo que dentro de estos primeros años la Corte manejó
diferentes posiciones, se hace especialmente importante estudiar como se ha abordado el
tema a partir del año 2000, y en especial con el cambio de magistrados, para finalmente
establecer cual es el criterio que maneja la Corporación acerca de la procedencia de la
acción de tutela para el pago de salarios.
182 Sentencia T-441 de octubre 12 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
223
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Es preciso comenzar afirmando, que durante el periodo analizando se fue consolidando la
tercera posición a la que hacíamos referencia anteriormente, esto es, la fijación de criterios
a través de los cuales se podían identificar los casos en los que, tratándose de pago de
salarios, procede la acción de tutela.
Es así como la sentencia T-306 de 2000 con ponencia del Magistrado José Gregorio
Hernández Galindo, teniendo en cuenta pronunciamientos hechos desde 1992 y reiterando
lo expuesto en la sentencia T-01 de 1997, resume estos criterios de la siguiente manera:
“La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de
obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha
admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente
sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan
expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que
se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial
para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente.
Así, ha encontrado la Corte que puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el
pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital; que es posible intentar la
acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una
persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso;
que cuando la entidad obligada al pago de la pensión revoca unilateralmente su
reconocimiento, procede la tutela para restablecer el derecho del afectado; que es posible
restaurar, por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se
discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones,
favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y
demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; que resulta admisible la
224
tutela para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos
colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical.”183
Bajo estos criterios, la Corte defiende enfáticamente su posición, la cual reitera
masivamente en todas las sentencias de tutela presentadas en este periodo, y según el cual
la procedencia de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales es excepcional, es
decir que la acción de tutela no procede como mecanismo principal y solamente cuando se
presenten las condiciones enunciadas, podrá haber lugar a dicha acción.
En los casos de violación al derecho de igualdad, específicamente la vulneración del
principio “a trabajo igual salario igual”, la Corte ha sostenido en sentencia T-047 de 2002
con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis que:
“(…) frente al caso específico de una controversia laboral mediante la cual se
pretenda alcanzar por los trabajadores o empleados una nivelación salarial, por
encontrarse desempeñando funciones de mayor jerarquía y responsabilidad que las
que les corresponden, por ser aquellas distintas a las establecidas para el cargo para
el cual fueron contratados o vinculados, con el fin de obtener la remuneración que
les corresponde por las labores realmente desempeñadas, la Corte ha negado el
amparo constitucional declarando la incompetencia de la jurisdicción constitucional
para resolver el asunto, por tratarse de una controversia de tipo legal, la cual tiene
señalada sus propios medios de defensa judicial.”184
Es así, como la Corte ha mantenido la posición fijada en las sentencias como la T-355 de
1999 y T-707 de 1998 y en las cuales se denegó el amparo de la tutela en los siguientes
términos: “si se compara la versión de los hechos aducida por los actores con la informada
por EMCALI al Juez Trece Penal del Circuito de Cali, resulta claro que difieren de manera
casi diametral; ahora bien: en este caso no correspondía a los falladores de instancia, ni
procede en sede de revisión, entrar a valorar los medios de prueba que respaldan las versiones
183 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández. 184 Sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis
225
encontradas, porque los actores cuentan con la vía ordinaria laboral para la defensa judicial de
todos los derechos cuyo restablecimiento solicitaron al juez de tutela, y a ninguno de ellos se
le está ocasionando un perjuicio irremediable que se pueda hacer cesar con la orden de
amparo. “ (subrayas de la Corte)
Además agrega:
“Efectivamente, las versiones encontradas de los accionantes y la empresa demandada
plantean una situación procesal en la que, para establecer qué partes de ellas
corresponden a la verdad sobre los hechos, procede dar curso a la contradicción de las
piezas de convencimiento aportadas, y ordenar la práctica de otras. Tales labores se
deben adelantar en el marco de un proceso ordinario, porque sólo de manera
excepcional ha aceptado la Corte Constitucional que la tutela desplace a la vía
ordinaria en la reclamación de obligaciones de dar que tienen origen en relaciones
laborales.”185
En este mismo sentido, la Corte reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria en estos
casos, al expresar en sentencia T-1156 de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro
Martínez Caballero:
“En este orden de ideas, la Sala no entrará estudiar si los trabajadores
desempeñaban funciones diferentes a las inicialmente contratadas en la relación
laboral y si tenían derecho a una mayor remuneración, pues esa valoración fáctica y
jurídica corresponde a la jurisdicción ordinaria y no al juez de tutela. Finalmente, la
Sala considera que esa situación también podía analizarse por el comité de
escalafón, de acuerdo con la convención colectiva de la empresa, quien prevé el
concurso interno como mecanismo idóneo para autorizar los ascensos”.186
(subrayado del texto)
185 Sentencia T-355 de mayo 18 de 1999 MP Antonio Barrera Carbonel citada en la sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis 186 Sentencia T-1156 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
226
Considera la Corte en sentencia T-047 de 2002 con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur
Galvis que su posición refleja
“(…) un profundo respeto por la jurisdicción ordinaria, por lo tanto, no ha entrado a
realizar una valoración fáctica y jurídica de la situación expuesta a fin de establecer
los alcances y términos del denominado “contrato realidad”.187
Ahora bien, la Corte ha sido enfática en afirmar, que en estos casos en los que se alega
violación al derecho a la igualdad, la tutela solo será procedente en los casos en los que se vea
afectado el mínimo vital, se trate de personas cuya indefensión sea evidente (como personas
de la tercera edad, o mujeres en estado de embarazo), que se esté frente a un perjuicio
inminente e irremediable que el otro mecanismo judicial no pueda resolver de manera
eficiente o que haya una discriminación claramente establecida que deba hacerse cesar de
inmediato. Esto último se refiere a los casos en los que el empleador arbitrariamente somete al
trabajador a condiciones salariales desiguales, frente a trabajadores cuyas funciones son
exactamente iguales en todo aspecto.
