la nueva prestación asistencial de la seguridad social por ...económico y social se pronunció en...

ACERCAMIENTO A LA TRAMITACIÓNPARLAMENTARIA Y UNA REFLEXIÓNEL HILO DE LA TÉCNICALEGISLATIVA DE LA LEY 35/2007Y SU CONTENIDO

En el debate sobre el Estado de la Na-ción, llevado a cabo el 3 de julio de2007, el Presidente del Gobierno

anunció que desde ese momento «cada fami-lia recibirá 2.500 euros por cada hijo quenazca». Dicha promesa ha sido cumplida. Enel BOE del 17 de noviembre se ha publicadola Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por laque se establece la deducción por nacimientoo adopción en el Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas y la prestación económi-ca de pago único de la Seguridad Social pornacimiento o adopción de hijo producidos apartir del 1 de julio de 2007.

El proyecto de ley tuvo entrada en el Con-greso con fecha 7 de septiembre de 20071 y su

tramitación se ha ajustado al procedimientode urgencia y de lectura única. Las anuncia-das elecciones generales previstas para el09.03.08, sin duda han constituido el deto-nante de esta decisión del legislador, que haoptado por evitar una posible caducidad ouna hipotética no aprobación de la norma enel supuesto de cambio de Gobierno.

La tramitación parlamentaria de lecturaúnica2 del proyecto de Ley, en el que se supri-men determinados trámites de la fase centraldel iter legis común3, se ha residenciado en elPleno de la Cámara y la Comisión de Trabajoy Asuntos Sociales ha disfrutado de compe-tencia legislativa plena.

Ante esta forma de proceder en la tramita-ción del indicado proyecto de ley, el ConsejoEconómico y Social se pronunció en su Dicta-

129REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 74

La nueva prestación asistencialde la Seguridad Socialpor nacimiento o adopción de hijo

FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ *

* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Facultad de Derecho. UniversidadComplutense de Madrid.

1 BOCG de 7 de septiembre de 2007, Serie A, núm.145-1.

2 Procedimiento previsto en el art. 150 del Regla-mento del Congreso, de 10 de febrero de 1982 (BOE de5 de marzo) y en el art. 129 del Reglamento del Senado,aprobado en su Reunión del día 3 de mayo de 1994(BOE de 13 de mayo).

3 Véase, Y. GÓMEZ LUGO: «La tramitación legislativaen lectura única», Revista para el Análisis del Derecho, nº4 de 2007, págs. 2 y ss. (http://www.indret.com/pdf/470_es.pdf).

men de 19 de septiembre de 2007 con unexpreso y acentuado desacuerdo con el proce-dimiento seguido por el Ejecutivo en esta oca-sión, dado que su Dictamen no fue solicitadoen la fase pertinente de elaboración de la Ley.De ahí que fuera emitido extemporáneamen-te, cuando el Gobierno no podía tomarlo enconsideración, dado que el proyecto se encon-traba ya en sede parlamentaria4.

Por su parte, el Consejo de Estado, comosupremo órgano consultivo del Gobierno exart. 107 CE, no tuvo oportunidad en esta oca-sión de cumplir con su tradicional «papeldeterminante en la garantía de la calidad, latécnica y el rigor de la actuación del Ejecuti-vo»5.

Al margen de estas peculiaridades en latramitación de la Ley, ésta ha visto la luz ycon ella se ofrece una nueva ayuda económicapara los nuevos nacimientos y las nuevasadopciones. Obviamente, toda ayuda econó-mica es bien recibida y, como tal, ha de califi-carse como positiva y útil dado que viene apaliar el aumento de los gastos familiares quesiempre se producen ante su ampliación conun nuevo miembro.

Claro que la sonrisa que toda ayuda econó-mica genera en quien la recibe, no debe evitarque pueda ser objeto de reflexión algunos desus aspectos:

a) Por lo pronto, que se haya constituidocomo una medida de carácter universale indiscriminado, sin tomar en conside-ración ninguna circunstancia personalni patrimonial del beneficiario, al mar-gen de la residencia, como veremos.

b) También puede ser abrirse un debateen torno al hecho de que esta presta-ción económica por hijo a cargo se con-figure como prestación no contributivadentro del sistema de la SeguridadSocial, cuando realmente es muy discu-tible esta naturaleza6. Si bien es ciertoque al no depender de períodos de coti-zación previos no puede calificarsecomo prestación contributiva, no porello y por exclusión ha de ser calificadanecesariamente como no contributiva.Y es que, se ha subrayado con aciertoque lo característico de las prestacio-nes no contributivas es que otorgan«protección ante probadas situacionesde necesidad económica e inexistenciade recursos propios del sujeto parahacerles frente»7. Estado de necesidadéste que no afecta, como se ha adelan-tado, al ámbito de aplicación de estanueva prestación por hijo a cargo, quees universal. Quizá por ello, esta ayuda

