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Dictamen emitido a petición de la Federación de Servicios y
Administraciones Públicas de Comisiones Obreras
LA JUBILACIÓN PARCIAL Y SU APLICACIÓN A
LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.
Por JUAN LOPEZ GANDIA
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Politécnica de Valencia
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I.- INTRODUCCIÓN. LA JUBILACION PARCIAL
El art. 165 de la LGSS regula la incompatibilidad entre la pensión
de jubilación y el trabajo o el desempeño de una actividad profesional
del pensionista. Se recoge en el mismo la regla tradicional de
incompatibilidad entre el hecho causante de la jubilación, esto es, el
cese efectivo total y definitivo en el trabajo y la realización de un trabajo
o actividad en razón del propio concepto de Jubilación tal como se ha
configurado tradicionalmente.
El citado artículo no contempla el concepto de “trabajo”
incompatible, sino que se remite a los términos que legal o
reglamentariamente se determinen y que son los que se establecen en
el art. 16 de la Orden de 18 de marzo de 1967, que declara incompatible
la pensión con “todo trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador en
el campo de aplicación de la Seguridad Social”, sea en el régimen
general, en los regímenes especiales e incluso en los regímenes
especiales periféricos de funcionarios previstos en el art.10.2 y 3 de la
propia LGSS1 .
Sin perjuicio de tal remisión reglamentaria, hay que tener en
cuenta las incompatibilidades contempladas ya en el propio art. 165 en
relación con el desempeño de puestos de trabajo en el sector público y
con el desempeño de los altos cargos, en ambos casos al amparo de la
1 STS 21 de junio de 1988, (Ar.8111).
Ley de Incompatibilidades respectiva (ley 53/1984 de 26 de diciembre y
Ley 25/1983 de 26 de diciembre)2.
Una excepción a la propia regla de incompatibilidad la constituye la
posibilidad mencionada por el propio art.165 de la LGSS, cuando afirma
que las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el
percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos
que reglamentariamente se establezcan.
El precepto se está refiriendo, aunque no la califica como tal, a la
jubilación flexible, tal como se ha configurado en el art. 1 de la Ley
35/2002, al ir vinculada con el problema del régimen jurídico de
compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo en el sentido de que
se trata de una pensión ya reconocida y obtenida, cuando ya se ha
producido el hecho causante.
Pero otra posibilidad de compaginar la pensión de jubilación
contributiva y trabajo es también la jubilación parcial que sí que aparece
calificada como tal en el art. 166 de la LGSS y que consiste en el
mantenimiento del empleo- desde esa óptica cabe considerarla- pese al
acceso a la pensión (parcial) de jubilación, bien a edad anticipada, bien a
edad ordinaria, en el primer caso condicionada a que la empresa celebre
un contrato de relevo, en el segundo no (jubilación parcial autónoma).
Los preceptos citados están contemplando una cuestión de
compatibilidad, esto es, la realización en ambos casos de un trabajo a
tiempo parcial a la vez que se percibe, reducida proporcionalmente, la
pensión de jubilación, pasando el trabajador a ser a la vez también
pensionista con todos los derechos inherentes a tal condición. 2 STS 31 de enero de 1990, (Ar.254), 14 de mayo de 1990 (Ar.4326), 13 de diciembre de 1991 (Ar.9069), 12 de febrero de 1992 (Ar.972), 24 de mayo de 1993 (Ar.4116).
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Esta es la verdadera novedad introducida por estos preceptos,
pues con anterioridad, salvo la jubilación parcial clásica vinculada a un
contrato de relevo, no se contemplaba la compatibilidad de esta forma de
trabajo a tiempo parcial, ni de un trabajo a tiempo completo, por un
pensionista de jubilación una vez hubiera accedido a la edad ordinaria a
la pensión correspondiente. Hasta la reciente ley 12/2001 la doctrina
judicial en caso de que un perceptor de la pensión de jubilación realizara
un trabajo a tiempo parcial entendía que procedía la suspensión de la
pensión (STSJ Madrid de 9 de enero de 1991, As.739 y Cataluña de 22
de junio de 2000, As.2962). De ahí que antes del RDL 16/2001 y de la
ley 35/2002 en caso de realización de trabajos a tiempo parcial se
producía la suspensión total de la prestación al no contemplarse la
jubilación flexible3
En relación con la realización de trabajos a tiempo completo por el
pensionista de jubilación la incompatibilidad no suponía novedad alguna.
No era necesaria, por tanto, precisión alguna sobre su
compatibilidad/incompatibilidad, pues se deducía claramente sensu
contrario del propio art. 165 de la LGSS y del art. 5.2 del RD 1132/2002,
por ser los únicos supuestos de compatibilidad entre pensión y trabajo,
no los únicos supuestos de realización de trabajo del pensionista, de
manera que si el trabajo se realiza a tiempo completo se suspende
totalmente la percepción de la pensión con los efectos correspondientes
en el porcentaje de la pensión, tal como se regula este supuesto por el
art. 16. 2 y 3 de la Orden de 18 de enero de 1967.
3 STSJ Cantabria de 30 de junio de 2003 (As.3888), Baleares de 25 de noviembre de 2005 (As.1112/2006). Tal compatibilidad parcial se produce a partir de la entrada en vigor del RDL 16/2001 sin tener que esperar a su desarrollo reglamentario por RD 1132/2002.
En definitiva, una vez se ha accedido a la pensión de jubilación,
cabe reanudar el ejercicio de actividades laborales, sean a tiempo parcial
o a tiempo completo, o realizar otras actividades, como el trabajo
autónomo, que no admiten la modalidad a tiempo parcial.
Se produce así lo que podríamos llamar una compatibilidad
“parcial”, como excepción a la regla de la incompatibilidad “total”, que da
lugar a una suspensión parcial de la pensión del trabajador, que se
produce en ambos casos, jubilación gradual y flexible, de un lado,
jubilación parcial tras la suscripción por parte del trabajador de un
contrato a tiempo parcial.
La jubilación parcial anterior a la edad ordinaria de jubilación se
concibió en un principio como una medida de jubilación gradual y
flexible, alternativa a la jubilación anticipada total, ya que la percepción
de una pensión de jubilación aun parcial, compatible con el trabajo, si
bien supone ya una desembolso de gastos de Seguridad Social, se
produce sin la aplicación de coeficientes reductores de anticipación, a
diferencia de la jubilación anticipada propiamente dicha, porque no sólo
no se produce un cese total, sino que además se ve compensada con el
ingreso de cotizaciones por parte de otro trabajador que viene a
completar la jornada del jubilado, por lo que no dejan de ingresarse
cuotas, aunque se empiece a percibir una parte de la pensión. Al
cumplir la edad ordinaria de jubilación o producirse de hecho ésta la
pensión es objeto de recálculo.
También la jubilación parcial puede ser una fórmula utilizable para
ciertos trabajos penosos y peligrosos en tanto en cuanto no se
contemple un adelantamiento de la propia edad de jubilación al amparo
del art.161.2 de la LGSS, así como para facilitar el relevo del trabajador
que se jubila por otro, con lo que se trata también al menos hasta que
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se produzca la jubilación definitiva de una medida de fomento del
empleo y de rejuvenecimiento de las plantillas.
Todas estas consideraciones son básicas para entender la
institución de la jubilación parcial anticipada y para distinguirla
propiamente de la jubilación parcial diferida después de los 65 años,
que se aproxima más a la idea del retraso y de la flexibilidad que la
parcial anterior a la edad ordinaria de jubilación.
En ambos casos la situación de los pensionistas es bastante
similar, tanto en su consideración como tal a todos los efectos de
prestaciones (sanitarias, farmacéuticas, etc.) como en cuanto a la
compatibilidad de la jubilación parcial y el trabajo a tiempo parcial.
II.- LA JUBILACION PARCIAL Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
SITUACION ANTERIOR AL ESTATUTO BÁSICO DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA.
