justicia y poder político

7/17/2019 Justicia y Poder Político

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Discurso a cargo del doctor Javier de Belaunde L. de R. en elActo de Incorporación a la Academia Peruana de Derecho.

Colegio de Abogados de Lima3 de enero de !"

#$RA%&'()*+

,. L*- A()'C'D'()'- R'LACI*('- '()R' LA J/-)ICIA 0

'L P*D'R P*L1)IC*

La manera más sencilla de aproximarnos a los antecedentes de lo que

hoy se conoce como una política judicial, es hurgar en la historia de la

relación que ha existido entre el poder judicial (o mejor dicho los

tribunales) y el poder político. Siguiendo en este punto a !"#$$%,

podemos se&alar que a lo largo de la historia la relación entre estos

poderes ha presentado dos grandes etapas' una primera de

subordinación o dependencia y una segunda, más reciente, de

coordinación o dialctica1.

e esta manera, el poder judicial estu*o enteramente subordinado al

poder político cuando concurrían los siguientes +actores' (i) el poder

político contaba con una *ía directa e institucional, representada por

lo general por el inisterio de -usticia, que le permitía inter+erir en

di+erentes ámbitos de la magistratura, siendo el más importante de

ellos el de los nombramientos de los magistrados (ii) la +unción del

jue/ era ser boca que pronuncia la ley 0conocida e histórica de+inición

de ontesquieu, que en su momento pretendía asegurar la di*isión

de poderes en la que hi/o reposar la organi/ación del 1stado de

erecho2, es decir, un 3aplicador4 de la ley, que no debía agregar ni

quitar nada de la misma, pues ello hubiese signi+icado contra*enir la

*oluntad del pueblo que, racionali/ada por sus representantes, estaba

1

TARUFFO, Michele: “Jueces y política: de la subordinación a la dialéctica! "n: #sono$ía, Re%ista deTeoría y Filoso&ía del 'erecho, (o! )), Abril )**+ pp!-* y ss!

-



recogida en su propio texto y +inalmente, (iii) la manera en que el

jue/ debía ra/onar para adoptar una decisión estaba en plena

armonía con la concepción de su +unción, pues consistía en el

conocido ra/onamiento silogístico, para el cual bastaba ubicar loshechos, la norma y obtener como una consecuencia casi inmediata, la

conclusión o solución al caso.

ebe ad*ertirse que el segundo y tercer presupuesto se deri*an

tambin de lo que se conoce como positi*ismo ideológico, que

considera que el derecho es un sistema claro (sin indeterminaciones),

completo (sin *acíos o lagunas), coherente (sin contradicciones

internas) y cerrado (sin la presencia de ning5n otro criterio que no

sea la propia norma) y con el +ormalismo jurídico que condice con el

conocido mtodo de la exgesis y que tambin se conoce como la

concepción 3+ormalista4 o 3legalista4 del erecho.

6uando estos +actores cambian, la relación de subordinación se

modi+ica atenuándose en di+erentes medidas, pero si los +actores

desaparecen, entonces se con+igura lo que !"#$$% llama una

relación de coordinación o deliberación entre el poder judicial y el

poder político. .

,.,. 'l reconocimiento de la 2usticia como un poder de la

politiación de la 2usticia a la 2udicialiación de la

pol4tica.

al como ha sucedido en la mayoría de los países que asumen un

modelo de 1stado 6onstitucional de erecho, el poder político ha ido

perdiendo di+erentes ni*eles de injerencia en el judicial. !specto

+undamental ha sido lo relati*o al nombramiento y organi/ación de la

magistratura, cuando entrega estas +acultades a los propios

tribunales o a otros órganos, que por lo general, son los llamados

)



6onsejos de la agistratura2. e esta manera, el 7oder -udicial (y en

suma todos los tribunales establecidos por la 6onstitución) es

reconocido como un poder del 1stado, es decir, consagra su

autonomía respecto del poder político, y pasa a ser más que unsubordinado uno entre pares, un interlocutor con quien coordinar o

dialogar.

ebido a su calidad de poder del 1stado es que progresi*amente se

*an ampliando sus +unciones, y pasan de la clásica de+ensa de los

derechos ci*iles, a la +iscali/ación de la administración 0 expresión

tradicional del 7oder 1jecuti*o8, es decir a la +iscali/ación o control

de constitucionalidad de los actos de poder político, resaltando

sobre todo el caso del control de las leyes 0entrando así

directamente en terreno del 7oder Legislati*o8, y en árbitro en los

con+lictos entre poderes políticos a tra*s de los conocidos procesos

de con+licto de competencias.