Tales situaciones han sido resueltas por la Corte Constitucional en varias sentencias en las que
la desigualdad se presenta como consecuencia de una discriminación hecha a causa de que
ciertos trabajadores no se quieran acoger al régimen de cesantías de la ley 50 de 1990 o porque
se han afiliado a las organizaciones sindicales de las Empresas. En estos casos, en los que la
Corte ha encontrado una discriminación evidente de estos trabajadores frente a los que no se
encuentran en estas situaciones, ha prosperado la acción de tutela.
Ahora bien, en los casos de procedencia de tutela por el no pago de salarios, es preciso
reiterar, que la Corte se ha encargado de tratar los temas referentes al derecho al mínimo
vital y a la oportunidad en el pago del salario. Es así como se ha determinado que el
mínimo vital es “aquella suma estrictamente necesaria para cubrir las necesidades básicas
de alimentación, educación, vestuario y vivienda”188. “(mínimo vital) debe permitir el
187 Sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis 188 Sentencia T-1006 de diciembre 9 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández
227
ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta
compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende
económicamente del trabajador.”189 “Si la remuneración que el trabajador obtiene no le
permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan
indispensables para reponer sus energías y, además, llevar una vida social y familiar
normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna,
pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa”.
Por todo lo anterior, a lo largo de la jurisprudencia de la Corte se ha establecido que el
derecho al salario mínimo vital, es un derecho fundamental, ya que está en estricta relación
con el derecho a la vida, a la salud, y en general, al derecho fundamental a la subsistencia.
Esta calificación del mínimo vital como derecho fundamental, lo hace especialmente
importante dentro del presente tema de estudio, ya que de ahí se deriva una procedencia
directa de la acción de tutela frente a cualquier evento en el que se vea afectado el mínimo
vital.
Ahora bien, el problema habría surgido en el hecho de no tener criterios fijos para
determinar el mínimo vital ni cuando éste se veía afectado, por lo que la Corte optó por
establecer una serie de condiciones y presunciones, con el fin de poder aclarar los casos en
los que el mínimo vital se estaba viendo afectado y por ende, la acción de tutela podría
proceder para su protección.
En sentencia T-321 de 2001 con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis se ha dicho
que:
“(…) el mínimo vital se presume afectado, cuando la suspensión en el pago del salario
se prolonga indefinidamente en el tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a
su familia en una situación económica crítica que afecta sus derechos fundamentales y
que hace necesaria la intervención rápida y eficaz del juez de tutela para restablecer su
189 Sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz
228
goce, correspondiéndole al demandado la demostración de que el peticionario de la
tutela cuenta con otros ingresos o recursos, con los cuales pueda atender sus
necesidades primarias y vitales y las de su familia.”190
Con este aparte queda clara, no solo la presunción establecida, sino que además el principio de
oportunidad en el pago del salario, es determinante en el evento de esclarecer si hay afectación
del derecho al mínimo vital, constituyéndose en un derecho fundamental, al igual que el
mínimo vital.
Finalmente, en sentencia T-148 de 2002 con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
quedan resumidas las hipótesis fácticas mínimas en torno al incumplimiento en el pago de
salarios y la consecuente vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital:
“(1) Que exista un incumplimiento salarial (2) que afecte el mínimo vital del
trabajador, lo cual (3) se presume si el incumplimiento es prolongado o indefinido,
salvo que (4) no se haya extendido por más de dos meses excepción hecha de la
remuneración equivalente a un salario mínimo, o (5) el demandado o el juez
demuestren que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede
atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia, (6) sin que argumentos
económicos, presupuestales o financieros puedan justificar el incumplimiento
salarial.”191
Muy relacionado con lo anterior, está la determinación de la Corte de extender a otras
relaciones jurídicas, la protección al mínimo vital creada para los salarios. Es así como en
sentencia T-500 de 1999 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy se
estableció:
“(…) aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de proceder,
cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la subsistencia
190 Sentencia T-321 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T178 de 2001MP José Gregorio Hernández Galindo 191 Sentencia T-148 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa
229
mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el “...contrato de
prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la
viabilidad de la tutela.”192
Ahora, no solamente la Corte precisó los casos en los cuales procedía la acción de tutela
para el pago de salarios, fijó los criterios y estableció presunciones para determinar cuando
había afectación al derecho al mínimo vital, y extendió este derecho a relaciones jurídicas
diferentes a las laborales, sino que además optó por adoptar una noción de salario diferente
a la que se hace referencia en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 y que durante
años se había utilizado.
En este mismo sentido, determinó que la tutela también debía proceder en los casos en los
que se demandara por el pago de la indemnización legal por despido sin justa causa. Es así
que se determinó en sentencia T-306 de 2000 con ponencia del Magistrado José Gregorio
Hernández Galindo, que:
“(…) es procedente amparar el pago de una indemnización por despido unilateral, en
el entendido de que esa suma servirá precisamente para cubrir las necesidades
básicas, mientras se consigue otro nuevo empleo. La indemnización viene a
convertirse casi en un salario futuro para el desempleado, por el tiempo que está sin
trabajo.”193
Respecto de otras acreencias de tipo laboral, como son las prestaciones sociales, y en
concreto las cesantías, las cuales han sido objeto de estudio por parte de la Corte
Constitucional, es preciso aclarar que éstas son una prestación social consistente en el pago
de un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por cualquier fracción
trabajada. Son un beneficio que la ley impuso en cabeza del empleador, sin ser un pago
directamente retributivo, y naturalmente, sin ser salario en ningún sentido.