ESTUDIOS

130 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 74

4 El procedimiento seguido en esta ocasión, comonos indica el CES en su Dictamen de 19.09.07 ha sido«ajeno por completo a las previsiones que rigen el fun-cionamiento de esta institución» (artículo 7.1.1 de la Ley21/1991). Su función consultiva no fue realizada en sutramitación previa a la presentación del Proyecto de Leyante el Parlamento, sino una vez consumada ésta, que lofue el 09.09.07. En el CES el Proyecto de Ley entró al díasiguiente, previa solicitud al Gobierno de que recabarála emisión del preceptivo Dictamen. Tal situación llevóincertidumbre al CES, ya que, tal como indicaron elConsejo se encontró «así en una posición institucionalreguladora anómala, dado que la normativa reguladorano contempla la situación generada». Una crítica a esteprocedimiento en J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ, C.MOLINA NAVARRETE y R. QUESADA SEGURA: Manual deSeguridad Social, Tecnos, 2007, pág. 371.

5 Cfr. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modifica laLey Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo deEstado.

6 Naturaleza no contributiva que, como es sabido,fue reconocida por la Ley 52/2003 para todas las presta-ciones familiares excepto la que consiste en considerarcomo período de cotización efectiva el primer año deexcedencia con reserva de puesto de trabajo que los tra-bajadores disfruten por razón del cuidado de cada hijonacido o adoptado, o de acogimiento permanente opreadoptivo de menores acogidos.

7 F. J. FERNÁNDEZ ORRICO: «La modalidad asistencialbásica de Seguridad Social desarrollada en España: laspensiones no contributivas», RMTyAS, núm. 34, págs. 97y ss. Véase, asimismo, J. F. BLASCO LAHOZ: La protecciónasistencial en la Seguridad Social: la ley de prestacionesno contributivas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992.

económica esté más cerca del sistemade asistencia social que de las presta-ciones no contributivas del sistema dela Seguridad Social8. Claro que tal afir-mación nos enfrentaría a otras cuestio-nes no anodinas: los clásicos problemasconceptuales y competenciales de lasComunidades Autónomas respecto aestas prestaciones asistenciales9 e,incluso, los derivados con la coordina-ción de los sistemas de SeguridadSocial en el ámbito de la Unión Euro-pea tras la promulgación del Regla-mento 883/2004, de 29 de abril.

Creemos que el legislador es consciente deello y que, por ello, para paliar esta posibleincongruencia de la nueva prestación alincluirlas en el Sistema de la SeguridadSocial dentro de las de naturaleza no contri-butiva, la disposición adicional tercera de laLey 35/2007 dispone que «el Gobierno impul-sará la coordinación con las ComunidadesAutónomas en la determinación de las cir-cunstancias asociadas a las ayudas familia-res y en la integración de las políticas de laSeguridad Social con las de las mismas, a finde conseguir un mayor grado de eficacia en laconsecución de los objetivos comunes, respe-tando en todo caso el marco competencial delas Comunidades Autónomas».

No obstante, el elemento positivo de talcalificación es que su inclusión dentro del Sis-tema de la Seguridad Social justifica la com-petencia del orden jurisdiccional social ex art.9.5 LOPJ para el conocimiento de los conflic-tos que sobre esta prestación se susciten ensede judicial. Quizá por ello la Ley 35/2007 nohace alusión alguna a esta cuestión, porobvia, desde el punto de vista indicado. Tansólo reconoce la posibilidad de delegación a laAgencia Estatal de Administración Tributa-ria, (en adelante AEAT), de la potestad deresolución de la reclamación previa instadafrente a las resoluciones denegatorias de ladeducción fiscal, como de la prestación nocontributiva (art. 5 Ley 35/2007 y nuevo art.188 sexies LGSS), con los efectos reconocidosen el art. 13 de la ley 30/1992. Las puertas delorden jurisdiccional social quedan abiertas,sin duda, para la ayuda dispensada a travésde la naturaleza de prestación no contributi-va. Más dudoso es, sin embargo, que esteorden jurisdiccional conozca de las reclama-ciones judiciales frente a las resoluciones dela AEAT denegatorias de las solicitudes dededucciones fiscales por nacimiento o adop-ción de hijos.