La jubilación parcial consiste según el art. 166 de la LGSS en que un
trabajador no se jubila totalmente sino que sigue manteniendo en parte
su trabajo y en parte accede a la pensión, a partir de una cierta edad,
los sesenta años o edad que se establezca en las futuras reformas
pudiendo prolongar esa situación o acceder a la misma incluso más allá
de los sesenta y cinco años mientras no se jubile totalmente.
La jubilación parcial contemplada por el art. 12 del ET carecía de una
regulación propiamente dicha. Tras la ley 35/2002 se recogió en el art.
166 de la LGSS cuyo número 4 contempla la necesidad de desarrollo
reglamentario. Tal desarrollo se llevó a cabo por el RD 1131/2002 de
31 de octubre. Además, según la disposición adicional 8ª apartado 3 de
la LGSS tras la ley 35/2002 esta figura se aplica a los trabajadores
incluidos en el régimen general o en los regímenes especiales, sin que
la expresión trabajadores de este último precepto deba interpretarse en
sentido técnico-jurídico.
En cuanto a los funcionarios de los regímenes especiales, como
MUFACE, ISFAS y MUGEJU aparecen expresamente excluidos de la
jubilación flexible, de la ley 35/2002 y del RD 1132/2002 de 31 de
octubre (disposición adicional 1ª). No se les excluye expresamente, sin
embargo, de la jubilación parcial. No obstante, lo cierto es que tampoco
aparecen concernidos al no aplicarse los mismos la LGSS, ni al
aparecer la jubilación parcial en el cuadro de prestaciones de su
normativa reguladora. La razón es que si bien la propia ley 35/2002 de
12 de julio, que viene a desarrollar, no excluye a los citados regímenes
especiales, no obstante al ser sobre todo una norma que viene a regular
la jubilación de colectivos del sistema propiamente dicho de Seguridad
Social, cuya disposición final 1ª no extiende a regímenes especiales
fuera del sistema
Parece lógico que el RD 1132/2002 para despejar cualquier
género de dudas excluya expresamente de su aplicación a los
regímenes especiales de funcionarios de la jubilación flexible. Lo mismo
podría haber explicitado en relación con la jubilación parcial, pero
probablemente no lo haya considerado necesario por entender que ya
resultarían claramente excluidos al limitarse a desarrollar el art.166 de la
LGSS y el art. 12.6 del ET, y por limitarse a trabajadores por cuenta
ajena incluidos en el régimen general y en los regímenes especiales.
En efecto, en relación con los funcionarios públicos incluidos en el
régimen general, pese a su inclusión en tal régimen, según la doctrina
judicial no era suficiente con tal encuadramiento, esto es, la
equiparación o inclusión en el régimen general por la vía del art.97 de la
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LGSS no daría derecho sin más a la jubilación parcial, sino que era
preciso para acceder a esta modalidad, así como para la jubilación a
los 64 años (RD 1194/1985), ser trabajador por cuenta ajena en sentido
técnico-jurídico, dada la remisión que el art. 166. 2 de la LGSS hace al
art. 12.6 del ET.
Por ello no era posible la jubilación parcial de estas características
en funcionarios o personal que no se rige por una relación laboral, pese
a su inclusión en el régimen de trabajadores por cuenta ajena desde el
punto de vista de la Seguridad Social y poderse incluir al menos
teóricamente en su cuadro de prestaciones y no haber una inclusión
limitada en el sistema, salvo que una norma expresamente los
equiparara y contemplara expresamente la situación. Y así se
manifestaron respecto del personal estatutario y funcionarial varias
sentencias de la doctrina judicial (STSJ Cataluña de 28 de junio de 2000
(As.30735) y STSJ de Andalucía/Sevilla de 8 de abril de 1999
(As.6331), que negaron la posibilidad de acceder a la jubilación parcial
pese a su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social.
Por esa razón el RD 1131/2002 de 31 de octubre por el que se
procedió a desarrollar el art. 166.4 de la LGSS, que siempre se refiere a
trabajadores por cuenta ajena, viene a regular el contrato de relevo y
sus características al servicio de la jubilación parcial, por lo que
lógicamente no podía contemplar la figura de los funcionarios y la
compleja relación triangular que se crea mediante la jubilación parcial
entre relevado, empresa y relevista. En efecto, toda la configuración del
contrato a tiempo parcial del art. 12.6 del E y de su normativa de
desarrollo, en su dos modalidades, la del relevado y la del relevista, se
lleva a cabo desde una óptica puramente laboral sin conectarla a las
posibilidades de jubilación parcial de colectivos que pueden estar en el
régimen de trabajadores por cuenta ajena, pero sin relación laboral,
como es el caso de los funcionarios. El art. 10 del RD 1131/2002 al
estar pensando en la transformación de un contrato de trabajo en otro,
vinculado o no a un contrato de relevo del art. 12.6 del ET, viene a
reducir su campo de aplicación, aunque ya estaba reducido por el
propio art.166 de la LGSS.
Para que los funcionarios públicos encuadrados en el régimen
general de la Seguridad Social puedan acceder a la jubilación parcial
han sido necesarias normas específicas que reconocieran tal
modalidad, no tanto por sus aspectos de protección social, que podían
perfectamente encajar en la regulación de la LGSS, sino por su
inserción en medidas de empleo y por las implicaciones laborales y
profesionales que la institución conlleva. El legislador siempre se ha
olvidado desde la regulación histórica del contrato de relevo que hay
sujetos y colectivos incluidos en el régimen general de la Seguridad
Social que no son trabajadores por cuenta ajena en sentido técnico
jurídico, sino que están vinculados mediante una relación funcionarial o
estatutaria, por lo que a falta de un contrato laboral, la aplicación de la
jubilación parcial no dejaba de ser problemática: era inviable, a falta de
un programa especifico.
Su situación acababa en la práctica siendo similar a la de los
regímenes especiales de funcionarios en cuanto a la jubilación parcial,
aunque en la normativa de clases pasivas no se contemplara la
jubilación parcial y en cambio si se reconociera en el régimen general
de la Seguridad Social. La situación no dejaba de ser paradójica, pues
no cabía entenderlos excluidos por analogía con los demás funcionarios
públicos, al formar parte del régimen general de la Seguridad Social.
Otra cuestión es si estaba justificado un tratamiento diferente en cuanto
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a la jubilación flexible y a la jubilación parcial (arts. 9-18 del RD
1131/2002) entre unos y otros funcionarios públicos en función del
régimen de Seguridad Social en el que esté incluidos siendo así que no
existía una imposibilidad absoluta por naturaleza, ni en unos ni en otros,
para reconocer el derecho a la jubilación parcial, sino que nos
encontrábamos ante una mera falta de previsión legal, por lo que
bastaba con que se contemplara en una norma.
En relación con los funcionarios públicos incluidos en el régimen
general de la Seguridad Social con anterioridad al Estatuto básico de los
empleados públicos no se contemplaba esta figura en su estatuto
profesional, ni claramente la figura de la dedicación a tiempo parcial4,
aunque si la parcialidad de otras situaciones (vgr, permisos maternales
en el art. 30 apartado 3 de la ley 30/1984 y RD 180/2004 de 30 de
enero) lo que podía afectar de manera especial a algunos cuerpos de la
Administración Local con problemáticas específicas.
De ahí que la figura haya tenido que regularse en el Estatuto
Marco del personal estatutario y en el Estatuto básico de los empleados
públicos, como veremos a continuación.
En caso de personal estatuario la jubilación parcial y la
consiguiente contratación y nombramientos a tiempo parcial se
encuentra ya prevista por el Estatuto Marco del personal estatutario
(art.26.4, 77.4 y art. 60 y dispos. ad. 14ª de la ley 55/2003 de 16 de
diciembre).
