la fundamentacion de los derechos humanos - perez luno

8/14/2019 La Fundamentacion de Los Derechos Humanos - Perez Luno

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E S T U D I O S

LA FUNDAMENTACIONDE LOS DERECHOS HUMANOSPor ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO

SUMARIO1. La fundamentacin de los derechos humano s a debate.2. Funda-mentacin objetivista: 2.1. La tica material de los valores; 2.2. Elobjetivismo ontolgico cristiano.3. Fundamentacin subjetivista: 3.1.El primado de la libertad individual; 3.2. Del individualismo al anar-quismo.4. Fundamentacin intersubjetivista: 4.1. La teora consen-sual de la ve rda d; 4 .2. De las necesidades a los valore s. 5. La funda-mentacin de los derechos humanos: teora y praxis: 5.1. Derechoshumanos o derechos morales? 5.2. Pueden fundamentarse los dere-chos humanos?

1. La fundam entacin de los derechos huma nos a debateEn la introduccin de suR electio de Indis, una obra clave en el procesode afirmacin de las libertades, Francisco de Vitoria, al iniciar su argumen-tacin en favor delstatusjurdico-poltico de los habitantes del Nuevo M un-do, deja traslucir la inquietud de si parece intil y ocioso discutir estacuestin \ El testimonio de Vitoria estimo que constituye un provechosoleitmotiv para cualquier tentativa de fundamentar los derechos humanos,porque prueba: que las dudas sobre la eficacia de tal reflexin no suponenninguna novedad; que es conveniente abordarla desde una rigurosa pers-pectiva autocrtica; pero que, con todo, y como se desprende de la propia

1 Videtur quod tota haec disputatio sit inutilis et otiosa, escriba textualmenteFrancisco de Vitoria en el Praeludium de su Relectio de Indis, ed. bilinge a cargode L. Perea y J. M. aPrez Prende s, CSIC , Ma drid, 1967, pg. 4.

Revista de E studios Polticos(Nueva poca)Nm. 35. Septiembre-Octubre 1983


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LA FU N D AM E NT ACIO N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Scesidad de seguir argumentando en su favor. De otro lado, basta cotejar ladisparidad que ofrecen los presupuestos filosficos o ideolgicos que sub-yacen al estatuto de los derechos y libertades en los diferentes sistemaspolticos que, de algn modo, los reconocen para que se disipe la ilusinde un fundamento comn y generalmente aceptado5. Es cierto que se hallegado a considerar a la Declaracin universal de los derechos humanos dela ONU como manifestacin de la nica prueba por la que un sistema devalores puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto, recono-cido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez 6. Pero esteargumento que puede explicarnos cmo se ha llegado a un acuerdo sobrelos derechos y libertades bsicas, deja en la penumbra otro de los proble-mas centrales de la fundamentacin de tales derechos: su por qu, es decir,su razn de s e r'.Si desde las posturas realistasel problema de la fundamentacin de losderechos humanos es considerado suprfluo, por estimarse resueltos, paralos positivistas aparece como intil por irresoluble.Las posturas positivistas reflejan en este punto distintas concepciones oteoras de la moral (metaticas) muy difundidas en el pensamiento contem-porneo, que coinciden en impugnar la posibilidad de una demostracincientfica y, por tanto, de una fundamentacin racional de los valores. Aestas tesis se les da el apelativo genrico denocognoscitivistasya que partende la idea de que los juicios de valor, particularmente los morales, no sonsusceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos, porque al noreferirse al mundo del ser no son verificables empricamente.Comparten esta orientacin los neopositivistas de Viena y Berln, as comolos realistas escandinavos y un amplio sector de analistas del lenguaje moralen el seno del pensamiento anglosajn. Flix Oppenheim ha resumido certe-ramente el alcance del no cognoscitivismoal indicar que, de acuerdo consus premisas: los principios ticos bsicos no tienen un status cognosciti-vo; no pueden ser conocidoscomo falsos ni como verdaderos porque no

5 Cfr. los trabajos de: I. Duchacek, cit.; y M. Kriele, Die Menschenrechte zwi-schen Ost und West, Wissenschaft und Politik Verlag, Koln, 1977.8 N. Bobbio,op. cit., pg. 10.7 He recordado en el captulo I del vol. Los derechos humanos, cit., la significati-va ancdota que relata J. Maritain de que cuando se discuta en una comisin de laUNESCO sobre los derechos del hombre, alguien se admiraba de que se mostraran deacuerdo sobre la formulacin de una lista de derechos, paladines de ideologas abier-tamente contrarias. En efecto, dijeron ellos, estamos de acuerdo tocante a estos dere-chos, pero con la condicin de que no se nos pregunte el porqu. Introduccin alvol. col. Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva Decla-racin universal reunidos por la UNESCO, FCE, Mxico-Buenos Aires, 1949, pg. 15.


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A NT O N I O E N R I QU E PRE Z LU Oson falsos ni verdaderos ya que no afirman ni niegan que algo venga alcaso8.Deellosesigueque los valores ticos, jurdicosypolticosno pue-den pretender una validez general, objetiva o intersubjetiva, ya que selimitan a expresar convicciones personales.De ah, que si cualquierprin-cipio tico bsico es cuestin de compromiso subjetivo, entonces los prin-cipios ticos bsicos sobre las regas jurdicas que deben ser decretadas yobedecidas tampoco tienen status cognoscitivo9.Como variantes delnocognoscitivismopueden considerarselas distintasactitudes relativistasrespectoa los valores ticosyjurdico-polticos.Es sa-bido,por ejemplo, que para Max Weber resultaba ingenua la creencia enprincipios bsicos de las ciencias sociales de los que pudieran derivarse,inequvocamente, reglas para la solucin de problemas prcticos.Noexisteningn presupuesto cientfico (racionaloemprico)quepermita fundarunadecisin sobre los valores. De ello se derivaque en cada situacin en laquehay que elegir entre valores opuestossepartede que, en principio,to-dos son igualmente legtimos, porque ningunode elloses ms verdaderooest racionalmentems justificado que elotro10 .Un planteamiento anlogoreferido a los valores jurdico-polticos ha sustentado Hans Kelsen.En suopinin el relativismo filosfico, fiel a sus premisas empricas y antimeta-fsicas, descarta la posibilidad de entender lo absoluto por ser inaccesiblea la experiencia humana. Insisteen separar claramente la realidady el va-lor, al tiempo que funda los juicios devaloren las fuerzas emotivas de laconsciencia humana y siente una inclinacin solapada hacia el escepticis-mo . Para Kelsen las controversias sobre los valores entre personas decreencias religiosaso ideologas polticas distintas revisten siemprela formade juicios de valor subjetivosy, y por tanto, slo relativosu .De ah, que sialgo muestrala historiadelpensamiento humanoes la falta de fundamentode la pretensin de establecer racionalmente normas absolutamente correc-tas para regularlaconducta hum ana.Laexperienciadelpasado muestraquela razn slo puede accederavalores relativos.No sepuede emitirunjuiciosobre algoque parece justocon la pretensin de excluir el juiciode valor

8 F. E. Oppenheim, Etica y filosofa poltica, trad. cast.de A. Ramrez,y J. J.Utri-lla,FCE,M xico,1976, pg. 37.9 Ibid.,pg. 68.10 M. Weber, Gesammelte Aufsatze zur Wissenschajtslehre, Mohr, Tbingen, 4.aed.,1973,pgs.6 ysigs.,y 260 ysigs.11 H. Kelsen, Qu es justicia?, trad. cast. de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona,1982,pg. 115.12 Ibd.,pgs. 41-42.10


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LA FU N D AM E NT ACI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Scontrario. La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras pa-labras, una ilusin, una de las ilusiones eternas del hombre u .

Otra importante direccin delno cognoscitivismoes la denominadaemo-tivista tesis sustentada por pensadores neopositivistas como Rudolf Carnapy Alfred Ayer, quienes indican que los enunciados ticos al carecer de sig-nificado cognoscitivo desempean una funcin emotiva. Al decir que untipo de accin es justa o injusta seala Ayer no estoy haciendo un enun-ciado fctico, ni tampoco un enunciado sobre mi propia actitud mental.Simplemente expreso ciertos sentimientos morales... u . La concepcinemotivista de la tica ha sido defendida tambin por Charles L. Stevenson,quien al analizar el lenguaje moral ha indicado que en los juicios de valorla respuesta (por parte de quien escucha) y el estmulo (por parte de quienhabla) se traducen en una determinada manifestacin de emociones. As, laafirmacin por parte de un sujeto de que algo es bueno, traduce la apro-bacin de quien la formula (emocin estimativa), as como el deeso de quelos dems compartan esa estimacin (emocin persuasiva). Pero, en cual-quier caso, mientras los argumentos descriptivos pueden ser verdaderos ofalsos, los argumentos estimativos o persuasivos no pueden juzgarse a tenorde ese criterio, sino nicamente por el de su eficacia de conviccin respectoa sus destinatarios1S .La proyeccin del emotivismo axiolgico al derecho se debe, principal-mente, al realismo escandinavoy, de modo especial, a los exponentes de laEscuela de Uppsala (Axel Hagerstrom, A. Vilhelm Lundstedt y Karl Olive-crona)16, as como al dans Alf Ross. Este ltimo ha llegado a afirmar queemitir juicios de valor sobre la justicia es algo as como golpear sobre lamesa: una expresin emocional que convierte el inters propio en un pos-tulado absoluto. La ideologa de la justicia es, por ello, una actitud biolgico-

13 Ibd.,pgs. 59.14 A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, Dover Publications, New York 2.a ed.,1946, pg. 107 (existe trad. cast, Martnez Roca, Barcelona, 1971). Vid., tambinsu libro Los problemas centrales de la filosofa, trad. cast. de R. Fernndez, Alianza,Mad rid, 1979, pg s. 202 y sigs.15 Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, Yale University Press, New Haven, 1944,pginas 162 y sigs.; y Facts and Vales, Yale University P ress, New H aven, 1963, p-ginas 86 y sigs.18 Cfr. Th. Geiger, Moral y Derecho. Polmica con Uppsala, trad. cast. de E. Gar-zn Valds, Alfa, Barcelona, 1982, pgs. 21 y sigs.; L. Hierro, El realismo jurdico es-candinavo, Ferna ndo To rres, Valencia, 1981, pg s. 186 y sigs.; E. Pattaro , Diritto,morale e concezione realstica del diritto, en RTDPC, 1970, pgs. 986 y sigs.; id., IIrealismo giuridico scandinavo, I, Axel Hagerstrom, Cooperativa Librara UniversitariaEditrice, Bologna, 1974, pgs . 58 y sigs.11


