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FISCALIZACION DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTION
DE LAS FUNDACIONES UNIVERSITARIAS
GRUPO 3 FISCALIZACION FISCALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO AUTONÓMICO Y
UNIVERSIDADES PÚBLICAS
La incorporación a nuestro derecho interno de los criterios jurisprudenciales de la doctrina “in house” supuso el
establecimiento de un mínimo marco regulador de este tipo de operaciones en la normativa contractual, en estos
momentos en el actual Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de Contratos del
Estado. Todavía pendiente de adaptar las nuevas Directivas en materia de contratación, será el momento de
matizar y concretar aspectos pendientes en relación al régimen de los encargos o encomiendas de gestión a los
medios propios.
En el ámbito universitario sería interesante analizar la situación procedimental desde el punto de vista
presupuestario y jurídico en las relaciones establecidas entre las universidades y sus fundaciones, ya que
tradicionalmente este tipo de relaciones se han venido estableciendo a través de figuras como los Convenios de
Colaboración o Contratos Programas, que actualmente debieran ser objeto de revisión y acomodo al actual marco
normativo.
Este replanteamiento supone una revisión procedimental importante desde el punto de vista administrativo,
jurídico y presupuestario, en aras a una mayor transparencia en la gestión a través de los entes instrumentales.
MIGUEL ANGEL AURRECOECHEA GUTIERREZ
TECNICO DE AUDITORIA DE LA CAMARA DE COMPTOS DE NAVARRA
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1.- MARCO JURIDICO DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN A LAS FUNDACIONES
UNIVERSITARIAS
Las encomiendas de gestión se articulan en nuestra legislación con carácter general en el
artículo 15 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y siguiendo a la
jurisprudencia europea en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico. La posible
confusión entre ambas figuras ha sido superada entre otros pronunciamientos por la Circular
6/2009 de la Abogacía General del Estado, en el siguiente sentido:
1. La encomienda de la Ley 30/1992 ya no puede entenderse referido a las encomiendas de
gestión de contenido materialmente contractual.
2. La figura de la encomienda de gestión a que se refiere el artículo 15 de la LRJPAC queda
circunscrita, siendo éste su ámbito propio, a aquellas actividades o actuaciones que por su
contenido sean ajenas a la legislación de la contratación pública y no guarden relación con
ella.
3. Por su parte, la figura de la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y
24.6 de la LCSP queda limitada, siendo este su ámbito propio, a aquellas actuaciones que
consistan en la realización de prestaciones propias de contratos de obras, suministro y
servicios a cambio de una contraprestación económica.
En el mismo sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares en
su informe Informe 1/2010 de 1 de julio.
En esta última figura de encomienda debe por lo tanto centrarse el régimen de encomiendas o
encargos de las universidades públicas a las fundaciones universitarias.
No obstante, antes de continuar hay que señalar varios aspectos importantes en relación a las
fundaciones. Las fundaciones con independencia del sector en que puedan integrarse, son
entes privados y como tales, están sometidas al derecho privado. Por lo tanto es necesario
diferenciar entre fundaciones del sector público y aquéllas que no pertenecen al mismo. El
punto de partida es la Ley reguladora de las fundaciones, la Ley 50/2002 que tras ofrecer una
regulación general de todas las fundaciones, como entes de naturaleza privada, contempla
dentro del fenómeno fundacional a las fundaciones del sector público estatal, quedando por lo
tanto fuera de su ámbito las fundaciones del sector autonómico o local.
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El artículo 44 de la citada ley ofrece el siguiente concepto de fundaciones del sector público:
a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades
Las fundaciones del sector público son entidades privadas a las que se les aplica el régimen
jurídico específicamente previsto en los artículos 45 y 46, y en lo demás el régimen general de
cualquier fundación.