En efecto, en primer lugar se mantiene la inclusión en el
régimen general de la Seguridad Social de este personal (art. 17.1 del
4 Al no ponerse en marcha la Ley 22/1993 de 29 de diciembre, cuyo art. 15 modificaba la Ley 30/1984, al prever Planes de empleo que contemplaran prestación de servicios a tiempo parcial, ni acuerdos colectivos que reconocían la jubilación parcial.
Estatuto). En segundo lugar, el Estatuto marco introduce la novedad de
que permite la prestación de los servicios con dedicación parcial. La
determinación de sus límites temporales corresponde a la Comunidad
Autónoma, sin que pueda superar el 75 % de la jornada ordinaria (art.
60). La disposición adicional 14ª establece que les será de aplicación la
disposición adicional 7ª de la LGSS, esto es, el régimen de Seguridad
Social del trabajo a tiempo parcial.
Además, en su artículo 26.4 establece que el personal
estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de
Seguridad Social podrá optar a la jubilación voluntaria total o parcial. A
tal efecto los órganos competentes de las Comunidades Autónomas
podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja
a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de
recursos humanos. En este sentido el art. 77.4 establece la
compatibilidad entre la pensión de jubilación parcial con las retribuciones
derivadas de una actividad a tiempo parcial. Sin embargo, la jubilación
parcial o, mejor, el pase a jornada parcial no constituye un derecho del
personal estatutario automático, sin más, si no se ha llevado a cabo un
plan de ordenación de recursos humanos5.
En principio el Estatuto Marco al hablar de jubilación parcial no
distingue por lo que cabría pensar que podrían ser utilizables por los
órganos competentes de las Comunidades Autónomas para establecer
planes de ordenación de los recursos humanos tanto la anticipada como
la diferida. El art. 60 del Estatuto Marco establece en este sentido que
los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán
expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la
prestación de servicios a dedicación parcial en el porcentaje, días y 5 Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid de 23 de mayo de 2006 (As.1684).
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horario que en cada caso y atendiendo a las circunstancias
organizativas, funcionales y asistenciales se determine.
En cuanto a la posible extensión de estas medidas al personal
sanitario funcionario que preste servicios en los centros del Sistema
Nacional de Salud la respuesta negativa es clara pese a la retorcida
fórmula utilizada por el art.2.3. del Estatuto Marco, pues sólo será
aplicable “en todo aquello que no se oponga a su normativa específica
de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal
funcionario”, fórmula que no viene a añadir nada nuevo y nos lleva a la
situación ya conocida. Tampoco se aplica al personal militar que preste
servicios en los centros, establecimientos y servicios sanitarios
integrados en la red sanitaria militar que se regirá por su normativa
específica (disposición adicional 13ª del Estatuto Marco).
III. LA JUBILACION PARCIAL TRAS EL ESTATUTO BASICO DE
LOS EMPLEADOS PUBLICOS
En el caso de los funcionarios públicos incluidos en el Régimen
general de la Seguridad Social, como se acaba de señalar, para admitir
la figura de la jubilación parcial no era suficiente con que se reconociera
como prestación de Seguridad Social, sino que es necesario que se
contemple expresamente, sin que baste la inclusión en el régimen
general que ya la contempla (LGSS).
Pese a que la jubilación parcial no deja de ser una prestación de la
Seguridad Social incluida en el cuadro de prestaciones de todos aquellos
a los que resultan de aplicación las normas del régimen general de la
Seguridad Social, entre las que se encuentra el art. 166 de la LGSS, sin
embargo, al condicionarse a la necesidad de trabajar a tiempo parcial y a
la suscripción en su caso de un contrato de relevo, el acceso a la
jubilación parcial exige que las normas que regulan las condiciones de
trabajo de los funcionarios públicos contemplen expresamente distintas
formas de prestación de servicios, a tiempo o dedicación plena, o de
forma parcial, permitiendo la modificación de la citada situación
administrativa, ya que no cabe hablar propiamente de una novación del
contrato por tratarse de una relación funcionarial y también la posibilidad
y necesidad del nombramiento de un funcionario interino relevista.
Y así lo ha hecho el Estatuto marco del personal estatutario. En el caso
del personal funcionarial dependiente de las Administraciones Públicas
incluido en el régimen general de la Seguridad Social no se contemplaba
expresamente en su normativa reguladora laboral la jubilación parcial, ni
la modalidad de servicios parciales para atender a esta necesidad de
relevo que exigen las normas de Seguridad Social y la posibilidad del
cambio del tipo de dedicación.
El Estatuto básico de los empleados públicos contempla ya la
figura. En primer lugar el art.67 al hablar de las distintas formas de
jubilación hace referencia a la parcial como un derecho profesional y por
tanto básico cara a las leyes de función pública, que deberán modificarse
necesariamente en este sentido para acogerlo y satisfacer las exigencias
de tipo laboral.
En segundo lugar hay que señalar su ámbito de aplicación (art.
2) directo (Administración general del Estado, Ceuta y Melilla, Entidades
locales, organismos públicos, Agencias y demás entidades dependientes
de cualesquiera Administraciones Públicas, Universidades Públicas) y de
manera supletoria para los demás funcionarios, como los de las
Comunidades Autónomas. Por ello todas ellas deberán regular en su
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normativa sobre función pública las distintas formas de jornada o
dedicación para hacerla efectiva.
En tercer lugar los empleados públicos encuadrados en el
Régimen General al igual que ocurre ya con el personal estatutario
tendrán que ver reconocida la posibilidad de adoptar la modalidad del
trabajo o nombramiento a tiempo parcial, pues el artículo 47 al referirse a
la jornada de trabajo de los funcionarios públicos les otorgaría tal facultad
.
El personal docente y estatutario de los Servicios de salud se
regirá por la normativa dictada por el Estado y por las Comunidades
Autónomas en el ámbito de sus competencias y también por lo previsto
en el Estatuto básico de los empleados públicos, excepto el capítulo II
del título III salvo los arts. 20, 22.3, 24 y 84. Puesto que el estatuto
marco del personal estatutario ya contempla la jornada parcial y la
jubilación parcial lo establecido por el nuevo Estatuto básico de los
empleados públicos no supone en este punto ninguna novedad para este
personal. Como tampoco respecto del personal laboral de las
Administraciones públicas al que se le aplica el estatuto básico “en lo
que proceda” (art.2).
De ahí que en este punto para el personal estatutario apenas
vaya a tener incidencia el Estatuto básico de los empleados públicos,
aplicable de manera supletoria, al contar con una regulación propia muy
detallada.
En cuanto a los funcionarios públicos se ha discutido sobre la
eficacia del reconocimiento de la jubilación parcial llevada a cabo por el
estatuto básico. Cabría plantear si el art. 67 del Estatuto básico vendría a
otorgar un derecho directamente aplicable o si sería necesario un
desarrollo del mismo que lo hiciera efectivo o al menos algunas medidas
adicionales para regular la compleja estructura de nombramientos
derivada de tal modalidad de jubilación, de manera similar a como hace
en el ámbito laboral el art. 12.6 del Estatuto de los trabajadores.
En relación con los funcionarios de la MUFACE, ISFAS y
MUGEJU, que aparecían expresamente excluidos de la jubilación
flexible, por la disposición adicional 1ª del RD 1132/2002 y que
entendíamos también excluidos de la jubilación parcial y de su ámbito
de aplicación, teniendo en cuenta que ni siquiera aparecía en su cuadro
de prestaciones, el art. 67 supondría una novedad importante, pues tal
derecho no aparecía reconocido por sus normas de Seguridad Social,
por lo que en principio será necesario que se modifique el régimen de
clases pasivas para contemplar la jubilación parcial no siendo suficiente
con el Estatuto básico.