192 Sentencia T-500 de 1999 MP Marco Gerardo Monroy Cabra 193 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández.
230
De acuerdo con lo anterior, la Corte se pronunció respecto de la cancelación de los intereses
de cesantía atrasados, y en sentencia T-052 de 2000 con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo:
“En el caso concreto, la cooperativa demandada reconoció que de lo corrido del año,
al peticionario se le adeudaban los salarios de los últimos 3 meses y medio, lo cual
constituye, sin lugar a dudas, una omisión reiterada que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte, hace presumir la vulneración del derecho al mínimo vital
del actor. Lo anterior cobra más fuerza si se tiene en cuenta que, como consta en el
expediente, la remuneración mensual del peticionario apenas supera el salario el
mínimo legal. Esta presunción, sin embargo, no puede aplicarse al retraso en el pago
de los intereses sobre las cesantías, pues tal prestación, a diferencia de los salarios,
sólo se liquida anualmente, hecho que de plano descarta una posible vulneración del
mínimo vital.”194
A pesar de este pronunciamiento, es sorprendente que en posteriores sentencias de
demandas en los cuales se reclaman salarios y prestaciones atrasadas, la Corporación haya
decidido otorgar vía tutela el pago inmediato de los salarios y de las prestaciones
adeudadas, alegando la afectación del mínimo vital. Esta tesis se encuentra en
pronunciamientos como los de la sentencia T-053 de 2000 . Con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, y en el cual se ordenó al pago de salarios y prestaciones sociales
adeudadas en los siguientes términos:
“(…)Ordenar al representante legal de la Asociación de Municipios del Norte de
Nariño "ASONORTE", que en forma inmediata proceda a realizar las gestiones
necesarias para garantizar al actor el pago de lo adeudado, si todavía no se ha hecho
y, además, garantice el cumplimiento oportuno de los obligaciones derivadas de la
relación laboral.”
194 Sentencia T-052 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa
231
Todo lo expuesto anteriormente, es solamente la consecuencia lo expresado en la sentencia
SU-995 de 1999 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, y con la cual se
empieza a afirmar que:
“(…) la voz “salario” para la protección judicial a su pago cumplido, debe
entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y
constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas extras). Adopta esta
posición como reflejo de una concepción garantista.”195
En conclusión, debe entenderse que al hablarse de salario, está comprendido todos aquellos
emolumentos directamente retributivos del servicio, así como las prestaciones sociales,
vacaciones, indemnizaciones, y de acuerdo con lo expresado anteriormente, los honorarios
por la prestación de servicios independientes.
Es así como resumimos la posición de la Corte en este periodo, y encontramos la gran
importancia que ha cobrado el pago de salarios y demás acreencias laborales dentro del
mundo jurídico, especialmente con la elevación de muchos de sus principios a rango
fundamental.
195 Sentencia T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
232
CONCLUSIONES
La Corte Constitucional desde el año 2000 ha hecho énfasis en que la acción de tutela, es
un mecanismo que procede solo excepcionalmente para el pago de acreencias laborales, y
que la regla general al respecto, es la improcedencia por haber otro mecanismo judicial.
La acción de tutela procederá entonces excepcionalmente en los casos en que haya un
perjuicio irremediable y que el otro mecanismo judicial no sea lo suficientemente eficaz
para poner fin a la grave situación del accionante.
También se sostiene que procederá la acción de tutela cuando se vea afectado el mínimo
vital, para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de
la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso; para restablecer
el derecho del afectado cuando la entidad obligada al pago de una pensión la revoca
unilateralmente; para restaurar la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina
entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones,
favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y
demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; para eliminar las
desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el
objeto de desestimular la asociación sindical.
En este sentido, se aprecia que la tesis de la Corte Constitucional se ha mantenido
uniforme. Sin embargo, es preciso anotar que debido al mayor alcance que se le dio al
salario, al ampliar su noción e incluir más factores que lo constituyen, se extendió por ende
la aplicación de la acción de tutela.
233
ANALISIS CRITICO
Como se afirmó inicialmente, la Corte ha sostenido enfáticamente en sus últimos años de
jurisprudencia, que la acción de tutela para el pago de salarios y acreencias laborales, es un
mecanismo que opera únicamente de manera excepcional. En otras palabras, la
improcedencia de la acción de tutela se erige como la regla general, y la procedencia como
su excepción.
No obstante lo anterior, es evidente la ampliación que se hizo de la noción de salario, la
catalogación del derecho al mínimo vital y la oportunidad como derechos fundamentales y
la extensión que se hizo de la afectación de estos derechos fundamentales a otras relaciones
jurídicas y otros emolumentos que por naturaleza no son salariales.
Esto claramente trae como consecuencia, una incongruencia entre lo que la Corte afirma y
lo que realmente está logrando con sus pronunciamientos. Todos los encabezados de sus
sentencias, promulgan la procedencia excepcional de la tutela para el pago de acreencias
laborales, pero con la ampliación que se mencionaba anteriormente, el campo de acción de
la tutela se abrió considerablemente, y sus efectos prácticos se traducen en que la
procedencia de la acción de tutela se convirtió en la regla general y la improcedencia la
excepción.