El artículo 45 de la Ley de Fundaciones exige para su creación una memoria justificativa en la
que se expresen suficientemente las razones o motivos por los que se considera que existirá
una mejor consecución de los fines de interés general perseguidos a través de una fundación
que mediante otras formas jurídicas, públicas o privadas, contempladas en la normativa
vigente. Por otro lado, es el artículo 84 de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades de 21 de
diciembre, donde se establece el marco en el ámbito universitario de las fundaciones con el
siguiente contenido:
Para la promoción y desarrollo de sus fines, las Universidades, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, y con la aprobación del Consejo Social, podrán crear empresas, fundaciones u otras personas jurídicas de acuerdo con la legislación general aplicable. Será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, así como en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.
La dotación fundacional o la aportación al capital social y cualesquiera otras aportaciones a las entidades que prevé el párrafo anterior, que se realicen con cargo a los presupuestos de la Universidad, quedarán sometidas a la normativa vigente en esta materia.
Las entidades en cuyo capital o fondo patrimonial equivalente tengan participación mayoritaria las Universidades quedan sometidas a la obligación de rendir cuentas en los mismos plazos y procedimiento que las propias Universidades
Este punto de partida significa que la universidad como Ente Público le encomienda unos
fines y la posterior atribución de determinadas actividades y servicios por cuenta de la
universidad, siempre en la búsqueda de una mayor eficacia y eficiencia en la gestión de
determinadas áreas de gestión de la universidad. Este aspecto es objeto de críticas que
obligarán a una revisión del recurso a entes instrumentales en cuanto a la consecución de
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estos objetivos. En este sentido pueden verse conclusiones muy interesantes en los siguientes
informes:
- Informe 1.079 del Tribunal de Cuentas de fiscalización de las universidades públicas
ejercicio 2012
- Informe Informe Nº 1.003 Tribunal de Cuentas de la utilización de la Encomienda de
Gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Organismos
Autónomos del Area Político-Administrativa del Estado. Ejercicios 2008-2012
- Informe Comisión Nacional de la Competencia sobre los medios propios y las
encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la competencia.
El marco de la contratación pública va a considerar a las fundaciones del sector público bajo
varios aspectos:
1º.- Las fundaciones del sector público se incluyen como parte del sector público incluidas en
su ámbito de aplicación en su artículo 3.1.f)
2º.- Se constituyen en poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, cuando se
cumplan los requisitos del artículo 3.3 b) Real Decreto Legislativo 3/2011. Este precepto va a
obligar al cumplimiento de la normativa de contratación en los contratos que formalice con
terceros, si bien el Texto Refundido establece exigencias y requisitos de diferente intensidad
según adjudique contratos que superen o no el umbral comunitario. La Instrucción 1/2008 de
la Abogacía General del Estado desarrolla de forma pormenorizada la aplicación de los
distintos principios y procedimientos.
3º.- Las fundaciones del sector público como medios propios de las Administraciones
Públicas, cuando se cumplan los requisitos del artículo 24.6. El artículo 4.1.n del Real
Decreto Legislativo 3/2011 excluye del ámbito objetivo de aplicación los denominados
contratos “in house”. Para ello posteriormente el artículo 24.6 establece y define los
requisitos necesarios, que serían los siguientes para las fundaciones:
1. Que la fundación realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador del
cual sea medio propio. El actual marco normativo no ha definido qué se entiende por parte
esencial. La nueva Directiva 2014/24/UE en materia de contratación pública lo establecen
en un 80% de actividad. Es de esperar que este porcentaje se refleje en la futura
modificación de nuestro texto contractual.
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2. Que el poder adjudicador ejerza sobre la fundación pública un control análogo al que tiene
sobre sus propios servicios. El control análogo se configura en nuestro contexto
normativo, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Conferir encomiendas de ejecución obligatoria
- Según instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante.
- La retribución esté basada en tarifas aprobadas por la entidad pública de la
que dependan.