En cuanto a la estructura de la Ley queglosamos, su lectura pone de manifiesto queésta se ajusta a la técnica jurídica que carac-teriza esta VIII Legislatura: su articulado esen número muy inferior al de las disposicio-nes que le acompañan, específicamente soncinco artículos, (uno más que en el Proyectooriginario), frente a doce disposiciones (seismás que en el proyecto originario): siete adi-cionales, una transitoria y cuatro finales. Lasleyes que modifica son sólo dos: la LGSS y laLey 35/2006, de 28 de noviembre, del Impues-to sobre la Renta de las Personas Físicas y demodificación parcial de las leyes de losImpuestos sobre Sociedades, sobre la Rentade los no Residentes y sobre el Patrimonio (enadelante LIRPF).

La Ley 30/2007 en sus cinco artículos regu-la el beneficio económico, identifica su objeto,las personas beneficiarias, los requisitos a

FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ


8 Sobre estas cuestiones, VALLEJO DACOSTA, R., «Pres-taciones no contributivas y asistencia social; delimita-ción de títulos competenciales », X Jornadas Universita-rias Andaluzas del Derecho del Trabajo y RelacionesLaborales, Editorial, Trotta, Madrid, 1992, págs. 313 y ss.ALONSO SECO y GONZALO GONZÁLEZ La asistencia social ylos servicios sociales en España, BOE, Madrid, 2000.

9 La STC 239/2002, de 11 de diciembre, con votosparticulares, reconoció la autonomía financiera de lasComunidades Autónomas para ejercer sus competen-cias de asistencia social y, específicamente, para «dedi-car fondos de su presupuesto a la finalidad de mejorar lasituación de estos pensionistas», sin que ello afecte ni ala caja única del sistema de seguridad social ni a la exi-gencia constitucional de que se establezcan las condi-ciones básicas para que quede garantizada la igualdadde todos los españoles en el ejercicio de sus derechos.

cumplir, la cuantía de la ayuda económica, elplazo y procedimiento de solicitud y el órganoadministrativo competente para su gestión oabono. A continuación, a través de las Dispo-siciones finales primera y segunda, se proce-de a la indicada modificación de las dos prin-cipales normas a las que afecta: la primeradisposición modifica la LIRPF y la segunda ala Ley LGSS.

En la LGSS se modifican cinco artículos yse incorporan otros tantos10. Todos estos nue-vos preceptos de la LGSS conforman el marcojurídico legal de esta nueva prestación con-juntamente con la Ley 35/2007 que comple-menta el contenido de estos. Los nuevos pre-ceptos de la LGSS se incorporan a través de latradicional práctica de ordenarlos con el mis-mo número arábico de un artículo existente,en este caso el 188, y acompañándole de losprimeros cinco adverbios numerales latinos(bis, ter, quarter, quinquies y sexies). Talpráctica, posiblemente sea la única posible yla más correcta si las nuevas prestaciones sequieren ubicar en la LGSS dentro del Capítu-lo (el IX, intitulado «prestaciones familiares»)y la Sección que le corresponde (la 2ª, «moda-lidad no contributiva»). Efectivamente, talmodo de proceder es el que se muestra másoperativo hasta que se aborde una nuevacodificación de la normativa de SeguridadSocial que dote de la deseada sistematizacióny ordenación racional del articulado de laLGSS. No obstante, no deja de ser una técni-ca criticable, dada la dificultad que genera aloperador jurídico la identificación del precep-to regulador del derecho cuya aplicaciónreclama o interpretación postula. Y es que si

lo que pretendemos es la «cesión del cobro dela prestación al otro progenitor o adoptante»no tenemos más remedio que exigirlo alamparo del «art. 188 quinquies». Es fácilcomprender por qué cada día cuesta menosadherirse a las voces que claman por afrontaruna nueva sistematización del articulado dela LGSS en un nuevo texto refundido.