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LA FU N D AM E NT A CI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sa justificarlos. Tan slo si se parte de que puede existir una base racionalpara los valores ticos, jurdicos y polticos posibilidad negada por el nocognoscitivismo, cabe construir una adecuada fundamentacin de los de-rechos humanos.Se desprende de lo expuesto hasta aqu que ni el realismo,que consi-dera el problema de la fundamentacin de los derechos humanos comoun problema resuelto, ni el positivismo, que lo considera irresoluble, pue-den ofrecer el marco terico adecuado para enfocar dicho problema. Lasposturas realistas,al dar por supuesto un fundamento pa ra los derechos hu-manos, cifran su problemtica en la obtencin de los cauces ms adecuados(econmicos, jurdicos y polticos) para realizarlos. Mientras que para elpositivismo jurdico, que descarta la posibilidad de establecer premisas ra-cionales para justificar los derechos humanos, la tarea &realizar se circuns-cribe al anlisis de las tcnicas formales de positivacin, a travs de las cua-les estos derechos alcanzan rango normativo en los ordenamientos jurdicosde los distintos sistemas polticos. De ah, que slo desde un enfoque iusnatu-ralista tenga sentido el plantear el problema de la fundamentacin de los dere-chos humanos. Por ello, me parece decisivamente correcta la idea expresadapor Crawford B. Macpherson de que cualquier doctrina de los derechos hu-manos debe constituir, en cierto sentido, una doctrina de los derechos natu-rales. Slo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie delderecho natural, en el sentido de que deben deducirse de la naturaleza delhombre en cuanto tal (por ejemplo, necesidades y capacidades), bien de loshombres como son actualmente, bien de los hombres como se considera quepueden llegar a ser. Decir esto implica sencillamente reconocer que ni losderechos legales, ni los derechos reconocidos por la costumbre constituyenfundamento suficiente para los derechos humanos 23 .Debo advertir, de inmediato, que aqu se utiliza el trmino iusnatu-ralismo en su acepcin deontolgica, funcional y abierta. Es decir, bajodicho rtulo lejos de apelar a alguna de las versiones concretas del derechonatural, entender un conjunto de tesis metaticas que coinciden en afirmarla necesidad de que todo sistema jurdico reconozca unos derechos bsicosde quienes lo integran, as como las teoras que defienden la posibilidad deconocer y justificar racionalmente tales derechos. Ser, por tanto, la contri-bucin a explicar este cometido ms que las declaraciones formales de adhe-

23 C. B. Macpherson, Los derechos naturales en Hobbes y en Locke, en RICS,1965, nm. 5, pg. 191. Con posterioridad este trabajo se incluy en el vol. col., a car-go de D. D. Raphael, Political Theory and the Righs of Man, Mac Millan, London,1967.13


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A NT O N I O E N R I QU E PRE Z LU Osin o rechazo del derecho natural, lo que determinar el que incluya dis-tintas teoras ticas, polticas o jurdicas de nuestro tiempo dentro de estaacepcin abierta de la expresin iusnaturalismo. Soy consciente del riesgoque conlleva proyectar este esquema interpretativo a posturas doctrinalesque, explcitamente, no aluden para nada al derecho natural. Advertir deeste peligro es al menos una condicin para evitar que el modelo explica-tivo se convierta en un lecho de Procusto. De cualquier forma, a mi enten-der, intentarlo puede resultar provechoso para contribuir a una comprensinanaltica, un examen comparativo y un justiprecio crtico de las distintas po-siciones desde la que hoy se intenta dar una respuesta afirmativa a la posi-bilidad de fundamentar los derechos humanos. El esquema que se proponecarece, por otra parte, de cualquier pretensin de exhaustividad y de rigidez,por compartir la inquietud expresada por Jos Ferrater Mora de que quizla ambigedad sea el precio que haya que pagar para que el camino de lainvestigacin no quede obstruido prematuramente 2 \

2. Fundam entacin objetivistaA efectos de esta exposicin, se incluirn en la justificacin objetivistael conjunto de posturas doctrinales que afirman la existencia de un ordende valores, reglas, o principios que poseen validez objetiva, absoluta y uni-versal con independencia de la experiencia de los individuos, o de su cons-ciencia valorativa.De las diversas teoras ticas que parten de premisas objetivistas me li-mitar a resear aqu, por su inters respecto a la fundamentacin de losderechos humanos, a la postura de la tica material de los valores y a al-gunas de las principales concepciones actuales del objetivismo ontolgico

vinculadas al pensamiento social cristiano.2.1 La tica material de los valores

La materiale Wertethik fundada, bajo la inspiracin de la fenomenologade Edmund Husserl, por Max Scheler ha tenido tambin en Nicolai Hart-mann a uno de sus ms caracterizados exponentes. La tica material surgicomo un intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moralkantiana: frmula terriblemente sublime en su vaco en palabras de

24 J. Ferrater, De la materia a la razn, Alianza, Madrid, 1979, pgs. 195.14


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LA FNDAMENTACION E LOS D E R E CH O S H U M AN O SScheler25. Frente al formalismo tico kantiano defendi la existencia deun orden objetivoyapriorsticodevalores.

Las tesis mscaractersticas de esta doctrina pueden resumirseen lossiguientes puntos:a) Losvaloresson esencias ideales existentesper secon anterioridade independencia a cualquier experiencia queforman un orden eternoin-tegradopor una serie de principios absolutamente invariables26 . Esteor-den ideal devalores se halla estructurado segn relaciones apriorsticasdejerarqua, que configuran una serie decategoras o rangos valorativosqueno puedensermodificadospor loshom bres27 .b) El orden objetivo y jerrquico devalores no puede serconocidoatravsde la razn, sino aprehendidopor elsentimientoy la intuicinde suevidencia. Estava eidtica permite definir los valores conelmismo rigory exactitud que se tiene de los resultados de la lgica y de la matemti-ca28. Laevidencia yprecisinde la intuicin eidticade losvalores cons-tituyeunaprueba inequvoca de su objetividad,ascomodel carcter abso-lutode su ordenacin jerrquica28 .c) La aprehensin de losvalores no derivade su cognoscibilidad ra-cionaloem prica.Loverdaderoy lofalso,lo que esbuenoymalo,en opi-nin de Scheler, nodepende de las adquisiciones de la evolucin naturaldel hombre, como pretenden los antropologistas; sinoque es ms bien laconstitucin ontolgicade un espritu sin ms, de un esprituque espriva-tivodelhombre30 .Porello,lasaparentes contradiccionesofluctuacionesdelos valoresen lahistoria,sonslo variacionesde laWerterkenntnishumana,osea, de laconsciencia axiolgica.Aligualqueocurrecon las ideas eternasplatnicas las mutaciones histricas ydiscontinuidades empricas de los va-loresson tan slo apariencia, frutode lasvariacionesde la conscienciahu-mana axiolgica.No es el valor dir Hartmann sino la conscienciavalorativa lo quevara31 . La limitacin y la falta de perspectiva general

25M. Scheler , Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, enGesammelte Werke, vol.2, Francke Verlag, Bern, 1954 ,pg. 30.26 M. Scheler , op. cit, pgs . 108, 117 y 269. Vi d.t am bi n su o b r a Apriori undGegebenheitsordnung, en Gesammelte Werke, cit., vol. 10,pgs .415 y sigs.27 M.Scheler , DerFormalismus, cit.,pgs . 103 y sigs.N. H a r t m a n n , Ethik, Wal t e rde Gruyter, Berlin,3.aed.,1949, pgs . 137 ysigs.,y 604 ysigs.28 M.Scheler , Der Formalismus, cit., pg. 110.29 Ib'td., pg. 285,donde MaxScheler alude expr esam ente a die Evidenz und dieobjekt ive Seinsgl t igkei t unseres Werterfassens.30 M. Scheler, Vom Umsturz der Werte, en Gesammelte Werke, cit., vol. 4, p-gina188.31 N.Har tmann,op. cit.,pg. 158.

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ANTO NIO ENRIQUE PREZ LUOde la imagen del mundo de cada individuo le impiden acceder a la inmu-tabilidad radical de los valores y captar su absoluta permanencia32 .Las dificultades que suscita la aceptacin de las tesis centrales de la ticamaterial de los valores se ponen de relieve cuando se comprueba que, nitan siquiera entre sus mximos defensores se da un acuerdo sobre los va-lores que integran esa sedicente objetiva y absoluta tabla de valores (Tafelder Werte), ni sobre su respectivo orden de prioridad. As, mientras quepara Scheler el valor de la santidad constituye la cspide del orden jerr-quico de valores y el que exige una satisfaccin preferente 33 ; para Hart-mann no existe ningn valor superior unitario 34 , siendo precisamente losvalores inferiores los que tienen prioridad respecto a su satisfaccin en re-lacin con los superiores, ya que: quien tiene hambre o sufre fsicamenteno puede captar los bienes del espritu 35 . Esta antinomia se manifiestatambin en el plano de la Werterfassen, es decir, en el terreno de su com-prensin, ya que mientras para Scheler se da un cierto orden progresivo enel proceso histrico de aprehensin de los valoress6 , para Hartmann la cons-ciencia valorativa es errtica y supone un vagar falto de todo plan 37. Porltimo, la tica material arranca en Scheler de un fundamento metafsico,se ha considerado que su doctrina supone un platonismo interpretado enclave cristianaw , que cifra la raz ltima de los valores en su vinculacincon el espritu divino y los concibe como modelos ideales eternos mediantelos cuales Dios ha creado y sostiene al mundo39 ; frente a esta tesis Hart-mann sostiene que el ente ideal constituye una objetivacin ideal pero noen el sentido de las ideas platnicas o de la metafsica cristiana, sino quefunda su idealidad en su pura autoexistencia (Selbstgegenheit) 40.

Max Horkheimer ha captado lcidamente la significacin prctica de latica material de los valores en la cultura contempornea. Cuando se hacepatente que los valores no estn sustrados al proceso histrico y, con ayudade la ciencia, se descubre su condicionamiento antropolgico (fisiolgico opsicolgico), o bien surge el intento convulsivo de anclarlos filosficamente

32 N. Har tmann, op. cit., pgs. 157 y sigs.; M. Scheler, Der Formalismus, cit , p-ginas 306 y sigs., y 317.33 M. Scheler, Der Formalismus, cit., pg. 306.34 N .H a r t m a n n , op. cit., pg .2 8 7 .35 Ibid., p. 145.36 M .Scheler , Der Formalismus, ci t . , pg. 317 .37 N. Har tmann, op. cit.,p g. 280.33 Cfr. E. F. Sauer, Scheler, en su vol., Filsofos alemanes de Eckhart a Heidegger,trad. cast. de M. Martnez, FCE, Mxico, 1973, pgs. 231 y sigs.39 Ibid., pgs. 235 y s igs .40 N. Har tmann, op. cit.,pgs. 368 y sigs.