El Estatuto básico del empleado público podría haber regulado
la jubilación parcial de manera común, para todos los funcionarios, fuera
cual fuera el régimen de encuadramiento en la Seguridad Social, lo que
hubiera supuesto una mejora legal para los funcionarios encuadrados no
sólo en el Régimen general de la Seguridad Social, como se acaba de
ver, sino también en los regímenes especiales, pero no lo ha hecho así.
Con todo cabe plantear si el reconocimiento de la jubilación parcial en el
art. 67 como una novedad y como un nuevo derecho profesional para
todos los funcionarios públicos pudiera resultar suficiente para acoger en
los regímenes de Clases pasivas, MUGEJU y Fuerzas Armadas la
posibilidad de la jubilación parcial. La respuesta probablemente sea
negativa, si a la vez la figura no se contempla en la propia normativa de
los regímenes especiales de funcionarios públicos, pues el art. 67.4 dice
que la jubilación parcial procederá a solicitud del interesado, “siempre
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que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el
Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable”, por lo que hará falta
una modificación de la normativa actualmente vigente en materia de
protección social de clases pasivas para que el derecho a la jubilación
pase de ser algo programático a ser verdaderamente efectivo.
Prueba de que es posible introducirla por las vías legales
correspondientes a través de la negociación colectiva es que el Estatuto
de los empleados públicos dice que “serán materias objeto de
negociación en esta Mesa las relacionadas en el artículo 37 de este
Estatuto que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de
norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las
Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en
virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de
Función Pública”.
Según el citado art. 37 serán objeto de negociación, en su ámbito
respectivo y en relación con las competencias de cada Administración
Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso “los
criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y
pensiones de clases pasivas”.
Respecto de los funcionarios incluidos en el régimen general
de la Seguridad Social la situación en principio no sería la misma. Tal
derecho no es simplemente programático, como para los demás
funcionarios, puesto que tal derecho ya estaría en su cuadro de
prestaciones, en el art. 166 de la LGSS que regula la jubilación parcial.
No puede decirse categóricamente que los excluye, sino que sólo faltaría
la regulación de desarrollo, por falta de un reconocimiento laboral o
profesional de la dedicación parcial y del contrato de relevo. Por esta
razón el art. 166 de la LGSS se refiere sólo a los laborales al remitir al
art. 12.6 del ET. Luego no podemos afirmar que sea necesario también
un reconocimiento en su régimen de Seguridad Social, que la contemple.
La remisión que hace el Estatuto básico a la normativa de Seguridad
Social en el art. 67 cuando exige para el reconocimiento de la jubilación
parcial “que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos
en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable” no significa
para estos el reconocimiento de un derecho ex novo, sino la creación de
las bases necesarias para que la LGSS les resulte plenamente aplicable,
sin que tenga que ser reformada en este punto de la misma manera que
el régimen de clases pasivas. Al contrario, podría argumentarse incluso
que el art. 67 del Estatuto básico vendría a modificar el art. 166 de la
LGSS.
Es más, podría entenderse que los obstáculos laborales existentes
antes del Estatuto Marco para el reconocimiento de la jubilación parcial
habrían quedado despejados, pues si se interpretara que es necesario a
su vez reconocer de nuevo el derecho en la LGSS o en otra norma
especial el Estatuto básico apenas tendría valor alguno.
No sería por tanto necesario, a nuestro juicio modificar el art. 165
de la LGSS para alterar el régimen general de incompatibilidad entre
pensión y trabajo, pues, una vez reconocida la jubilación parcial, ésta
por sí misma, implica la excepción a la regla general de incompatibilidad
por lo que cabría entender ya modificado el art. 165 de la LGSS por el
estatuto básico.
En cuanto al art. 166 a la jubilación parcial como excepción la
estricta referencia del art.166.2 de la LGSS y de los arts.9 y 10 al
contrato a tiempo parcial del art. 12.6 del ET no sería un obstáculo para
la admisión de la figura.
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Sin embargo, el hecho de que el Estatuto básico no sea una norma
de Seguridad Social y la redacción petrificada de 2002, no abierta, del
art. 166 de la LGSS hacen recomendable una modificación de los
citados artículos de la LGSS para contemplar expresamente a los
funcionarios, pues al hablar de contrato de relevo con la remisión
consiguiente del art.166.2 de la LGSS al art. 12.6 del ET, el precepto
sólo está contemplando expresamente a trabajadores por cuenta ajena
en sentido técnico jurídico, sin que sea suficiente con su inclusión en el
régimen general de la Seguridad Social y que su estatuto profesional
contemple la modalidad de trabajo tiempo parcial. Así pues, por razones
de seguridad jurídica y de técnica legislativa el precepto debería ser
objeto de una reelaboración que venga a regular y desarrollar
expresamente la jubilación parcial de los funcionarios públicos.
Por todo ello hubiera sido conveniente modificar el art. 166 de la
LGSS para reafirmar el reconocimiento en caso de funcionarios y remitir
a una regulación reglamentaria, propia para los funcionarios, que
vendría añadida a la laboral, con base en los art. 166.2 y 4 de la LGSS.
La regulación hubiera pasado, por si acaso, por una modificación previa
del art. 165.2. de la LGSS que dijera que “el desempeño de un puesto
de trabajo en el sector público a que se refiere el párrafo segundo del
apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre,
de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones
Públicas, será incompatible con la percepción de pensión de jubilación,
en su modalidad contributiva, salvo en el caso de desempeño de un
puesto de trabajo a tiempo parcial, que será compatible con la jubilación
parcial en los términos del artículo 166. Y a ello se añadiría un nuevo
número 2 del art. 166 que contemplara expresamente la jubilación
parcial de los funcionarios, por exigencias ineludibles del art. 67 del
Estatuto básico, de manera que este supuesto quedara comprendido
también en la remisión a desarrollo reglamentario a que hace referencia
el art. 166.4 de la LGSS, esto es, en un futuro RD que venga a reformar
el actual RD 1132/2002, al estar regulando únicamente la figura del
trabajador sometido al art. 12.6 del ET. Una modificación del citado RD
tendría la cobertura del nuevo redactado del art. 165.2 de la LGSS y de
la modificación del art.166.2 de la LGSS.
Podría considerarse que el citado Real Decreto de desarrollo,
nuevo o por modificación del RD 1132/2002, no sería una norma
propiamente laboral o profesional, sino de Seguridad Social por lo que
no vendría a regular una situación funcionarial, sino las peculiaridades
de la jubilación parcial en caso de funcionarios como lo hace en relación
con el Estatuto de los trabajadores cuyo art. 12.6 ya se encarga de
regular el contrato de jubilado parcial y el de relevo. Sin embargo, en la
medida en que la jubilación parcial afecta no sólo al jubilado parcial y a
su cambio de dedicación, sino también al relevista, también tiene una
vertiente profesional ineludible.
En efecto, a diferencia del marco del Estatuto de los Trabajadores,
en que es dudoso si el RD 1132/2002 viene a crear un tipo de contrato
nuevo, el contrato de relevo, pues ya estaría contemplado por el art.
12.6 del ET que traza sus rasgos básicos, en caso de funcionarios la
cuestión no sería tan clara, salvo que entendamos que ya sería
suficiente con contemplar formas de dedicación a tiempo parcial y
nombramientos de funcionarios interinos como relevistas contemplados
en el Estatuto básico de los empleados públicos sin tener que llevar a
cabo una regulación extensa como la del art. 12.6 del ET.
Por ello, hay que plantear si en el Estatuto básico de los
empleados públicos, a diferencia del Estatuto del personal estatutario,
hay contenido suficiente para hacer operativa la jubilación parcial o si,
21
por el contrario, precisa de desarrollo que como norma básica debe ser
estatal, no a través de las leyes autonómicas de función pública.