Por otra parte, la Ley 35/07 no sólo modifi-ca la LGSS y la Ley 35/2006 del IRPF. Ade-más de modificar estas normas se muestraante ellas con vocación de permanencia. Has-ta que sea derogada convivirá con ellas enperfecta simbiosis legal, dado que los nuevospreceptos y los modificados en estas normasmodificadas se remiten en su regulación alarticulado de la Ley 35/07. Así, el nuevo art.188 bis de la LGSS dispone que «son benefi-ciarias de esta prestación las personas a quese refiere el artículo 2 de la Ley 35/2007, de 15de noviembre». Quizás, se hubiera simplifica-do la regulación contenida en la LGSS si envez del recurso a esta técnica legislativa en laque la remisión es habitual (y necesaria parala pervivencia autónoma de la ley modifican-te), se hubiese dotado de contenido al artículoremitente. Cierto es que con esta sencilla ope-ración que, dotaría a la reforma de una dese-ada facilidad en el manejo de la norma,hubiera provocado la falta de significación dela Ley 35/2007, pues pasaría a ser una normamás de las que modifican la LGSS. Obvia-mente, para el no especialista en la materiaésta se hubiera difuminado rápidamente enel recuerdo. Ello no va a ser posible, pues lanorma, como se ha indicado, está destinada aperdurar y permanecer en el tiempo mientrasno se altere esta situación y, por lo tanto, serárecogida de forma independiente en los dis-tintos Códigos de Seguridad Social. Dicho deforma distinta, el operador jurídico deberámanejar al menos tres normas a la vez, laLGSS, la LIRPF y la presente Ley 35/2007.

Ante esta situación, en el ámbito de lasprestaciones familiares, no podemos dejar dereferirnos con ciertas dosis de nostalgia a lasvirtudes compiladoras y ordenadoras de la

ESTUDIOS


10 Específicamente, se modifican los artículos 181,apartados b y d; 182, apartado c; 182 bis.1, apartado c,y 2, apartado a; 185.1 y 186.1. Asimismo, se modifica larúbrica de la subsección segunda y se incorpora, dentrode la Sección II, Capítulo IX, Título II, una nueva Sub-sección, la IV que se integra de los cinco nuevos artícu-los que regulan esta nueva prestación de seguridadsocial, a saber: 188 bis, 188 ter, 188 quáter, 188 quin-quies y 188 sexies, pasando la actual Subsección IV aconstituir la Subsección V.

ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposicio-nes específicas en materia de SeguridadSocial. Norma que, como nos adelantaba suExposición de Motivos, «procede a la reorde-nación de la regulación de las prestacionesfamiliares de la Seguridad Social, con tresobjetivos básicos: clarificar la naturaleza deesta clase de prestaciones y, a su vez, siste-matizar las normas legales aplicables, inclu-yendo en un único cuerpo legal la regulaciónde todas las prestaciones familiares, evitandola actual dispersión»11. Con actuaciones legis-lativas como la glosada, esta dispersión inci-pientemente vuelve a brotar, en mi opinión,de forma innecesaria12.

En fin, es claro que el objetivo perseguidopor la presente ley, «en el proceso de reformacontinua de la legislación de seguridad social,dirigida a adaptar las estructuras de ésta alas necesidades demostradas por la experien-cia»13 es procurar un beneficio económico alos padres por el exceso de gastos del naci-miento o de la adopción, complementando lasprestaciones y los beneficios establecidos, alamparo de las diferentes políticas de apoyo ala familia, en el Sistema de la SeguridadSocial. Fin perseguido, como es sabido por laprestación de pago único por nacimiento deltercer hijo estableció, en una cantidad econó-mica, muy inferior el derogado Real Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero sobre medidas demejora de la protección familiar de la Seguri-dad Social.

Cabe también abrir un debate frente a laposibilidad abierta de, sencillamente, haberaumentado la prestación económica por hijo acargo y no haberse establecido con autonomíapropia esta nueva prestación asistencial den-tro del Sistema de la Seguridad Social. Talposibilidad se muestra viable si se comparteque el riesgo cubierto por ambas prestacioneses el mismo: el exceso de gastos que represen-tan para la familia los hijos, dada su inevita-ble dependencia económica: evidentemente,cuantos más hijos más gastos. Pues bien,ahora para hacer frente a este «estado denecesidad» conviven dos prestaciones: una depago único, que es la nueva y otra de pagoperiódico, que es la conocida prestación porhijo a cargo (art. 181 LGSS).

En nuestra opinión perfectamente podríahaberse adicionado el beneficio económicoque representa la nueva prestación por naci-miento o adopción de hijo en la cuantía reco-nocida a la prestación por hijo a cargo. Paraello hubiera sido suficiente con prorratear los2.500 euros que en la actualidad representala nueva prestación en un determinado perío-do de tiempo (un año, por ejemplo), aumen-tando durante éste la actual prestación depor hijo a cargo. Y si la ayuda económica seobtuviese, ya que es la regla general, a travésdel mecanismo fiscal de la deducción no anti-cipada, podría haberse establecido que éstase realizase para el período impositivo quecorresponda una vez trascurridos, siguiendocon el ejemplo indicado, doce meses desde elnacimiento o la adopción o, sencillamente, talcomo se configura en la actualidad pero sin lamodalidad de abono anticipado.