1s así que, en sede nacional, este hito está marcado por dos

cuestiones trascendentes' (i)la re+ormulación del 6onsejo 9acional de

la agistratura en la 6onstitución de :;;< que suprime totalmente la

posibilidad de que el poder político nombre a los magistrados y (ii) el

establecimiento del ribunal 6onstitucional como órgano encargado

del control concentrado de constitucionalidad, competente para

conocer demandas de inconstitucionalidad de las leyes así como

con+lictos de competencia o de atribuciones asignados por la6onstitución.

1n realidades muy cercanas incluso, se ha comen/ado ha hablar de

una in*ersión drástica de las relaciones entre el poder político y el

poder judicial, a+irmando que el aumento de las +unciones de los

2 .ara re%isar la historia de la constitución de los /onse0os de la Ma1istratura en 2atinoa$érica:.2A(A3, .edro: “"l /onse0o de la Ma1istratura en A$érica 2atina4Anotaciones para un estudio

co$parati%o5! "n: Ad%ocatus, (o!-, A6o -, no%ie$bre de -778!.ara una %isión $9s a$plia y actual: TAARA /OR'OA, Francisco A!: “/o$entarios sobre el /onse0ode la Ma1istratura! 2i$a, ;aceta Jurídica, )**<!

=



tribunales y su actitud poco re+lexi*a o acti*ista, los está lle*ando a

judiciali/aciar la política, pues a*an/an cada *e/ más sobre lo que se

consideraba terreno de la política y no del derecho, reduciendo los

espacios en que los poderes políticos pueden desempe&ar sus+unciones.

=uienes están a +a*or de este proceso de judiciali/ación,

+undamentan su posición en que sólo así los tribunales pueden

garanti/ar una real protección de los derechos +rente al poder político,

pues no deben existir actuaciones exentas de control jurisdiccional.

1n ra/ón de estas +unciones los tribunales cumplen en constituirse en

un poder contra mayoritario, es decir, que en+renta el poder de las

mayorías cuando stas o sus representantes, *iolando las normas,

quieren a+ectar los derechos de las minorías.

el otro lado, se encuentran los detractores de la judiciali/ación, para

quienes el a*ance de la justicia sobre terrenos políticos es

consecuencia de una posición conser*adora y elitista de grupos que

temen a las mayorías y pre+ieren eliminar el debate del pueblo en los

escenarios políticos propios de sus representantes y sustituirlo por la

decisión ilustrada de algunos cuantos magistrados.

1s re*elador un estudio del tipo que reali/aran >#!"9?1"? y

711"@%L? a propósito del caso italiano3 y !9S%L!A1B1"1 respecto

de los tribunales argentinos y mexicanos4. 1n e+ecto, si bien los

primeros estudian los tribunales europeos no descuidan de se&alar

que el mismo problema se puede ir presentando en las nue*as

democracias de !mrica Latina por su parte la segunda ha tratado

de demostrar 0con una *aliosa in*estigación empírica8 que ste no

es un +enómeno homogneo en todas las nue*as democracias, sino

3;UAR(#"R#, /arlo y ."'"R>O2#, .atricia: “2os 0ueces y la política! .oder Judicial y 'e$ocracia!Madrid, Taurus, -777!

4 A(3O2A?"@"R", aterina: “Jueces, .olítica y 'erecho: .articulares alcances de la politiBación de la 0usticia! "n: #sono$ía, Re%ista de Teoría y Filoso&ía del 'erecho, (o! )), Abril de )**+,pp! =7 y ss!

C



que depende de la realidad de la organi/ación interna de los propios

tribunales.

9os parece interesante tal conclusión y las ra/ones que la lle*an a la

misma, en tanto los magistrados son agentes del sistema de poder y

en atención a su experiencia y a su prospección, adoptan ciertas

actitudes que se *en re+lejadas directamente en la +orma que ejercen

este poder.

