TENDENCIAS Y JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO

JAVIER DOLORIER TORRES

7 de noviembre de 2017

LAS TRES OLEADAS DE LA SOBREPROTECCIÓN EN LOS DESPIDOSAntecedente remoto. Constitución de 1993 y la LPCL. PRIMERA OLEADA: SENTENCIAS DEL TC 2002. SEGUNDA OLEDA: LEY PROCESAL DEL TRABAJO. TERCERA OLA: JURISPRUDENCIA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA

ANTECEDENTES DE 1991 A 2001Dec. Leg. 728. Ley de Fomento del Empleo. Sustitución de reposición por indemnizaciónConstitución de 1993

Artículo 27°.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

LPCL año 2007. Se unifica normativa y se crea el sistema legal vigente, en buena medida, hasta el día de hoy.

DESPIDOCircunstancia de tal importancia y trascendencia que impide la continuación de la relación laboral.Es indispensable para el despido de un trabajador sujeto al régimen legal de la actividad privada que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador.Debe estar prevista en la ley.CAUSA JUSTA debidamente comprobada por el empleador en un proceso judicial.

CAUSA JUSTA

CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

CONDUCTA DEL TRABAJADOR

-Detrimento de capacidad física o mental del trabajador.

- Rendimiento deficiente.

- Negativa a someterse a exámenes médicos.

- Comisión de una falta grave.

- Condena penal por delito doloso.

- Inhabilitación del trabajador.

FALTA GRAVEInfracción a deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, que hagan irrealizable la subsistencia de la relación laboral.Art. 25° D.S. 003-97-TR.

Clasificación de faltas graves:Las que exigen una evaluación de gravedad. Test de razonabilidad. Proporcionalidad de la medida. Art. 9° de la LPCL. Por ejemplo: incumplimiento injustificado de labores.

Las que se aplican de forma directa por coincidir el hecho con la conducta tipificada como falta grave. Por ejemplo: inasistencias injustificadas por más de tres días consecutivos.

CONSECUENCIAS DE DESPIDOEn caso de despido injustificado (cuya causa no ha sido probada en juicio) o despido arbitrario (en el que no se expresa ninguna causa), el art. 34° de la LPCL señala:

Artículo 34º.- (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido (…).

CONSECUENCIAS DEL DESPIDO

Sólo el despido nulo genera la reposición, siempre que tenga por motivo:La afiliación a un sindicato o participación en actividades sindicales.Presentar queja o reclamo contra el empleador.Discriminación.El embarazo. Carga probatoria. SIDA/ TUBERCULOSIS/ DISCAPACIDAD

PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ LABORALSENTENCIAS DEL TC 2001-2003

Interpretación del artículo 22° de la Constitución.

Artículo 22°.- Protección y fomento del empleo.El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

Vía la acción de amparo, se puede obtener la restitución del derecho constitucional vulnerado, es decir, la reposición en el empleo.

PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ LABORALSENTENCIAS DEL TC 2001-2003Caso Llanos Huasco. EXP. N.° 976-2001-AA/TC del 13 de marzo del 2003.

En esta sentencia el TC que declaró IMPROCEDENTE el recurso de amparo interpuesto por Eusebio Llanos Huasco contra la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Precedente vinculante: Criterios que seguirá en el futuro el TC e instancias inferiores en casos de despido que afecten el derecho al trabajo.

Despido fraudulento

Hechos falsosHechos producidos pero no probados

DESPIDOS

CON

REPOSICIÓN

DESPIDOS

CON

REPOSICIÓN

DESPIDO ANTISINDICAL

Despido arbitrario sin imputación de causa: ad nutum

PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ LABORALSENTENCIAS DEL TC 2001-2002Se retornó a un esquema rígido y sobreprotector de las relaciones laborales. Se restringieron las posibilidades de prescindir de personal de acuerdo a las fluctuaciones del mercado. Ceses colectivos?El TC amplió este criterio a las desnaturalizaciones de contratos temporales, locaciones de servicios, la tercerización y la intermediación.Incremento de poder de negociación del trabajador.

