Pichonnaz/Erdem/Esmailzadeh]Dural, La force des conventions d'actionnaires SJZ 102 (2006) Nr. 22 . 505

La force contraignante des conventions d'actionnaires: quelques aspects de droits suisse et turc Prof. Dr. Pascal Pichonnaz (Universite de Fribourg) I Prof. Ercument Erdem (Universite de Galatasaray, Istanbul)/ Tannaz Esmailzadeh Jourabchi (Universite de Fribourg) I Dr. Ali Dural (Universite de Galatasaray, Istanbul)*

Associant la communaute juridique suisse, la Turquie celebre cette annee les huitante ans du Code civil turc, en­tre en vigueur le 4 octobre 19261•

A cette epoque, Mustapha Kemal Atatlirk et ses conseillers2 decidaient de reprendre le code civil suisse et le code des obligations comme droit turc. Cette reprise en bloc du droit prive suisse a induit de nom­breux echanges entre les deux pays. Les juristes turcs sont toutefois !es

• Nous remercions ici M. Antoine Aviolat, as­sistant a la Faculte de droit de Fribourg, qui nous a aide a la mise au point du texte et a la relecture \l.u manuscrit

1 Les 4 et 5 octobre 2006 notamment, l'Uni­versite d'Ankara a organise sous les aus­pices du ministere de la justice turc un sym­posium reunissant des professeurs turcs et suisses (Symposium an!asslich des 80-Jahre­Jubilaums des lnkrafttretens des torkischen Zivilgesetzbuches - veranstaltet van der Ju­ristischen Fakultat der Universitat Ankara mit der freundlichen Unterstotzung des Justizministeriums, 4.-5. Oktober 2006).

2 Mahmud Esat Bozkurt (1892-1943), mi­nistre de la justice aupres de Mustapha Ke­mal Atatilrk, a etudie le droit a Berne et fait son doctorat a la Faculte de droit de Fri­bourg (sous la direction du Prof. Emile Bise) en redigeant un ouvrage sous le titre «Du regime des capitulations ottomanes, leur caractere juridique etudie d'apres l'his­toire et !es textes»; celui-ci fut presente en 1918; la promotion n'est intervenue que le 10.12.1928 probablement en raison des evenements en Turquie.

principaux beneficiaires de ce regard par dela les frontieres, etant souvent les seuls a pouvoir beneficier des re­flexions sur le droit suisse pour le droit turc. L'influence «a rebours» est sou­vent plus difficile, principalement en raison de la meconnaissance de la langue turque par les juristes suisses.

Fort de ce constat, le Prof. Pierre Tercier, Universite de Fribourg, et le Prof. Ercument Erdem, Universite de Galatasaray, Istanbul, ont lance ii y a six ans des seminaires conjoints entre etudiants turcs et suisses. Ces semi­naires ont ete repris cette annee par le Prof. Pascal Pichonnaz, Universite de Fribourg, et le Prof. Ercument Erdem. Apres une semaine passee a Fribourg en mars 2006 a etudier en commun des cas sous !'angle du droit turc, d'une part, et du droit suisse, d'autre part, les vingt etudiants participant a ce cours (dix de chaque universite) ont passe une semaine a Istanbul pour reflechir de meme sur des cas de droit des obligations, de droit commercial et de droit de la famille. Afin que le resultat de ces travaux puisse toucher un plus vaste public, nous presentons ici les reflexions decoulant d'un cas analyse, relatif a la portee obligatoire des conventions d'actionnaires en droit suisse et en droit turc.

Apres le rappel de quelques genera­lites (I.), nous aborderons la question de la qualification des conventions d'actionnaires (II.) et le contenu pos­sible de tels accords (Ill.). II ne suffit

Bien que !es codes des obligations :wisse et turc soient Ires semblables, !es conven­tions d'actionnaires n'ont pas le meme sta­tut dans les deux pays. Leur qualification juridique est certes comparable, mais le droll tun: permet iJ la societe d'etre partie iJ la convention et autorise !'insertion de clauses de la convention dans /es statuts. Ainsi, la force contraignante d'une conven-. tion est plus importante en droit turc. Les auteurs presentent Jes solutions diverses du droit tun: et du droit suisse envisagees pour donner une certaine force contrai­gnante aux conventions. En comparant le regime des conventions d'actionnaires, ifs montrent aussi l'apport q11'1m regard croise sur le droit turc et suisse peut apporter au developpement des deux sys­temes juridiques. P.P.

Obwohl das schweizerische und das tiirki­sche Obligationenrecht sehr iihnlich sind, hat der Aktionfirbindungsvertrag in den /Jelden Liindem nicht dieselbe Stellung. Die juristische llualifikation ist zwar ver­gleichbar, das tiirkische Recht ermiiglicht aber der Gesellschaft, Partei eines Ak­tionfirbindungsvertrags w sein, 1111d er­laubt, llertragsklauseln in die Statuten auf­zunehmen. Im tiirkischen Recht wini der Durchsetzbarkeit eines Aktioniirbindungs­vertrags. demnach griissere Beachtung wtei!. Die Autoren zeigen verschiedene Liisungen des tiirkischen und schweizer­ischen Rechls wr besseren Durchsetzbar­keit 11011 Aktioniirbindungsvertrfigen auf und erkennen im llergleich der Regime llorziige filr eine Weiterentwicklung beider Rechtssysteme. li.

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toutefois pas de constater quels sont les effets d'une telle convention (IV.), ce qui compte avant tout pour les ac­tionnaires parties a la convention est de savoir quels sont les moyens d'exe­cution a disposition (V.) et,· partant, si ces conventions ont une veritable force contraignante.