Las normas que regulan el tema, y la misma Corte sostiene rotundamente que la acción de
tutela debe operar en los casos en los que, aún existiendo otros mecanismos judiciales, estos
no son lo suficientemente eficientes para poner fin o evitar un perjuicio irremediable. Sin
embargo considero que la Corte se ha ido al extremo, ya que ha considerado que la justicia
ordinaria laboral, en ningún caso es lo suficientemente eficiente para resolver los casos que
por naturaleza son de su competencia.
Se debe considerar que la justicia ordinaria, en este caso la laboral fue creada para resolver
los conflictos jurídicos que surgen del contrato de trabajo, y que asumir el conocimiento de
234
todos los casos que involucran el pago del salario, de una forma invade su competencia y
ponen en tela de juicio su eficiencia, creando una inseguridad por parte de la sociedad hacia
la justicia ordinaria.
Por otro lado, encuentro completamente errada la determinación de incluir dentro del
salario los pagos que se hacen por concepto de honorarios, indemnizaciones por despido sin
justa causa y el auxilio de cesantía con sus respectivos intereses. Es realmente preocupante
que el juez de tutela conceda el amparo a quienes solicitan por esta vía estos pagos, bajo el
argumento de protección del mínimo vital.
Entiendo y hasta cierto punto comparto la protección que se le debe dar al pago del salario.
Pero la Constitución y la ley fueron claros en proteger el salario como contraprestación
directa de los servicios personales y subordinados, proporcionales a la cantidad y calidad
del trabajo. Pero las prestaciones sociales e indemnizaciones no tienen ese carácter. Las
prestaciones sociales son beneficios en cabeza del empleador que se otorgan una vez al año
(cesantía y sus intereses) o dos en el caso de la prima legal de servicios. Por este motivo,
no se puede pensar que el pago inoportuno de las mismas, afecte la digna subsistencia del
trabajador o se cause un perjuicio irremediable que no pueda ser resuelto por la justicia
ordinaria.
De hecho, las cesantías son un auxilio que el trabajador causa por cada año de servicios, y
que constituye un ahorro con el que el trabajador pueda contar en el momento en que esté
cesante. Por esta razón, el trabajador no puede hacer uso de este auxilio durante la vigencia
del contrato de trabajo, y excepcionalmente podría pedir su pago parcial, por motivos
expresamente definidos por la ley (vivienda y educación). Mientras esté vigente el contrato
de trabajo, es completamente absurdo que, bajo el argumento de afectación al mínimo vital,
se le conceda al trabajador el pago de un auxilio del cual no puede disponer a la vigencia
del contrato de trabajo.
En el caso de la indemnización por despido sin justa causa, es más alarmante aún la
posición de la Corte, ya que la misma ley le dio la facultad al empleador de dar por
235
terminado el contrato sin justa causa reconociéndole una indemnización al trabajador por la
decisión intempestiva. Lo anterior en ningún momento implica que dicha indemnización
adquiera carácter de salario, o que el incumplimiento en su pago afecte el mínimo vital del
ex trabajador, porque esa no es su naturaleza. No se puede extender la responsabilidad o la
presunción que se hace en contra del empleador de afectación al mínimo vital del
trabajador, hasta después de terminado el contrato, incluso cuando éste ya no es ni siquiera
empleador del accionante, sólo por el hecho de catalogar la indemnización como salario.
Considero completamente absurdo que la Corte pueda aceptar que haya salario sin relación
laboral vigente.
Ahora bien, es entendible que la Corte haya hecho extensible la protección a pagos que de
una u otra forma se derivan de la relación laboral, aun cuando no tengan carácter de salario.
Pero encuentro del todo inadmisible, que la Corte haya determinado que la acción de tutela
debe proceder en los casos en los que no se haga el pago de los honorarios pactados en un
contrato de prestación de servicios.
No veo de ninguna manera, cómo esta situación encaje dentro de las requisitos de
procedencia de la tutela establecidos por las normas que regulan dicha acción. Pero lo que
más debe preocuparnos, es que se empieza por afirmar que el no pago de honorarios afecta
el mínimo vital del contratista independiente, ya que prácticamente implica equiparar dicho
pago al salario, y de esta manera, se le empezará a dar la protección de la relación laboral, a
un vínculo jurídico que no tiene tal carácter por no presentar los elementos propios para
configurarlo.
Dichos elementos, especialmente la subordinación fueron los que dieron origen a toda la
protección y regulación que existe en torno al contrato de trabajo, y precisamente el
contrato de prestación de servicios, se caracteriza por carecer del elemento subordinación,
por lo que es completamente inadmisible darle la protección de la relación laboral, a una
relación jurídica que no tiene la necesidad de ser protegida por unas normas que fueron
creadas alrededor de unos elementos de los que ésta carece.
236
DECIMA PARTE
IGUALDAD SALARIAL * Germán Camilo Gantiva Hidalgo
Catalina Santos Angarita
INTRODUCCIÓN
Debemos partir de las bases establecidas por el anterior trabajo de investigación
jurisprudencial, el cual se desarrolló en torno a los siguientes temas:
I. Que el principio “a trabajo igual salario igual” es una verificación específica y
práctica del principio constitucional de igualdad. Para garantizar la efectividad de este
principio se debían distinguir dos situaciones esenciales:
1. Diferenciación de salarios: implica un trato diferente que es permitido al empleador,
ya que se asignan salarios diferentes a trabajadores diferentes en razón de su
producción.