3. Que la norma de creación o los estatutos de la fundación reconozcan de forma expresa
esta condición de medio propio del poder adjudicador
A estos requisitos se le une la obligatoriedad de que el capital social en las sociedades
públicas sea 100% de titularidad pública. En el caso de las fundaciones este aspecto no es
pacífico en cuanto a la aportación y su patrimonio deban ser de titularidad pública compartida
con entidades privadas, lo que no impediría la encomienda de actividades. En este sentido se
pronuncia la Abogacía del Estado en su criterio 7/07 siempre que la Administración ejerza el
control análogo y realice la parte esencial de su actividad. Habrá que ver cómo se traslada a
nuestro marco normativo la exigencia a nivel de la Directiva 2014/24/UE de la titularidad
pública 100% y por tanto la actual limitación a las sociedades mercantiles se amplía o no la
figura de las fundaciones. Si esto fuera así, el cambio de escenario podría ser sustancial.
Cuando se cumplan los requisitos citados, las relaciones entre la universidad y la fundación,
se realizarían mediante un acto jurídico denominado Encomienda de Gestión. En cuanto a la
denominación Encomienda de Gestión, varios apuntes:
-Las nuevas Directivas las denominas contratos entre poderes adjudicadores.
-El Tribunal de Cuentas en su informe 1.003 recomienda su cambio por el concepto
encargo.
- La Ley Foral 6/2006 de Contratos Públicos de Navarra, ha pasado a denominar este
tipo de relaciones encargos, tras la modificación por la Ley Foral 14/2014, de 18 junio.
Lo importante es que este tipo de relación, no se haya sujeta a las normas de contratación
públicas, lo que permite el encargo directo a la fundación,
Esto nos lleva a una consecuencia de gran trascendencia y es que aquéllas fundaciones que no
puedan ser consideradas como medios propios de las universidades de las que dependen no
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podrán recibir encomiendas o “adjudicaciones directas” de la prestación, sino que habrá de
realizarse desde la Universidad una licitación pública en la que la Fundación debe presentarse
como un licitador más. Este ha sido el pronunciamiento del Consejo Consultivo de la
Comunidad Valenciana en su Dictamen 659/2014.
Además tampoco puede ser de aplicación la celebración de un convenio entre la Universidad
y la Fundación ya que el artículo 4.1.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011 considera
excluidos del ámbito de aplicación :
d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la
Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su
objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas especiales.
La doctrina considera que la encomienda a un medio propio es un acto administrativo
unilateral de encomienda por lo que la utilización de la figura de los convenios
administrativos entre la Administración encomendante y la fundación pública encomendada
es incorrecta. Postura doctrinal ratificada en el Dictamen 659/2014 señalado anteriormente.
2.- REGIMEN ADMINISTRATIVO DE UN EXPEDIENTE DE ENCOMIENDAS DE
GESTION
2.1.- APROBACIÓN DE LA ENCOMIENDA
Para analizar el procedimiento a seguir en la tramitación de los expedientes administrativos
necesarios para la ejecución de las encomiendas de gestión, ha de tenerse en cuenta que
cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de las prestaciones que
constituyen el objeto de los contratos públicos, y si bien dicha actuación no reviste la
naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las
normas y régimen de funcionamiento de la Administración, no se puede obviar pero en todo
caso dicha actuación tendrá incidencia en los presupuestos de la entidad encomendante y por
tanto el expediente estará sujeto además de a la normativa administrativa propia, a la legalidad
presupuestaria, regulada en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y/o
las normativas presupuestarias que sean de aplicación en las distintas Administraciones
Públicas, y en el caso que nos ocupa en lo previsto en el Título XI Ley Orgánica 6/2001 de
21 de diciembre de Universidades.
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De acuerdo a lo anterior, nos vamos a encontrar con la siguiente distinción de fases:
Una primera fase de aprobación de la encomienda: que comprendería todos los actos
administrativos necesarios para aprobar la encomienda de gestión y notificar el encargo al
medio propio que debe ejecutarla y que coincidirá en el ámbito financiero con la fase de
aprobación de gasto y de aprobación del compromiso de gasto.
Una segunda Fase de ejecución de la encomienda: que contendrá todos los actos necesarios
para ejecutar la encomienda, comprobar su correcta ejecución, y satisfacer las retribuciones
derivadas de la misma, y que coincidirá en el ámbito presupuestario con la fase de
reconocimiento de la obligación
En los expedientes que contienen las actuaciones preparatorias del encargo de la
correspondiente encomienda, pueden distinguirse como en los expedientes de contratación
tres vertientes:
1. Técnica. Elaboración por la unidad responsable de la memoria técnica del encargo.
2. Jurídica-administrativa. Supervisión jurídica del acuerdo o documento en que se
instrumenta la encomienda.