I. Quelques generames

Une convention d'actionnaires (Sha­reholders agreement; Aktionarbin­dungsvertrag) est un contrat qui a pour objet l'exercice des droits de l'actio_n­naire ou des engagements auxquels s'oblige(nt) une ou plusieurs parties en sa (leur) qualite d'actionnaire(s) d'une societe anonyme determinee3.

En droit suisse, ce contrat est sou­mis aux reg/es du droit des obliga­tions4, sans etre traite specialement par celui-ci. Le code des obligations n'y fait reference qu'a une seule re­prise dans les regles sur la societe anonyme. L'art. 663c al. 2 CO dispose ainsi que «SOnt reputes actionnaires importants, les actionnaires et les groupes d'actionnaires lies par des conventions de vote, dont la partici­pation depasse 5 pour cent de !'en­semble des voix». Les conventions de vote dont ii s'agit sont de veritables conventions d'actionnairess. Le projet de revision de la societe anonyme de 1991 prevoyait d'introduire un article 696a CO sur les conventions d'action­naires, mais ii n'a finalement pas ete retenu6.

Le droit turc connalt les conven­tions d'actionnaires depuis une ving­taine d'annees, en raison du passage a un systeme d'economie plus liberale. Cette situation a genere des inves­tissements de capitaux etrangers de plus en plus importants sous forme de joint-venture entre des societes

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turques et des societes etrangeres. Ces relations de joint-venture se sont concretisees soit par la fusion et la constitution d'une nouvelle societe, soit par !'acquisition d'une part d'ac­tions de la societe turque par l'inves­tisseur etranger.

Pour bien preciser !'organisation -generalement pour une longue pe­riode - le contr61e de la gestion et la composition du capital de la societe de joint-venture, !es societes etran­geres ont conclu des conventions d'actionnaires avec Jes societes tur­ques. De telles conventions d'action­naires ont ensuite aussi ete conclues par les actionnaires de societes pure­ment turques.

Les conventions d'actionnaires per­mettent tant6t de renforcer, avec une plus grande liberte que Jes statuts ne le permettraient, la protection des in­terets convergents de certains action­naires, tant6t de realiser un certain equilibre entre les interets parfois di­vergents d'actionnaires aux situations tres differentes: (i) pa rtena ires fi nan­ciers, telles les societes de capital­risque, soucieuses. de se voir garantir une faculte de sortie a !'expiration d'une periode de temps determinee, (ii) actionnaires majorita ires sou ha i­tant se premunir contre l'entree dans le capital d'un concurrent ou d'un partenaire indesirable, (iii) action­naires minoritaires desireux de voir s'accroltre leur droit d'information ou leurs prerogatives financieres.

Les actionnaires concluent ce genre d'accords dans une convention hors des statuts, car les dispositions de droit commercial ne permettent sou­vent pas de regir les droits et les obli­gations des parties les unes envers les autres. En outre, les parties prHerent eviter !'inscription au registre du com­merce et la publication d'accords tou­chant au secret commercial.

A l'instar de !'art. 680 CO, /'art. 405 du Code de Commerce Turc (CCT) dis­pose que !es actionnaires d'une so­ciete anonyme ne peuvent etre tenus, meme par les statuts, a des presta­tions excedant le montant fixe !ors de l'emission7• Pour cette raison, s'ils veulent prevoir des droits et obliga­tions supplementaires les uns envers les autres ou envers la societe, les ac­tionnaires de societes turques doivent conclure une convention d'action­naires.

3 Olivier Bloch, Les conventions d'action­naires et le droit de la societe anonyme, these Lausanne, Zurich 2006, p. 1 O; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter No­bel, Schwt:izerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 20 s. et p. 478 ss; Monika Hintz­Biihler, Aktionarsbindungsvertrage, these, Berne 2001, p. 5 s.; Pascal Montavon, Droit suisse de la SA, 3' ed., Lausanne 2004, p. 767 SS.

4 Bloch (note 3), p. 4; Peter Bockli, Schweizer Aktienrecht, 3e ed., Zurich 2004, p. 1426; Philippe Reymond, Quelques reflexions sur les conventions d'actionnaires, in: Frani;ois Dessemontet et al. (edit.), Aspects actuels du droit de la societe anonyme, Lausanne 2005 (CEDIDAC 64), p. 192 SS, p. 194.

5 On retrouve la notion encore dans d'autres lois, avant tout a l'art. 20 de la Loi federale du 24 mars 1995 sur les bourses et le com­merce des valeurs mobilieres (Loi sur les bourses, LBVM) (RS 954.1) ; cf. eg. art. 4 de !'Ordonnance sur les maisons de jeux (Ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ) (RS 935.521).

6 Fernand Chappuis, La clause de prohibition de concurrence dans une convention d'ac­tionnaires, Examen a la lumiere de l'arret du tribunal federal 4C.5/2003, SJ 2003 II, p. 317, p. 318 note 5.

7 On entend par prestations (405 CCT, 680 CO), differemment du droit suisse, toute sorte d'obligations. II est ainsi interdit d'obliger l'actionnaire a fournir aussi bien des prestations financieres que non pecu­niaires. Ismail Esin/Tunr; Lokmanhekim, Uygulamada Birle?me ve Devralmalar (La fusion et !'acquisition dans la pratique), Is­tanbul 2003, p. 66 s.