2. Discriminación de salarios: se asignan salarios diferentes a trabajadores cuya
producción o rendimiento es igual, lo cual no le está permitido al empleador por
atentar contra el principio analizado.
237
II. Garantizar la efectividad del principio de igualdad no implica efectuar una
equiparación matemática que llegue a ser ciega, sin tener en cuenta las diferencias fácticas
de las situaciones jurídicas que se consideren, porque a partir de estas diferencias se
permite dar un trato diferencial sin que ello implique que el reconocer la diversidad
conlleve vulnerar el principio de igualdad.
III. Toda diferenciación que se efectúe en la política salarial debe estar fundada en
razones que justifiquen su trato distinto, así, le corresponde al juez, ayudándose del Test de
Razonabilidad, determinar si lo que está haciendo el empleador es diferenciando o
discriminando a sus trabajadores en razón de su salario. Son tres los elementos que
estructuran el Test de Razonabilidad, que a su vez, deben ser probados por el empleador:
1. Elemento empírico: demostrar que se trata de situaciones de hecho diferentes.
2. Elemento normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y
proporcionalmente la diferencia.
3. Elemento valorativo: que la medida adoptada sea razonable y se adecue a los
principios y valores constitucionales antes expuestos”196.
Así, se puede concluir que la Corte al aplicar el mencionado Test, ha invertido la carga de
la prueba poniéndola en cabeza del empleador, pues es a éste a quien le toca justificar su
decisión de diferenciar el salario de un empleado respecto de otro, por el contrario, al
trabajador sólo le corresponde aportar el término de comparación.
IV. Para hablar de nivelación o paridad salarial es necesario que el trabajo se lleve a cabo
en condiciones de jornada y eficiencia iguales. La valoración de la eficiencia corresponde a
situaciones objetivas en razón de los resultados de su labor y no a las calidades especiales
de naturaleza personal que en potencia podrían hacer que un trabajador fuere más eficiente
respecto a otro.
V. Dentro de los principales casos que la Corte analizó durante este período, se destacan:
196 Sentencia T-230 del 13 de Mayo de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
238
1. Discriminaciones por pertenecer a un régimen sindical: hay dos posiciones a
saber:
• El salario no puede ser factor de discriminación entre un trabajador que
pertenece al sindicato frente a trabajadores no sindicalizados.
• Para la Corte no es razonable que los trabajadores que suscribieron un
pacto colectivo con el empleador, tenga mejores condiciones que los
trabajadores que suscribieron una convención colectiva por pertenecer a
un sindicato.
2. Discriminaciones por estar sujeto al régimen retroactivo de cesantías.
239
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Naturaleza del derecho a la igualdad salarial
En la sentencia T- 335 del 23 de Marzo del 2000, con ponencia del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz, se reconoce que el derecho a la igualdad salarial es un derecho
fundamental reconocido y garantizado por el artículo 13 de la Constitución197, la Corte
expresamente señala “(...) El derecho a la igualdad salarial – a trabajo igual, salario
igual-, está consagrado, de forma explícita, en el artículo 143 del CST. Sin embargo, lo
anterior no obsta para afirmar que se trata de un derecho derivado del principio
constitucional de igualdad (C.P art.13), según el cual todas las personas merecen ser
tratadas con igual consideración y respeto.” (Subraya fuera de texto).
Concluye la Corte diciendo que el derecho fundamental en cabeza del trabajador de recibir
por parte del empleador un trato con igual consideración y respeto, constituye el
fundamento constitucional del principio reconocido en el Art. 143 del CST –a trabajo igual
salario igual-. Entonces, el principio constitucional de igualdad consagrado en el Art. 13 de
la Constitución, se convierte en un límite a la autonomía del empleador, especialmente en
aquellos eventos donde el empleador deba establecer las condiciones de trato que dará a sus
trabajadores.
II. Ámbito de exigibilidad del derecho a trabajo igual salario igual
Se podría pensar que ante la libertad de los particulares para definir las reglas que
gobiernan sus relaciones –autonomía de la voluntad privada-, implicaría que el derecho de
197 Se puede consultar en este sentido, entre otras sentencias: T-102 del 13 de Marzo de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero, T-230 del 13 de Mayo de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-664 de 1994, M.P Fabio Morón Díaz, T-079 del 28 de Febrero de 1995, M.P Alejandro Martinez Caballero, SU-519 del 27 de Febrero de 1997, M.P José Gregorio Hernández.
240
igualdad no tendría aplicación en las relaciones laborarles que se generaran entre ellos. Sin
embargo, la Corte ha reconocido que el derecho de igualdad no opera de forma exclusiva
frente al Estado, éste también se puede exigir frente a un particular198, conclusión a la que
se llega al analizar la naturaleza misma del derecho que como quedó señalado es un
derecho que se deriva del principio constitucional de igualdad (C.P Art.13). En
consecuencia, al extender la aplicación del principio de igualdad al ámbito laboral, se limita
el alcance de la autonomía de la voluntad del empleador.
III. Del Test de razonabilidad para justificar un trato diferenciado
1. Trato justificado en general
Una vez más y siguiendo una línea jurisprudencial trazada 199, se reconoce que las razones
de tipo subjetivo o “preferencias personales” (mero capricho o deseo del empleador, la
predilección o animadversión del empleador hacia uno de sus trabajadores200), no pueden
ser el parámetro establecido para establecer diferencias salariales, es decir, queda prohibida
toda razón que no pueda ser “razonablemente justificada”.