SEGUNDA OLEADA DE RIGIDEZ LABORALNUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJOLey N° 29497 15 de enero de 2010

Art. 2°.- Competencia de los juzgados especializados de trabajo.

“(…)

La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.”

Este artículo se vincula al Articulo 1321º del Código Civil, que establece:

“Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardio o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.”

SEGUNDA OLEADA DE RIGIDEZ LABORALNUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJOLey N° 29497 15 de enero de 2010

Medidas cautelares: puede emitirse medida cautelar a pedido partes antes o durante proceso, sin conocimiento contraparte. Cabe toda medida cautelar prevista en Código Procesal Civil.

Reposición provisional: se exige apariencia derecho, peligro demora y contracautela. No son necesarios si fundamento demanda es verosímil, demandante fue al momento despido dirigente sindical o estuvo gestionando formación sindicato, menor de edad, madre gestante o discapacitado.

Mayormente: luego de sentencia de primera instancia.

TERCERA OLEGADA DE INFLUENCIASENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA LABORAL

Puntos de análisis a partir de jurisprudencias recientes:

Acuerdo de Sala Plena: pago de indemnizaciones por daños y perjuicios y daños punitivos.Despido sin indemnización para trabajadores de confianza.Criterios a considerar antes de despedir a un trabajador.Despido por publicaciones en FacebookDespido por tardanzas reiteradas. Uso de medios audiovisuales.

RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS

A partir de la regulado por la NLPT y aplicando supletoriamente el Código Civil, la CS ha confirmado fallos que reconocen indemnizaciones por daños y perjuicios además de daño moral que devinieron de despidos de diversa naturaleza.

RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUCIOS

a) Despido en período de prueba.

Casación Laboral N° 7095-2014-Lima, en el proceso seguido por una ex trabajadora contra Deportes Aventura S.A.C., indemnización por ruptura contractual injustificada (no IDA).

Sala: Empresa no actuó con buena fe al cesarla en período de prueba, por lo que debe indemnizarla.

RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUCIOSb) Demanda de IDP. (Hubo previa demanda de IDA).

Casación Laboral N° 5423-2014. Distribuidora Bolivariana.

“existen determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daño moral, debido a que la indemnización tarifada fijada por la ley está prevista para todos aquellos daños ordinarios que se puedan presentar producto del despido arbitrario y no para los daños extraordinarios generados por la conducta maliciosa del empleador.”

Reconoció IDP (moral) de S/ 30 000,00.

RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUCIOS, NO DEVENGADOSc) Demanda de despido fraudulento más devengados. Casación Laboral N° 3776-2015. Telefónica del Perú. “la reposición real en el centro de trabajo satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo; sin embargo, no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el período de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo; en consecuencia, no resulta aplicable por analogía el caso de la nulidad de despido … no implica que el derecho a la reposición al puesto de trabajo vía proceso ordinario laboral, no pueda ser reclamado vía una acción indemnizatoria ante la verosimilitud de la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador.”

V PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL- Realizado en la ciudad de Lima, el día 19 de

octubre de 2016, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 04 de agosto de 2017.

- Pleno realizado por los Jueces Supremos Integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente, Primera y Segunda Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

CONCLUSIONES DEL PLENO3.6. Acuerdo Plenario en Mayoría

-En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral.

-La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas.

CONCLUSIONES DEL PLENO3.6. Acuerdo Plenario en Mayoría

-El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.

DERECHO A REPOSICIÓN EN EL EMPLEO PARA TRABAJADORES DE CONFIANZA. Criterio general. •Derecho al trabajo, art. 22 de la Constitución.•Derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario, art. 27 de la Constitución. •“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Art. 31 de la LPCL.”•Posteriormente, sentencias del TC desde el 2001 sobre derecho al amparo. Precedente vinculante Llanos Huasco. Derecho a la reposición en caso de despido arbitrario y fraudulento.•Faltaba precisar el caso de los trabajadores de confianza despedido arbitrariamente o por retiro de confianza.