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a Bockli (note 4), p. 1430; Forstmoser (note 3), p. 477 s.; Montavon (note 3), p. 776 ; eg. ATF 109 II 43/45 c. 3, JdT 1983 I 272; ATF 88 II 172, JdT 1963 I 188* notamment ; pour un apen;u complet de la jurisprudence fe­derale et cantonale en matiere de conven­tion d'actionnaires, cf. Bloch (note 3), p. 7 note 22.

s H. Ercilment Erdem, Les rapports entre la societe et le contrat en droit turc, Rapport presente aux Journees bresiliennes de !'As­sociation Henri Capitant, mai 2005; GO/ Okutan, Anonim Ortakl1klarda Pay Sahipleri Sozle;;meleri (Les conventions d'action­naires dans les societes anonymes). Istanbul 2003, p. 113 ss; Sinan YDksel, Paysahipleri Sozle?meleri (Les conventions d'action­naires), these de DEA (non publiee), lnstitut des Sciences Sociales de l'Universite de Ga­latasaray, p. 59 s.

10 Bloch (note 3), p. 200 s.; Roland van Boren/Monika Hintz, Die Aktiengesellschaft als Partei eines Aktionarbindungsvertra­ges?: zu den Beitragen von Dr. Max Meyer in ZBJV 136, 421 ff. und von Alfred Stirne­mann in ZBJV 136, 585 f., RJB 2000, p. 802 ss; Erdem (note 9).

11 En relation avec les conventions de blocage, cf. Bloch (note 3), p. 275.

12 Sur cette question dans une perspective comparative et de droit prive, cf. notamment HansjOrg Appenzeller, Stimmbindungsab­sprachen in Kapitalgesellschaften, these, Zu­rich 1996, p. 39 ss.

13 Bloch (note 3), p. 194 s. 14 Anne Heritier Lachat, Les conventions d'ac­

tionnaires ou la face cachee de la lune, in : Le contrat dans taus ses etats, Berne 2004, p. 101 SS, p. 108.

1s Bloch (note 3), p. 196. 16 JdT 1983 I, p. 274. 11 Bloch (note 3). p. 43 ss; Reymond (note 4),

p. 199; Heritier Lachat (note 14), p. 104;

dans la pratique, la societe simple ainsi creee est appelee «Syndicat OU pool d'ac­tionnaireS», cf. Chappuis (no_te 6). p. 320 et note 11; Max Meyer, Der Aktionarbindungs­vertrag als Instrument der juristischen Praxis, RJB 2000, p. 421; le critere de l'ap­port tel qu'il ressort de l'art 531 al. 1 CO n'est pas determinant dans la qualification d'une convention d'actionnaires en tant que societe simple, cf. Pierre Engel, Les contrats de droit suisse, 2e ed., Berne 2000,

p. 699.

II. la qualification des conventions d'acticmnaires

Apres avoir traite de la validite des conventions d'actionnaires (1.) et de leur qualification juridique (2.), nous examinerons brievement quelles en sont les parties (3.).

1. La validite des conventions d'actionnaires

Doctrine et jurisprudence suisses8 et turques9 admettent fa validite des conventions d'actionnaires. Les prin­cipes generaux restreignent toutefois la liberte contractuelle des parties, sous peine d'invalidite (CO 20), en ce sens que la convention ne do it pas vi­ser un but illicite ou immoral (CO 19 et COT 19 et 20)10, ni ne doit entrainer une alienation trop importante de la liberte des actionnaires (CC 27 11) 11 •

La seule veritable difficulte provient de la question de savoir si un action­naire peut se laisser «dieter» par d'autres actionnaires, parties a la convention d'actionnaires, un certain comportement12. Or, en vertu de !'art. 692 al. 2 CO (pour l'actionnaire) et l'art 706b al. 1 CO (pour l'administra­teur), le droit de vote est un droit in­alienable; on ne peut des !ors porter atteinte a sa substance13• II est ainsi une sorte de droit acquis14. Toutefois, si une convention d'actionnaires Ii­mite /e seuf exercice du droit de vote,

1s Bloch (note 3), p. 45 ss; Heritier Lachat (note 14), p. 104 s.; eg. Meyer (note 17), p. 421, qui evoque en outre la possibilite de mettre toutes les actions dans une nouvelle societe anonyme, qui devient actionnaire de la premiere.

19 Erdem (note 9), p. 113 ss; Okutan (note 9),

p. 80. 20 Okutan (note 9), p. 81.

21 Esin/Lokmanhekim (note 7). p. 67.

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sans en restreindre la substance, elle est valable 1s. Pour un actionnaire, cette limitation de l'exercice du droit de vote peut ainsi consister dans le fait de s'engager a voter dans un sens determine, mais ne peut consister a ceder son droit de vote1s.

2. La qualification juridique des conventions d'actionnaires

En droit suisse, lorsque l'interet et le but commun des parties a !'accord ressortent clairement de fa conven­tion, le contrat est qualifie de contrat de societe simple (art 530 ss C0)17• Si la convention d'actionnaires ne porte que sur un accord ponctuel ou que les parties a la convention ne visent pas un inten~t commun, le contrat est soumis le plus souvent aux regles du mandat ou est considere comme un contrat sui generis1s.

En Turquie en revanche, seule une partie de la doctrine accepte la quali­fication de societe simple pour les conventions d'actionnaires types19•

Les buts communs evoques sont alors notamment d'influencer ou de saisir !'administration d'une societe, de pro­teger l'equilibre de pouvoir au sein de la societe ou encore d'eviter l'entree de nouveaux actionnaires dans la so­ciete20. L'autre partie de la doctrine rejette cette qualification, traitant la convention d'actionnaires comme un con trot de prestations continues21 • Le but des parties est compris differem­ment; ii ne s'agit que de preciser leurs droits et leurs obligations dans la structure d'une societe anonyme.

Oualifiee de contrat de societe simple ou de contrat de mandat contenant des prestations continues, unilaterales ou encore synallagmatiques, la convention d'actionnaires reste toutefois un con­trat du droit des obligations qui n'est pas opposable aux tiers.

