Ulises Schmill O.Jurisprudencia y teologa en Hans Kelsen

El propsito de este trabajo es doble: por una parte, exponer las tesisfundamentales de la teora del Derecho y del Estado de Kelsen que sean elantecedente inmediato para los rendimientos doctrinarios sobre el paralelismoentre la Jurisprudencia y la Teologa; por otra parte, presentar, de maneraesquemtica, las tesis fundamentales de tal paralelismo doctrinario. Para realizareste doble propsito es necesario citar en mltiples ocasiones diversos textos deKelsen, no siempre accesibles en lengua espaola, con el objeto de hacercomprensibles las tesis centrales en esta materia.

La importancia terica de los diversos ensayos de Kelsen relativos alparalelismo entre los problemas y las soluciones de la Jurisprudencia y laTeologa estriba en que muestran, con toda claridad, un hecho fundamental quese presenta cuando se crea una hiptesis cientfica sobre un determinado objeto.El hecho al que me refiero pudiera denominarse unificacin no primariamenteintencionada. Con esta expresin quiero significar lo siguiente: cuando se est enel camino seguro de una ciencia, para emplear la expresin kantiana1, lapostulacin de una hiptesis que tiene por objeto la explicacin de un conjuntoespecfico de fenmenos, a menudo conduce a explicar otro conjunto defenmenos no comprendidos originariamente dentro del objeto de explicacin oa resolver otro conjunto de problemas distinto; en otras ocasiones se encuentrananalogas o simetras, no sospechadas en un principio, entre diversas disciplinascientficas y, por ltimo, tambin suele acontecer que la nueva hiptesis permiteestablecer relaciones conceptuales con otras ciencias, relaciones queanteriormente no eran posibles. Cuando estos hechos acontecen, que generancomo correlato psicolgico el entusiasmo y una alegra especfica, puedeafirmarse que existe una confirmacin indirecta de lo correcto de la hiptesispostulada, en la medida que con ella y otras hiptesis adicionales se lograconseguir unificaciones de problemas y de ciencias. La ciencia procede porsucesivas unificaciones. Pueden aducirse diversos ejemplos en las cienciasnaturales, en especial en la fsica, en la que esto es particularmente observado,

1 Cf. CRP. Prlogo a la segunda edicin, p. 15. Pgina VII de la Segunda EdicinAlemana. (Vanse las siglas identificatorias de las obras que se citan en la Bibliografa).

Analisi e diritto 1999, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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desde el ejemplo paradigmtico de estos fenmenos histricos con la hiptesis deJames Clerk Maxwell, que unific en la teora electromagntica, teorasoriginariamente disyuntas, como la ptica, cuando demostr que la luz es unaonda electromagntica. La fsica actual, si hemos de hacer caso a lo que sobreella ha expresado en varias ocasiones Steven Weinberg2, transcurre por loscaminos de la progresiva unificacin de las ciencias y los conocimientos.

Lo mismo ha acontecido con la teora del Derecho, especialmente en la formaen que ha sido formulada por Hans Kelsen. Desde el inicio de su labor terica, enespecial en los Problemas Capitales3, la postulacin de la hiptesis central de laimputacin perifrica, que expondremos brevemente en lo que sigue, gener unaserie de problemas que no era posible evitar y que requeran una solucinunitaria. La postulacin de la hiptesis central de considerar al Derecho como unorden coactivo de la conducta humana, cuya esencia se expresa a travs deenunciados condicionales en los que, en la consecuencia, se encuentra un actocoactivo y en el supuesto un hecho que es calificado de antijurdico o delictivo,lo condujo en 1913 a hacer un anlisis muy importante sobre el concepto de losactos antijurdicos estatales y a postular una teora sobre la irregularidad de lasnormas y la nulidad de ellas4. Es pertinente mencionar este ensayo, porquecontiene algunas tempranas consideraciones sobre la observable identidadfundamental en las soluciones que la teora del Derecho proporciona a susproblemas con las que contiene la Teologa, observaciones que researemosbrevemente ms adelante.

El fenmeno histrico de la unificacin no primariamente intencionada quehemos mencionado ms arriba se encuentra implcita en el siguiente prrafo deRudolf Carnap, referente al origen histrico de la ley de la causalidad:

Para entender la causalidad desde este punto de vista moderno, es instructivoconsiderar el origen histrico del concepto. Yo no he hecho estudios propios enesta direccin, pero he ledo con inters lo que Hans Kelsen ha escrito sobre ello.Kelsen est ahora en este pas, pero en otro tiempo era profesor de Derechoconstitucional e internacional en la Universidad de Viena. Cuando surgi larevolucin en 1918 y la Repblica Austraca fue fundada en el siguiente ao, lfue uno de los autores principales de la nueva constitucin de la Repblica. Alanalizar problemas filosficos relacionados con el Derecho, el aparentemente seinteres en los orgenes histricos del concepto de la causalidad5.El inters de Kelsen por los orgenes histricos de la ley de causalidad fue un

resultado directo de su teora sobre el Derecho positivo6. No fue sta la nica

2 Cf. Steven Weinberg, Can Physics Be Unified?, Scientific American, December 1999,pp. 36-43.3 HP.4 Cf. US.5 PFP, p. 204.6 Los resultados de estas investigaciones se encuentran consignados en EKV. Cf.igualmente SN.

