LA FUNCION SIMBOLICA DE LOS DELITOS AMBIENTALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO

Por: JULIO CESAR RODAS MONSALVE *

'Doctor en Derecho. Profesor & la llniversidad de los An&s.

LA FUNCION SIMBOLICA DE LOS DELITOS AMBIENTALES EN EL CODIGO PENAL COLOR/LBIANO.

Por JULIO CESAR RODAS MONSALVE

En materia ambiental, Colombia ha estado a la vanguardia en cuanto a declaraciones y normas formales se refiere. Nuestro pas, con el Cdigo de Recursos Naturales de 1.974, fue uno de los primeros que en el panorama internacional consagr derechos sobre el ambiente los que, despus, fueron recogidos en el actual texto constitucio- nal. De igual forma, el Cdigo Penal de 1.980 introdujo de manera novedosa en el mbito jurdico comparado, la regulacin de los llamados "delitos con- tra los recursos naturales" y destin todo un captulo a tutelar estos nuevos intereses colectivos.

Aunque la regulacin jurdica de la problemtica ambiental se ha extendi- do en Colombia, a travs de un pilago normativo amplio y disperso, que ha pretendido desarrollar el Cdigo de Recursos Naturales, el elocuente len- guaje de los hechos nos muestra que la degradacin del ambiente contina avanzando de manera alarmante.

En este mbito, como en otros, el pro- blema radica no en la ausencia de nor- mas sino en la ausencia de la eficacia de las normas, y por ello en nuestro pas el derecho ambiental en general y el dere- cho penal ambiental en particular, se han mostrado como uno de los derechos

mhs ineficaces de todo el espectro ju- rdico nacional.

Esta afirmacin se nos muestra en toda su crudeza, si repasamos lo que ha sido la vigencia de las mencionadas normas penales ambientales, que en trece aos de vigencia continanvrge- nes de aplicacin, a pesar de que se suceden impunemente graves atenta- dos contra valiosos ecosistemas natu- rales, que en algunos casos, han su- puesto un peligro para lavida o la salud de las personas.

Ahora bien, la vigencia meramente simblica de las normas penales am- bientales, muestra la sinceridad del Estado y la falta de conciencia social sobre la necesidad de proteccin de este bien jun'dico y pone en evidencia como el poder punitivo estatal es, frente a ciertos sectores de la criminalidad, un pattico 'TIGRE DE PAPEL" que s610 busca producir la impresin de que las reivindicaciones o las necesidades so- ciales previstas por las reglas han sido satisfechas, pero sin que exista en la prctica la voluntad real o los medios para que jueces y fiscales puedan apli- car las normas.

Hay que reconocer, sin embargo, que a la inefectividad de estas normas con-

tribuyen distintos factores, que se pre- sentan tanto en el proceso de proceso de criminalizacin primario o de defi- nicin de la conducta punible en el. Cdigo Penal, como en el proceso de criminalizacin secundario o de aplica- cin de las normas por los rganos jurisdiccionales competentes. Podemos armar sin temor a equivo- camos que el primer obstculo reside en la falta de percepcin por la sociedad en la nocividad de los atentados al medio ambiente y la falta de una ms clara partcipacin comunitaria en la persecucin de estos ilcitos, que alien- ta y encubre a los delincuentes ambien- tales.

Los ciudadanos son uno de los recursos ms importantes para el control del cumplimiento de las leyes y regulacio- nes ambientales en una nacin. De acuerdo con nuestra Constitucin en su artculo 103, el Estado debe educar a los ciudadanos y las organizaciones que los representan para que una ms efectiva participacin en la gestin y tutela de este bien jurdico. La mayor diferencia entre legislacio- nes como la colombiana y la nortearne- ricana o sueca en materia de proteccin ambiental, no radica en su grado de exigencia o en la rigurosidad de las normas sino principalmente en el rol del ciudadano en el proceso del control del cumplimiento, por cuanto cada vez es m8s importante el papel del pblico para fonar al gobierno y a los potencia- les contaminadores a cumplir con las normaa.