Tribunal Constitucional, en los fallos Nos 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y 1651-2005-AA, estableció los siguientes criterios.

•Trabajadores que accedieron a puestos de confianza por promoción: tiene derecho a la reposición en el empleo, debiendo ser reincorporados al puesto no calificado como de confianza que ocuparon antes de la promoción. En las mismas condiciones y derechos. •Trabajadores contratados directamente como de confianza, bien sea por concurso o no, no tienen derecho a la reposición, sino a la indemnización de ley. •Caso particular: aquellos trabajadores que ocuparon puestos que luego se calificaron como de confianza: indemnización.

¿LES CORRESPONDE PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO?

VIDEO!! Regla general. Criterios establecidos por el TC y la Corte Suprema.Esto se mantuvo hasta la reciente casación 18450-2015-LIMA, caso ex Secretario General de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Remuneración mensual: cerca de 290 mil soles.Monto de la indemnización: más de 3 millones.

¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?Criterios de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Los trabajadores de confianza constituyen un tipo especial de trabajadores, basado en la “confianza”.El retiro de la confianza es una decisión del empleador que extingue la relación laboral.Como el cese se basa en una decisión legal, no estamos ante un despido válido y no arbitrario.Como no es arbitrario, no corresponde el pago de indemnizaciones.

¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?

Artículo 27 de la Constitución no diferencia entre una categoría y otra de trabajadores.La CS equipara este cese con el despido en el período de prueba o el caso de los trabajadores a tiempo parcial, siendo supuestos diferentes.Esta sentencia concretiza una desprotección para un segmento de trabajadores.No estamos ante un precedente vinculante.La tendencia podría variar, por la votación al interior de la CS.

¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social. CASACIÓN 3106-2016-LIMA. Edison Jacob Ledesma Caloretti. Caso de un funcionario de ESSALUD contratado directamente como trabajador de confianza. Todo trabajador tiene derecho a una protección adecuada en contra del despido arbitrario, incluyendo al personal de confianza. A los trabajadores de confianza les corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario en caso de despido por retiro de la confianza.

¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social. CASACIÓN 18339-2015-LIMA. Jaime Enrique Sobrados Tapia. Caso de un funcionario de ESSALUD contratado directamente como trabajador de confianza. Si el retiro de confianza no se basa en la capacidad o conducta del trabajador, es un despido ilegal. A los trabajadores de confianza les corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario en caso de despido por retiro de la confianza.

3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?

DESPIDO POR INJURIA Y FALTAMIENTO DE PALABRA A TRAVES DEL FACEBOOK

CASACIÓN LABORAL Nº 19856-2016 LIMA ESTE. Tecnológica Textil S.A.

-El trabajador fue despedido por haber incurrido en falta grave referida al faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el demandante desde su cuenta personal de red social “Facebook” en contra del Supervisor de Agentes de Seguridad de la demandada Tecnología Textil S.A., conducta tipificada en el inciso f) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.-Trabajador demanda su reposición alegando haber sido objeto de un despido fraudulento.

-CS: Señala que el faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el demandante desde su cuenta personal de red social “Facebook” en contra del Supervisor de Agentes de Seguridad de la demandada se encuentra configurado como falta grave.

DESPIDO POR INJURIA Y FALTAMIENTO DE PALABRA A TRAVES DEL FACEBOOK

- El acto realizado por el actor no puede ser considerado como un hecho falso, inexistente o imaginario, ni mucho menos se trata de una prueba fabricada por la demandada, ni tampoco la configuración de un despido fraudulento; siendo ello así, la empresa demandada ha cumplido con acreditar que la comisión de la falta grave imputada al actor se encuentra sustentada en una causa justa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso c) del numeral 23.4 del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

DESPIDO POR TARDANZAS REITERADAS

CASACIÓN LABORAL Nº 13768-2016 LAMBAYEQUE. Seguido con América Móvil Perú S.A.C. INFUNDADA demanda de trabajador.