3. Financiera. Determinación del efecto presupuestario que va a tener en los presupuestos de
la universidad, delimitando el importe máximo de las obligaciones a adquirir y el
compromiso de gasto derivado de la encomienda. Importante establecer que por la
naturaleza de la encomienda las partidas presupuestarias a las que se deberían imputar
sería la correspondiente al capítulo 2 de gastos corrientes. Ya veremos posteriormente que
la justificación de la encomienda debe estar soportada en la factura correspondiente por la
prestación de los servicios a la universidad, no siendo coherente en consecuencia las
partidas presupuestarias de transferencias corrientes.
En el ámbito universitario podrían existir dos posibilidades:
Primero.- Aprobación de encomiendas individuales y separadas por Vicerrectorados. Esta
opción podría dar lugar a ineficiencias y posibles incoherencias financieras.
Segundo.- Aprobación de una encomienda general por el Rector con Anexos por Areas de
actuación, correspondientes a cada uno de los Vicerrectorados. La encomienda general
definiría los parámetros básicos de la relación entre las partes y la concreción de las áreas en
cada uno de los anexos. Esta última opción considero más eficaz y eficiente, en la medida que
las actuaciones independientes de los Vicerrectores deben ajustarse al marco genérico dando
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coherencia y seguridad a las relaciones. Por otro lado, facilitaría la fiscalización ya que el
marco de referencia sería único. En esta “encomienda marco” debería delimitarse como
mínimo el siguiente contenido:
1.- Marco Jurídico
TRLCSP
2.- Objeto de la Encomienda
- Gestión Areas………
- Tipo labores……..
- Alcance material actividades (no ejercicio funciones públicas……)
- Medios humanos y materiales
- Personal fundación (no vinculación laboral Universidad)
- Disposición medios fundación (supuesto régimen de los bienes cedidos,
consecuencias en la valoración económica…..)
3.- Régimen de contratación con terceros.
4.- Financiación de la Encomienda
- Régimen/sistema tarifas
- Forma de abonos y liquidación
5.- Régimen de seguimiento y control de la Encomienda
- Unidad de seguimiento
- Alcance controles (gestión + control interno)
6.- Régimen de modificación
7.- Vigencia
La encomienda como marco aprobado por el Rector no supondría aprobación de gasto, serían
las encomiendas posteriores de los Vicerrectorados las que aprobasen individualmente el
gasto correspondiente, en la medida que cada encargo se ajustaría a un presupuesto estimado
en función de las tarifas establecidas previamente con carácter inicial y general en la
encomienda genérica autorizada por el Rector.
En cuanto al régimen de tarifas a establecer y en la medida que la contratación pública se
desarrolla en base a la búsqueda de la eficacia y eficiencia del gasto público, el régimen de
encargos o encomiendas debería aplicarse y entenderse la siguiente secuencia lógica en
relación al precio de las mismas:
1. La ejecución del gasto debe responder a criterios de eficiencia y economía.
2. En la fijación del precio el valor de mercado se configura como límite.
3. La adjudicación siempre recae en la oferta más ventajosa.
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4. El valor de mercado no es un concepto equivalente a coste.
la consecuencia sería la siguiente:
1. El coste de la encomienda puede ser inferior a mercado pero no superior.
2. Si lo supera consecuencia de una gestión ineficiente el recurso al ente instrumental no
estaría justificado.
El Tribunal de Cuentas ha sido crítico en este aspecto y en este sentido son interesantes las
conclusiones del Informe Nº 1.003 sobre la fiscalización de la utilización de la Encomienda
de Gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Organismos
Autónomos del Area Político-Administrativa del Estado. Ejercicios 2008-2012.