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LA FU N D AM E NT A CI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S(tesis de Husserl, continuada por Scheler y Hartmann), o se desemboca enel pesimismo cultural que proclama lo contingente (ideolgico) de toda fina-lidad (tesis relativista de Max Weber). De ah, que la doctrina absolutadel valor es solamente la otra cara de la visin relativista, que se esfuerzapor convertir el condicionamiento ideolgico del espritu en principio filo-sfico decisivo. Ambas doctrinas se exigen mutuamente, y ambas son un fe-nmeno caracterstico de nuestro perodo " .Los principales intentos de proyectar la tica material de los valores alderecho se han visto obligados a mitigar, consciente o inconscientemente, elrgido formalismo de esta tesis. En efecto, es evidente que un esquema devalores abstractos de pretendida validez a priori y universal, es difcil quepueda ser operativo en el plano de las relaciones sociales prcticas que cons-tituyen el ncleo de la experiencia jurdica y el marco de actuacin de susvalores.As, el esfuerzo de Helmut Coing por demostrar que es posible unainteleccin moral objetiva... tambin por lo que hace a la jerarqua de losvalores morales42 , contradice, de hecho, los presupuestos de la tica ma-terial. Coing traza una fundamentacin iusnaturalista de los derechos hu-manos que pretende basarse en el orden objetivo y apriorstico de valores,pero que lejos de representar una inferencia de las tesis Scheler y Hart-mann, trae su inspiracin inmediata de la experiencia histrica de las ltimasetapas del proceso jurdico-poltico germano, en especial de la Constitucinde Weimar43 . Por ello, tiene razn Hans Welzel cuando le acusa de hipos-tasiar los deseos jurdico-polticos de su tiempo o de su persona en proposi-ciones eternas de derecho natural (die rechtspolitische Wnschen ihrer Zeitoder gar ihrer Person zu ewigen Naturrechtssatzen hypostasieren)44 .

Tambin resulta significativo que otro de los pensadores vinculados a latica material, Hans Reiner, haya propugnado una fundamentacin antropo-lgica de la objetividad de los valores que informan la idea del derecho na-

4 1 M. Horkheimer, Ideologa y accin, en el vol. de Th. Adorno y M. Horkheimer,Sociolgica, trad. cast. de V. Snchez Zavala, Taurus, Madrid, 2.a ed., 1971, pg. 61.42 H. Coing, Fundamentos de filosofa del Derecho, trad. cast. de J. M.a Mauri,Arie l, Barcelona, 1961, pg . 124.43 Ibd., pg . 180 y sigs.44 H. Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus, en el vol. col. a cargo deW. Maihofer, Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Wissenschaftliche BuchgesellschaftDarmstadt, 1972, pg. 325. Vid. tambin su libro Introduccin a la filosofa del De-recho. Deercho natural y justicia material, trad. cast. de F. Gonzlez Vicen, Aguilar,Madrid, 2.aed ., 1971, pgs. 233 y sigs.17


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ANTO NI O ENRI Q U E PREZ L U Otural y de los derechos humanos45 . Al propio tiempo que ha reconocido quelos valores ticos deben buscar en apoyo de su justificacin las aportacio-nes de las disciplinas cientficas como la economa, la medicina, la psico-loga, la pedagoga y la soc iologa46 .No debe, por tanto, extraar que en su investigacin de conjunto sobrela proyeccin jurdica de la tica material, Ulrich Matz haya denunciado lafalta de soporte real y el impasse en el que desembocan estos intentos. Yaque, cuando quieren man tenerse feles al apriorismo ideal de los valores des-embocan en un intuicionismo abstracto con el que se puede afirmar todopero no se puede probar nada, o, en otro caso, recurren de forma conscienteo inconsciente a datos de la experiencia para fundar los principios de dere-cho natural, con lo que se desvanece el pretendido objetivismo apriorsticode los valores tico-jurdicos4'.En Espaa la tica material de los valores ha hallado eco en los plantea-mientos de Jos M.a Rodrguez Paniagua sobre el derecho natural y la axio-loga jurdica. En su opinin constituye un mrito de la tica material sucontribucin a encontrar las valores morales, la bondad moral, dondequieraque se encuentre, prescindiendo de la clase de seres en que se realice, ais-lndola as de las cualidades entitivas, naturales, o como quiera llamrse-las, que acompaan a los soportes o titulares en que anteriormente la hubi-ramos contemplado48. La filosofa de los valores concibe el valor comoindependiente de concepto de ente y, en consecuencia, como distinto delconcepto de bien; por lo que en contraposicin con la tica escolstica tra-dicional abre un nuevo camino para el estudio de la tica, sin necesidad depasar a travs de las concepciones metafsicas48. Sin embargo, al transpor-tar estos postulados a la fundamentacin del derecho, Rodrguez Paniagua,al igual que los autores reseados, tiene que remitirse a la experiencia y as

45 H . Reiner , Grundlagen Grundsatze und Einzelnormen des Naturrechts, Kar l l-bert , Freiburg-Mnchen, 1964, pgs. 17 y s igs.46 H . Reiner , Die philosophische Ethik, Quel le u n d Meyer , Hei ldelberg, 1964, p -gina 2 2 1 . E n Espaa se ha l l a t r aduc i da s u o b r a Vieja y nueva tica, e d .cast., a cargod e L .G ar c a S a n Miguel , Revista d e O cc i den t e , Madr i d ,1 9 6 4 .47 U. Matz, Rechtsgefhl und objek tive Werte. Ein Beitrag zur Kritik des wert-ethischen Naturrechts, Beck, Mnchen, 1966, pgs. 81 y sigs.Vid. tambin, con relacina la crtica de la proyeccin jurdica de la tica material de los valores, los trabajosde : H . Suter, Wertpluralismus und Recht, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zrich,1979, pgs . 45 y sigs.; 85 y sigs. y 101-106, y R. Zipp elius, Wertungsprobleme imSystem der Grundrechte, Beck, M nch en, 1962, pgs . 205 y sigs.48 J. M." Rodrguez Paniagua, Derecho natural o axiooga jurdica?, Tecnos , M a-dr id , 1981, pgs. 93-94.49 Ibd., p g . 92 .

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LA FUNDAMENTACION E LOS D E R E CH O S H U M AN O Safirma que: tanto la ciencia comola sociologa del Derecho deben ser te-nidasencuenta como puntodepartida para conocerlosvalores socialesqueforman la basedel Derecho vigenteo del que aspira a entrar en vigor50 .Perosi a lapostresereconoceque: Laaxiologa jurdicaha deestar abier-taenprimer lugara lasociologa, porquelosvalores socialeslosdescubreelhombre ante todoa travsde su vida social: suprcticay susconviccionessociales51; entonces qu queda de la consciencia intuitiva del valor? oqu sentido tiene apelar a un orden objetivo yapriorstico de valores?2.2. El objetivismo ontolgico cristiano

Las aporasa queconduce la tica materialhan pretendido serevitadaspor otros pensadoresde lahora presenteque han situadola fundamentacindelosvaloresen unreplanteamientode la tradicin aristotlico-tomista,enel intentode recuperaras elnexo entreel ser y elvalor; yremitindosealconcepto de naturaleza humana (asumida en su dimensin metafsico-teleo-lgica y no puramente emprica) para colmar el vacode un orden de va-lores ideales yapriorsticos.Deentrelos diversos intentos fundamentadoresdelos derechos humanos inspirados en estas premisas me parecen especial-mente relevantes las aportaciones de: Sergio Cotta, John Finnis, MartinKriele y Louis Lachanceque, en cierto modo, mantienen un enfoque an-logo en este punto, pese a la disparidad de los contextos culturalesa quepertenecen.a) Laafirmacin, acordecon latradicin iusnaturalista,de que el hom-bre tiene desdesunacimientola evidencia racionalde unrangoy unadigni-dad propios, que proceden de su naturaleza intrnseca antes que de cual-quier concesin,es para Lachanceelpunto departida de cualquier justifi-cacin de los derechos humanos. Estos derechos son universales, como losonlos supuestos naturalesyespontneosde la razn humanaque loscaptay formula.De ah, que para establecer los principios de un derechohu-mano basta con recurrir a la naturalezay a la razn,sin que la confianzaen sta dispense, cuando se pasa al plano de las realizaciones, de invocarel auxiliodeDios52 .Martin Kriele considera que la idea central de losderechos humanos,el

50 ibd., pg. 208.51 Ibd., pg s. 208-209.52 L. Lachance, El Derecho y los derechos del hombre, trad. cast. de L. Horno,co n Introduccin de A. E. Prez Luo, Rialp, Madrid, 1979, pg. 26. Cfr. A. E. P-rez Luo, Louis Lachance y la fundamentacin de los derechos humanos, en RJC,1981,nm. 4,pgs.241 ysigs.19


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A N TO N IO EN R IQ U E P R EZ L U Ovalor de la dignidad del hombre, es un concepto metafsico, ya que enla historia del derecho natural tal valor se ha fundado o bien en la reve-lacin o bien en el supuesto de que est escrita en el corazn del hombre yse manifiesta en la conciencia 53 .Desde esta perspectiva se rechaza la idea de que los valores que funda-mentan los derechos humanos sean ideales y abstractos, ya que son aspectosdel bienestar de los hombres concretos: aspects of the real well-being ofjlesh-and-blood individuis en expresin de Finnis 5 \ Ahora bien, elconcepto de naturaleza humana del que se derivan los aspectos bsicos de laprosperidad (flourishing) expresados por las exigencias de la razn prc-tica (the requirements of practicalreasonableness) 5S, que sirve de funda-damente a los derechos humanos no es n concepto emprico, sino una no-cin metafsico-teleolgica. Por ello, en polmica abierta con las premisasde la filosofa analtica, John Finnis no considera a la razn prctica comola fase ltima de la autoperfeccin, ni admite que sus principios deriven deun supuesto imperativo categrico en sentido kantiano, sino que los vinculaa su necesaria participacin en el plan div ino 56 .Partiendo de este enfoque Finnis alude al carcter absoluto, inviolable yuniversal de las exigencias que se expresan en los derechos humanos 67 .Mientras que Lachance afirmar que junto a la universalidad connotan alos derechos humanos su carcter imprescriptible, por corresponder a des-arrollos especficos de la naturaleza humana, e indefectible, por su necesariatendencia hacia el bien 5> .b) Ese bien se plasma en unos valores objetivos susceptibles de inte-leccin por parte de todos los hombres. La razn prctica no funciona en elvaco, tiene por cometido la regulacin concreta de la existencia, para lo queparte del orden vital que impone a la persona su condicin de ser humano,as como los imperativos de su medio fsico y social. El hombre desde sunacimiento se encuentra en situacin, se halla engag a un contexto f-sico y social, que ni ha creado, previsto o elegido. De otro lado, estos facto-res anteriores a su nacimiento han sido, a su vez, condicionados por la pre-sin ejercida sobre ellos por esos rdenes peculiares de personas y medios

53 M. Kriele, Liberacin e ilustracin. Defensa de los derechos humanos, trad. cast.de C. Ganc ho, He rde r, Barcelona, 1982, pg. 24 1.54 J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon, Oxford, 1980, pg. 225.55 Ibd., pgs. 198 y 20 5. 58 Ibd., pgs.409410 .57 Ibd., pgs. 2 2 3 y sigs.58 L .L a c h a n c e , op. cit., p g s . 19 y sigs., y 80 y sigs.


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LA FU N D AM E NT A CI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sque forman las instituciones familiares, educativas, econmicas, sociales yreligiosas M.