Un obstáculo a este tipo de medidas es quecuando fuera analizada por el beneficiariosingular la ayuda económica desglosada enuna periodicidad de doce meses ésta se mos-traría como muy insuficiente. No cabe dudaque el pago único tiene connotaciones positi-vas que hacen que la ayuda que se reconoceparezca sino mayor si más trascendente parael fin perseguido que si se percibiera éstamensualmente durante un período de tiempo



11 Esta ausencia de sistematización ya fue denuncia-da por la doctrina. Por todos, M. A. ALMENDROS GONZÁ-

LEZ: «La protección familiar del trabajador», TL, nº 72,2003, pág. 73.

12 Antecedentes muy significativos de tal procederlo encontramos en la Ley orgánica 3/2007, de 22 demarzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.Ley que pervivirá con la veintena de normas que modi-fica.

13 A. MONTOYA MELGAR: «Seguridad Social: entre elprogreso y la adaptación», Estudio Preliminar en A. V.SEMPERE NAVARRO (Dir.): Comentarios a la Ley General dela Seguridad Social, Laborum, 2003, pág. 43.

más o menos dilatado. Creemos que el impac-to social de esta medida también hubiera sidomenor al alcanzado, dado que las cuantías dela prestación por hijo a cargo tampoco son sig-nificativamente importantes a nivel indivi-dual. Quizás por ello se ha presentado estanueva prestación como una nueva contingen-cia de pago único, cuando el riesgo y el estadode necesidad cubierto por la misma es el quese reconoce para la indicada prestación porhijo a cargo. No podemos desdeñar, tampoco,que la existencia autónoma de esta presta-ción nacida permite en el futuro una extin-ción o desaparición menos traumática que laque generaría un recorte en las prestacionespor hijo a cargo.

LA NUEVA PRESTACIÓNPOR NACIMIENTO Y ADOPCIÓNDE HIJO Y SUS FINES. AL FONDO:EL ENVEJECIMIENTODE LA POBLACIÓN

Desde siempre e ha considerado a la fami-lia o al grupo familiar como el objeto inmedia-to de la acción protectora de la SeguridadSocial. Por ello, ya el gran laboralista Martí-nez Emperador hace ya más de tres décadassostuvo «que ninguna otra institución de lasociedad contemporánea está siendo objetode mayor preocupación que la familia ante losindicadores del cambio que se está producien-do en su entorno y ello tiene indudablesrepercusiones sobre la organización y des-arrollo de una auténtica política de ayuda a lafamilia»14.

La familia es un elemento esencial y natu-ral de la sociedad, no cabe duda. Por ello, enla Constitución Española el art. 39 ordena alos poderes públicos asegurar una protecciónadecuada a la familia. Esta protección se haarticulado a través de muy diversas vías y

medios. En nuestra parcela esta protección seha concretado con diversas prestaciones eco-nómicas integradas dentro de la acción pro-tectora del Sistema de la Seguridad Socialque se han visto acompañadas y completadaspor determinados beneficios en el ámbito fis-cal. En la LGSS, como es sabido, «las presta-ciones familiares por hijo a cargo, en susmodalidades contributivas y no contributi-vas» se incluyen dentro de la acción protecto-ra del sistema. Hasta la presente ley, lasprestaciones familiares de índole asistencial,que responden a un modelo de protecciónsocial limitado15, se reducían a las prestacio-nes económicas «por hijo a cargo», «por naci-miento de tercer o sucesivos hijos» y «por par-to múltiple». La nueva prestación económicasupone un plus, un nuevo avance en la políti-ca familiar, tradicionalmente desatendida yactualmente aun en niveles insatisfactorios,dada las cuantías dispensadas16, especial-mente por los hijos o acogidos discapacita-dos17.

La incompleta protección de la Familiaconvierte a ésta en una de las mayores preo-cupaciones políticas del Estado y de las dife-rentes Comunidades Autónomas. Buenamuestra de ello es, en el ámbito estatal, el

ESTUDIOS


14 Cfr. R. MARTINEZ EMPERADOR en el Prólogo a la obrade J. MARTÍN RAMOS: La institución familiar, Servicio dePublicaciones del Ministerio de Trabajo, 1975, pág. 12.

15 Vid. C. MIÑAMBRES PUIG: «Prestaciones por muertey supervivencia. Prestaciones familiares», en A. MONTO-

YA MELGAR (Dir.), Curso de Seguridad Social, Civitas,2005, págs. 723.