Las tarifas que soportarán la ejecución de la encomienda, deben establecerse por lo tanto en
función de los costes reales de realización de la prestación objeto de encomienda, y su
aplicación a las unidades producidas serviría de justificante de los servicios realizados. En la
encomienda que aprobase con carácter general el Rector, puede establecerse el siguiente
modelo de determinación de tarifas:
a) Un cuadro de precios que recogerá la relación de prestaciones tipo a realizar por la
entidad instrumental, junto con la unidad de medida y el importe unitario
representativo del coste que para la entidad supone su realización. Estas prestaciones
tipo podrán consistir en recursos de personal de la entidad _lo que se traduciría en
precio/hora por trabajador comprensivo de coste directos e indirectos_ equivale por lo
tanto en servicios prestados, y deberán ser susceptibles de ser comprobados como
indicativos de la ejecución de la prestación encomendada.
b) Un modelo de imputación de costes a las prestaciones tipo contenidas en el cuadro
de precios, que comprenderá una enumeración de los conceptos de coste que integran
los precios, así como los criterios utilizados para imputar los costes a las prestaciones.
Este modelo deberá reflejar la vinculación de los importes unitarios con elementos de
coste para la entidad. Los elementos de coste sobre los que se basen los importes
unitarios deberán ser comprobables en la contabilidad de la entidad y su reparto
establecerse en base a criterios objetivos . Si parte de costes generales soportados por
la fundación son satisfechos por la universidad debería hacerse los ajustes
correspondientes, así como depuración de aquellos gastos de la fundación que son
autofinanciables. Por otro lado deben establecerse criterios objetivos y comprobables
de imputación de los costes indirectos a los precios unitarios de las prestaciones tipo.
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La imputación de gastos generales podrá establecerse sobre la base de un porcentaje
de recargo sobre los costes directos, siempre que se señale el origen o la estimación de
este porcentaje.
En el siguiente cuadro se refleja el esquema del régimen económico:
Fuente: Elaboración propia
El establecimiento de un sistema de tarifas es compatible con el ordenamiento jurídico en
materia de contratación, como forma de determinar y justificar la retribución que percibirá
una entidad, que conforme a lo señalado en el artículo 24.6 del TRLCSP, tenga atribuida la
condición de medio propio y servicio técnico de la Administración, por la ejecución de las
prestaciones que ésta le encomiende cuando ejecute todo o parte de la obra, el servicio o el
suministro con sus propios medio, debiéndose ajustar las tarifas, en cualquier caso al coste
efectivo de realización de las unidades a ejecutar con recursos propios.
Este modelo de tarifas es el que se ha llevado a cabo en el ámbito de la Administración de la
Comunidad Foral de Navarra y las conclusiones al mismo fueron objeto de fiscalización por
la Cámara de Comptos de Navarra en su informe Encomiendas a Sociedades Públicas 2011.
La aprobación de la encomienda considerada marco por parte del Rector aunque no conlleve
aprobación de gasto inicial, porque éste sería objeto de aprobación por cada uno de los
Vicerrectores, sería recomendable que fuese objeto de fiscalización previa en las
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universidades donde esté establecido este tipo de control interno. En el supuesto de que el
control se llevase a cabo mediante controles de auditoría, la unidad de control interno tendría
los parámetros suficientes y el ajuste a las estructuras de la fundación para analizar la
razonabilidad de los cálculos de las tarifas y la aplicación de las mismas en las encomiendas
que hiciesen posteriormente cada uno de los Vicerrectores. La fiscalización y/o control de
auditoria debiera verificar los siguientes extremos:
a) En relación con el cuadro de precios:
- Que las prestaciones tipo vienen definidas como componentes de las prestaciones a
encomendar.
- Que para cada prestación tipo se señala su unidad de medida, susceptible de
comprobación como indicativo de la ejecución de la prestación encomendada.
- Que para cada prestación tipo se recoge el importe unitario a percibir por la
ejecución de la unidad de medida definida.
b) En relación con el modelo de imputación de costes:
- Que se enumeran los conceptos de coste para el ente instrumental que configuran los
importes unitarios de las prestaciones tipo recogidas en el cuadro de precios. Esta
enumeración deberá establecerse con el suficiente grado de detalle para permitir su
localización en la contabilidad de la entidad.