En primer lugar - y esta es una nota común a funcionarios y
estatutarios- la jubilación parcial es una compleja situación triangular al
implicar, en caso de que se produzca con anterioridad a los 65 años, un
contrato o nombramiento de relevo. Por ello, no es suficiente que el
derecho se reconozca en el Estatuto básico, sino que es necesaria una
planificación de recursos humanos para la conversión de la situación de
trabajo a tiempo completo del funcionario a trabajo a tiempo parcial y el
simultáneo nombramiento de un funcionario interino. Es decir algo similar
al art. 12.6 del ET, sólo que ahora para funcionarios.
En el ámbito del personal estatutario ya se señaló más arriba
como estamos en presencia de una relación estatutaria, por lo que no se
produce una novación contractual, sino un cambio de la dedicación que
pasa de completa a parcial, con la cotización correspondiente, al
permitirse la prestación de los servicios con dedicación parcial. También
se contempla la dedicación parcial en el Estatuto básico de los
empleados públicos. Sin embargo, mientras que en caso de estatutarios
se precisa bastante, pues no puede superar el 75 % de la jornada
ordinaria (art. 60) y con aplicación la disposición adicional 7ª de la LGSS
a efectos por lo que se refiere a este punto, de la jubilación parcial del
artículo 26.4, en cambio en el Estatuto básico de los empleados públicos
nada se regula, sino que las formas de dedicación y de jornada con
carácter general deben fijarse por la normativa autonómica
correspondiente, sin que vengan ya determinadas por la normativa
estatal.
En efecto el propio Estatuto básico (art. 47) dice que la jornada
de los funcionarios públicos se establecerá por las Administraciones
Públicas, esto es, por las Leyes de la función pública autonómicas. Tales
normas, como ya se señaló más arriba, previa negociación colectiva (art.
37 del Estatuto básico), dentro de los criterios de gestión de recursos
humanos y de la regulación de la jornada o de los criterios generales
para la determinación de las prestaciones sociales y pensiones de clases
pasivas, deberán contemplar las modalidades de prestación de servicios
que hagan posible el derecho a la jubilación parcial y la posibilidad de
cambiar de dedicación con esta finalidad. Tales previsiones del Estatuto
básico podrían verse complementadas por el RD 1131/2002 con las
correspondientes modificaciones para incluir en su ámbito de aplicación
y en su régimen jurídico, con las peculiaridades necesarias, a los
funcionarios. Es cierto que el RD 1131/2002 tiene la cobertura del propio
art.12.6 del ET.
En caso de funcionarios y estatutarios no cabe hablar de
transformación de un contrato a tiempo completo o a tiempo parcial en
otro a tiempo parcial, sino de modificación de la dedicación en otra, esto
es, el pase a dedicación parcial por lo que habrá que estar a las
normas estatutarias y funcionariales propias de esta relación, aunque en
materia de Seguridad Social, al darse la inclusión en el régimen general
de la Seguridad Social, deberían ser las que se han venido examinando,
incluso las propias del trabajo concentrado, esto es, la LGSS y el RD
1131/2002 de 31 de octubre, que es una norma propia de Seguridad
Social.
El RD 1131/2002 con las adaptaciones necesarias ya regularía los
aspectos comunes a aplicar tanto a laborales como a funcionarios. Así,
se podrá pactar la posibilidad de concentrar la jornada reducida por
motivos organizativos y facilitar de ese modo la jubilación parcial. En
cuanto a la posibilidad de concentración de la jornada restante del
23
jubilado parcial, se estará a lo que se contemple en las normas
correspondientes y a lo que establezca la Administración al fijar el
régimen de dedicación parcial y su distribución, sin que quepa
absolutamente excluir el acuerdo entre las partes, aunque no estemos en
presencia de un régimen contractual.
El RD 1131/2002 habla de trabajo a tiempo parcial “concentrado”
precisamente, aunque lo explicite, para abordar la realidad de las
fórmulas de concentración del trabajo a tiempo parcial en jubilación
parcial que se dan en la práctica. En la Exposición de motivos habla de
que “la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente
por razón de su contrato a tiempo parcial, se presten de forma
concentrada en determinados periodos de cada año, con percibo de las
correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos o bien de
forma prorrateada a lo largo del año, permaneciendo inactivo el tiempo
restante”. Y en la disposición adicional 3ª viene a decir literalmente casi
lo mismo, incluso expresando de manera menos clara la forma y
periodicidad de la retribución en tales casos y añadiendo que los
periodos de inactividad deben ser superiores al mensual. Se trata de una
precisión que trata de regular, en principio, una cuestión de cotización.
La reducción de su jornada de trabajo y, consiguientemente, del
salario, en el régimen introducido por la ley 35/2002 y sus normas de
desarrollo había de ser como mínimo de un 25 % y como máximo del 85
%, porcentajes referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a
tiempo completo comparable, precisión que tiene sentido cuando el
jubilado parcial sea ya antes un trabajador a tiempo parcial. Habrá que
tener en cuenta las reformas que puedan producirse tras el Acuerdo de
13 de julio de 2006 que viene a modificar también algunos aspectos del
contrato a tiempo parcial del jubilado parcial. Así se modifica el
porcentaje máximo de reducción de la jubilación parcial que baja del 85
% al 75 %, y se eleva consiguientemente el mínimo al 25 %, quedando
garantizada una jornada de trabajo más elevada para evitar que el
trabaje resultante quede en su mínima expresión, sino que pase a
representar una parte mayor en la nueva relación entre pensión y
trabajo. Sólo cabrá una reducción superior al 75 % para llegar a la
misma que se podía alcanzar con anterioridad, el 85 %, cuando, además
de reunir los requisitos antes mencionados, seis años de antigüedad,
lógicamente en el periodo de aplicación transitoria de ambos, la empresa
contratara al relevista a tiempo completo y con un contrato de duración
indefinida.
Dentro de tales límites el porcentaje de reducción de jornada
podrá incrementarse por periodos anuales a petición del trabajador y
con la conformidad del empresario y, en su caso, del relevista.
En caso de jubilación parcial anticipada, si el relevista no acepta la
ampliación, la Administración debe proceder a nombrar a otro con
contrato de relevo para cubrir la ampliación de jornada consiguiente a la
ampliación de la jubilación. Las modificaciones anuales de la dedicación
parcial influirán en la jubilación parcial y viceversa y en el nombramiento
del relevista. Esta mayor reducción de jornada y consiguiente aumento
de la jubilación parcial no puede ser objeto de amortización, sino que
debe repercutir en el trabajador relevista o en un nuevo nombramiento
cuando la jubilación aparezca vinculada al contrato de relevo.
Esto será así hasta el límite de la jornada completa del relevista de
manera que si éste inicialmente ya fue nombrado a tiempo completo la
Administración no tendrá obligación alguna de completar la jornada
dejada de trabajar por el jubilado pues ya la cubrió totalmente desde el
inicio de la situación triangular. El art. 12.2 del RD 1131/2002 dice que
25
cuando la jornada del trabajador relevista fuese superior a la jornada
dejada vacante la ampliación de la jornada tendrá como límite la
aplicación de la jornada a tiempo completo.
En caso de que el relevista no acepte la modificación y la
Administración esté obligada a nombrar a otro, éste debe reunir los
requisitos comunes del relevista, esto es, ha de tratarse de un trabajador
en situación de desempleo o trabajador de la Administración con contrato
de duración determinada. El nombramiento se celebrará entonces para
hacer frente a la citada reducción de jornada, por lo que debe limitarse a
cubrir la jornada que deriva de la ampliación de la jubilación del jubilado
parcial.
En caso de que la Administración incumpla estas obligaciones no
por ello se extingue la jubilación parcial, sino que no podrá hacerse
efectiva la ampliación de la cuantía de la pensión.