Sucede que entre nosotros, por lo menos en el 5ltimo quinquenio,

tenemos lo que podría cali+icarse como una actitud di*idida de los

tribunales +rente al problema de la judiciali/ación de la política.

1n e+ecto, los tribunales ordinarios, por lo general, contin5an

ignorando el poder que le otorgan las normas, debido al apego a una

3cultura judicial4 de per+il bajo que se ha transmitido por inercia, pero

tambin a la reiterada intromisión del poder político en la justicia,

producto de nuestra inestable realidad política que discurre, casi de

manera pendular, entre gobiernos dictatoriales y gobiernos

democráticos.

! contra corriente con esto, *a un jo*en ribunal 6onstitucional, sin

una 3cultura judicial4 que lo ate y que a pesar de que sus miembros

reciben un nombramiento de origen político, no ha dudado en

reconocer el poder otorgado, adoptando una actitud más acti*ista,

actuando la más de las *eces, entre una delimitación consciente y

una expansión de su poder.

7or eso, los problemas de judiciali/ación (Chasta dónde debe

a*an/arD, Ccómo controlarlaD etc.) pueden importarnos cuando de

nuestro ribunal 6onstitucional tratamos, pero no parecen, por lo

menos por ahora, ser un tema que inquiete a nuestros tribunales

ordinarios.

+



1sta di+erencia sir*e para ir adelantando que nuestra preocupación

principal en el presente trabajo no se dirige hacia el ribunal

6onstitucional (que muestra un aceptable índice de aprobación

ciudadana), sino a los tribunales ordinarios que concentran el gruesode la creciente demanda de justicia de nuestra sociedad.

Lo que interesa entonces es ad*ertir 0más grá+icamente con la

comparación anterior8 que, a pesar haberse superado las más

importantes *ías +ormales que +acilitaban la injerencia del poder

político en los tribunales ordinarios (como era el sistema de selección,

nombramiento, ascensos y remoción de los jueces y su control

disciplinario), satis+aciendo así el requisito constitucional y los

estándares internacionales de su independencia5 0por lo menos

externa8, stos contin5an sin asumir un rol acti*o para responder a

la demanda social.

res son las principales conclusiones a las que nos lle*a esta

constatación, las mismas que por cierto tambin han sido puestas de

mani+iesto por otros estudiosos del tema. 7rimero, los problemas

están dentro de los tribunales, en su propia organi/ación, en las

relaciones que entre ellos se entretejen. Segundo, este problema

tiene como uno de sus principales protagonistas a la que llamábamos

3cultura judicial4 que está marcada en los magistrados y por 5ltimo,

los problemas tambin están en los otros organismos que

complementan el trabajo de los tribunales y que junto con elloscon+orman el sistema de justicia.6

5 /OM#3#O( #(T"R(A/#O(A2 '" JUR#3TA3: “.rincipios #nternacionales sobre la independencia yresponsabilidad de 0ueces, abo1ados y &iscales! ;inebra, /#J, )**+ pp!D< y ss!

6 .A3ARA, 2uis: “2ecciones Eaprendidas o por aprender "n: “"n busca de una 0usticia distinta!

"Gperiencias de re&or$a en A$érica 2atina! 2i$a, /onsorcio Justicia i%a, )**C pp!+=+ y ss!'AR;"(T ?O/A(";RA, "duardo: “Justicia es i1ualdad: idiosincrasia 0udicial y re&or$a de la 0usticia! 2i$a, Justicia i%a, )**+!

8



,.!. 'l reconocimiento del Derecho como un ordenamiento

impreciso e incompleto del 2ue e2ecutor al 2ue int5rprete

Los otros dos presupuestos de subordinación al poder político

*inculados al rol del jue/ +rente al derecho, en los que se sustentaba

la relación de subordinación tambin +ueron superados, pero esta *e/

no por un cambio legal, sino por un a*ance en los estudios del

erecho. 1n e+ecto, se produjo un importante cambio en la

concepción de la +unción del jue/, y de la manera en que este

ra/onaba para resol*er los problemas jurídicos.