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3. Les parties a la convention d'actionnaires

Par definition, les parties a la conven­tion d'actionnaires sont d'abord /es actionnaires, personnes physiques ou morales, d'une societe anoriyme ou d'une societe en voie de constitu-

-tfoi122. En Suisse, la doctrine majoritaire ne

reconnalt pas a la societe anonyme elle-meme la qualite directe de partie a une convention d'actionnaires23. En effet, l'ingerence de la societe ano­nyme dans le processus decisionnel de l'assemblee genera le, par le biais d'une convention de vote notamment, s'ave­rerait d'abord contraire a l'art. 680 al. 1 CO, qui interdit d'exiger des ac­tionnaires autre chose que de payer le montant des actions24; meme l'assem­blee generale ne pourrait pas valable­ment fonder une telle obligation (CO 706b ch. 3). Un contrat passe avec la societe anonyme aurait ainsi pour consequence de contourner la loi (fraus legis]2s. En outre, on peut ega­lement y voir le dessein de contour­ner l'art. 659a CO (restrictions decou­lant de !'acquisition par la societe de ses propres actions), ce qui entralne­rait egalement la nullite d'un tel ac­cord. La societe peut tout au plus sou­lever des pretentions decoulant de la convention d'actionnaires sur la base d'une stipulation pour autrui faite en sa faveµr26•

Pour les administrateurs d'une so­ciete anonyme, la question est un peu plus delicate. En effet, d'une part, chaque membre du conseil d'adminis­tration est necessairement un action­naire de la societe anonyme (CO 707). A ce titre; ii peut etre partie a une convention d'actionnaires, que ce soit en relation avec d'autres actionnaires ou meme exclusivement avec d'autres membres du conseil d'administration. De telles conventions ne doivent

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toutefois pas constituer un moyen destine a contourner les dispositions legales imperatives relatives a la re­partition des competences entre les differents organes de la societe ano­nyme (CO 698 ss). Lorsque de telles conventions lient les administrateurs au sein meme du conseil d'adminis­tration, elles peuvent poser probleme en raison de leur obligation de dili­gence et de fidelite a l'egard de la societe anonyme au sens de /'art. 717 al. 1 co21. Selon le contenu de la convention d'actionnaires, celle-ci sera ou non valable2a.

En droit turc, la convention d'ac­tionna ires peut etre conclue avec tout ou partie des actionnaires ou des groupes d'actionnaires, aussi bien qu'avec des tiers2s.

Contrairement au droit suisse, la doctrine turque accepte que la so­ciete anonyme puisse etre partie a la convention d'actionnaires a cer­taines conditionsJo; ainsi, une conven­tion contenant des dispositions obli­geant un actionnaire a l'egard de la societe est valable. Ce type de disposi­tions de la convention ne se distingue pas d'un contrat que l'actionnaire peut conclure en tant que tiers avec la societe31• De meme, la societe peut etre partie a une convention d'action­naires qui contient des dispositions portant sur des questions entrant dans la competence du cbnseil d'ad­ministration, mais elle reste liee par les dispositions imperatives du Code de commerce turc32.

En revanche, est illicite le fait pour la societe d'etre partie a une conven­tion d'actionnaires qui contient des dispositions relatives a la procedure de prise decision, essentiellement au sein de l'assemblee genera le. Une telle convention violerait le principe de l'egalite de traitement entre action­naires.

Ill. Le contenu des conventions

En droit suisse et en droit turc, compte tenu de la liberte contrac­tuelle, le contenu des conventions d'actionnaires peut etr.e tres different. Par des «conventions de vote», les ac­tionna ires peuvent valablement s'en­gager a exercer leur droit de vote dans un sens determine33. Ces conventions prevoient alors,par exemple, la neces~

22 Bloch (note 3), p. 12; Reymond (note 4), p. 200.

23 Reymond (note 4), p. 201 s.; Theodor Lang, Die Durchsetzung des Aktionnarbindungs­vertrags, Bale 2003, p. 12 s.; Meyer (note 17), p. 422; von Buren/Hintz (note 10), p. 802 ss; cep. Alfred Stirnemann, Die Ver­tragsparteien des Aktionarbindungsver­trages: zum Beitrag von Dr. Max Meyer in ZBJV 136, 5. 421 ff., RJB 2000, p. 585, qui considere que la societe anonyme peut etre partie a la convention si celle-ci ne porte pas sur une convention de vote a l'assem­blee generale.

24 Von Buren/Hintz (note 10), p. 803. 2s Cf. notamment von Buren/Hintz (note 1 O),

p. 807 et les auteurs cites. 2s Reymond (note 4), p. 201 s. 27 Heritier Lachat (note 14), p. 120; Reymond

(note 4), p. 203. 2s Jean Nicolas Druey, Stimmbindung in der

Genera.lversammlung uncf im Verwaltungs­rat, in: Druey/Bockli/Nobel (edit.), Rechts­fragen um· die Aktionarbindungsvertrage, Zurich 1998, p. 7 ss, en part. p. 12 ss; plus reticent (et avec un exemple) Stirnemann (note 23), p. 586; Meyer (note 17), p. 4~4. exdut meme cette possibilite pour les conventions de vote.

2s Okutan (note 9), p. 75; Yilksel (note 9), p. 52; Esin/Lokmanhekim (note 7). p. 68~

30 Okutan (note 9), p. 75; Yuksel (note 9), p. 52; Esin/Lokmanhekim (note 7), p. 68, dou­tent. que la societe puisse etre partie a la convenUon d'actionnaires.