16 La cuantía es de 500 o 291 euros mensuales,según se trate de menores o mayores de 3 años, respec-tivamente. Tales prestaciones tienen como consecuen-cia que «nuestro país se sitúa en último lugar en cuantoal gasto social destinado a dicha protección (1,8%) entrelos países de la Unión Europa», cfr. Y. M. DE LA FUENTE

ROBLES: «La nueva Ley de Protección a las FamiliasNumerosas. El colofón del Plan Integral de Apoyo a laFamilia», en RMTyAS, nº 50, pág. 160.

17 Por cada hijo o menor acogido con una discapaci-dad igual o superior al 33 por 100 se percibe una pres-tación económica anual de 1.000 euros. Si el hijo o aco-gido es mayor de edad y tiene una discapacidad igual osuperior al 65 por 100 o al 75 por 100 la prestación eco-nómica asciende a 3.941,28 euros anuales y 5.911,92euros anuales por hijo, respectivamente.

Plan Integral de Apoyo a la Familia18 y laDeclaración para el Diálogo Social de 2004 yen el ámbito Autonómico los diferentes pla-nes integrales que dentro de su ámbito deactuación política se han ido elaborando.

Como es sabido y obligado, el Plan Inte-gral de Apoyo a la Familia considera a ésta«la institución fundamental de nuestra con-vivencia, nuestra sociedad y nuestro país» y,a tales efectos, se reconoce que es obligaciónde la Administración del Estado apoyar a lasfamilias españolas, desarrollando políticasque faciliten su estabilidad, calidad de vida,autonomía y bienestar. Políticas que han deprocurar la destrucción de los obstáculos odificultades que les afectan directamente.En este contexto, uno de los objetivos demayor preocupación es el incremento de lafecundidad ante los densos nubarrones quesurgen en el porvenir del sistema público dela Seguridad Social en su planteamientoactual, si se analiza la relación entre pobla-ción activa o en edad laboral y población noactiva o mayor de sesenta y cinco años, asícomo, si se analiza la relación entre emplea-dos y pensionistas19.

En esta línea, la Declaración para el Diálo-go Social de 2004, en el punto 13, identificótambién como una de las medidas a abordaren el futuro la mejora de la protección fami-liar dentro del objetivo más amplio de procu-rar una protección social adaptada a las nue-vas realidades.

Posteriormente, en el Acuerdo de Medidasen Materia de Seguridad Social de julio de

200620 los interlocutores sociales manifesta-ron nuevamente la necesidad de impulsarnuevas medidas de protección a la familia.Así, dentro de las mejoras de las prestacionesasistenciales se acordó «la mejora de lasdeducciones por hijo a cargo en la legislacióntributaria (IRPF), de las prestaciones econó-micas del nivel contributivo de la SeguridadSocial y de las prestaciones familiares delnivel no contributivo», procurando un mayorempuje a las políticas de apoyo a las familiascon menores ingresos.

Tal pretensión de los interlocutores socialesse ha acompañado de algunas iniciativas nor-mativas. Precisamente, una de ellas es la queactualmente glosamos y cuyo objeto no es otroque el indicado de compensar el incremento degastos que ocasiona en el hogar familiar laentrada de un nuevo miembro. Con este nuevoingreso económico de pago único se buscamejorar las condiciones de la familia, en elconvencimiento de que con medidas de estaíndole se fomenta la fecundidad. Se busca, evi-dentemente, un aumento del índice de natali-dad. Ello en el convencimiento de que consti-tuye, conjuntamente con los flujos migrato-rios21, la medida más efectiva con la que apaci-



18 El Plan Integral de Apoyo a la Familia 2001-2004se recoge en la RMTyAS, nº 40, págs. 105 y ss. Un estu-dio del mismo en F. BARAJAS VILLALUENGA, «Plan integralde apoyo a la familia», en y (Coord.): Familia y Trabajo,Universidad Pontifica de Comillas, 2003, págs.19 y ss.

19 Sobre estas cuestiones y sus circunstancias con-cretas: un amplio número de inválidos, jubilados y viu-das e, incluso las demasías del gasto sanitario en A. OJE-

DA AVILÉS: «La Seguridad Social y su futuro: ¿Ajuste oreconversión?», en RMTyAS, nº 59, págs. 15 y ss.