1n e+ecto, tal *e/ uno de los autores más conocidos +ue B.L.!. B!",

exponente de la corriente de la +iloso+ía analítica (más o menos de los

a&os <E del siglo pasado)7. Sus estudios trasladados al terreno del

erecho dejaron en e*idencia la 3*aguedad4, 3textura abierta4 o

indeterminación del lenguaje com5n, lenguaje con el cual trabaja el

erecho, y que permite *arios espacios para la discrecionalidad

judicial. 1stos aportes +ueron recogidos para reju*enecer la teoría de

la interpretación.

9o es este el lugar para resumir los di+erentes aportes de

importantes y *ariadas doctrinas, nos basta con se&alar los

siguientes lineamientos más importantes y su in+luencia en el cambio

de concepción de la +unción jue/.

1n este sentido, una de las principales conclusiones deri*adas de

estos estudios de derecho es la di+erencia que existe entre el

enunciado jurídico entendido como una proposición lingFística

incorporada en el texto legal y la norma o normas, entendidas como

el contenido de estos enunciados. La segunda conclusión, es que

además de la *aguedad del lenguaje debe tenerse en cuenta que el

ordenamiento jurídico no es coherente y por eso es posible que se

7 @ART, @!2!A!: “"l /oncepto de 'erecho! ?uenos Aires, AbeledoH.errot, -7<<!

<



presenten con+lictos entre normas, que el ordenamiento no es

completo y por eso es posible que se presenten casos para los cuales

no se ha pre*isto ninguna regulación y la posibilidad de que incluso

un texto legal contra*enga *alores esenciales de la sociedad.

1n consecuencia, por la *aguedad del lenguaje y por los problemas

del ordenamiento jurídico, resulta que no siempre es posible 3deri*ar4

sólo una y nada más que una norma de un enunciado, sino que

precisamente esa *aguedad del lenguaje jurídico, y en consecuencia

del enunciado, permite que exista más de una norma posible, y por

ello, el intrprete tiene que elegir entre todos estos, ya no guiado por

criterios normati*os que no existen, sino por *alores jurídicos o

incluso *alores sociales que expresan el conocimiento de una

sociedad.

7or lo tanto, si el jue/ puede elegir la norma que corresponde atribuir

a un determinado texto legal en cada caso concreto, entonces, tiene

una cuota de discrecionalidad y es ahí precisamente donde reside la

importancia de su poder, y esta es la ra/ón por la que pasa de ser un

mero ejecutor de la ley a un intrprete de la misma. 1n e+ecto, el

jue/ ya no ejecuta lo dispuesto por la ley, sino que es quien

encuentra el signi+icado de esta ley.

6uando es el jue/ quien encuentra un sentido a un determinado texto

normati*o, y como ste sólo es uno de los muchos sentidos que tal

enunciado pueda tener entonces, l tiene la exigencia de expresar las

ra/ones que justi+ican por qu ha adoptado aqul sentido y porque no

adoptó otro que tambin hubiese sido posible, superándose así el

ra/onamiento silogístico que ya no es su+iciente para estos casos.

1sta justi+icación es la tan conocida moti*ación o +undamentación de

las decisiones judiciales.

D



1n consecuencia, tenemos a un jue/ que ya no es +rente al texto legal

un mero ejecutor sino que reconociendo su poder de intrprete

puede complementar el trabajo del legislador e incluso +iscali/arlo.

,.3. Los avances parciales de la 6alta de independencia

interna 7 la 8cultura 2udicial9

1ntre nosotros no es un secreto que estas doctrinas han llegado

tardías y que recin en las 5ltimas dcadas se empie/an a di*ulgar y

asentar aisladamente. 1n este contexto cabe destacar en todo su

signi+icado precursor en nuestro medio, los di*ersos trabajos de

$ernando de ra/egnies, principalmente el artículo publicado en :;GH

31l rol político del ju/gador4 8.

7ero tampoco es un secreto que la +ormación uni*ersitaria en

nuestras +acultades de derecho mantiene un persistente +ormalismo y

dogmatismo.

7or eso, no es raro que los jueces, empujados por ese pasado deexcesi*o +ormalismo jurídico, se demoren toda*ía en asimilar su

poder de intrpretes y se mantengan por inercia bajo el modelo

anterior.