Partiendo de esta base los otros aspec- tos dogmticos de las normas son rela- tivamente ms fticiles de resolver.

La primera dificultad que se observa en la descripcin de dichos ilcitos en el Cdigo, es su configuracin como nor- mas penales en blanco, dando lugar al fenmeno llamado de la ACCESORIEDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO en la determina- cin del Bmbito de la prohibicin.

La anterior obedece, a que el legislador en la descripcin tpica de los arts 242 a 247 utiliza el trmino "ilcitamente", por lo cual es necesario remitirse a la legislacin administrativa extrapenal para completar el supuesto de hecho de la infraccin.

Esto genera por tanto, que ante una legislacin administrativa ambiental pro- compleja y en ocasiones con- tradictoria, el destinatario de las nor- mas no oonozca de manera precisa el contenido exacta de la prohibicin pe- nal, por lo que el juez penal debe apre- ciar con mayor frecuencia la concu- rrencia de errores de tipo o de prohibi- cin, de acuerdo al artculo 40 del Cdi- go Penal.

Iguales perplejidades enfrenta el juez al momento de determinar la norma administrativa aplicable. Es preciso entonces una labor de apoyo mutuo de los jueces y fiscales con las autoridades ambientales, y que stas ltimas co- operen en la capacitacin de aqullos. Otra deficiencia de la regulacin tpica reside en que frente al contaminador

individual, la norma tiene un muy re- ducido campo de accin ya que es nece- sario demostrar el dolo, esto es, el cono- cer y querer del resultado prohibido, y a diferencia de otras legislaciones, el Cdigo no consagra expresamente la sancin de las conductas culposas que, sin lugar a dudas, son las ms comunes y peligrosas.

Realmente, probar el dolo en materia ambiental choca con el carcter com- plejo, sinergico y acumulativo que tie- nen los procesos contaminantes, pues el vertimiento de residuos puede no producir los resultados punibles, pero con frecuencia sucede que estos, alentar en contacto con otras sustancias, reac- cionan conformando compuestos de una gran nocividad para los ecosistemas.

De otra parte, se presenta un limitado alcance de los preceptos frente a las personas jun'dicas: la vigencia en el derecho penal del principio "societas delinquere non potest", es uno de los condicionantes del sistema punitivo en su tarea de enfrentar diversas formas de criminalidad como la econmica o la ambiental.

En efecto, ante la constatacin de la preponderante incidencia de la activi- dad contaminadora de las personas jun'dicas en la degradacin ecolgica, los congresos internacionales que se han ocupado de la contribucin del

derecho penal a la proteccin del am- biente, propugnan por una revisin de los tradicionales y restrictivos princi- pios que la excluyen. La Resolucin (77) 28 del Consejo de Europa reco- mienda un "exmen de los principios de responsabilidad penal, en particu- lar, con el fin de poder introducir en ciertos casos la responsabilidad de las personas jurdicas, privadas o pbli- cas". Tambin la Resolucin del XII Congreso Internacional de Derecho Penal (Hamburgo, Septiembre de 1.979), se recomienda que "debe admi- tirse la responsabilidad penal de stas o imponerles el respeto al ambiente mediante sanciones civiles o adminis- trativas".

Las razones criminolgicas se funda- mentan, como seala el Comit Euro- peo para los problemas criminales, en que la sancin a miembros individua- les de la empresa no es ni mucho menos suficiente para producir un efecto disuasivo frente a la actuacin dolosa de las grandes corporaciones.