20 Un estudio del mismo en y : «», RL, nº 2, 2006,págs. 1023 a 1056.

21 J. LÓPEZ DÍAZ y Z. JIMÉNEZ-RIDRUEJO AYUSO: «Creci-miento y pensiones. El papel de la inmigración», enDocumentos de Trabajo FAE (Universidad de Valladolid.Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Nº 1,2000, págs. 1 y ss.; J. IGNACIO CONDE-RUIZ y J. ALONSO

MESEGUER: «El futuro de las pensiones en España: pers-pectivas y lecciones» en Información comercial Españo-la: revista de Economía, nº 815, 2004, págs. 155 y ss.; M.A. GARCÍA DÍAZ y F. SERRANO PÉREZ: «Envejecimiento de lapoblación, crecimiento económico y pensiones públicasen España», en Información comercial Española: revistade Economía, nº 815, 2004 págs. 175 y ss. Sobre elenvejecimiento de la población trabajadora y su salidaprematura del mercado de trabajo en Y. SANCHEZ-URÁN

AZAÑA: «Trabajadores de edad avanzada: empleo y pro-tección social», RMTyAS nº 33, págs. 216 y ss. Sobreestos aspectos y sobre el aumento de los gastos socialesque genera la emigración C. PAXOT: «Estrategia de pro-longación de la vida activa: los componentes económi-

guar la tendencia demográfica caracterizadaen las últimas décadas con el reiterado altogrado de envejecimiento poblacional.

La finalidad de este beneficio económicopor nacimiento o adopción de hijo, como nosindica la Exposición de Motivos, es la de«compensar en parte los mayores gastos queocasiona el nuevo ser, en especial en la pri-mera etapa de su vida». Desde este punto devista el estado de necesidad que provoca elderecho a esta prestación no es la recupera-ción de la salud de la madre si se asiste a unnacimiento, ni la de cubrir los gastos de laatención sanitaria de la madre ni del nuevohijo. El beneficio, tal como se reconoce expre-samente por el legislador, busca compensarexclusivamente el coste económico que en lasfamilias genera la entrada de un nuevomiembro. Por supuesto, sólo afecta a los pri-meros estadios de convivencia. Como es sabi-do, la carencia de ingresos que para lospadres o progenitores supone el nacimiento,la adopción y el acogimiento, ante la imposi-bilidad de prestar servicios, se ve compensa-da en su integridad por el subsidio de mater-nidad. La compensación es parcial, por el con-trario, en el supuesto especial de la modali-dad asistencial por maternidad introducidopor la LOI. Esta modalidad de protección dela maternidad se produce en los supuestos enel que las trabajadoras en caso de parto reú-nan todos los requisitos para acceder a estaprestación en su modalidad contributiva,excepto el período mínimo de cotización yademás su pareja, el padre o el otro progeni-tor, no cumpla tampoco con los requisitospara acceder al subsidio contributivo dematernidad, ya que, en este caso, será éste elsujeto beneficiario22. Pues bien, está claro

que en este segundo supuesto especial, laprestación económica no compensa en suintegridad la carencia de ingresos, dado quela cuantía a percibir no es del cien por cien dela base reguladora por contingencias comu-nes, sino el cien por cien del indicador públicode renta de efectos múltiples (IPREM) y, ade-más, se trata de una prestación limitada en eltiempo, pues sólo abarca los cuarenta y dosdías posteriores al parto, esto es, las seissemanas de obligado descanso para la madre.Así pues, no cabe duda que esta nueva pres-tación económica por nacimiento de hijo ven-drá a paliar también estas situaciones desubsidio no contributivo del permiso dematernidad en la que la carencia de rentas yel exceso de gastos no se ve satisfecho en elgrado deseable (arts. 133 sexies y 133 sep-ties).

Por otra parte, también se nos indica en laExposición de Motivos de la Ley 35/2007 queeste beneficio constituye un complemento delas medidas articuladas para «facilitar la con-ciliación de la vida personal, familiar y labo-ral de las personas y compensar, en ciertogrado, los gastos ocasionados en el hogarfamiliar». Tal pretensión, aun siendo loable,se nos muestra demasiado amplia para elbeneficio articulado. No pensamos que real-mente tenga incidencia directa en este fin.

LA DOBLE NATURALEZA JURÍDICADE LA NUEVA PRESTACIÓNPOR NACIMIENTO O ADOPCIÓNDE HIJO

Esta nueva prestación por nacimiento oadopción de hijo, igual para todo el territoriodel Estado español y de carácter universal,

ESTUDIOS


co-financieros (evaluación de los efectos del envejeci-miento en la política pública mediante contabilidadgeneracional: lecciones para la reforma), en RMTyAS,Extra Sobre Seguridad Social (Seminario sobre la reformade la Seguridad Social en tiempos de estabilidad y creci-miento económico), 2006, pág. 158.