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unificacin no primariamente intencionada obtenida de la hiptesis fundamentalde su teora. Hay otras unificaciones logradas a partir de su teora, que seexpondrn someramente en lo que sigue. Tratamos de mostrar en lo que sigue lamanera cmo fue posible que un profesor de Derecho constitucional y Derechointernacional se interesase en investigar los orgenes histricos de la ley decausalidad; cul fue el curso de pensamiento que lo llev a realizar tal clase deinvestigacin, cuyos resultados, incluso, son aceptados por un filosofo de lafsica como lo fue Carnap y, por ltimo, cmo estas investigaciones locondujeron a determinar la identidad fundamental de las soluciones a losproblemas planteados en dos disciplinas aparentemente tan ajenas como laciencia del Derecho y la Teologa.

Debemos hacer una aclaracin previa, referente a todo lo que se dir en loque sigue. El paralelismo entre la Jurisprudencia y la Teologa que Kelsenestablece en los ensayos que ahora se comentan, tiene un carcter relativamenteformal, en el sentido de que se derivan de las concepciones fundamentales de laTeora General del Derecho. Existen en diversos autores lo que podradenominarse Paralelismo material entre Jurisprudencia positiva y Teologa. Eneste caso se observa, ms que un paralelismo, una conexin interna ideolgicaentre instituciones positivas contenidas en las normas jurdicas y ciertasdoctrinas de carcter teolgico (en general, ideolgico), que funcionan comofundamentos justificativos de ellas. Los contenidos de los Derechos positivos sonel reflejo de concepciones de distinta ndole sobre las relaciones humanas y elhombre mismo, su naturaleza y estructura fsica y espiritual. Vase lo que diceBerman al respecto:

Un ejemplo extravagante puede arrojar luz sobre las paradojas de una tradicinjurdica que ha perdido contacto con sus fuentes teolgicas. Si un hombre cuerdoqueda convicto de asesinato y es sentenciado a muerte, pero antes de cumplida lasentencia se vuelve loco, su ejecucin ser aplazada hasta que recobre la cordura.En trminos generales, sta es la ley en los pases occidentales y tambin enmuchos no occidentales. Porqu? La respuesta histrica, en Occidente, es que sise ejecuta a un hombre mientras est fuera de s no tendr la oportunidad deconfesar libremente sus pecados y recibir el sacramento de la sagrada comunin.Se le deber permitir que recupere la razn antes de que muera, para que su almano sea condenada al fuego eterno, sino que en cambio pueda expiar sus pecadosen el purgatorio y por ltimo, el da del Juicio Final, entrar en el Reino de losCielos. Pero, donde no se cree nada de esto para qu conservar vivo al dementehasta que se recupere, y entonces matarlo?7.En este ejemplo se nota claramente el contenido del Derecho positivo y los

fundamentos metafsicos y Teolgicos que subyacen a esas normas y conductas.La doctrina teolgica o metafsica que subyace, como fundamento ideolgico delcontenido de ciertas normas jurdicas positivas, determina a estos contenidos yconstituye, por tanto, si se trata de doctrina teolgicas, un Paralelismo material

7 FTJO, pp. 177-8.

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entre Jurisprudencia positiva y Teologa, sobre el cual no nos ocuparemos en loque sigue. Berman dice:

Lo que muestra esta explicacin es que instituciones, conceptos y valores bsicosde los sistemas jurdicos occidentales tienen su fuente en rituales, liturgias ydoctrinas religiosas de los siglos XI y XII, que reflejan nuevas actitudes hacia lamuerte, el pecado, el castigo, el perdn y la salvacin, as como nuevassuposiciones respecto a la relacin de lo divino con lo humano y de la fe con larazn ... La ciencia jurdica occidental es una teologa secular 8.

1. La hiptesis fundamental

Debemos preguntarnos, ante todo, cul es la hiptesis originaria que permitique las investigaciones de Kelsen desembocaran en el campo de la Sociologa, laPsicologa y la Teologa. Esta pregunta es necesario contestarla debido a que elinters terico fundamental de sus investigaciones fue la Teora del Derecho, laJurisprudencia general, en la que no quedan comprendidas estrictamente las otrasinvestigaciones de carcter sociolgico, filosfico o histrico. Sin embargo, debeser posible establecer una conexin entre ellas, pues, como veremos, no existesolucin de continuidad en su pensamiento, sino, por el contrario, presenta unacontinuidad verdaderamente digna de llamar la atencin.

La hiptesis central formulada por Kelsen, de la que parten todas susinvestigaciones y de la que se desprende la casi totalidad de su labor terica,tiene por funcin la explicacin, o mejor, la descripcin