Ese orden objetivo de valores, del que todo derecho es expresin, es labase de las normas objetivas de la accin humana, que son independientesde la libertad y superiores a ella. El fundamento inmediato de esos valoreslo constituyen los propios datos objetivos y necesarios del orden natural ehistrico tal como son comprobados por la razn prctica, su fundamentoremoto se halla en la sabidura y el orden eternos. De ah, se deriva unasubordinacin de lo individual a lo colectivo, de lo particular a lo general,de lo subjetivo a lo objetivo. El hombre tiene unos derechos humanos sub-jetivos que se concretan en las facultades que le son debidas. Ahora bien,estos derechos no le corresponden porque tenga el poder de reclamarlos, sinoporque la ley natural o positiva le reconoce un estatuto jurdico que com-pele a la sociedad para que se los respete 60 .A la prevencin contra cualquier tipo deW ertsubjektivismus de Lachan-ce y de Finnis corresponde, en la teora de Kriele una condena expresa delWertrelativismusy del Wertpluralismus,al responsabilizarlos de la quiebradel sistema democrtico instaurado por la Constitucin de Weimar y consi-derar estas posiciones axiolgicas como una grave amenaza para la Grund-gesetz de Bonn, que se ve acechada por el nuevo despertar del relativismoen la Repblica Federal de Alemania. A juicio de Martin Kriele hay queconcluir que: no se puede fundar una tica desde el pluralismo de interesesni desde el pluralismo axiolgico81.c) De la dependencia de los derechos humanos respecto de la leynatural, as como de su necesaria subordinacin al bien comn, derivanLachance y Finnis la estricta correspondencia entre los derechos y los de-beres del hombre62 . Sobre este particular insiste Sergio Cotta para quiense da una paridad ontolgica entre todos los sujetos de los derechoshumanos en virtud de la cual ningn hombre puede pretender disfru-frutar slo de derechos dejando a los dems las obligaciones, del mismo mo-do que las relaciones entre la sociedad y sus miembros deben establecersea partir de derechos y deberes recprocos: Senza simetra bilaterale di di-ritti e obblighi, il diritto del soggetto non pensabili 63 . Esta simetra debe

59 Ibd., pgs . 122 , 17 5 y 199-200; J .F inn is , op. cit., pgs . 6 8 ysigs.60 L .La c h a n c e , op. cit.,pgs . 194 y sigs., y 23 6 y sigs.61 M .Krie le , op. cit.,p g .1 8 2 .62 J . F in n i s , op. cit., p g s . 2 0 5 y s igs . ; L . L a c h a n c e , op. cit., p g s . 124 y sigs.63 S. Cotta, Attualit e ambiguit dei diritti fondamentali, en el vol. col., Dirittifondamentali dell'uomo. (Relazoni del XXVII Convegno delFUnione Giuristi Cattoli-ci Italiani, Roma, 6-8 dicembre 1976), Giuffre & Iustitia, Roma, 1977, pg. 23.21


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ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUOhacer descartar cualquier concepcin de los derechos humanos fundamenta-les como libertades absolutas o arbitrarias.

En Espaa la fundamentacin de los derechos humanos en base al obje-tivismo ontolgico de inspiracin neotomista ha contado con numerosasaportaciones doctrinales. Entre ellas, pueden researse la llevada a cabopor Enrique Luo Pea al estudiar el concepto del derecho subjetivo yde los derechos naturales M, as como por Antonio Fernndez-Galiano paraquien todo iusnaturalismo es una forma de objetivismo jurdico, al postularque la fuente de las normas positivas no puede estar slo en la voluntad dellegislador, sino en una realidad metajurdica a la que ste forzosamente hade acomodarse6S. De ah, que el fundamento de los derechos humanos debaasentarse en un orden superior, objetivo, que pueda ofrecer un fundamentode carcter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todotiempo y lugar6e.Como balance general de las tesis objetivisas entiendo que su prin-cipal virtud, su pretensin de fundar los derechos humanos en valores ob-jetivos no sometidos a discusin por su evidencia y conexin metafsicacon el absoluto, constituye al propio tiempo su mayor limitacin. En efecto,es difcil universalizar esta fundamentacin respecto a quienes no creen enla trascendencia o que, sin excluirla, prefieren una justificacin racional einmanente para una realidad radicalmente humana como son los derechoshumanos.De otro lado, estimo que la crtica y rechazo del subjetivismoaxiolgicodesde estas premisas objetivistas puede ser fruto de un equvoco. En estastesis se suele tender a una identificacin entre el voluntarismo , el subjeti-vismoy elrelativismoaxiolgicos. Estas posturas, si bien se han presentadoaunadas en determinadas manifestaciones histricas, no se implican necesa-riamente. El subjetivismo se refiere al origen de los valores y reivindica laautonoma humana en su produccin, negando consiguientemente que pue-dan existir autnticos valores impuestos desde fuera, esto es, de forma he-ternoma al ser humano. El relativismo se refiere al carcter no absoluto ni

64 E. Luo Pea, Moral de la situacin y Derecho subjetivo. (Leccin inauguraldel Curso Acadmico, 1954-1955), Universidad de Barcelona, 1954, pgs. 21 y sigs.,y 151 y sigs. Vid. tambin su volumen, La filosofa jurdica de ngel Amor Ruibal,Porto, Santiago de Compostela, 1969, pgs. 40 y sigs. Cfr. A. E. Prez Luo, El pen-samiento jurdico y social del profesor Luo Pea, en AFD, 1970, pgs. 11 y sigs.e s A. Fernndez-Galiano, Derecho natural. Introduccin filosfica al Derecho. Gr-ficas Benzal, Madrid, 3." ed., 1982, pgs. 78-79. Vid. mi recensin a 1.* ed. de estaob ra en R IF D , 1973, pgs. 335 y sigs.68 Ibid.,pg. 166.


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LA FND A ME N T ACI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sinmutable de su contenido, al postular la acomodacin de los valores al variarde las circunstancias. En tanto que el voluntarismo hace alusin a la reglaprxima de conocimiento y actuacin de los valores, situndola en la volun-tad, antes que en la razn.Entiendo que el horror que inspira a los partidarios del objetivismo on-tolgico la anarqua de los valores y el consiguiente peligro de disolucindel orden universal, estable y objetivo en el que poder fundamentar losderechos humanos, les ha inducido a una exagerada acentuacin del carc-ter absoluto, inmutable y heternomo de la ley natural. Para ello han vuel-to los ojos a lo que, se ha denominado estrella polar inconmovible en me-dio de las tempestades de la historia del mundo 67 . Ahora bien, quiz hayanolvidado que lo que hace a la ley moral natural ms digna de admiracin,por decirlo en los trminos de un famoso motto kantiano, es el comprobar-la operante en nuestro interior, ms que contemplarla en el cielo estrelladode los valores externos.

3. Fund amentacin subjetivistaEl subjetivismo axiolgico, como he indicado, supone la reivindicacinde la autonoma humana como fuente de todos los valores. Esta postura enrelacin con el origen de los valores, aunada a un racionalismo tico, quesita en la razn antes que en el arbitrio de la voluntad la regla prxima deconocimiento y actuacin de los valores, se ha considerado como la granaportacin de la tradicin iusnaturalista. As, desde sus formulaciones esti-co-cristianas, replanteadas en el trnsito a la modernidad por los clsicosespaoles y el pensamiento racionalista, el iusnaturalismo subjetivista sirvide apoyatura a la reivindicacin de los derechos humanos que cristalizaen el siglo xvm en las consabidas Declaraciones y Constituciones.La concepcin subjetivista, entendida como autoconsciencia racional dela dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de lamejor tradicin del iusnaturalismo humanista y democrtico sobre el quese construye la fundamentacin moderna de los derechos humanos es. Sinembargo, en este apartado no voy a referirme a esta orientacin general delsubjetivismo, sino a algunas de sus versiones actuales que han radicalizado

67 La expresin es de Friedrich Meinecke, El historicismo y su gnesis, trad. cast.de J. Mingarro y T.Muoz, FCE,Mxico, 1945, pg . 13.68 Cfr. captulo I, 3.2, y el captulo IV , 3.23, delvolumen, Losderechos humanos,cit.en lanota3 .3


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A NT O N I O E N R I QU E PRE Z LU Osus premisas para afirmar la completa dependencia de los valores ticos res-pecto a los deseos, actitudes o intereses de cada sujeto individual, as comola exigencia de que tales deseos, actitudes e intereses sean respetados deforma absoluta. En todo caso, en el sentido en que aqu se asume, elsubjetivismo axiolgico a diferencia del no-cognoscitivismo,con el que enocasiones indebidamente se le confunde, defiende la posibilidad de accederal conocimiento racional que los valores, si bien lo circunscribe a la esfe-ra individual comprometiendo, de este modo, su comunicabilidad.3.1 El primado de la libertad individual

La interpretacin radical del subjetivismo ha hallado especial eco en elseno del pensamiento anglosajn, ya que si bien es cierto que algunos desus ms caracterizados defensores, como es el caso de Friedrich von Hayeky Karl Popper, son de origen austraco sus tesis de madurez se han mani-festado y debatido preferentemente en el seno de la cultura anglosajona.Ambos pueden considerarse, en efecto, como figuras representativas de de-nominado movimiento neoliberal, que desde premisas polticas, econmicas,ticas y jurdicas ha reformulado algunas de las principales tesis liberales.Para Karl Popper el mtodo filosfico, al igual que el mtodo cientfico,se caracteriza por su tendencia a avanzar conjeturas o hiptesis que puedanser falsables, es decir, refutables mediante verificaciones o contrastacio-nes prcticas o a travs de la crtica racional 69 . Por ello, resulta consustan-cial a la crtica y a la filosofa poltica la incertidumbre. Cualquier tentativade someter la historia o el desarrollo social a leyes dogmticas inexorableses insostenible, aunque se presente revestida de sedicentes pretensiones cien-tficas. No pueden existir, por tanto, verdades o valores eternos y absolutos,o leyes objetivas inexorables que releven al hombre de la libre responsabi-lidad de decidir su futuro: Ni la naturaleza ni la historia pueden decimoslo que debemos hacer... Somos nosotros quienes le damos un sentido a lanaturaleza y a la historia7I} .A una epistemologa que basa el conocimiento en un continuo proceso

69 K. Popper, Conjectures and Rejutations: the Growth of scientific Know ledge,Routledge & Kegan Paul, London, 1963, pgs. 193 y sigs., y 248 y sigs. (existe trad.cast. Paids, Buenos Aires, 1967); Logik der Forschung, Mohr, Tbingen, 2,a ed.,1966, pgs. 27 y sigs. (existe trad. cast., Tcnos, Madrid, 1973).70 K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos, ver. cast. de E. Loedel, Paids,Buenos Aires, 1967, vol. II, pg. 398. A la crtica de la creencia en leyes inexorablesdel desarrollo histrico se halla dedicado el libro de K. Popper, La miseria del histo-ricismo, trad. cast. de P. Schwartz, Taurus, Madrid, 1961, esp., pgs. 60 y sigs.