La modificación anual de la dedicación parcial del jubilado, por otra
parte, debe ir necesariamente en el sentido de ir reduciendo su jornada
de trabajo y aumentando la pensión dentro de los porcentajes que se
acaban de mencionar. No cabe en la regulación actual que se aumente
la jornada de trabajo mediante una novación modificativa del mismo. La
dedicación puede sufrir modificaciones posteriores anuales, pero
únicamente en el sentido mencionado: reducción de la jornada y
consiguientemente incremento de la pensión (art. 12.2 del RD
1131/2002). No se contempla, por tanto, una posible ampliación de la
jornada del jubilado parcial. Es decir, se trata de una modificación que en
cierto modo es irreversible en orden a volver a jornada completa o a
ampliar la jornada que en un principio se había reducido. El RD
1131/2002, en suma, sólo contempla modificaciones unidireccionales,
esto es en el sentido ascendente, pero no en dirección inversa o
reversible, aunque hay sectores de la doctrina que entienden que dentro
de los porcentajes mencionados cabría mayor flexibilidad y
reversibilidad, de un año para otro, y por tanto alterar la cuantía y el
porcentaje de la pensión. El problema es que estos cambios en un
sentido reversible no solo afectarían al jubilado sino también al contrato
del relevista. Quizás por ello la ley es tan tajante.
Mientras dure la relación funcionarial, la pensión de jubilación
parcial que abone la Seguridad Social será compatible con las
retribuciones hasta que cumpla la edad de jubilación o se produzca la
jubilación total.
La compleja situación triangular que se acaba de exponer tiene
enorme importancia para los efectos laborales y de Seguridad Social de
la vigencia y extinción de las situaciones implicadas. En línea de principio
cabe decir que los efectos de Seguridad Social de la jubilación parcial en
orden a la determinación y cálculo de la jubilación parcial, como se
acaba de ver, están condicionados, de un lado, a la vigencia y
mantenimiento de la propia jubilación parcial y de otro al del propio
nombramiento del relevista. Pero también es así con el cálculo de la
jubilación total posterior o de la incapacidad permanente o de las
prestaciones de Muerte y Supervivencia (art. 15 y 18 del RD 1131/2002)
pues se tomarán como si se tratara de trabajo a tiempo completo si se
hubiera simultaneado con contrato de relevo y en tanto la jubilación
parcial no se hubiera extinguido de acuerdo con el art. 16 del RD
1131/2002. La exigencia de simultaneidad del relevista no quiere decir
que el jubilado parcial se vea perjudicado por incumplimientos
empresariales en relación con tal contratación de relevo, sino que debe
referirse a los supuestos en que el contrato debería haberse
27
simultaneado, o así ha sido, aun no siendo obligatorio, como en la
jubilación parcial tras los 65 años.
Sin embargo, es discutible si en caso de funcionarios públicos
basta con una inclusión en el art. 166. 2 de la LGSS y con una regulación
reglamentaria de desarrollo en un RD 1131/2002 modificado y revisado,
faltando aspectos básicos como en el ámbito laboral, esto es, una
regulación más extensa en el ámbito de la función pública como la del
art.12.6 del ET. Lo cierto es que muchos de los aspectos contemplados
en el RD 1131/2002 son perfectamente aplicables a los funcionarios
públicos, como los requisitos de relevado y relevista, duración del
nombramiento, vicisitudes, etc.
Por ello una reforma del RD 1131/2002 podría seguir las pautas
señaladas, que en todo caso, no serían muy diversas, aunque se
entendiera que no basta con la reforma del citado RD, sino que es
necesaria una ley específica de jubilación parcial y de ámbito estatal por
considerarse materia básica y no por cada ley de función pública
autonómica.
Ya hemos mencionado la situación del relevado. Veamos ahora si
en el Estatuto básico hay previsiones suficientes para identificar la figura del relevista. En el campo laboral hay una figura laboral específica,
añadida a las del art. 15 del ET, aunque toma prestado algunos rasgos
del contrato de interinidad: el contrato de relevo. El contrato de relevo,
que se regula por el art. 12.6 del ET, es el celebrado simultáneamente, a
tiempo parcial o a tiempo completo, con un trabajador en desempleo o
contratado temporalmente por la empresa (“relevista”) para sustituir la
jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial. Esta será la
modalidad a adoptar cuando se trate de personal laboral de las
Administraciones Públicas, con el régimen jurídico (requisitos subjetivos,
forma, régimen anual de ampliación de jornada en su caso, de la
extinción o cese del relevado, etc.) contemplado en la normativa laboral.
No obstante, al tratarse de Administración Pública al régimen
jurídico del Estatuto de los trabajadores y normas de desarrollo y de la
negociación colectiva del personal laboral habrá que añadir las
especialidades derivadas del hecho de que el empresario sea una
Administración Publica. Una de las consecuencias será, a nuestro juicio,
el carácter necesariamente temporal y a tiempo parcial del contrato, sin
que quepa optar por la contratación de personal laboral indefinido, ni a
tiempo completo, con todos los efectos jurídicos correspondientes sobre
las limitaciones a las novaciones que puedan producirse de un año para
otro, así como la imposibilidad de que automáticamente pueda
entenderse como contrato fijo común, sino sólo indefinido por vacante y
la no aplicación de las bonificaciones por conversión en indefinido a su
finalización.
También cabe establecer por convenio colectivo procedimientos
específicos de selección del relevista, como la selección a través de
trabajadores inscritos en bolsas de trabajo6, medidas que vengan a
complementar la diferencia entre lo que percibe como jubilado y el
salario real que hubiera percibido de no haber accedido a la jubilación
parcial7, la imposibilidad de participar en concursos para provisión de
otros puestos de trabajo por promoción interna, concursos de traslado o
por motivos de salud, a cambio de que la Administración no disponga de
su puesto de trabajo a efectos de su provisión hasta que se produzca la
jubilación total8, la exclusión de las indemnizaciones previstas para la
6 Así, por ejemplo, convenio colectivo del personal de la C. Autónoma de Aragón (BOA de 18 de agosto de 2006), de Asturias, Resol. de 3 de agosto de 2005 (Anexo VII). 7 CC de Asturias, citado, Anexo VII. 8 Así, por ejemplo, CC del personal laboral de la C. Madrid de 2004, art.50, de Cantabria, Resolución de la C. Negociadora del VII convenio colectivo de 23 de marzo de 2006.
29
jubilación anticipada, salvo que de la parcial accediera a la total
anticipada9.
En caso de personal funcionarial el acceso a la jubilación parcial
obligará a la Administración Pública a estipular no ya un contrato de
relevo, por tratarse de puestos que según el art.9.2 y 11.2 del Estatuto
básico de los empleados públicos deben desempeñarse por
funcionarios, sino a proceder a nombramientos de personal que revista
la misma condición. En caso de funcionarios necesariamente deberá
tratarse de personal funcionarial.
En caso de estatutarios el Estatuto marco en su artículo 9 se
refiere al personal estatutario temporal. Así, por razones de necesidad,
de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal,
coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar
personal estatutario temporal. Los nombramientos temporales podrán
ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. El
nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de
una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea
necesario atender las correspondientes funciones. Así, por ejemplo,
cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o
temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás
ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.
Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se
incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente
establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza
resulte amortizada. El nombramiento de carácter eventual se expedirá
cuando se trate de la prestación de servicios determinados de
naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario 9 Así, por ejemplo, Aragón (BOA 18 de agosto de 2006), Madrid, art. 50 convenio colectivo 2004-2007; aunque sí en cambio en Baleares, arts. 54 y 55.
para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los
centros sanitarios y para la prestación de servicios complementarios de
una reducción de jornada ordinaria.
Cabrá por tanto utilizar bien la figura del interino por vacante o
sustitución, bien la figura del eventual para cubrir supuestos de
reducción de jornada. En todo caso, de utilizar la figura del eventual, no
será de aplicación a este supuesto de relevo por razones obvias pues la
plaza ya existe la previsión del número 3 del precepto según la cual, si
se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los
mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un
período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo
motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza
estructural en la plantilla del centro.