31 Okutan (note 9). p. 312. 32 Okutan (note 9), p. 315; Esin/Lokmanhekim

(note 7). p. 68. 33 Pour une analyse detaillee, cf. notamment

Appenzeller (note 12), passim.

action­le a une

pastes d'ad­ent .qu'un cer­

inistrateurs sera lee parmi les candi-

l)ar telf e OU telfe cate­Qcr)naires. En droit turc, ces

HPtn11~nT etre amenagees dans

34 Pour les conventions de vote voir Erdogan Moroglu, Oy Sozlegmeleri (Les conventions de vote), Ankara 1996, p. 4 ss; Erdem (note 9). p. 113 ss; en droit suisse Bloch (note 3), p. 193 ss; fieritier Lachat(note 14), p. 107.

35 Francine Defferrard, Le transfert des ac­tions nominatives liees non cotes, these, Fribourg 1999, p: 15; Erdem (note 9), p. 113 SS.

36 Defferrard (note 35), p. 15 s.; Bloch (note 3), p. 292.

37 Parmi d'autres Bloch (note 3), p. 305; Def­ferrard (note 35), p. 156; Hintz-Buhler (note 3), p. 131; Meyer (note 17), p. 412.

38 Bloch (note)), p. 293 et 305; Peter Bockli, Aktionarbindungsvertrage mit eingebauten Vorkaufs- oder Kaufsrechten und Obernah­mepflichten, in: Druey/Bockli/Nobel (edit.), Rechtsfragen um die Aktionarbindungsver­trage, Zurich 1998, p. 52 s.; Meyer (note 17), p. 422 s.

39 Bloch (note 3), p. 276. 40 Defferrard (note 35), p. 154 ss; Bockli (note

38), p.53 s. 41 Erdem (note 9), p. 113 ss. 42 Reymond (note 4), p. 227 ss. 43 Montavon (note 3), p. 772 ss; Erdem (note

9), p. 113 SS.

·sous forme de privileges i des actions ou des groupes

La liceite des clauses de re­tion des dirigeants est plus dou­

· 'i:fuse en ce que celles-ci portent at-teinte a la revocabilite ad nutum des dirigeants de societes anonymes. Dans tousles cas, la force contraignante de ces obligations de faire depend essen­tiellement du mecanisme de sanction que prevoit la convention elle-meme, avec toutes les difficultes !iees aux specificites des conventions contenant des obligations de faire (cf. infra).

Les actionnaires peuvent aussi pre­voir des «conventions de blocage». Celles-ci consistent alors a inserer un droit de preemption en faveur des parties a la convention, afin de limiter la transmissibilite des actions3s. L'idee est alors de fermer le cercle des ac­tionna ires de la societe, en particulier lorsque les parties a la convention d'actionnaires correspondent a l'es­sentiel ou a la totalite des action­naires. Cette mesure assure la stabilite du controle de la societe36.

A la lumiere du droit revise de la so­ciete anonyme, en particulier de l'art. 685b al. 2 et 7 CO, la doctrine recente suisse considere, a juste titre, que Jes droits statutaires de preemption sont inadmissibles et partant qu'ils sont nuls du point de vue du droit des so­cietes37. En effet, le legislateur a regle de maniere imperative les restrictions statutaires a la transmissibilite des ac­tions au moyen du systeme des ac­tions nominatives liees38 ; ces restric­tions figurent dans ce que l'on appelle des clauses statutaires d'agrement39. La conversion de clauses statutaires portant sur un droit de preemption en clauses_de nature contractuelle entre actionnaires n'est toutefois pas ex­clue4o.

Le droit turc connaTt aussi le droit de preemption qui oblige l'actionnaire

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de la societe (l'une des parties a la convention d'actionnaires), qui desire vendre ses actions, a offrir de transfe­rer ses actions prioritairement aux autres parties a la convention. A la difference du droit suisse, ces clauses peuvent etre reprises dans les statuts (cf. infra).

Le droit turc41 , comme le droit suisse42, connalt egalement des op­tions d'achat ou vente qui sont des droits formateurs dont la naissance est liee a la realisation de certains evenements prevus dans la conven­tion. L'ayanf droit d'une · option d'achat ou de vente a le droit d'ac­querir les actions d'un actionnaire respectivement de vend re ses pro pres' actions par une declaration de VO""

lonte unilaterale. Les conventions d'actionnaires peu­

vent toutefois porter aussi sur les droits patrimoniaux (p. ex. une con­vention sur la maniere de fixer la valeur des actions ou sur la reconnais­sance de droits patrimoniaux particu­liers en faveur de certains action­naires dirigeants) ou sur des devoirs personnels entre cocontractants43.

IV. Les effets de la convention d'actionnaires sur la societe anonyme

En ce qui concerne les effets des con­ventions d'actionnaires, on dojt dis­tinguer entre ceux relevant du droit des societes anonymes (1.) et ceux re­levant du droit des contrats (2.).

1. Le droit des societes anonymes

En droit suisse, le droit des societes anonymes n'attache aucun effet aux conventions d'actionnaires. Cela s'ex­plique indirectement par !'absence de tout traitement de la question dans

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Jes regles sur la societe anonyme (cf. supra). Les effets sont principalement contractuels et ne lient ainsi que les parties a la convention (effet relatif de la convention).

Ainsi, le non-respect d'une conven­tion de vote ne remet pas en cause la validite du vote a l'assemblee genera le au regard des dispositions sur la so­ciete anonyme; ii n'y aura done pas de possibilite d'annuler le vote en vertu de !'art 706 CO, en depit d'un vote non conforme aux obligations assu­mees dans la convention44. Lorsque la convention prevoit une prestation en faveur de la societe anonyme, ii y a. stipulation pour autrui. Si le respect des obligations de vote est assorti d'une peine conventionnelie en fa­veur de la societe anonyme, alors cette derniere peut la reclamer en vertu de !'art. 112 al. 2 CO, si la stipu­lation pour autrui est parfaite4s. Cette . pretention est ainsi independante des regles du droit des societes.