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LA FU N D AM E NT A CI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sde conjeturas y refutaciones, al cifrarlo en la propuesta de hiptesis de solu-cin de los distintos problemas y dificultades, hiptesis que, a su vez, puedenser revisadas o refutadas, corresponde una concepcin dinmica, abierta yconflictiva de la sociedad, no puede hab er sociedad hum ana escribe Pop-per que carezca de conflictos: una sociedad tal sera una sociedad no deamigos, sino de hormigasn. Para Pop per la democracia liberal se basa enla comunicacin libre; sta slo es posible cuando se lleva a cabo a travsde argumentos racionales, que admitan ser falsables procediendo como enla investigacin cientfica por conjeturas y refutaciones. Para que una demo-cracia funcione es preciso fundarla en una mentalidad emprica, ligada alos hechos, y no en u na men talidad ideolgica, basada en dogmas absolutos.Lo que diferencia a la democracia de la tirana es, por eso, su perfectibi-lidad, as como su constante adaptacin a las aspiraciones de los gobernadosque pueden sustituir a los gobernantes, por medio de elecciones libres, sintener que acudir a la revolucin y al derramamiento de sangre ra. El con-flicto entre los sistemas de valores morales es inherente a toda sociedad de-mocrtica, o sea, abierta y pluralista, pero ello no equivale al relativismo.Los valores pueden ser relevantes para una situacin, e irrelevantes paraotras situaciones. Pueden ser accesibles para algunas personas e inaccesiblespara otras. Pero todo esto es muy distinto del relativismo; o sea, de la doc-trina que postula que no puede ser defendido ningn conjunto de valo-res73.

71 K. Popper, Bsqueda sin trmino. Una autobiografa intelectual, trad. cast. deC. Garca-Trevijano, Tcnos, Madrid, 1977, pg. 155.72 K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos, cit., vol. I, pgs. 193 y sigs.73 K. Popper, Bsqueda sin trmino, cit., pgs. 155-156. La preocupacin de KarlPopper por sustraer sus tesis de cualquier sospecha de relativismo le ha llevado a pro-pugnar, en el plano gnoseolgico (sin que ello afecte, por tanto, a su subjetivismotico-poltico), un objetivismo moderado. As, afirma la existencia de tres mundos:1. El de las cosas materiales; 2. El subjetivo de los procesos mentales; y 3. El delos resultados de los procesos mentales, o sea, el pensamiento y la cultura. Para Pop-per pueden existir ideas que son el producto de la mente humana y, por tanto, sonconscientes; junto a otras que son producidas por los problemas de la vida y que,por tanto, pueden estar dotadas de objetividad, incluso, sin que el sujeto sea cons-ciente de ello. Ya que en el mundo 3, los productos de la mente humana permitenuna interaccin entre las acciones subjetivas y sus resultados objetivos. A esa interac-cin se debe, segn Popper, nuestra racionalidad, la actuacin crtica y autocrtica, ascomo el desarrollo mental. Se le debe, en suma, tambin nuestra relacin con nues-tra tarea, nuestra obra y la repercusin de sta sobre nosotros mismos. Bsqueda sintrmino, cit., pg. 263. Vid. tambin su obra Objective Knowledge: An EvolutionaryApproach, Clarendo n Press, Oxford, 1972, pgs. 44 y sigs. Aho ra bie n, el objetivismode Popper no supone una vuelta al platonismo de las ideas eternas y absolutas, sino

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ANTO NI O ENRI QU E P REZ L U OPartiendo del principio de inspiracin kantiana de que todo individuoconstituye un fin en s mismo 74 , se inclina por un subjetismo axiolgico al

negar la existencia de cualquier valor social o principio histrico que tras-cienda al individuo. Por ello, considera inadecuada la identificacin del in-dividualismo con el egosmo y del colectivismo con el altruismo y propugnacomo alternativa: una sobria combinacin de individualismo con altruis-mo75 . A la tensin entre individuo y colectividad en el plano de lasrelaciones sociales y polticas, y a la necesidad humanista liberal de sal-var al primero de la histeria colectivista fundada en el dominio y enla sumisin, corresponde en la esfera de los valores la contraposicin entrelibertad e igualdad. Karl Popper se decanta inequvocamente por la primeracuando, al exponer su propia experiencia, afirma: Durante varios aos per-manec siendo socialista, incluso despus de mi rechazo del marxismo; ysi pudiera haber alguna cosa tal como el socialismo combinado con la li-bertad individual, seguira an siendo socialista. Porque no puede habernada mejor que vivir una vida libre, modesta y simple en una sociedadigualitaria. Me cost cierto tiempo reconocer que esto no es ms que unbello sueo; que la libertad es ms importante que la igualdad; que el in-tento de realizar la igualdad pone en peligro la libertad, y que, si se pierdela libertad, ni siquiera habr igualdad entre los no libres.'6Si la reivindicacin del primado de la libertad individual, como funda-mento de los valores tico-polticos, responde en Karl Popper a una inspi-racin liberal-progresista, pues se dirigen a la defensa de la sociedad de-mocrtica, abierta y pluralista, las tesis al respecto de Friedrich von Hayektienen una marcada orientacin conservadora.En opinin de Hayek la evolucin social y poltica que se conoce comocivilizacin es el resultado del orden espontneo, surgido del sometimien-to consciente de los hombres a unas leyes naturales que sirven para elmantenimiento de la convivencia en libertad. Dichas leyes naturales, enlos inicios del iusnaturalismo moderno, designan a un conjunto de normasque responden a los imperativos de la evolucin social. Estas normas, segnHayek, configuran el ncleo del common law un derecho existente apartede cualquier voluntad y que, a la par que vinculante para unos tribunalesuna interaccin o entrecruzamiento dinmico y siempre abierto entre el sujeto cognos-cente y los resultados objetivos del pensamiento: se trata, por tanto, de afirmar laracionalidad crtica y autocrtica del pensamiento.74 K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos, cit, vol. II , pg. 348.75 Ibd., pg. 3 9 4 .78 K. Popper,Bsqueda sin trmino, cit., pg. 49 .

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LA FU N D AM E NT A CI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sindependientes, era desarrollado por ellos ". La garanta de un sistema delibertades depende, por tanto, de la aceptacin y permanencia de ese or-den espontneo y de sus normas naturales, entre las que son especial-mente importantes las que garantizan: el respeto a la propiedad privaday a la relacin contractual '8 . Esta concepcin fisiocratista del orden es-pontneo tiene como correlato econmico la idea de la catalaxia vocablogriego con el que Hayek quiere referirse al orden producido por el mutuoajuste en el mercado de las individuales economas 79 . Dicho orden es elresultado de la concurrencia a las relaciones econmicas que tienen lugar enel mercado de individuos dotados de distinta capacidad, que aportan dife-rente cantidad de esfuerzo y que se ven acompaados por desigual fortuna.Siendo los factores aportados diferentes, tambin debern serlo los produc-tos. Ahora bien, advierte Hayek que cualquier resultado a que conduzca ellibre juego del mercado, que obedece a un mecanismo imparcial, deber seraceptado, sin que tenga sentido valorarlo en trminos de justicia o injusti-cia, pues ningn individuo es responsable de sus consecuencias. Por ello,la idea atvica de la justicia social, en cuyo nombre se afirma que el go-bierno tiene la obligacin de darnos lo que pueda tomar por la fuerza dequienes han sido afortunados en el juego de la catalaxia, es decir, enel ejercicio de la actividad econmica, resulta incompatible con una socie-dad de hombres libres. Una comunidad en la que todos pretenden obligaral gobierno a satisfacer sus necesidades e intereses se destruye a s misma.La aceptacin de que los grupos descontentos, movidos por la envidia yel resentimiento hacia quienes han sido ms afortunados en el mercado,puede obligar a que les sean reconocidos supuestos derechos, hace auna sociedad ingobernable. En una sociedad cuya riqueza descansa en larpida adaptacin a circunstancias continuamente cambiantes, el individuoslo ser libre para decidir la direccin y el sentido de sus actos si la re-compensa depende del valor de los servicios prestados e0 . De ah, quecuando los gobiernos a travs del intervencionismo o la planificacin preten-den redistribuir los bienes de acuerdo con algn sistema de valores ticos opolticos se inicia un camino de servidumbre (road to serfdom) 81.

77 E . v o nH a y e k , Derecho, legislacin y libertad, v o l . I , Normas y orden, tra d. cast .de L .Reig , Uni n Edi tor ia l , Mad r id , 1978, p . 1 3 9 .78 Ibd., v o l . I J ,El espejismo de lajusticia social, 1979, pg . 71 .79 Ibd., v o l . I I ,pg .1 8 4 .80 F. von Hayek, Democracia, justicia y socialismo, ed. cast. a cargo de L. Beltrn,Unin E ditorial, M adrid, 1977, pg. 87.81 F. von Hayek, Camino de servidumbre, trad. cast. de J. Vergara, Alianza, Ma-drid, 1978, pgs. 72 y sigs.

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A NT O N I O E N R I QU E PRE Z LU OEn el plano de los derechos humanos sostiene Hayek una clusula bsicade la constitucin ideal que establecera el principio de que el ciudadano:Slo se vera obligado a hacer algo en la medida en que as lo especificaraalguna norma que, adems de ser general, estuviera orientada a garantizarla inviolabilidad de las correspondientes esferas indiv idualesS2 .Esta clusulapermitira una mejor defensa de las libertades individuales, ya que los dere-chos fundamentales que tradicionalmente han integrado las Tablas de De-rechos no son los nicos que desde el punto de vista de la libertad me-recen proteccin. Del otro lado, tales Declaraciones o Tablas de Derechosdifcilmente pueden enumerar de modo exhaustivo el conjunto de facultadescuyo respeto permita garantizar la libertad individual. Tal libertad indivi-

dual puede ser ejercida de otras muchas maneras, sin duda, tan merecedo-ras de proteccin, como aquellas que mediante las existentes Declaracionesde Derechos Humanos se ha pretendido hasta ahora salvaguardar83 . Al pro-pio tiempo Hayek seala expresamente que, carece de fundamento todointento de ampliar el concepto de Derecho a aquellos otros que hoy reciben elcalificativo de econmicos y sociales 8 \Las tesis de von Hayek han influido decisivamente en un amplio sectorde economistas neo-liberales que coinciden en afirmar el primado de la li-bertad individual y que condicionan la existencia de sta a la defensa de lalibertad de mercado. Pueden considerarse como rasgos distintivos de estadireccin, en lo que concierne a la fundamentacin de los derechos huma-nos, un planteamiento antinmico de los valores bsicos de libertad e igual-dad, inclinndose por la subordinacin de la segunda a la primera; un en-foque decididamente individualista de los valores ticos y polticos; y unainterpretacin econmica de los derechos humanos tendente a enfatizar elpapel del derecho de propiedad.a) Respecto al carcter inevitable de la contraposicin entre la liber-tad y la igualdad los neoliberales conservadores insisten en afirmar que elavance en el reconocimiento igualitario del derecho a la educacin suponecomprometer la libertad de enseanza y la libre eleccin de escuela; queel reconocimiento en trminos sociales del derecho a la asistencia sanitariareduce o suprime las posibilidades de los enfermos de elegir a sus faculta-tivos y limita el libre ejercicio de la medicina; que el reconocimiento delderecho a la seguridad social, al descanso, a las vacaciones retribuidas o a