Entonces, sólo se atenta contra la igualdad cuando no existen criterios razonables y
objetivos para dar un trato diferente.
“(...) la justificación del trato no puede radicarse en argumentos meramente
formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes
aparentemente diferentes. La valoración de la igualdad, especialmente en lo que se
refiere al contrato de trabajo –contrato realidad-, exige que el fallador estudie las
circunstancias específicas de cada caso concreto para definir si, en realidad, existe
198 Sentencia T-335 del 23 de Marzo de 2000 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 199 Ver, Sentencias T-230 del 13 de Mayo de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-143 del 30 de Marzo de 1995,M.P Antonio Barrera Carbonell, y SU-569 del 29 de Octubre de 1996, M.P Antonio Barrera Carbonell, entre otras. 200 Sentencias T- 597 del 7 de Diciembre de 1995, M.P José Gregorio Hernández, T-311 del 23 de Junio de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
241
un trato asimétrico en materia salarial, respecto de personas que se encuentran en
las mismas circunstancias de hecho, que no encuentra justificación alguna o que
tiene por finalidad afectar el ejercicio pleno de los derechos –individuales o sociales-
de los trabajadores.”201
En este mismo sentido se pronunció la sentencia T-458 de Mayo 2 del 2000, Álvaro Tafur
Galvis, reiterando la jurisprudencia señalada, al citar especialmente la sentencia SU-569 de
1996, haciendo referencia a: “(...) para efectos de garantizar el principio a trabajo igual
salario igual que se traduce en la fórmula de que el valor del trabajo debe corresponder al
valor del salario, puede establecer diferencias salariales, siempre que exista una
justificación razonable, basada en la cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo, en la
jornada de trabajo o en otras circunstancias relevantes, aun cuando se trate de
trabajadores que desempeñen una misma labor.” (Subraya fuera de texto).
Reiterando los lineamientos señalados respecto a lo que se puede entender por criterios
objetivos y razonables podemos ver la sentencia T- 1075 del 18 de Agosto del 2000, M.P
Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo que se podrían tener como criterios
objetivos y razonables lo establecido en el Art. 1° del Convenio 111 de la OIT, como en el
Art. 53 de la C.P. También, se puede ver la sentencia T- 1156 del 1 de Septiembre del
2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, la sentencia T-470 del 2 de Mayo del 2000, M.P
Alvaro Tafur Galvis, la sentencia T-103 del 18 de Febrero del 2002, M.P Jaime Córdoba
Treviño, la sentencia T- 470 del 2 de Mayo de 2000, M.P Alvaro Tafur Galvis, y la
sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Alvaro Tafur Galvis.
2. Trato justificado a partir de una norma:
Es interesante la pregunta que la Corte se formula en la sentencia T-439 del 14 de Abril de
2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, la pregunta señalada es la siguiente: ¿es factible
que una norma establezca una diferenciación salarial entre quienes reúnen los requisitos
para un puesto público y quienes no lo reúnen?.
201 Sentencia T-335 del 23 de Marzo de 2000 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
242
La Corte encuentra que el Convenio 111 en su Art. 1° y 2° de la OIT202 sí lo permitiría.
Para la Corte esta normatividad que fue incorporada a nuestra legislación mediante la Ley
22 de 1967 y ratificada en 1969, establece diferencias objetivas que no generan
discriminación, permitiendo establecer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para el empleo.
Ahora, la distinción que se puede hacer a partir del Convenio 111 de la OIT, sólo se
permite si cumple con unas características: que sea razonable, estar contenida en norma
válida y que sólo rija hacia futuro. No se le podría dar efectos retroactivos puesto que no se
podría aplicar la norma en contra del trabajador.
3. Del trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles
La Corte se refiere al trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles en la
sentencia C-994 del 19 de Septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jaime Araújo
Rentería, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo primero (1)
del Decreto Legislativo 284 de 1957203. La Corte estableció que el problema jurídico a
resolver, era determinar si se establecía trato discriminatorio respecto a los trabajadores al
202 El artículo 1º del Convenio dispone: “1. A los efectos de este convenio, el término “discriminación”, comprende: A) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato en el empleo y la ocupación. B) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” El artículo 2º del Convenio señala: “Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto” 203 “Artículo primero. Cuando una persona natural o jurídica dedicada a los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleos realice las labores esenciales y propias de su negocio o de su objeto social mediante el empleo de contratistas independientes, los trabajadores de éstos gozarán de los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria, en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo con lo establecido en las leyes, pactos convenciones colectivas y fallos arbitrales. (...)” (lo subrayado fue lo demandado.)
243
servicio de una asociación petrolera, al no hacer extensivo a su favor el régimen salarial y
prestacional a que tienen derecho los empleados de la persona natural o jurídica dedicada a
las actividades petroleras, como sí se hace extensivo a los trabajadores del contratista
independiente.
La Corte primero en sus consideraciones entra a establecer que la norma demandada se
ajusta a la Constitución, pues se encuentra garantizando los derechos de los trabajadores del
contratista independiente al hacerlos acreedores de iguales prerrogativas laborales que a los
trabajadores de la beneficiaria. Este mismo trato encuentra su sustento en el principio de
igualdad de los trabajadores ante la ley, conforme al cual quienes desempeñan un mismo
trabajo deben recibir un mismo salario. Entonces, no se discrimina cuando las hipótesis
sobre las que recae el supuesto trato discriminatorio son totalmente disímiles, como ocurre
en este caso, puesto que la norma regula una relación en particular –la del contratista
independiente y la persona natural o jurídica beneficiaria que contrata sus servicios para
que lleve a cabo sus labores esenciales de su objeto social-, totalmente diferente a la que
surge en un contrato de asociación, toda vez que en este tipo de contrato, no se puede
afirmar que una parte sea beneficiaria de los servicios prestados por un contratista
independiente, por ello los trabajadores no están al servicio de la empresa beneficiaria sino
de la asociación como tal.