En droit turc, afin de depasser la re­lativite des dispositions de la conven­tion d'actionnaires et de permettre leur opposabilite aux tiers, la pratique a pris l'habitude d'inserer certaines dispositions de la convention dans les statuts46. Dans le cas ou ces disposi­tions ne sont pas contradictoires avec les dispositions des statuts et qu'elles ne violent pas les regles imperatives du Code de commerce turc, surtout ce.lles relatives au principe de !'obliga­tion unique (CCT 405), elles acquie­rent un authentique caractere statu­taire et deviennent opposables a la societe et aux tiers. Un droit de pre­emption peut etre ainsi repris dans les statuts, contrairement au droit suisse. En revanche, si elles violent les dispo­sitions relatives au principe de !'obli­gation unique, elles n'acquierent pas de caractere statutaire et ne sont alors pas opposables aux tiers47•

Pichonnaz/Erdem/Esmailzadeh/Dural, La force des conventions d'actionnaires

2. le droit des contrats

En Suisse, d'un point de vue contrac­tuel, une convention d'actionnaires ne lie que les parties (effet relatif). Sa violation n'est done pas opposable aux tiers ou a la societe anonyme. Seules les regles sur l'inexecution des obligations (CO 97 ss) entrent alors en jeu4B.

En Turquie, lorsqu'elle n'est pas in­seree dans les statuts, la convention d'actionnaires n'a pas non plus d'ef­fets envers !es tiers. Elle n'est ainsi op­posable a la societe que lorsque cette derniere est partie a la convention49•

Les obligations prevues dans la con­vention n'etant exigibles qu'entre parties, !'execution de la convention ne peut pas etre exigee par !es orga­nes de la societe, meme si la conven­tion traite de sujets qui entrent dans la competence des organes.

En droit turc com me en droit suisse, les droits et les obligations prevus dans la convention d'actionnaires ne sont pas lies a !'action. Partant, si un des actionnaires, partie a la conven­tion, transfere ses actions a un autre, les dispositions de la convention ne peuvent etre opposables au nouvel actionnaire. Pour cette raison, la pra­tique des conventions d'actionnaires oblige souvent la partie qui vend ses actions a imposer a l'acquereur de de­venir partie a la convention d'action­naires.

V. Les moyens d'execution de la convention

Un vote dans une societe anonyme est un processus en principe ponctuel. Pour les parties a la convention d'ac­tionnaires, le risque est alors qu'en cas de non-respect de la convention par l'un des membres ii soit trop tard pour reparer les consequences du vote,

puisque le vote qui a eu lieu reste va­lable en vertu du droit des societes. II convient des lors de rechercher dans un premier temps a prevenir la mau­vaise execution de la convention ( 1.).

. Ce n'est que dans un deuxieme temps que l'on peut evoquer des moyens pour chercher a obtenir /'execution forcee de la convention (2.).

1. Les moyens pour prevenir l'inexecution de la convention

On peut envisager au moins cinq mo­yens pour tenter de prevenir l'inexe­cution de la convention. Ceux-ci sont toutefois plus ou moins efficaces.

a} la designation d'un representant Afin de prevenir une violation des en­gagements pris par l'un des action­naires parties a la convention d'ac­tionnaires, ceux-ci peuvent nommer un representant commun a l'assem­blee generale en vue d'exercer les droits lies aux actions engagees50• Ce moyen est utile pour le vote en as­semblee generale, mais ne l'est pas pour celui qui doit se faire au sein du conseil d'administration, puisque dans ce cas la representation ne fonctionne pas de maniere comparable51 •

44 Montavon (note 3), p. 777; Lang (note 23).

p. 64 et !es references citees; contra Appen­zeller (note 12), p. 62 s.

45 Am~t TF 4C.5/2003 du 11 mars 2003.

46 Par exemple, !es dispositions relatives au

quorum des organes de la societe.

47 Cependant, l'opposabilite des dispositions de la convention d'actionnaires inserees

dans !es statuts est discutee en doctrine, pour une discussion, cf. Erdem (note 9),

p. 113 SS.

48 Montavon (note 3). p. 777 s.

49 Okutan (note 9). p. 277-278; Esin/Lokman­hekim (note 7), p. 69.

so Bloch (note 3), p. 225; Reymond (note 4),

p. 220 s. s1 Reymond (note 4), p. 202 s.

Dans taus les cas, ce moyen ne constitue pas la solution parfaite, · puisque les actionnaires peuvent re­voquer les pouvoirs du representant en tout temps en vertu de l'art. 34 al. 1 cos2, et notamment peu avant l'assemblee generale, empechant ainsi toute reaction des autres parties a la convention.

b) Le depot commun des actions La mise en reuvre efficace d'une convention d'actionnaires peut etre assuree dans une certaine mesure par un depot commun des actions aupres d'un tiers depositaire. Les actionnaires parties a la convention peuvent, le cas echeant, aussi charger celui-ci de les representer a l'assemblee generate. La consignation des actions a pour effet de limiter l'exercice des droits sociaux par les actionnaires.