82 F. von Hayek, Derecho, legislacin y libertad, cit. vol. III, El orden poltico deuna sociedad Ubre,1982, pg . 191.a 3 Ibd., pgs. 192-193.84 Ibd., pg. 193.8


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LA FU N D AM E NT ACI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sla negociacin colectiva representan una quiebra del principio de la libreautonoma de las partes en la contratacin labora l; y que, en sum a, cual-quier intento de igualar las rentas a travs de un sistema fiscal avanzadoque las redistribuya amenaza, cuando no niega, el libre disfrute del derechode propiedad.Este planteamiento reposa en una concepcin restrictiva de la libertad,en la que este valor viene identificado con la no ingerencia del poder p-blico en la esfera privada. Isaiah Berln ha resumido con precisin el alcan-ce de la diferencia entre: la libertad negativa (liberty from), entendida co-mo falta de impedimento externo, como ausencia de opresin, o como ga-ranta de no intromisin del poder en las actividades privadas; y la libertadpositiva (liberty to), que implica la posibilidad de ejercer activamente de-terminadas facultades o poderes, o de participar en el proceso social y pol-tico, o de disfrutar determinadas prestaciones85 . Berln, as como Lord Rob-bins, autor de un significativo ensayo sobre las relaciones entre libertad eigualdad66 , coinciden en sealar el primado de la libertad negativa para elmantenimiento y garanta de la sociedad libre. Esta concepcin negativa de lalibertad forzosamente tiene que conducir a la conclusin de que cualquieravance de la igualdad, que rebase el mero plano formal de la igualdad ante laley y ante el procedimiento, para decidir, a tenor de su sentido material, en elorden de las relaciones sociales, polticas y econmicas, representa una graveamenaza para la libertad.A partir de estas premisas se han esgrimido argumentos de orden prc-tico o criterios valorativos para negar la viabilidad o la justificacin de laigualdad material. Al primer tipo de argumentos responde la tesis de RalfDahrendorf, basada en la obra publicada por el economista Fred Hirsch en1976 sobre Social Limits to Growt, en la que se distingue entre bienes yventajas de tipo material (material goods) y de tipo posicional (positionalgoods). Los primeros pueden distribuirse equitativamente, todos deben par-ticipar de su goce y ni la sociedad en su conjunto, ni los individuos quela integran resultan por eso desequilibrados: es el caso de los bienes deprimera necesidad. Los segundos son aquellos bienes o ventajas que se ca-racterizan precisamente por distribuirse de un modo desigual, porque si sedistribuyeran de modo uniforme dejaran de ser bienes o ventajas. No esposible que todos posean un cuadro de Goya, o un chalet con vistas ex-

85 I. Berln, Dos conceptos de libertad, en el vol. col., ed. a cargo de A. Quinton,Filosofa poltica, trad. cast. de E. L. Surez, FCE, Mxico, 1977, pgs. 218 y sigs.68 Lord Robbins, Libertad e igualdad, ed. cast a cargo de P. Schwartz, UninEdito rial, Ma drid, 1980, pgs . 7 y sigs.29


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A N T O N I O E N R I QU E P R E Z LU Oeepcionales, porque si todos lo poseyeran desaparecera su panormica, nitodos pueden ser presidentes de la Repblica, porque por definicin hayun solo presidente de la Repblica. La amenaza actual del igualitarismoreside en que se intenta hacer real la igualdad, incluso para este segundotipo de bienes. Pero se ha descubierto que es un sistema que no funciona.Y, como no funciona concluye Dahrendorf el proceso hacia la igualdadgenera frustraciones, las cuales, a su vez, conducen a nuevas formas de in-satisfaccin, que es imposible san ar87 .En contra de la justificacin tica de la igualdad material se han pronun-ciado los esposos Milton y Rose Friedman, que juzgan infundada la preten-sin democrtica de equiparar las situaciones sociales y econmicas partiendode la premisa de que no es equitativo que unos nios partan de una situacinms ventajosa que otros porque sus padres eran ms ricos... Ahora bien,segn los Friedman, la falta de equidad puede adoptar muchas formas:herencia de los bienes ttulos y acciones, casas y fbricas o herencia deltalento capacidad musical, fuerza genio matemtico. La herencia de losbienes se puede interferir ms fcilmente que la del talento. Pero desde unpunto de vista tico, hay alguna diferencia entre ambas? 88 . Como la vidano es equitativa, la creencia de que el Estado puede rectificar lo que la natu-raleza ha producido resulta tentadora, pero pone en peligro la libertad.El principio de la igualdad material, entendida como igualdad de los resul-tados del proceso social y econmico, es totalmente antittico respecto dela libertad89. De ah, infieren que: Una sociedad que anteponga a la li-bertad la igualdad en el sentido de los resultados acabar sin unani otra. El uso de la fuerza para lograr la igualdad destruir la libertad,y la fuerza, introducida con buenas intenciones, acabar en manos de per-sonas que la emplearn en pro de sus propios intereses 90 .b) Los economistas de la denominada Escuela de Virginia, James Bu-chanan y Gordon Tullock profesores del C ener for Study of P ublic Choi-ce, han contribuido a una revalorizacin poltica del individualismocomoconsecuencia de su implacable crtica del Welfare State, a travs de la apli-cacin de instrumentos y mtodos de anlisis econmico a su organizacinpoltica, a la formacin de sus decisiones y a su ejecucin burocrtica. En

87 R . Dahrendorf , El nuevo liberalismo, t rad . cast . de J . M.a Tor tosa , Tecnos , M a-drid, pgs. 84-85.88 M . y R . F r i ed man , Libertad de elegir, t rad. cast . d e C . Rocha, Gri jalbo, Barcelo-n a , 1980 ,p gs. 194-195. Vid. t amb in su o b r a Capitalism and Freedom, Universi ty ofChicago Press, 1968(existe t rad. cast . Ria lp, Ma drid , 1973).89 M . y R.F r i ed man , Libertad de elegir, c i t , p g . 2 0 0 .90 Ib., p g . 2 0 9 .

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LA FU N D AM E NT ACI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Sopinin de estos neoliberales la organizacin poltica de una sociedad de-mocrtica debe tender a maximizar el bienestar social, entendido en funcinde las preferencias de los individuos que la componen. Por ello existe unacontinuidad necesaria entre la organizacin poltica (sistema estatal) dirigi-da a satisfacer las necesidades colectivas a travs de opciones colectivas, yla organizacin econmica (sistema de mercado) que tiende a satisfacer ne-cesidades individuales mediante opciones individuales. Para que ambos siste-mas funcionen correctamente es necesario que los instrumentos que facilitanlos intercambios en el mercado operen en el marco de derechos individualesbien definidos. Lo que exige que el poder pblico deba calcular, con ca-rcter previo a cualquier medida tendente a optimizar el bienestar social, suincidencia en los derechos individuales. Ya que el Estado, en buena doctrinaliberal, debe ser un transmisor de deseos individuales, pero esa funcin seadultera si no se respeta ntegramente el marco legal de garanta de los de-rechos individuales91 .La toma de decisiones en una sociedad democrtica slo puede obedecera opciones libres de los ciudadanos, cada uno de los cuales acta con eldeseo de maximizar su propio inters individual. Por ello, la eleccin pbli-ca (public choice) en un sistema democrtico debe respetar cuatro exigen-cias formuladas por Kenneth Arrow: 1.a, posibilidad de compatibilizarintereses sociales e individuales, ninguna eleccin debe implicar beneficiospara algunos a costa de daos para otros; 2. a, carcter independiente delas alternativas irrelevantes, las opciones deben referirse a alternativas con-cretas y no prejuzgar futuras decisiones sobre otras alternativas posibles;3. a, toma en consideracin de las preferencias individuales previa a la elec-cin pblica; 4.a, garanta de que ninguna eleccin pblica responda a lapreferencia de un individuo impuesta dictatorialmente a los dems. Arrowtras una minuciosa argumentacin concluye que no existe ningn sistemade eleccin o decisin colectiva que satisfaga plenamente las condicionesde democracia y racionalidad que se desprenden de las cuatro exigenciasde su teorema92 . Esta teora ha fluido en la decisin de Buchanan y Tu-llok de proponer un sistema contractualista para la toma de decisionespblicas. Parten para ello de la idea de que el Estado libre no puede serindependiente de las decisiones de los individuos que lo integran. Ahora

91 J . M . Bu c h a n a n , The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, U n i -vers ity o f Chicago Press , 1 9 7 5 ,pgs . 5 7 y sigs.; G . Tu i lo c k , Necesidades privadas ymedios pblicos, trad . cast. de L . A .Mar tn , Aguilar, M adr id, 1974, pgs . 2 1 y sigs.92 K . A r r o w , Social Choice and Individual Vales, Wiley , & Sons , N e w Yo rk ,2. a ed . , 1963 , p g . 17 y sigs. C f r . A . S e n ,Sobre la desigualdad econmica, trad . cast.de I .Verde ja, G rjal bo, Barcelo na, 1979, pgs . 19 y sigs.

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A NT O N I O E N R I QU E P RE Z L U Obien, la nica regla que asegura que la decisin colectiva tomada librementesatisface a todos es la de la unanimidad, tal regla respetara el ptimode Pareto, al garantizar la inexistencia de externalidades o costes externospor parte de quienes deben soportar los efectos de la decisin colectiva.Sin embargo, desde el punto de vista del coste para llegar a la decisin (de-cisin making coss) la unanimidad comporta unos costes transaccionalesexcesivos, lo que obliga a optar por una regla mayoritaria que, mediantedecisiones a largo plazo, permita tambin arribar a elecciones ptimas. Apartir de ah infieren que una sociedad ser libre cuando los procedimientospara la toma de sus elecciones pblicas respondan a los procedimientos deracionalidad descritos93 . A su vez, defienden la tesis del Estado mnimoal insistir en que las intervenciones estatales y la burocratizacin de la vidasocial conducen a efectos ms perniciosos que las anomalas del mercadoque pretenden corregir. En concreto se apunta al despilfarro de recursos ya la distorsin en el juego de los agentes econmicos, como defectos msfrecuentes producidos por la ingerencia de la Administracin en el mbitoque debe quedar a la libre disposicin de la iniciativa privada. Como alter-nativa proponen que el Estado recupere sus tradicionales funciones polticasy renuncie en favor del mercado a sus tareas intervencionistas encaminadasa proporcionar mercancas y servicios. Estas funciones mal desempeadaspor el Welfare State se han traducido en ineficacia de las prestaciones, enfalta de productividad de los servicios pblicos y, en suma, han conducidoa los sistemas intervencionistas a la inflacin y al dficit crnico. Paraevitarlo aconsejan: reprivatizar lo s servicios y prestaciones de bienes de in-ters social; restringuir el papel del Estado a la garanta del marco legalde los derechos y libertades; reducir la burocracia aplicando a su actua-cin el anlisis econmico coste /bene ficio; y cubrir el coste de los serviciospblicos hacindolo revertir ms directamente sobre sus usuarios. Estas me-didas permitirn a un nmero mximo de personas la realizacin libre y res-ponsable de sus preferencias con los costes mnimos. De este modo, en elmarco de una sociedad competitiva se contribuir a evitar que los ciuda-danos queden relegados a eternos menores de edad cvica, que dejan enmanos de los poderes pblicos las responsabilidades y decisiones ms im-portantes de su existenciaM.