En caso de funcionarios la figura puede ser la del funcionario interino dados los amplios términos en que parece contemplada en el
Estatuto básico de los empleados públicos10. En efecto el art.10 permite
su nombramiento para la existencia de plaza vacante o sustitución
transitoria de los titulares -y el supuesto del relevo podría muy bien
encajar en alguno de esos supuestos (vacante parcial o sustitución
parcial)- sino también para los supuestos de la letra c) ( “la ejecución de
programas de carácter temporal”). En este sentido podría considerarse el
contrato de relevo como un programa de fomento de empleo al servicio
de la jubilación parcial, pues si bien presenta analogías y similitudes con
la situación de interinidad (en el ámbito laboral cabe, además, la
contratación de interinos para sustituir a trabajadores en situación de
jornada reducida), tiene una autonomía y sustantividad propia,
características especiales, que hacen que no se confunda ni identifique
10 Avanzada ya por algunas leyes de función pública autonómicas como la 3/2007 de 27 de marzo de Baleares (art.15) y la de Castilla-La Mancha por la ley 3/1988 de diciembre, modificada posteriormente.
31
totalmente con los supuestos de interinidad. Sin embargo, el supuesto de
programas de carácter temporal parece referirse a actividades no
habituales ni permanentes de la Administración, por lo que encajaría
mejor la figura del interino. Todo ello sin perjuicio de que las leyes
autonómicas dentro del marco de la normativa de Seguridad Social
crearan una figura propia especial de interinidad para situaciones de
jubilación parcial, aunque creemos que es preferible una normativa
común básica para todas las Comunidades Autónomas.
Así pues en las referencias al contrato de relevo deben entenderse
realizadas a los nombramiento como funcionario interino y los cambios
anuales que en el mismo se produzcan para hacer frente a las
modificaciones de la dedicación del funcionario que haya accedido a la
jubilación parcial. No obstante, al igual que ya vimos con el personal
laboral, algunas previsiones como la libertad de contratación del relevista
por el empresario privado, la libertad de elección de la modalidad o de
ampliación en a tiempo completo probablemente no se daría en el
supuesto de Administraciones Públicas al tener una actuación más
reglada y sometida a los principios de igualdad, mérito, capacidad y
publicidad.
Lo mismo cabe decir de los requisitos exigidos al trabajador, es
decir, inscripción en la Oficina de empleo o ser trabajador temporal de la
empresa, pues el tratarse de empleo público regirán las normas propias
de contratación (convocatoria pública, publicidad, etc. posible existencia
de bolsas de contratación, etc.), que exige el art. 10 del Estatuto básico
para el nombramiento de interinos, y, como ya se vio, también en el
personal laboral de las Administraciones Públicas.
Otra cuestión es el margen de maniobra para la asignación de
funciones que permite el contrato de relevo. En el ámbito laboral el
relevista en jubilación parcial anticipada mantiene una vinculación muy
relativa con el relevado pues no necesariamente prestará el mismo
puesto de trabajo, sino que puede prestar uno similar, esto es, de su
grupo o categoría profesional equivalente, al del sustituido y su horario
podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él, lo
que dota de mayor flexibilidad a esta contratación, lo que da lugar a una
cierta desconexión entre la posición del trabajador relevista y la del
relevado respecto a la jornada, el horario y el puesto de trabajo a
ocupar. Se asiste así en relación con la configuración tradicional del
contrato a una nueva perspectiva de la jubilación parcial y a su
desvinculación de la finalidad de relevo generacional y transmisión de
experiencia profesional.
Hay que tener en cuenta, además, que aunque el contrato de
relevo no se identifica totalmente con el contrato de interinidad, sí
presenta algunos de sus rasgos. Y uno de ellos es que como contempla
en RD 2720/1998 de 18 de diciembre, cuyo art. 4 establece que el
contrato de interinidad deberá indicar “el puesto de trabajo a
desempeñar, si será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador
de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel”.
Y en este sentido hay una alguna sentencia del Tribunal
Supremo11 que admite la figura del contrato de interinidad por vacante
por lo que se podrían extinguir cuando desapareciese la causa, por
analogía con el contrato de sustitución del trabajador que se jubila, en
este caso totalmente, a los 64 años el RD 1194/1985 de 17 de julio12,
supuesto en el que la doctrina judicial se ha inclinado por esta figura. Sin
11 STS de 5 de julio de 1999 (Ar. 7161), STSJ Baleares de 10 de marzo de 1999 (As. 1450) y Cataluña de 14 de diciembre de 2005 (As.400/2006). 12 Programa que hay que entender vigente pese a la derogación de la disposición adicional 7ª del ET por la disposición derogatoria de la LGSS, pues estaría convalidado por la disposición final 4ª de la propia LGSS.
33
embargo, de admitirse, sería en todo caso un contrato de interinidad
especial, pues presenta peculiaridades en numerosos aspectos de su
régimen jurídico, como los sujetos, duración, funciones, etc. que no se
dan en el contrato de interinidad común.
El Acuerdo de medidas de Seguridad Social de 2006 permite o
contempla la posibilidad de que el puesto de trabajo del relevista, cuando
se den requerimientos específicos del trabajo, pueda no ser idéntico o
similar al del relevado. No obstante, exige por motivos de recaudación de
cotizaciones de Seguridad Social una cierta relación entre relavado y
relevista en materia de cotización: en todo caso debe haber una
correspondencia entre las bases de cotización de ambos de modo que la
del trabajador relevista no pueda ser inferior al 65 % de la base por la
que se venía cotizando al trabajador relevado que pasa a jubilación
parcial.
Se aborda de este modo uno de los problemas más importantes
que venían dándose en la práctica en la jubilación parcial pues la
mención del art. 12.6. c) del ET de que el puesto de trabajo “podrá” ser el
mismo o similar, parecía dejar la puerta abierta a que no fuera así, como
si se tratara no de una obligación, sino de una mera posibilidad, que no
impediría que el relevista desempeñara un puesto distinto que podía
conllevar un salario y consiguientemente una cotización inferior13.
El Acuerdo no viene a alterar las posibilidades de flexibilidad en la
contratación del relevista, pero sí a impedir que la finalidad de sustitución
de una trabajo por otro y de sustitución de cotizaciones, que es una de
las razones de ser de la jubilación parcial, no resulten garantizadas.
13 Así, un ejemplo emblemático puede verse en la STSJ de Cataluña de 27 de julio de 2005 (As.3614) en un supuesto de jubilación parcial de ATS sustituida por otra pero mientras que la primera percibía 176.279 pesetas, la segunda la relevista sólo 120.970.
El Acuerdo podría haber exigido, sin embargo, que la base de
cotización del relevista no fuera inferior al 65 % de la del relevado,
también cuando se desempeñe el mismo o similar puesto de trabajo,
aunque tal caso presumiblemente será más frecuente que se de una
coincidencia de grupo de cotización y que a base de cotización no
guarde tantas diferencias con las del trabajador relevado.
La cuestión es que en el Estatuto básico de empleados públicos no
se contempla un específico nombramiento de funcionarios interinos
relevistas al servicio de la jubilación parcial. Se define la figura del
funcionario interino, sin más. La duda es si el propio Estatuto de
empleados públicos exigiría que la figura del funcionario interino sólo se
pudiera utilizar para sustituir a un funcionario ausente, sin que quepa
reorganización previa de servicios.