IV. Eventos en los cuales se puede hablar de necesaria paridad salarial
Reafirmando la jurisprudencia que fue objeto de estudio en el trabajo anterior 204, la Corte
señaló en la sentencia T- 067 de Enero 25 de 2001, con ponencia de Alejandro Martínez
Caballero, lo siguiente: “(...) Respecto del tema específico de la igualdad en materia
salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser
igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos
fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la
misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las
204 Sentencia SU-519 del 15 de Octubre de 1997, M.P José Gregorio Hernández
244
responsabilidades son iguales.” Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia T-047 del 31
de Enero de 2002, M.P Alvaro Tafur Galvis, y sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002,
M.P Alvaro Tafur Galvis. En este mismo sentido también se pronunció la sentencia T- 439
del 14 de Abril del 2000, que estableció: “(...) que trabajo igual desempeñado en puesto,
jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe dar lugar a remuneración
igual.”
Como se puede ver, aplicar este principio de igualdad salarial implica que existan
circunstancias de hecho similares. No se hace referencia a una plena identidad sino a
situaciones comparables en las que no existan diferencias de gran magnitud, puesto que de
no ser labores equiparables no podría invocarse el principio objeto de estudio. Así es
establecido en la sentencia T-1098 del 18 de Agosto del 2000, M.P Alejandro Martínez
Caballero.
Sin embargo, la Corte en sentencia T- 540 de Mayo 11 del 2000, con ponencia del
magistrado Fabio Morón Díaz, señaló que no toda diferencia en el trato dado a los
trabajadores significaba por ende una vulneración al derecho de igualdad, pues cada caso
es particular y en algunas oportunidades puede éste ser justificado o no.
V. Tutela como mecanismo idóneo para exigir el respeto a la igualdad salarial
En la sentencia T- 1156 del 1 de Septiembre del 2000, la Corte se pregunta si la tutela es el
mecanismo idóneo para pedir la aplicación del principio a trabajo igual salario igual, en el
caso de personas que no tengan relación laboral vigente. La Corte considera que en su
jurisprudencia se ha establecido que tal principio se puede pedir mediante tutela cuando
exista relación laboral vigente, porque dicho mecanismo sólo se puede instaurar cuando
exista amenaza o vulneración actual de los derechos fundamentales. Al tratarse de un ex
trabajador para buscar la aplicación de este principio se debe acudir a la jurisdicción
ordinaria.
245
Esto es reiterado por la sentencia T- 103 del 18 de Febrero del 2002, con ponencia de Jaime
Córdoba Triviño.
246
CONCLUSIONES
1. El derecho a la igualdad salarial es un derecho fundamental, por tratarse de un
derecho derivado del principio de igualdad Art. 13 C.P, lo cual no se opone al hecho que
tenga su consagración explícita en el Art. 143 CST.
2. El derecho a trabajo igual salario igual, opera tanto frente al Estado como en
relación con los particulares, ya que se trata de un derecho de rango constitucional que se
deriva del Art. 13 de la C.P.
3. El trato diferenciado para que no se entienda discriminatorio debe fundamentarse en
criterios razonablemente justificados – Test de razonabilidad-.
4. Se habla de paridad salarial en cuanto el trabajo sea desempeñado en igual puesto,
jornada y condiciones de eficiencia iguales. Ello implica que las situaciones de hecho
sujetas a análisis sean comparables, es decir, no implica identidad.
Sin embargo, no toda diferencia per se implica vulneración de la igualdad.
5. Según lo sentado por la Corte en la sentencia T-047 del 31 de Enero de 2002, M.P
Alvaro Tafur Galvis, se sigue la línea jurisprudencial205 conforme a la cual, quien tiene la
carga de probar la inexistencia o razonabilidad y objetividad del trato diferente corresponde
al empleador, y el afectado real o presuntamente por el trato desigual sólo debe aportar el
término de comparación.
6. La tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la protección al trabajo igual salario
igual, siempre y cuando se trate de relaciones laborales vigentes.
205 Sentencia T- 079 del 28 de Febrero de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero.
247
ANÁLISIS CRÍTICO
Desde nuestro propio texto Constitucional se propugnó el derecho a la igualdad,
estructurándose como pilar de nuestro Estado. El derecho a la igualdad ha irradiado la
relación laboral en sus diferentes facetas, entre ellas el salario, y es a partir del artículo 13
Constitucional en unión con el artículo 143 del CST, que se puede hablar del principio a
trabajo igual salario igual. Para garantizar este derecho, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que se permite el trato diferenciado, pero no discriminatorio,
para la Corte, resulta discriminatorio cuando a una misma situación se le da un trato
diferente careciendo de criterios objetivos y razonables. Para poder determinar si un trato
diferente en realidad es objetivo y razonable se acude al test de razonabiliadad por el cual
se invierte la carga de la prueba, quedando en cabeza del empleador.
Así, el principio de igualdad salarial se presenta como otro mecanismo de protección para
el trabajador, por el cual se busca evitar que el salario sea usado como factor de
discriminación o de diferenciación negativa entre trabajadores que desempeñan labores
comparables.