El siguiente esquema refleja el sistema diseñado:
Fuente: Elaboración propia
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2.2.- EJECUCIÓN DE LA ENCOMIENDA
De acuerdo a la encomienda general aprobada por el Rector, cada uno de los Vicerrectores
debería ir aprobando simultáneamente cada una de las encomiendas específicas que
formalizasen con la fundación en el respectivo ámbito de sus competencias y es en este
momento cuando se aprobaría el gasto de cada una de las encomiendas. El presupuesto de
cada una de ellas debe ajustarse a las tarifas aprobadas en la encomienda general y deberían
contemplar el siguiente contenido:
- Deberá estar compuesto de prestaciones tipo reflejadas en el marco de la
Encomienda aprobada por el Rector.
- Las prestaciones tipo que compongan la encomienda deberán estar valoradas de
acuerdo con los importes que figuren en el cuadro de precios aplicable.
- Las prestaciones a contratar por la entidad instrumental deberán valorarse de forma
separada e individualizada.
Si la tarifa se ha determinado como precio/hora trabajador de la fundación, el presupuesto
posterior que soporta cada encomienda, no deja de ser una estimación de las horas concretas
que el personal dedica a ese encargo por su tarifa hora, teniendo claro que la tarifa hora es
una unidad que agrupa coste directo e indirecto, es decir el reparto de gastos generales del
total de actividad de la fundación entre cada una de las áreas. En cuanto a la fiscalización de
las mismas, será aplicable en aquellas universidades públicas que estén sujetas al régimen de
función interventora.
El régimen de fiscalización de los acuerdos de la encomienda de gestión se regula en el
artículo 152 de la Ley General Presupuestaria que determina en su apartado primero que, para
ciertos tipos de gasto que determina el Gobierno a propuesta de la IGAE, el régimen de
fiscalización e intervención previa será el de requisitos básicos. Habrá de acudirse, por tanto,
al vigente Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da
aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto
al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos, publicado por
Resolución de 2 de junio de 2008, de la Intervención General de la Administración del
Estado. En concreto en el apartado decimoquinto segundo, establece los requisitos mínimos
para un expediente de encomienda de gestión de los previstos en el artículo 24.6 LCSP. El
contenido de los términos establecidos en la encomienda del Rector servirían para ampliar los
preceptos del régimen de fiscalización limitada previa señalada para la Administración del
Estado.
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El último acto, con el que se cierra la tramitación jurídico-administrativa de esta fase de
aprobación del expediente de la encomienda, será la notificación del encargo a la entidad
encomendataria, junto con la memoria técnica y demás documentos a las que haya de
ajustarse la encomienda.
La notificación o comunicación del encargo al ente instrumental que deba gestionarlo o
ejecutarlo determina el momento en que dicho encargo despliega sus efectos, de acuerdo,
evidentemente, con el contenido de la declaración de encargo sin que, en consecuencia, se
precise la formalización de ningún otro documento, a juicio de la Junta Consultiva de
Contratación de Baleares donde en su Informe 1/2010, de 21 de julio, si bien, debe estar
perfectamente delimitado todo el contenido en el acuerdo en el que se instrumenta la
encomienda.
Una vez aprobada la encomienda y notificada la correspondiente aprobación al órgano que es
medio propio del ente encomendante, responsable de la ejecución de la misma, se iniciará en
el plazo que figure en el texto de la misma la ejecución de las actuaciones correspondientes,
en los términos establecidos en la encomienda y la documentación complementaria en la que
se determina su objeto.
No obstante lo anterior, durante la ejecución de la encomienda puede producirse
circunstancias que aconsejen al órgano encomendante modificar el encargo inicial, bien por
iniciativa propia o a petición del medio propio al que se le ha efectuado el encargo.
En caso de que por la entidad encomendante se considere necesaria una modificación de la
encomienda inicialmente aprobada, deberá iniciar el correspondiente expediente
administrativo, que requerirá los mismos actos que el expediente inicial en cuanto a la
aprobación de la modificación de la encomienda, tanto en la vertiente técnica y jurídico-
administrativa como en la financiera, en caso de que la modificación tenga incidencia
presupuestaria. En este sentido, podemos traer a colación lo previsto por la Junta de
Andalucía en el artículo 106.7 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la
Junta de Andalucía, en relación al régimen donde se regula precisamente esta posibilidad, que
podría sernos de utilidad.