A estas razones se agregan las dificul- tades probatorias, pues en ocasiones es imposible rastrear la responsabilidad individual en el complejo entramado organizativo de sociedades industria- les de carcter nacional y transna- cional, donde la distribucin jerar- quizada de las responsabilidades brin- da un mayor grado de impunidad. (1)

(1) SCHUNEMANN BERND: Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de politica criminal acerca de la criminalidad de empresa, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid. 1988, MkLAMUD GOTZ, JAIME: Polltica criminal de la empresa (cuestiones alternativas), Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1983. as mismo SAAVEDRA RWAS EDGARD, La responsabilidad de las personas jurdicas, en el proyecto de Cdigo Penal, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle No. 1, Edit. Lealon, Medellln

En cuanto al proceso de cri- minalizacin secundario, para enten- der los factores que condicionan la no persecucin de estas conductas en nuestro pas, debemos acudir a las caractersticas de los sujetos activos de estos delitos, generalmente, de cuello blanco. Se aprecian, por tanto factores de carhcter social, como el poder social de los destinatarios de las normas, poder que no suele darse en los destinatarios de las normas penales clhsicas o que atentan contra bienes jurdicos individuales. Este poder social se multiplica cuando se trata de empresas transnacionales.

Otro factor que contribuye poderosa- mente a la inaplicacin de los precep- tos, es la connivencia entre la agen- cias estatales encargadas de lagestin de los recursos y los sectores econ- micos privados. En la mayora de los casos las infracciones no se denuncian, en otros casos, se expiden actos admi- nistrativos que favorecen la comisin de agresiones a los ecosistemas, y muchas veces son las mismas em- presas del Estado las directamente responsables de graves atentados ambientales.

Igualmente, la comunidad contribu- ye al proceso de victimizacin, pues la falta de conciencia ambiental de mu- chos sectores incide en que no se apre- cien los atentados ambientales como verdaderos delitos. Nuestro sistema econmico crea lo que se llama la

megacriminalidad ecolgica, pues muchos atentados son permitidos y10 estimulados por las polticas econb- micas o sociales, amparadas en aquella posicin ideolgica segn la cual la destruccin ecolgica es el tos- to inevitable del progreso.

En cuanto a las alternativas que se ofrecen para dotar de verdadera efec- tividad al sistema sancionatono am- biental, de manera que contribuya a la proteccin del bien jurdico, pasan necesariamente por recalcar l a premisa de la cual partimos; pues una poltica penal en relacin con un de- terminado conflicto social debe desa- rrollarse en el contexto de una polti- ca social amplia en relacin con ese problema.

El derecho penal debe aparecer slo cuando sea manifiesta la necesidad de la pena para la solucin del conflic- to, esto es, como ltima o extrema ratio.(2) Se trata de rescatar las pre- ciosas garant as jurdicas d e limitacion del Ius Puniendi y de pro- teccin del individuo frente al poder punitivo del Estado, as como tambidn propiciar condiciones de posible utili- dad y eficacia de la norma penal.

Podemos citar aqu la opinin de BARAITA, con quien coincidimos plenamente: q a organizacin de una defensa pblica eficaz de los intereses de los mhs ddbiles significa sobre todo la construccin de formas diferentes

(2) En el mismo sentido HORMAZABAL W E , HERNAN: El deiito eod6gico y funcin eimbiica del derecho penal, en El delito ecolgico. Edic. J. Termdilloe B. Edit. Mta, M&, 1991, pg. 47y ur.

de defensa que no se caractericen por la ineficacia i n s t ~ m e n t a l y por los costes sociales propios del sistema de la justicia criminaln.(3) Para salvaguardar el carhcter de ex- trema ratio de la norma penal, exis- ten formas de control social diferen- tes y es por ello que podemos acudir al area del derecho adn~inistrativo san- cionador, que es en varias legislacio- nes un importante mecanismo de pro- teccin de los recursos naturales, ya que se brinda a los poderes pblicos encargados de la gestin ambiental, la posibilidad de imponer multas coercitivas a los conta-minadores o, en determinados casos, ordenar la clausura temporal o definitiva de es- tablecimientos que resulten alta- mente riesgosos para el ambiente o la salud de las personas.

E s t a utilizacin del poder sancionatorio de la administracin se considera positivo, pues permite des- congestionar el derecho penal de in- fracciones menores y est en armona con el carcter subsidiario del dere- cho penal, constituyendo un mecanis- mo viable de despenalizacin.