Son bastante re*eladores los ejemplos que cita 7!S!"! sobre el

pensamiento +ormalista de los jueces en los a&os setenta. 1n un

trabajo de a&os atrás, 7!S!"! nos muestra como los jueces

declaraban p5blicamente su mani+iesto apego al mtodo silogístico, a

la interpretación exegtica, en suma, su respeto al texto de la ley

como 5nico elemento que tenía en sí misma la respuesta al problema

concreto.

!demás, ad*ierte el in*estigador, que este apego a la ley era el

principal argumento para de+ender su carácter apolítico y su

8 "n: '"R"/@O, .U/, 2i$a, (o! =) pp )<) y ss!

7



autonomía no sólo +rente a cualquier presión exterior, sino tambin

consecuencia tambin su lejanía o su aislamiento de todo lo que

importaba a la *ida social9 . 6oncluye entonces que la ideología

judicial es +ormalista respecto al erecho y aislacionista respecto dela sociedad y de los poderes políticos.

7!S!"! ha trabajado mucho lo que el mismo denominaba 3ideología

judicial4 y que actualmente denomina 3cultura judicial4, pero es

preciso se&alar que el autor entiende a la 3cultura judicial4 como un

+enómeno que trasciende a los jueces y que tambin incluye a los

abogados y a la ciudadanía10. 1n esta misma línea se encuentra

"oberto !6 L1!9 cuando expone lo que considera las resistencias

culturales para el cambio a la re+orma11.

7ero como los jueces +ormalistas no aceptan que un texto legal tenga

*arios sentidos posibles, y en consecuencia, cuando ejecutan la

norma no aceptan que estn eligiendo uno de estos sentidos

entonces, no tienen la obligación de explicar las ra/ones por las que

deciden en el sentido que están decidiendo, pues, para ellos, sólo

están aplicando o ejecutando el 5nico sentido posible que tiene la

norma. 7ero, como esta no es la realidad, como en e+ecto el jue/ sí

está eligiendo, esta posición +ormalista lo 5nico que consigue es

esconder, ocultar, encubrir las *erdaderas ra/ones de su decisión,

pues libra al jue/ de la obligación de moti*ar o +undamentar sus

decisiones.

1n resumen, una cultura legalista o +ormalista lo 5nico que hace es

permitir al jue/ que ejer/a su poder de manera arbitraria, sin

justi+icar las ra/ones de su ejercicio.

9 .A3ARA, 2uis: “Jueces, 0usticia y poder en el .erI! 2i$a, /"'3, -7D)!

10 .A3ARA, 2uis: “2ecciones Eaprendidas o por aprender! 2oc!cit!

11 MA/ 2"A(, Roberto: “Re&or$ar la 0usticia:Ede Kué se trata! "n: “"n ?usca de una 0usticia distinta!"Gperiencias de re&or$a en A$érica 2atina! 2i$a, /onsorcio Justicia i%a, )**C pp!)= y ss!

-*



9o obstante, resulta absolutamente necesario reconocer a di*ersos

jueces que comparten abiertamente una mirada crítica hacia el

+ormalismo, no sólo a tra*s de pronunciamientos judiciales, sino de

publicaciones de opinión.12

! pesar de que no es +recuente encontrar in*estigaciones de campo

que demuestren en que medida los jueces toda*ía mantienen esta

actitud +ormalista y legalista ello puede apreciarse indirectamente al

anali/ar dos textos legales bastante representati*os.

1l primero, es el artículo H:I del 6ódigo 7enal13, que hasta comien/os

del JEEK describía el tipo penal de pre*aricato, se&alando que un jue/

incurría en delito si es que se pronunciaba contrariamente al texto

expreso y claro de la ley. 6omo puede *erse, esta proscripción

presupone una concepción legalista, pues considera que el texto legal

tiene un solo sentido y que ste además resulta e*idente para el jue/.

7or ello, no han +altado casos en que el pre*aricato ha sido usado

como una e+ecti*a amena/a contra los jueces, que está dirigida a

mantenerlos dentro de una cultura legalista una amena/a que

muchos han *isto como legítima y por ello les ha sido tan sencillo

asimilarla a su comportamiento diario.