Una vez ejecutada la encomienda en la forma y plazo establecido al efecto, el siguiente acto
que debe de ejecutar el encomendante será el de proceder a comprobar la correcta ejecución
de la encomienda por la entidad encomendataria para posteriormente proceder a su abono en
base al “principio del servicio hecho”, previsto en el articulo 21.2 de la Ley 47/2003, de 28 de
noviembre, General Presupuestaria. De este modo, y sin perjuicio de que puedan realizarse
pagos a cuenta durante la ejecución de la encomienda, al término de la misma deberá tener
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lugar una comprobación final de las tareas encomendadas por parte del encomendante para
que pueda entenderse cumplida la obligación del encomendado y previa presentación de la
factura correspondiente proceder al reconocimiento de la obligación y posterior abono, previa
fiscalización en las universidades que tengan establecido el régimen de fiscalización previa.
En cuanto a la posibilidad de que se tramiten pagos a cuenta a la fundación y la posible
exigencia de garantía en similitud a lo previsto en materia de contratos, a juicio de J. Pascual
García, podría estar justificada la posibilidad de que el ente encomendante le proveyera con
carácter anticipado de cierta financiación dentro de la encomienda en supuestos justificados,
por lo que esta posibilidad debiera estar contemplada en el régimen de la encomienda. En este
sentido, es interesante acudir a lo previsto en el régimen de encomiendas de la Junta de
Andalucía en el artículo 106 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la
Junta de Andalucía que establece dicha posibilidad con ciertos límites.
En cuanto al régimen presupuestario de ejecución de la encomienda es necesario advertir de
una situación. Habitualmente los encargos se basan en áreas de gestión tales como
Investigación, Títulos Propios, etc., es decir actividades cuyos ingresos forman parte del
presupuesto de ingresos de la universidad según el artículo 81 LOU. En la medida que estos
ingresos deben figurar en el presupuesto de ingresos de la universidad, supondría que el
circuito administrativo sería el siguiente:
1º.- Gestión de cobro por la fundación en cuentas de la fundación.
2º.- Traspaso fondos a cuentas de la universidad.
3º.- Reconocimiento de derechos en el presupuesto de ingresos de la universidad.
4º.- Modificación presupuestaria de generación de créditos en las partidas de gasto
corriente a las que imputar el gasto de la encomienda/encargo a la fundación.
5º.- Reflejo presupuestario de las fases de autorización y compromiso del crédito.
6º.- Reconocimientos sucesivos de obligaciones presupuestarias según los términos de
la encomienda.
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El circuito planteado, se visualiza en el siguiente esquema:
Fuente: Elaboración propia
Una vez realizadas las prestaciones objeto de encargo en los términos del mismo, la fundación
presentará la factura correspondiente. Debe tenerse en cuenta que la Ley 28/2014 modifica la
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y la Ley 20/1991, de 7
de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico y Fiscal de
Canarias. En la modificación fiscal se declaran operaciones no sujetas a los citados impuestos
las que deriven precisamente del régimen de encomiendas de los artículos 4.1.n) y 24.6 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Para finalizar dos últimos apuntes:
1º.- La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, en el artículo 8 obliga a los sujetos incluidos en su ámbito de
aplicación a hacer públicas las encomiendas de gestión que se firmen , con indicación de su
objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se
realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e
importe de la misma.
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2º.- En Navarra, la Ley Foral 6/2006 en su artículo 8 por un lado obliga a publicar en
el Portal de Contratación de Navarra todos los encargos cuyo valor estimado supere el umbral
comunitario y por otro se establece la posibilidad de que los encargos sean objeto de
reclamación en materia de contratación conforme a lo previsto en el artículo 210 por cualquier
empresario o profesional que acrediten un interés en la adjudicación objeto del encargo.