Fundamentos:

- Las tardanzas son consideradas faltas laborales por cuanto emanan de los deberes que tiene todo trabajador; por ende, se encuentra relacionada con el deber de diligencia que debe prestar el trabajador, pues no basta que el trabajo sea realizado, sino que además debe ser prestado de manera diligente.

DESPIDO POR TARDANZAS REITERADAS

- Las impuntualidades como las demoras generadas por el retraso en el que incurre el trabajador al momento de acudir a su centro de labores, no todas las tardanzas son sancionadas, dado que en la mayoría de empresas existe un límite de horas permitido; sin embargo, a pesar de existir un límite de hora permitido, los trabajadores hacen caso omiso y una conducta reiterada, por ello no basta la falta de un deber de diligencia, sino que además debe configurarse un supuesto de reiterancia.

DESPIDO POR TARDANZAS REITERADAS

- La norma no ha establecido un número determinado de tardanzas en la que deba incurrir un trabajador para que se incurra en este supuesto, correspondiendo su evaluación a circunstancia concreta en que se presente.

- Para que se configure este tipo de despido, radica en que la conducta haya sido objeto de sanción por parte del empleador. Amonestación verbal, escrita y suspensión.

COBRO DE IDA NO DA DERECHO A REPOSICION

Casación Laboral Nº 16434-2015-Junín, publicada en el diario oficial El Peruano, en la separata de Casaciones del 3 de octubre de 2017.-Trabajador interpuso demanda solicitando su reposición por cuanto habría sido objeto de un despido incausado, alegando que fue obligado a firmar la liquidación de beneficios que incluía IDA. -La empresa la demandante cobró el monto consignado en la hoja de liquidación de beneficios sociales y la IDA, optando con ello la accionante por la protección resarcitoria que establece la ley.

COBRO DE IDA NO DA DERECHO A REPOSICION

FUNDAMENTOS DE LA CS:

-El cobro por parte de la demandante de la IDA significa que optó por la eficacia resolutoria frente al despido de la cual era objeto y no por la eficacia restitutoria, quedando de esta forma extinguida la relación laboral desde el momento en que la demandante obtuvo la protección adecuada.

-La CS aplicó el literal b) del Fundamento 36 del Precedente Vinculante Nº 03052-2009-PA/TC, que señala: “El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo”.

PAUTAS SOBRE EL DESPIDO POR FALTA GRAVE

Casación Nº 7394-2015, publicada el 30 de junio de 2017 en el Diario Oficial El Peruano. La CS fija criterios para determinar si procede el despido por la comisión de falta grave:

- La antigüedad del trabajador y el hecho que no haya sido sancionado con anterioridad.

PAUTAS SOBRE EL DESPIDO POR FALTA GRAVE

- Los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador (la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajadores en el momento del incumplimiento).

- Las consecuencias del incumplimiento del trabajador (las repercusiones económicas y que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, entre otros). Dolo bueno?

TENDENCIA EMPRESARIAL: USO DE VIDEOS, WHATSAPP Y FOTOS• Caso de video de robo de celular 1.• Caso de video de robo de celular 2.• Caso de vídeo que registra caso de trabajador

que el mismo día que fue notificado con carta de preaviso de despido, fue objeto de un “accidente de trabajo”

• Infiltración en grupo de whatsapp y faltamiento grave de palabra. Fotos.

TENDENCIA EMPRESARIAL: USO DE VIDEOS, WHATSAPP Y FOTOS

A tomar en cuenta: Someter la prueba a una evaluación objetiva.Recurrir a peritos/experto para su claridad y veracidad.Ratificar el informe de perito/experto con acta notarial. Proceder cuando exista certeza de éxito. Consecuencias negativas en caso de error.

Muchas gracias

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