Pour les actions nominatives, ii rend notamment pratiquement impossible le transfert de propriete des actions, etant donne que celles-ci ne peuvent

52 Bloch (note 3), p. 111 s.; Lang (note 23). p. 132 s.

SJ Bloch (note 3), p. 114. 54 Bloch (note 3), p. 112 s. 55 Bloch (note 3), p. 115; Lang (note 23),

p. 136 s. 56 Reymond (note 4), p. 235 ss; Heritier Lachat

(note 14), p. 117 s.; cf. notamment a cet egard, Fernand Chappuis, Aspects theo­riques et application pratique de la clause penale dans les conv~ntions d'actionnaires, RSDA 2003, p. 65 ss, p. 66.

51 Chappuis (note 6), p. 66; Lang (note 23), p. 125.

5a Bloch (note 3). p. 108 et references; Lang (note 23), p. 127.

59 Bloch (note 3), p. 276. 60 Bloch (note 3), p. 294 s. 61 Pour un exemple, cf art. 367 ss du Code de

procedure civile fribourgeois, ou encore art. 257 ss du Projet de Code de procedure civile suisse (CPC) du 28 juin 2006.

62 Bloch (note 3), p. 103 et references. 63 Bloch (note 3), p. 103.

pas etre endossees en vue du trakn:s:rer1t tant qu'elles sont consignation ne prend fin qu'a\/ec !'accord de toutes les partiess4.

La consignation des actions au por­teur exclut en revanche leur represen­tation en vue du vote a l'assemblee generate; a mains d'etre le depositaire des actions, le representant n'est en effet pas en mesure de les produire en vue de sa legitimationss.

c) La clause penale En droit turc com me en droit suisse, la clause penale (CO 160, COT 158) est une convention accessoire qui impose a chaque partie a la convention de verser une somme d'argent aux autres actionnaires OU, eventuellement, a (a societe, en cas de violation des obliga-

. tions decoulant de la conventionsG. Le but est evidemment de dissuader les parties d'agir en violation de leur ac­cord; ii s'agit sans aucun doute d'un moyen preventif57, dont~la validite est admise par la doctrine et la jurispru­dencesa. L'effectivite de la clause pe­nale depend beaucoup de !'analyse economique a laquelle procede l'ac­tionnaire en mettant en balance les avantages qu'il va retirer, directement OU indirectement, du resultat d'un vote en violation de la convention, et le montant qu'il devra payer en cas de violation de la convention.

d) La clause statutaire d'agrement en relation avec /es conventions de blocage

En vertu de l'art. 685a al. 1 CO et des art. 416 al. 2 et 417 al. 4 CCT, tant que la societe anonyme n'a pas approuve le transfert des actions nominatives liees, la propriete ne passe pas a l'acquereur.

Ainsi, dans une convention de blo­cage, si les statuts de la societe ano­nyme contiennent une clause dite

··~~ .. . ,.piiuv¢nt socl.et~· te··reflil:s. d~app

transfert des actions. qui aura.. . ~teu en vtolation de la conventlo!'f ~e hlo­cage. L'insertion d'une tetle d~.use d'agrement dans les statl,!ts.>~st va­lable59 et permet .de renforeerutHt.:. ment une convention de bloe1:19e.afin d'en assurer le respect6o, en partkuUer lorsque les actionnaires parties a la convention representent la majorite des actionnaires de la societe ano­nyme.

e) Les mesures provisionnelles L'actionnaire partie a la convention qui a des doutes serieux sur le fait qu'un des autres signataires est pret a executer ses obligations decoulant de la convention de maniere conforme a ses engagements peut preserver ses interets en temps utile. II doit en effet requerir des mesures provisionnelles avec clause d'urgence (le plus sou­vent) en application du droit canto­nal61. L'actionnaire requerant doit alors rendre vraisemblable !'existence de sa pretention au respect de la con­vention, ainsi que la vraisemblance et !'imminence de la survenance d'un dommage difficilement reparable, qui necessite des lors une intervention ur­gente du juge. II en va de meme pour le droit turc.

Si l'on admet avec la doctrine majo­ritaireG2 que de telles mesures pro­visionnelles sont possibles notam­ment pour les conventions de vote, !'execution concrete de telles mesures consiste tout au plus a interdire de maniere ponctuelle au debiteur de participer a l'assemblee generale63.

2. L'execution forcee

Le vote d'un actionnaire constitue une declaration de volonte orientee

512 SJZ 102 (2006) Nr.22

dans un sens determine, qui doit faire l'objet d'une reception du destina­taire, l'.assemblee generale de la so­ciete anonyme. l'execution forcee d'une telle manifestation de volonte reviendrait a notifier a l'assemblee ge­nera le un jugement definitif qui porte condamnation du debiteur a voter dans le sens de son engagement.

la doctrine suisse et turque est par­tagee sur l'admissibilite d'une telle demarche, en raison notamment de l'immixtion du juge dans les affaires de la societe64. l'execution forcee d'une declaration de volonte est tou­tefois possible en theorie, comme elle !'est dans d'autres situations prevues par la loi, p.ex. le consentement d'un conjoint a certains actes de disposi­tions remplaces par une decision du juge (CC 169). Cela doit done aussi va­loir pour une convention de vote ou de blocage. Peut-on toutefois ad­mettre que le juge participe indirecte­ment a la decision de l'assemblee ge­nerale par un jugement remplac;ant le vote d'un actionnaire ? Cela nous pa­ralt poser probleme.

Ainsi, on ne peut envisager qu'une execution indirecte du jugement par la mesure des sanctions de l'art. 292 CPS dans l'ordonnance d'execution du juge6s. Certains auteurs admettent qu'en cas de convention de vote ii est possible d'obtenir !'execution forcee par le biais d'un tiers agissant en tant que representa nt de l'actionnaire a l'assemblee generale et dont le pou­voir serait fonde sur l'ordonnance du juge66.