c) La contraposicin entre los valores de libertad e igualdad con la93 J. Buchanan y G. Tullock, The Calculus of Consent, Logical Foundations of

Constitutional Democracy, University of Michigan Press, Ann Arbor, 1962, pgs. 78 ysiguientes.94 C. Buchanan, The Limits o} Liberty, cit., pg s. 165 y sigs.; G . Tullock, Necesi-dades privadas y medios pblicos,cit., pgs. 68 y sigs.3


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LA FU N D AM E NT ACI O N D E L O S D E R E C H O S H U M A N O Ssupeditacin de la segunda a la primera, y el enfoque individualista de lasociedad y de la organizacin poltica ha tenido puntual repercusin en lateora fundamentado de los derechos humanos de los economistas neoli-berales. As, el clebre anlisis econmico del proceso poltico de AnthonyDowns realizado en su obra An Economic Theory of Democracy95ha segui-do en el plano jurdico la reciente investigacin de Richard Posner Econo-mic Analysis of Law. En esta obra se defiende una teora de los derechosbsicos, que son asumidos como derechos de apropiacin. En funcin de talpremisa se procede a una redefinicin del derecho de propiedad ampliandosu mbito y lgica operativa a todas aquellas facultades que, de algn mo-do, pueden ser objeto de clculo econmico. As, por ejemplo, la actividadfiscal del Estado, los derechos laborales de los trabajadores, los derechospasivos de los jubilados... A partir de esta proyeccin del anlisis econ-mico a tales esferas Posner entiende que podrn superarse determinadas ex-ternalidades que, debido a su indeterminacin en trminos de derecho depropiedad, genera el aprovechamiento de bienes libres, de uso comn, peroen realidad escasos (el agua, el aire, el silencio, el paisaje, etc.). A travsde la proyeccin del derecho de propiedad sobre estos bienes se podraconseguir su gestin ptima, su utilizacin adecuada y su eficaz proteccin.Por ltimo, la necesidad de superar las externalidades que implican la in-certidumbre en la titularidad y las dificultades de transmisin de bienes yservicios de contenido econmico, exige, segn Posner, vincular la legitima-cin de su titularidad y la garanta de su libre transferencia a quienes maxi-micen su aprovechamiento en trminos de rendimiento econmico y eficaciasocial96 .

Estos planteamientos aunque vinculados a la cultura anglosajona hanhallado tambin eco en otras latitudes y, en concreto, en nuestro pas dondehan sido defendidos, de modo especial, a travs del Instituto de Economade Mercado97 . No es posible entrar aqu en una valoracin pormenorizada

95 A. Downs, Teora econmica de la democracia, trad. cast. de L. A. Martn, Agui-lar, Madrid, 1973, donde avanza una explicacin econmica del comportamiento polti-co del gobierno en pgs. 301 y ss.96 R. Posner, Economic Analysis of Law, Little Brown & Co., Boston, 2.a ed., 1977,pgs. 36 y sigs.87 Entre los trabajos del Instituto de Economa de Mercado, publicados todos ellospor Unin Editorial de Madrid, pueden citarse los de: F. Cabrillo y F. Segura, Di-nero y libertad econmica, 1979; J. Sarda, Una nueva economa de mercado, 1980; yP. Schwartz, Libertad y prosperidad, 17979. En la Repblica Federal de Alemania lastesis neoliberales han sido difundidas, de modo especial, por el Walter Eucken Insti-tu a travs de una amplia serie de publicaciones editadas por J. B. C. Mohr (Paul

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A N TO N IO EN R IQ U E P REZ L U Ode estas tesis, por lo que me limitar a esbozar algunas consideraciones cr-ticas de su alcance para la fundamentacin de los derechos humanos.

La orientacin subjetivista, que constituye el comn denominador deestas teoras, corre el riesgo de desembocar en una concepcin individualistae insolidaria de los derechos bsicos; que pueden llegar a traducirse en ins-trumentos para la defensa de los intereses de determinadas categoras de ciu-dadanos, antes que en valores para la emancipacin de la sociedad en suconjunto. As, por ejemplo, la idea de la catalaxia avanzada por vonHayek, que pretende reflejar el orden armnico e imparcial de la comunidadlibre basada en la aceptacin con fair play por sus miembros de los resul-tados del juego del mercado, reposa en una concepcin distorsionada de larealidad sociopoltica. En efecto, el pretendido carcter imparcial del juegode la catalaxia se ve desmentido cuando se advierte que, en el seno de lasociedad capitalista, se traduce en una ruleta o una lotera trucada... Noexiste en esta sociedad un reparto equitativo de las papeletas (oportunidadeso situaciones socioeconmicas de partida) lo que, en virtud de un elementalclculo de probabilidades, predetermina, o al menos condiciona, de ante-mano el resultado del juego. Un liberal ms progresista, Ralf Dahrendorf,no ha dudado en denunciar que: hay pginas, en Hayek, en las que expre-sa un cinismo caracterstico a propsito de una mejora de las condicionesde la vida humana, ya que el que fuera Premio Nobel de Economa ni si-quiera por un momento considera la posibilidad de que haya una necesidadactiva de actuar, una necesidad activa de mejorar las condiciones y el destinodel hom bre **.Por lo que respecta a las tesis ticas de los esposos Friedman entiendoque reflejan un craso daltonismo intelectual. Del mismo modo que el dal-tnico confunde la tonalidad de los colores, el daltnico intelectual confun-de los planos metdicos de enfoque de los problemas ticos y sociopolticos.De ah, que su pintoresca tesis de que hay que medir, moralmente, por elmismo rasero la herencia gentica que la de la propiedad de bienes econ-micos, confunde la obvia distincin entre las leyes del mundo fsico y lasleyes ticas, jurdicas y polticas que rigen la sociedad. Nadie juzga tica-mente bueno o malo que una persona sea alta o baja, fuerte o dbil, inte-Siebeck) de Tbingen. En Francia, entre otros, ha defendido estas tesis H. Lepageen su volumen, Maana el capitalismo, trad. de J. Bueno, Alianza, Madrid, 1979.98 R. Dahrendorf, El nuevo liberalismo, cit. , pg. 35. Ms moderada, y procuran-do conciliar la teora poltica de von Hayek con la concepcin democrtica neoliberal,es la crtica de Volker Nienhaus, en su volumen, Pers'nliche Freiheit und mod erneDemok ratie. F. A. von Hayek s Dem okratiekritik und sein Reformvorschlag eines Zwei-kammersystems, Mohr, Tbingen, 1982, esp., pgs. 10 y sigs, y 57 y sigs.

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LA FU N D AM E NT A CI O N D E LO S D E R E C H O S H U M A N O Sligente o torpe, como nadie, salvo los poetas en virtud de sus licenciasliterarias, consideran ticamente bueno o malo que salga el sol, que lluevao que est nublado. Sin embargo, todo el mundo puede juzgar, desde pre-misas ticas, el que en una sociedad vivan personas en la opulencia, mien-tras otras no poseen los bienes mnimos para atender a sus necesidades msperentorias. Sin entrar en el tema, hoy en boga, de que la herencia genticaprecisa para su desarrollo un marco de condiciones sociales y econmicasque le permitan alcanzar su plenitud. Por tal motivo, coincidi del todo conRobert Heilbroner cuando censura a los Friedman el haber omitido, en sudenuncia de que los sindicatos al defender a sus miembros limitan la libertadde otras personas, que tambin los derechos de propiedad y las prerrogativasgerenciales realzan la libertad de algunos y limitan la de otros. Heilbroneradvierte que la forma en que los Friedman usan la palabra libertad es su-persimplificada y abstracta y que como mentores sociales y polticos noson unos guas morales totalmente dignos de confianza ".Tampoco las tesis de Dahrendorf y Posner me parecen convincentes. En-tiendo que la defensa de los bienes comunes y su disfrute ecolgicamenteequilibrado no se lograr proyectando a su utilizacin la lgica individualistade los derechos de apropiacin. Por el contrario, la racionalizacin de su usodebe fundarse en la consideracin de tales bienes como de inters colectivoy difuso, que en lugar de un aprovechamiento exclusivo y excluyente (se-gn las premisas de la concepcin liberal-individualista de la propiedad),asegure su utilizacin y disfrute inclusivosen favor de todos los miembrosde la comunidad 10. De otro lado, la tesis de Posner tendente a vincular lalegitimacin del derecho de propiedad y los dems derechos humanos a lamaximizacin del rendimiento econmico y eficacia social, puede conduciral resultado paradjico de considerar como distribucin ptima de losderechos aquella que permita a una minora plutocrtica detentar todo elpoder econmico en detrimento del resto de la poblacin. Por este caminose podra, incluso, llegar a legitimaciones tan peregrinas de los derechos deapropiacin como la de sostener que el millonario Rockefeller tiene unajustificacin preferente a la de cualquier chicano o negro de Harlem en lautilizacin y titularidad de cualquier tipo de bienes si as se asegura mejorel rendimiento econmico y la eficacia social.En general, todos los intentos de extender la metodologa econmica al

99 R. Heilbroner, Camino del individualismo, en el volumen sobre La economa demercado y los problemas espaoles, de Papeles de Economa Espaola, 1981, n-mero 7, pg. 396.100 Cfr. E. W. Bockenforde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt, 1976.pginas 221 y sigs.

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ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUOanlisis del proceso poltico y a la fundamenacin de los derechos humanos,proyectando sobre ellos los criterios de la teora del precio deben ser con-templados con desconfianza. Un neoliberal progresista, de cuyo pensamientovoy a ocuparme de inmediato, John Rawls, ha escrito que: no existe unateora acerca de las constituciones justas, que considere que stas son pro-cesos que conducen a una legislacin justa, que concuerda con la teora queconcibe los mercados competitivos como procedimientos eficaces y esto pa-rece implicar que la aplicacin de la teora econmica al proceso constitu-cional actual tiene graves limitaciones, en tanto la conducta poltica estafectada por el sentido que las personas tienen de la justicia, como ocurreen toda sociedad viable, en la que una legislacin justa es el primer finsocial101.En suma, la teora econmica neoliberal de los derechos humanos y suconsiguiente supeditacin de la igualdad a la libertad me parece inaceptable.Concuerdo con la seguda parte de la tesis ya expuesta de Popper en el sen-tido de que: si se pierde la libertad, ni siquiera habr igualdad entre loslibres. Pero no acepto su primera premisa a tenor de la cual: la libertades ms importante que la igualdad y que el intento de realizar la igualdadpone en peligro la libertad m. La libertad sin igualdad desemboca en elelitismo y se traduce en libertad de unos pocos y no libertad de muchos;se trata de libertad irnicamente denunciada por Anatole France delos pobres y de los ricos para mendigar, dormir bajo los puentes, o alber-garse en el H otel Ritz.3.2 Del individualismo al anarqu ismo