! pesar de haberse propuesto su eliminación o una re+orma radical de

la misma (+ue -uan %9"% quien lo hi/o en el seno del 61"?!-#S),

esta norma ha sido modi+icada14 con una *ariación bastante sutil,

tanto así que no cambia mucho la situación. 1n e+ecto, esta

modi+icación se&ala que sólo serán punibles aquellas decisiones que

12 3A2A3, 3er1io: “Re%olución ideoló1ica para la re&or$a 0udicial "n: @echos de la Justicia, (o!+,enero del )**+!13 “Artículo C-D!H"l JueB o el Fiscal Kue, a sabiendas, dicta resolución o e$ite dicta$en, contrarios al

texto expreso y claro de la ley o cita pruebas ineGistentes o hechos &alsos, o se apoya en leyes supuestaso dero1adas, ser9 repri$ido con pena pri%ati%a de libertad no $enor de tres ni $ayor de cinco a6os! 4"l

resaltado es nuestro5!14 Mediante la 2ey (o! )DC7), publicada el -) de abril de )**+!

--



sean 3mani+iestamente4 contrarias a ese texto expreso y claro de la

ley.

1l segundo caso nos lo o+rece el artículo :J de la Ley %rgánica del

7oder -udicial, el mismo seg5n el cual era *álido que un jue/ que

re*isaba una sentencia la con+irme es decir, est de acuerdo con

ella, sin necesidad de exponer sus propios +undamentos o ra/ones en

los que esta decisión con+irmatoria se sustentaba pues era su+iciente

0seg5n lo autori/aba este artículo8 que el jue/ hiciera una remisión a

los +undamentos de la misma sentencia impugnada.

as allá de que este modelo se condiga o no con el modelo

impugnatorio establecido en el 6ódigo 7rocesal 6i*il, lo importante es

ad*ertir que nue*amente estamos ante una norma que es +ruto de un

pensamiento +ormalista o legalista, del cual deri*a la poca

importancia que se le presta a la +undamentación o moti*ación, cosa

que no es aceptable para quienes de+ienden la +unción de intrprete

del jue/, y por ello le exigen que se haga responsable de sus

decisiones, las mismas que debe +undamentar clara y expresamente,

sin eludir esta obligación bajo la excusa de la remisión a los

+undamentos elaborados por el jue/ de instancia.

1sta norma tambin +ue modi+icada en la misma +echa que el artículo

que establecía el pre*aricato sin embargo, en este caso la re+orma

trajo mejores resultados, pues se se&aló expresamente que si bien el

jue/ de re*isión puede remitirse a los +undamentos de la sentencia de

instancia, ellos no resultan moti*ación su+iciente15.

7ero además, tambin es importante se&alar que no solo el apego a

la ley es una de las principales características de la llamada cultura

judicial, sino que además, y tal*e/ como consecuencia de ella misma,

super*i*e la sumisión interna que se reproduce debido a las

15 2a 2ey (o! )DC7*, $odi&icó el art! -) de la 2ey Or19nica del .oder Judicial!

-)



relaciones *erticales originadas gracias al modelo jerarqui/ado de

nuestros tribunales, en que los jueces superiores no sólo tienen un

poder jurisdiccional de con+irmar o re*ocar las decisiones de los

jueces de instancia o de grado sino que tambin tienen una cuota depoder no jurisdiccional que puede cali+icarse como administrati*o,

organi/ati*o e incluso sancionador, por el que pueden a+ectar a los

jueces de instancia. uchas *eces se e*al5a al jue/ con un índice de

acierto o desacierto, dependiendo del n5mero de re*ocatorias de sus

sentencias ello no re*elaría una di+erencia de criterio sino un error

del in+erior.

1n resumen, dos de las características más importantes de la

llamada 3cultura judicial4 es el apego al texto de la norma que

pro+esan los jueces, y el apego a sus jerarqui/adas relaciones

internas por lo tanto, son dos obstáculos di+íciles que los jueces

inno*adores deben +ranquear para cualquier nue*a concepción de la

+igura del jue/ que lo con*ierta en intrprete responsable de sus

decisiones (sin poder esconderse en la letra de la ley) o cualquiernue*a política organi/ati*a que exija menos más reconocimiento de

los mritos de cada magistrado.

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justicia y poder político

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