Pero, en nuestro pas, la utilizacin de dichos medios ha sido insuficiente, no slo por la desidia oficial en apli- carlos, sino tambin por la escasa entidad de las sanciones que las con- vierte en irrisorias. Bstenos sealar el ejemplo de la contaminacin de la

(3) En MARTZNEZMAURZCZO, Qudpasa en la crim 222

Baha de Cartagena, producida por el derrame de un peligroso pesticida, que produjo una enorme mortandad de peces y que a la compaa multina- cional responsable, le acarre l a rid- cula multa de mil dlares.

P a r a do ta r de mayor poder intimidatorio a las sanciones admi- nistrativas de multa, con el fin de evitar que l as mismas resulten integrables en los costos de produc- cin de una empresa, se propone en el derecho comparado el sistema utili- zado en la legislacin norteamerica- na llamado "non compliance penalty", segn el cual se busca garantizar que el infractor no obtenga ningn benefi- cio econmico con su infraccin, de manera que la mnima sancin admi- nistrativa aceptable sera el equiva- lente al beneficio obtenido por el contaminadqr.

En pases como Alemania, Suecia o Suiza, se han establecido sanciones pecuniarias administrativas frente a las empresas o sociedades responsa- bles de la contaminacin, como tam- biCn la obligacin de pagar solidaria- mente la multa infringida a sus diri- gentes, y en los casos de infracciones graves se puede proceder a la confis- cacin misma o a la clausura de la empresa.

Como medida complementaria de las sanciones pecuniarias, se h a seala- do reiteradamente la importancia de

inologu moderna, Edit. Temia, Bogot, 1990, pg.

la publicidad de las sanciones im- puestas en casos de infracciones gra- ves. Estudios criminolgicos han de- mostrado, que respecto de una perso- na jurdica, este tipo de medida pue- de ser m8s efectivo que la misma multa, en cuanto afecta al prestigio y xito financiero de la empresa.(4)

Finalmente y en caso de querer acu- dir a las sanciones penales, en distin- tos foros internacionales como el IX Congreso Internacional de la AIDP (Asociacin Internacional de Derecho Penal), la Resolucin 77/28 del Con- sejo de Europa y ltimamente la Resolucin de la 17 Conferencia de Ministros Europeos de Justicia de 1.991, insisten en la necesidad de actualizar los medios procesales pe- nales con el objetivo de hacer ms efectiva la persecucin de la delin- cuencia ambiental. En dichos Congresos se mencionan entre otros los siguientes mecanis- mos:

-Creacin de secciones especializadas en los juzgados o tribunales, ocupa- das por jueces y fiscales calificados en la materia.

-Se deben conceder los medios jundi- cos a las personas individuales y a los grupos, as como el derecho a consti- tuirse en parte civil ante la jurisdic- cin penal o de intervenir en la accin pblica en la defensa de los intereses colectivos.

-La creacin con independencia del Registro Central de Antecedentes penales, de un registro especial para los condenados por causa de la conta- minacin.

-La exclusin de los beneficios de gra- cia o indultos para los delitos graves contra el ambiente.

En nuestro pas existe, al parecer, la intencin de superar las deficiencias advertidas en el campo de la investi- gacin de los delitos ambientales, ya que la ley que crea el Ministerio del Ambiente propone la creacin del cuerpo especializado de polica am- biental y de los recursos naturales.

En este sentido, el artculo 112 de la Ley 99 de 1.993, ordena que el gobier- no nacional debe conformar una Co- misin Revisora de la Legislacin Ambientaal encargada de revisar, actualizar y disear los mecanismos para que el sistema sancionatorio ambiental tanto penal como adminis- trativo sea por fin una herramienta importante en la defensa del medio ambiente.

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(4) Ver a TZEDEMANN, Klaus: Poder econmico y delito, Edit. h i e l , Barcelonn, 1985, pg. 132