II n'en reste pas moins que, en par­ticulier pour les conventions de vote, la mise en ceuvre du jugement forma­teur condamnant le defendeur a faire OU a ne pas fa ire que!que chose pose probleme pour des questions de de­roulement temporel des actes. En ef­fet, ii est souvent difficile de prevoir

Pichonnaz/Erdem/Esmailzadeh/Dural, La force des conventions d'actionnaires

un vote en violation de la convention par l'un des actionnaires parties a la convention avant l'assembl.ee gene­rale. Partant, le jugement condam­nant l'une des parties a voter dans le sens de la convention interviendra souvent apres la tenue de l'assemblee generale et perdra, en principe, tout interet pour le demandeur67.

3. L'action en dommages et interets

En cas d'inexecution ou de mauvaise execution de la convention d'action­naires, une partie a celle-ci peut faire valoir le dommage qu'elle subit conformement aux regles sur la res­ponsabilite interne dans la societe simple, si l'on retient une telle qualifi­cation de la convention (CO 536, COT 535 ss)6s. Les principes decoulent des art. 97 CQ69 et 96 COT.

la difficulte pour le demandeur re­pose toutefois sur le fait qu'il doit prouver que la violation de la conven­tion est en lien de causalite avec la survenance d'un dommage et surtout qu'il doit demontrer !'existence meme de ce dommage. la consequence d'un vote inadequat ou l'ouverture de la societe a des actionnaires exterieurs en cas de violation d'une convention de blocage peut entrainer une dimi­nution de la valeur de la societe ano­nyme, voire sa disparition dans les cas extremes. Pour l'actionnaire partie a la convention, le dommage consistera done parfois en une diminution de la valeur de ses actions difficile a etablir si la societe n'est pas cotee en bourse OU alors liee egalement a d'autres fac­teurs etrangers a la decision (pro­bleme du lien· de causalite)7o. On re-­trouve ici des themes recurrents en matiere de responsabilite de la societe anonyme (CO 754 ss11).

l'insertion d'une clause penale per­met d'eviter cette tache incertaine

d'evaluation d'un dommagen et de de­terminer le lien de causalite entre la violation de la convention et la surve­nance du dommage. Cette solution n'est toutefois pas totalement satisfai­sante, ne serait-ce que par le fa it que le dedommagement monetaire ne peut reparer qu'imparfaitement la perte d'influence de l'actionnaire creancier au sein de la societe73.

la solution est ici identique en droit turc.

VI. Un constat en guise de conclusion

Que ce soit en droit suisse ou en droit turc, la mise en ceuvre et l'effectivite des conventions d'actionnaires est souvent delicate. Pourtant des diffe­rences importantes existent entre le droit suisse et le droit turc en la ma­tiere. Ainsi, la possibilite pour Jes ju-

64 En droit suisse: Bloch (note 3). p. 96 s.; en

droit turc : favorables a une intervention du juge, Okutan (note 9), p. 386; Moroglu (note 34), p. 94. Contra Yuksel (note 9), p.174ss.

65 Bloch (note 3), p. 92.

66 Blach (note 3), p. 92 s. et references. 67 Bloch (note 3), p. 88 .. 68 En droit suisse: Pierre Tercier, Les contrats

speciaux, 3e ed., Bale 2003, p. 960 s.; en

droit turc: Okutan (note 9), p. 398. 69 Tercier (note 68), p. 961 avec un renvoi a

Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3' ed., Bale 2004, p. 204.

70 Bloch (note 3), p. 106; Luc Thevenoz, La

perte d'une chance et sa reparation, in: Ouelques questions fondamentales du droit de la responsabilite civile, Berne 2002,

p. 237 SS.

71 Sur cette question, cf. recemment Bernard Corboz, La responsabilite des organes en droit des societes, Bale 2005, en part. n. 48 ss ad art. 754 CO.

n Bloch (note 3), p. 109. 13 Bloch (note 3), p. 106 s.

Pichonnaz/Erdem/Esmailzadeh/Dural, La force des conventions d'actionnaires

ristes turcs d'inserer de nombreuses clauses des conventions d'action­naires dans les statuts en augmente nettement leur effectivite. Les effets relatifs de droit des contrats se dou­blent d'effets du droit des societes et surtout de leur opposabilite a la so­ciete et aux tiers. la possibilite pour la societe anonyme d'etre partie a une convention d'actionnaires en droit turc est plus delicate, comme le releve la doctrine suisse; elle pose des pro­blemes de delimitation de compe­tences entre les organes et touche en fin de compte a la bonne gouver­nance de la societe anonyme.

En !'absence d'effets de droit des societes, le droit suisse a du imaginer divers moyens de droit pour per­mettre, chacun a leur maniere, d'ap­porter une aide aux parties a la con­vention en cas de violation ou de risque de violation de celle-ci. la pra­tique turque s'en est aussi inspiree. Toutefois, la mise en CEuvre des clau­ses de conventions d'actionnaires en Turquie passe souvent par des moyens de droit des societes, probablement plus incisifs.

Le droit turc merite une attention particuliere pour le juriste suisse. Certes, la langue fa it souvent obstacle

a la prise de connaissance de fa juris­prudence et de la doctrine relatives a des textes souvent identiques a ceux du droit suisse. Peut-etre la celebra­tion du aoe anniversaire de l'entree en vigueur du Code civil turc donnera­t-elle !'occasion de lancer un projet de traductlon en allemand ou en fram;ais de certains arrets turcs fondamentaux pour faire beneficier la Suisse des fruits d'une transplantation en bloc de son droit en Turquie. C'est en tout cas un projet qui pourrait etre lance a l'aube des festivites du 10oe anni­versaire de !'adoption du Code civil suisse.