Es cierto que el art. 10 del Estatuto básico, que, además, amplía la
figura clásica del interino, no impide una interpretación flexibilizadora ya
que dice que son funcionarios interinos los que “por razones
expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados
como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de
carrera”, lo que permite una interpretación que permita la reorganización
interna previa y el posterior nombramiento del interino para el puesto que
resulte vacante y por tanto no exigiría que el relevista necesariamente
realizara las mismas funciones que el funcionario sustituido. Es cierto
que las causas o circunstancias que permiten el nombramiento parecen
contrarias a esta tesis. Así dice el art. 10 que serán “la existencia de
plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de
carrera”, ”la sustitución transitoria de los titulares”, “la ejecución de
programas de carácter temporal”, “el exceso o acumulación de tareas por
plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses”. Sin
35
embargo, como ocurre con el art. 15 del ET, una cosa es el motivo o la
causa que autoriza la contratación-en este caso el nombramiento- y otra
que el sustituto necesariamente tenga que ocupar el puesto de trabajo
del ausente, bastando con que se produzca la causa tanto para el
nombramiento como para el cese, “cuando finalice la causa que dio lugar
a su nombramiento”.
Sin embargo, por razones de certeza y de seguridad jurídica seria
conveniente una previsión expresa en la regulación general de la
jubilación parcial de los funcionarios públicos de un nombramiento de
funcionario interino relevista, que contemplara las posibilidades
mencionadas de reorganización previa de servicios.
V.- CONCLUSIONES Primera.- Existían obstáculos para el reconocimiento de la modalidad
de jubilación parcial para personal estatutario y funcionarial incluido en el
régimen general de la Seguridad Social, al remitirse el art. 166.2 de la
LGSS a la normativa laboral, al art.12.6 del ET.
Segunda.- El Estatuto básico de personal estatutario y el Estatuto básico
de los empleados públicos reconocen el derecho a la jubilación parcial
en el marco de una política de recursos humanos. En el primer caso con
normas precisas, en el segundo a través de una remisión a la normativa
de Seguridad Social, ya que el Estatuto es una norma fundamentalmente
reguladora de condiciones de trabajo y del estatuto profesional.
Tercera.- La remisión del art. 67 del Estatuto básico supone para los
regímenes especiales de funcionarios que el derecho queda
condicionado a la modificación de la normativa de derechos pasivos.
Cuarta.- La remisión del at. 67 del Estatuto básico en el caso de
funcionarios públicos encuadrados en el régimen general de la
Seguridad Social es diferente, pues si bien no es suficiente con la
aplicación de la LGSS, de los arts. 165 y 166 para el reconocimiento de
la jubilación parcial, tampoco puede decirse que estén excluidos de la
misma como tal figura al serle de aplicación del régimen general de la
Seguridad Social y contemplar esta la jubilación parcial en el cuadro de
prestaciones. Si la doctrina judicial exigía para que fuera efectivo el
derecho que se contemplara en su régimen profesional, cabría
interpretar que esto es lo que ha llevado a cabo el art. 67 del Estatuto
básico, que vendría a completar la LGSS. De no interpretarse de este
modo, sino en el sentido de que el derecho debe ser reconocido por la
normativa de Seguridad Social, el precepto del Estatuto básico quedaría
vacío de contenido, pues tal normativa no precisaría de tal habilitación.
Sin embargo, dada su ambigüedad y la remisión a la normativa de
Seguridad Social y que en el régimen general hasta el momento sólo se
regula la jubilación parcial de los trabajadores, dada la remisión del art.
166 de la LGSS al art. 12.6 del ET, sería conveniente una previsión
normativa de remisión también al régimen funcionarial en el articulado de
la propia LGSS.
Quinta.- El reconocimiento del derecho a la jubilación parcial en el
Estatuto Básico de los empleados públicos, pese a que no es meramente
programático no obstante, requiere para que sea plenamente efectivo,
además de una planificación de recursos humanos, una normativa de
desarrollo, bien de tipo profesional, de ámbito estatal al ser materia
básica la del art. 67 del Estatuto básico y por tener repercusiones en
materia de Seguridad Social, en lugar de encargar el cometido a las
37
leyes de función pública autonómica. Se trataría de una norma especial
que aborde la jubilación parcial en este ámbito de modo similar a la ley
35/2002. También cabría entender que con base en las situaciones
profesionales contempladas en el propio Estatuto básico (modificación
de la dedicación en parcial, nombramiento de funcionarios interinos,
planificación de recursos humanos) complementadas con las propias del
personal laboral a aplicar la jubilación parcial, que las exigencias tanto
laborales como de Seguridad Social estarían ya colmadas para que la
jubilación parcial fuera inmediatamente operativa. Sin embargo, aun así,
dado que su régimen jurídico se contempla en el art. 166 de la LGSS y
en el RD 1131/2002, para ello sería necesaria una reforma de ambos
textos, ya para mencionar clara y expresamente en el art.166.2 también
a los funcionarios del régimen general y para habilitar una regulación
reglamentaria en el marco del actual art.166.4 de la LGSS, que no
precisaría de reforma.
Sexta.- Los obstáculos derivados del vacío regulador existente
actualmente en los funcionarios públicos en cuanto al régimen de la
jubilación parcial, al implicar al relevado y al relevista, pueden salvarse si
se reforma el citado art. 166.2 de la LGSS, en relación con el art. 165 y
se adaptan sus normas reguladoras de desarrollo. Es discutible si es
necesaria una nueva regulación administrativa de estas figuras, o, en
cambio, basta con la adaptación de las vigentes normas de Seguridad
Social para tener en cuenta algunas especialidades de los funcionarios
en caso del régimen general de la Seguridad Social o de la legislación de
clases pasivas en los demás funcionarios. En todo caso es necesario
tener un marco jurídico regulador que permita la negociación y
planificación de los recursos humanos. De no ser así, el art.67 del
Estatuto básico de los empleados públicos será papel mojado incluso en
relación con las leyes de función pública autonómicas que quisieran
regular y desarrollar esta nueva modalidad de jubilación pues
encontrarían el problema de la falta de previsión en la normativa de
Seguridad Social y de que se trata de una materia básica por partida
doble, laboral y de Seguridad Social, que además van intrínsecamente
unidas y que no se pueden desgajar.
Séptima.- Si se entiende que la jubilación parcial para ser efectiva
precisa de una normativa específica reguladora con rango de ley, la
previsión contemplada en el art. 67 del Estatuto básico, que remite a
normas de Seguridad Social, no a ulteriores desarrollos de las normas
laborales o profesionales, no sería totalmente superflua pues siempre
vendría a ser la norma laboral o profesional exigida o reclamada por la
doctrina judicial como condición previa para que reconozca la jubilación
parcial, aunque precisara de normativa legal posterior. Lo que ocurre es
que la jubilación parcial es un programa de empleo complejo que implica
un combinado de normativa laboral y de Seguridad Social, como ocurre
con el personal laboral cuya relación se regula por el ET y por la LGSS.
Y probablemente ha faltado esta visión global, no ya sólo en el Estatuto
básico de los empleados públicos, sino también en la reforma de la
Seguridad Social, en el proyecto de ley de medidas de Seguridad Social.
Es decir, es necesario dotarla de instrumentos ya operativos y aplicables,
para no quede limitada a una declaración sin desarrollo.
Creemos que, aunque no necesariamente haya de ser así y que
muy bien podría entenderse que los obstáculos laborales ya habrían
quedado despejados, quedando únicamente pendiente una modificación
de la normativa específica, no profesional, sino de Seguridad Social, esto
es, de los arts.165 y 166 de la LGSS y del RD 1131/2002 extendiendo
las reglas del personal laboral a los funcionarios públicos, teniendo en
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cuenta sus peculiaridades, sin embargo ciertas dificultades derivadas del
hecho de que estén presentes también aspectos laborales y
profesionales, y de la propia configuración de la figura del funcionario
relevista, aconsejan por motivos de mejor técnica legislativa y mayor
seguridad jurídica una regulación específica de desarrollo del art. 67 del
Estatuto básico.
En todo caso se trataría de un programa similar al llevado a cabo por la
ley 35/2002 para los trabajadores, cuyas características se han expuesto
en el presente informe, y que tendría que tener en cuenta las
modificaciones introducidas en la jubilación parcial por la futura ley de
medidas de Seguridad Social.