El empleador quien ostenta la libertad a la hora de fijar los parámetros bajo los cuales los
trabajadores que tiene a su servicio serán retribuidos, se encuentra ante un límite de orden
Constitucional como lo es el respeto al derecho a la igualdad, es así que tanto el
ordenamiento jurídico, como nuestra jurisprudencia, sin desconocer este albedrío de los
empleadores, han encausado su manifestación de voluntad partiendo de la base de la
existencia del derecho a la igualdad.
La jurisprudencia Constitucional no ha diseñado nuevos límites a la voluntad del
trabajador, por el contrario, a través de su jurisprudencia ha recreado una realidad que
parte de la Carta Fundamental, pues al dejar establecido en su jurisprudencia el test de
razonabilidad sólo ha articulado la norma que sin este tipo de mecanismos podría tornarse
inoperante.
248
Es necesario que se pueda hablar en ciertas condiciones reconocidas por la Corte
Constitucional, de paridad salarial, pues el salario es un mecanismo que facilita que los
empleadores desplieguen su conducta en un sentido diferente al esperado por las normas
que integran nuestro ordenamiento jurídico.
249
BIBLIOGRAFÍA
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o SU-995 del 9 de diciembre de 1.999. MP. Carlos Gaviria Díaz
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o T-003 de enero 17 de 2.002. MP. Alfredo Beltrán Sierra
o T-003 de mayo 11 de 1.992 MP. José Gregorio Hernández
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o T-011 de enero 29 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo
o T-013 de enero 21 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra
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o T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis
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o T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis
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o T-093 de febrero 7 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil
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o T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
o T-1040 del 27 de Septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil
o T-1045 de octubre 3 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
o T-1059 de octubre 5 de 2.001 MP. Jaime Araujo Renteria
o T-1070 de octubre 11 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Tribiño
o T-1085 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
o T-1088 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
o T-1090 de octubre 16 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
o T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil
o T-1101 de octubre 18 de 2.001, MP: Manuel José Cepeda
o T-1102 de noviembre 13 2001 M.P. Rodrigo Escobar
o T-1121 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
o T-1126 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
o T-1153 de septiembre 1 de 2.000, MP. Alejandro Martínez
o T-1156 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
o T-1181 de septiembre 7 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández
o T-119 de marzo 11 de 1.997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz
o T-120 del 12 de Marzo de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz.
o T-1201 de noviembre 13 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.
o T-1209 de noviembre 16 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar
o T-1243 de septiembre 7 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero
252
o T-128 de marzo 30 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
o T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón
o T-1328 de diciembre 10 de 2001MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
o T-1366 de octubre 10 de 2.000 MP. Cristina Pardo Schlesinger
o T-1367 de octubre 10 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger
o T-1392 de octubre 11 de 2.000 M.P. Fabio Morón
o T-143 del 30 de Marzo de 1995,M.P Antonio Barrera Carbonell
o T-1456 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz
o T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa
o T-1498 del 2 de Noviembre de 2000, M.P Martha Victoria Sáchica
o T-154 de febrero 12 de 2001 MP. Fabio Morón Díaz
o T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón
o T-1566 de noviembre 23 de 2.000 M.P. Alfredo Beltrán
o T-1567 de noviembre 2 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz
o T-1569 de noviembre 12 de 2.000 M.P. Fabio Morón
o T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía
o T-1611 de noviembre 21 de 2.000 M.P. Fabio Morón.
o T-1627 de noviembre 23 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica
o T-166 de abril 1 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
o T-1699 de diciembre 7 de 2000. M.P (E) : Marta Victoria Sáchica Méndez.
o T-1755 de diciembre 14 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz
o T-178 de febrero 14 de 2001 MP José Gregorio Hernández Galindo
o T-199 de febrero 28 de 2000 MP José Gregorio Hernández Galindo
o T-205 de febrero 29 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell
o T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
o T-209 del 22 de Febrero de 2001, M.P Alfredo Beltrán Sierra
o T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis
o T-230 del 13 de Mayo de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
o T-237 de febrero 26 de 2001 MP Rodrigo Escobar Gil
o T-255A de marzo 2 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar
o T-270 de mayo 29 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero
253
o T-276 de junio 3 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo
o T-306 de marzo 21 de 2000 MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo
o T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.
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o T-346 del 30 de Marzo del 2001, M.P Jaime Araújo Rentaría
o T-352 de marzo 29 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán
o T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández
o T-373 de julio 22 de 1.998 MP. Eduardo Cifuentes.
o T-407 del 5 de Junio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
o T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
o T-436 de abril 13 de 2.000 MP. José Gregorio Hernández
o T-437 de septiembre 16 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
o T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
o T-441 de octubre 12 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
o T-441 del 12 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
o T-455 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara
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o T-468 del 13 de Junio de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett
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o T-484 del 27 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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o T-539 de mayo 21 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis
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o T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett
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o T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz
o T-606 de diciembre 12 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz
o T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño
o T-615 del 18 de Diciembre de 1992, M.P José Gregorio Hernández
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o T-694 de 1998 M.P Antonio Barrera Carbonell,
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o T-732 de julio 10 de 2.001. MP. Jaime Córdoba Triviño
o T-768 de junio 22 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero
o T-778 de junio 22 de 2.000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
o T-795 de julio 27 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
o T-818 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra
o T-820 de julio 5 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero
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o T-911 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero
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o T-920 de octubre 30 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil
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