Los planteamientos neoliberales expuestos constituyen elbackgroundte-rico y ambiental que ha servido de marco para interesantes empeos funda-mentadores de los derechos humanos en la actualidad. Me refiero, en par-ticular, a las influyentes, a la par que debatidas, aportaciones de JohnRawls, Ronald Dworkin y Robert Nozick. Sus tesis representan otros tan-tos esfuerzos doctrinales por reactualizar la teora iusnaturalista de los dere-chos humanos, si bien desde premisas y estmulos no del todo coincidentes.John Rawls no ha dudado en reconocer que su concepcin de la justiciacomo imparcialidad tiene los sellos distintivos de una teora del derechonatural. Rawls puntualiza que el trmino natural es apropiado porque

10 1 J. Rawls, Teora de la justicia, trad. cast. de M.a D. Gonzlez, FCE, Mxico-Madrid-Buenos Aires , 1979, pgs. 401-402.102 K. Popper, Bsqueda sin trmino, cit, pg. 49.36


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LA FUNDAMENTACION E LOS D E R E C HO S H U M A NO Ssugiereel contraste entre losderechos identificadospor la teora de la jus-ticia y los derechos definidos por la ley o por la costumbre.De ah quelos derechos naturales seanlos que dependen solamente de ciertos atribu-tos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razn natural,empleando mtodos de investigacin de sentido comn. La existencia deestos atributosy de los derechosen ellos basados se establece independien-tementede las convenciones socialesy de lasnormas legales.Losderechosnaturales se caracterizan ademspor rango prioritario: Los derechos fcil-mente anulablespor otros valoresnoconstituyen derechos naturales m.Comoes sabido John Rawls resumesuteorade la justiciaen dosprin-cipios fundamentales. El primero postula que: cada persona ha de tenerun derecho igualal ms amplio sistema total de libertades bsicas, compa-tible con un sistema similar de libertad para todos; mientras que el se-gundo seala que: las desigualdades econmicasy socialeshan de ser es-tructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menosaventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unido aquelos cargosy las funciones sean asequiblesa todos, bajo condicionesdejusta igualdad de oportunidades10\ Rawls explicaque el sistema de liber-tades bsicas protegidaspor el primer principio entraa una manifestacinde derechos naturales, porque, apartedehallarse fundadas en atributosna-turales, poseen una fuerza especial contra la que otros valores no puedenprevalecer, normalmente105.En la formulacin de John Rawls los derechos naturales son absolutosen el sentido de que el conjunto de libertades bsicas que postulan slopueden ser restringidasen favor de la libertaden smisma106. Talrestric-cinse podra justificar tan sloen dos casos: para reforzar el sistemage-neral delibertades,o cuandoes aceptadapor los posibles perjudicados porrazonesdeinters colectivo.

Un aspecto especialmente sugestivo,y ampliamente debatido,de las te-sisde Rawlses el que se refiere a la justificacin de losprincipios de lajusticia,quesustentanel sistemadederechos naturaleso libertades bsicas.John Rawls pretende derivar esos principiosde lahiptesisde unasupuestaposicin originalen la queunos individuos, racionales, libreseinteresadosensmismos, acordaran lasbases sociopolticasde su convivencia futura,ydesconociendo sus respectivas posiciones sociales en esa sociedad futura103 J.Rawls,Teorade lajusticia,cit., pg. 558,nota30.104 Ibd., p g s . 3 4 0 - 3 4 1 .105 Ibd.,pg. 558, nm. 30.106 Ibd.,pg. 341.

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A NT O N I O E N R I QU E P R E Z LU O(bajo lo que denomina el velo de la ignorancia), estableceran dichos prin-cipios por consenso unnime como normas perpetuas para una sociedadbien ordenada10 7.Ronald Dworkin considera un mrito de John Rawls el haber contribui-do a sustraer la fundamentacin de los derechos humanos de cualquier sos-pecha o acusacin de ser meras falacias metafsicas. La justificacin contrac-tualista, apoyada en una slida argumentacin racional, llevada a cabo porel profesor de Harvard supone, a juicio de Dworkin, una rotunda respuestaa quienes piensan que los derechos naturales son algo as como atributosfantasmagricos utilizados por los hombres primitivos como amuletos108.Para Dworkin existen tres grandes filofas jurdico-polticas: las funda-das en objetivos (goal-based), las fundadas en deberes (duty-based),y lasfundadas en derechos (right-based). Al primer tipo pueden adscribirse lastesis utilitaristas, al segundo las inspiradas en el imperativo categrico kan-tiano, y al tercero las tesis revolucionarias de Thomas Paine, as como lateora de la justica de Rawls y su propia construccin 10 9.Ronald Dworkin sostiene que para la right-based thesis los individuosposeen intereses cuya titularidad les da derecho a defenderlos cuando lo esti-men oportuno u 0. La fundamentacin contractualista de los derechos natu-rales permite calificar como el mejor programa poltico aqul que persiguela proteccin de determinadas opciones bsicas individuales, y no las subor-dina a cualquier fin colectivo, o deber, o a la combinacin de ambos. Laright-based theory insiste en el carcter natural de los derechos bsicospara diferenciarlos de aquellos que tienen una base legal o consuetudinaria.De ah, que desde sus premisas se infiera que los derechos y libertades bsi-cos no son el producto de la deliberacin legislativa o de la costumbre so-cial, sino que constituyen criterios independientes p ara enjuiciar a la legisla-cin y a la costumbre m . En todo caso, laright-based theory es entendidapor Dworkin como un modelo constructivo, en el que la concepcin de losderechos y libertades bsicos como derechos naturales, se halla en funcinde su idoneidad para unificar y explicar sus propias convicciones polticas,as como una decisin programtica para someterlas a un test of coherenceandexperiencem .Los derechos naturales, o derecho morales, son en palabras de Dwor-

107 Ibd., p g . 1 6 3 y sigs.108 R . Dwo rk in , Takin Rights Seriously, D u c k w o r t h , L o n d o n , 2 .ae d . ,1978, p g . 1 7 6 .109 Ibd., pgs . 172 y sigs.110 Ibd., pg.1 7 6 .111 Ibd., pg.1 7 7 .112 Ibd., p g . 1 7 7 .

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LA FUNDAMENTACION E LOS D E R E C HO S H U M A NO Skin derechos que tienen su raznde ser en la proteccin queprestan alos individuos, incluso frente a lamayora: againstthem ayority.En la tra-dicin poltica norteamericana la Constitucin y, en particular, el BillofRightssehallan dirigidos a defender a losindividuosy a losgrupos contradeterminadas decisionesquepuede tomarlamayora,demodo especial, fren-teaaquellos actosde lamayoraqueafectan al inters generalU3. Dworkinjustifica este planteamiento subjetivista e individualista de losderechoshu-manos explicandoque hay determinados derechos y libertades,quedesem-pean un papel tan relevante para la vida humana,que no pueden quedara merceddedecisiones polticas puramente cuan titativas.Porello,enabiertapolmicacon la concepcin utilitarista, entiende que cuando alguien tieneun derecho bsico el gobierno no puede negrselo, aunque sea en nombredel inters general.As, por ejemplo, el gobierno no est legitimado pararestringir la libertad deexpresin, aunque creyeraque conelloseaumenta-baelbienestar general m. Sinembargo, esta defensa de losderechos indivi-duales,no se traduce en Dworkin,en la afirmacin delprimado de un de-recho absoluto a la libertad, que pudiera sobreponerse a las exigenciasdela igualdad. Precisamente, para evitar un planteamiento antittico de estosvalores fundamentales ypara superar las contradicciones filosficas ypolti-cas que oscurecen el significado de la libertad, Ronald Dworkin proponeconstruir una argumentacin ms que sobre la idea de la libertad, sobrelade la igualdad formal.As,centra suconcepcinen elprimado deldere-cho bsicoa un tratamiento igual,es decir, en el derecho a la igualdaddeconsideracin y respeto: a right to equal concern and respectX15.

Robert Nozickha radicalizadola fundamentacin subjetivista de los de-rechos humanos, hastaelpuntode que sus tesis llegan a desembocaren unindividualismo libertarioy anrquico.A tenorde su planteamiento, laexis-tenciade loshombres como individuos separadosyautnomos hacen moral-mente condenable cualquier intento de sacrificar los derechos de unosenbeneficio deotros. Nozick, apoyndose en su personal interpretacin de lateora de losderechos naturales delstateof naturede John Locke, defiendeuna concepcinde losderechos humanos como lmites absolutos parala ac-tuacinde losdemsy delEstado,con ello rechaza las teoras teleolgicasque, comola utilitarista, permiten elsacrificio de los derechos individualesconelpretextode que as sepuede maximizar suextensin118.Losderechos

113 Ibd.,pg. 133.114 Ibd.,pgs. 269-270.11 5 Ibd.,pgs.180 y 272 ysigs.116 R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, Blackwell, Oxford, 1974,pgs.22 ysigs.39


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ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUOnaturales suponen,por tanto,el reconocimientode la inviolabilidad de laspersonasU7. Tales derechos individuales, al igual que para LockeU8, secircunscriben a la garanta de la vida,de la salud,de la libertad,y de lapropiedad; a los queNozick aadeelderechoalcastigoy a lareparacindelas violaciones de los derechos, as como a la defensa frente a tales viola-ciones 9.Conviene destacarque Nozick pone especial nfasisen la defensadel derechode la propiedad,quepuedeseradquiridapor el trabajo,la ocu-pacin, o la herencia, as como a la defensa de los mecanismos jurdicosque facilitan su transmisinpor contrato.La teorade los derechos naturalesen Robert Nozicksefundamenta enuna concepcinde la justiciaquedenomina entitlement theory.Segn dichateora cada personaestitular (entitled) de aquellos derechos adquiridosenvirtud de apropiacin histrica (historical entitlemen t theory)y quereposaenlamximade quetodolo queest basadoen unasituacin justa, adqui-rida por procedimientos justos,es de por sjusto: W hatever arises froma just situationbyjust stepsisitself justm. Detales premisassedesprendeuna legitimacinen trminos absolutoseilimitadosde losderechosdeapro-piacin,y, enparticulardelderechodepropiedad.Se debe advertirqueRobert Nozick recurre,aligualqueJohn Rawls,alcontrato, aunquenopara explicar la fundamentacin de losderechos huma-noso de lospostuladosde la justicia,ya que la tesis rawlsiana de laposi-cin originaly del velode la ignorancia le parece abstracta. Tan slosilascosas cayerandelcielo comoelmany nadie tuviera algn ttulo parapretender alguna porcinde l, sera posible admitirloscriteriosdejusticiadistributiva; que propone Rawls, pero comola experiencia muestraque lascosasnoocurrenas, sepregunta Nozicksies ste modelo apropiado paraexplicar el modo comohan de distribuirse lascosasque loshombrespro-ducen? m. Por tanto,es la titularidad adquirida por prescripcin histricay no el acuerdo el fundamento de los derechos naturales; de ah, que elmarco (framework) contractual sirva para justificar la proteccin, peronoel origen,ni elfundamento de losderechos naturales.La proteccin de los derechos naturales sellevaacaboa travsdeunasagencias protectoras (protective agencys) que terminan por desembocarenel Es

la fundamentacion de los derechos humanos - perez luno

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