22 Por todos, R. AGUILERA IZQUIERDO: «Los derechosde conciliación de la vida personal, familiar y laboral en

la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres yhombres», RMTyAS, Núm. Extraordinario, 2008, pág. 81y ss.; y J. A. PANIZO ROBLES: «Conciliación personal, fami-liar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incor-poradas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», enRMTyAS, Núm. Extraordinario, 2008, págs 151 y ss.

tal como nos adelanta el legislador en laExposición de Motivos de la norma comenta-da, «tiene una doble naturaleza». Con otrostérminos, el CES indica que «la nueva presta-ción prevista en el Proyecto se configura enforma de dos modalidades de distinta natura-leza». Y así es, la prestación se articula en pri-mer lugar como un beneficio fiscal y, subsi-diariamente, como una nueva prestación deSeguridad Social en su modalidad no contri-butiva. La configuración de esta medida através de una naturaleza bipolar, constituyeuna técnica completamente novedosa ennuestro sistema de protección social que,como nos indica el CES, puede generar difi-cultades de encaje en el actual entramado deprestaciones sociales.

La articulación de esta nueva prestacióncon una doble naturaleza se complica por lavigencia de sistemas de financiación diferen-ciados para las comunidades autónomas derégimen común y de régimen foral. Para lasprimeras se muestra como un tributo com-partido del IRPF, mientras que para lassegundas como un tributo propio. De ahí queel legislador se haya visto obligado a diseñardos procesos distintos de percepción de laprestación en función del lugar de residenciadel beneficiario. Para los residentes en comu-nidades de régimen común, la percepción dela prestación se instrumenta a través de unaminoración de la cuota diferencial del IRPF y,subsidiariamente, como una prestación nocontributiva de la Seguridad Social. Por suparte, para los beneficiarios residentes en losterritorios de Navarra y del País Vasco elbeneficio se otorga como prestación no contri-butiva de la Seguridad Social, según se dispo-ne expresamente en la Disposición Adicionalsegunda de la Ley 35/2007. Esta situacióndiferenciada se mantendrá, lógicamente,hasta que las normas forales no establezcanuna deducción fiscal de naturaleza análoga ala regulada para el resto de las comunidades.

En definitiva, para los trabajadores coti-zantes de la Seguridad Social, ya lo sean en elRégimen General o en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos e, incluso, en otrorégimen especial distinto, el pago de la canti-dad económica adquiere el carácter de benefi-cio fiscal. También adquiere esta naturalezapara las personas que sin encontrarse en lasituación anterior hubieran percibido en elperíodo impositivo anterior rendimientos oganancias de patrimonio sujetos a retención oingreso a cuenta o rendimientos de activida-des económicas por los que se hubieran efec-tuado los correspondientes pagos fracciona-dos.

La financiación de esta ayuda económicaes diferente, a la par que su naturaleza. Así,la cobertura financiera del beneficio fiscalrecaerá en la parte estatal de la cuota delIRPF, mientras que para la prestación econó-mica no contributiva de la Seguridad Social,la cobertura financiera recaerá en las aporta-ciones del Estado al presupuesto de la Segu-ridad Social, de acuerdo con las previsionescontenidas en el artículo 86 de la LGSS. Elloha provocado que a través de la OrdenEHA/3352/2007, de 19 de noviembre, por laque se aprueban los modelos 140 y 141 desolicitud del abono de este beneficio económi-co, se modifique el apartado segundo de laOrden de 27 de diciembre de 1991, por la quese dictan instrucciones acerca del régimeneconómico financiero de la AEAT con objetode dar la adecuada cobertura jurídica a laprovisión de fondos por la Dirección Generaldel Tesoro y Política Financiera para pagosdistintos a los que correspondan a las devolu-ciones de naturaleza tributaria.

CONTINGENCIA PROTEGIDA,HECHO CAUSANTE Y RIESGOCUBIERTO

Son dos las contingencias causantes de lasituación de necesidad de esta nueva presta-ción: el nacimiento y la adopción. El naci-miento ha de ser español, esto es, ha de haber-se producido en territorio español. La adop-ción ha de haberse constituido o reconocido



por autoridad española competente. Así pues,la adopción internacional también es objetode cobertura por esta nueva prestación.

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, deAdopción internacional establece el procedi-miento y los requisitos para el reconocimien-to en España de las adopciones constituidaspor autoridades extranjeras en defecto denormativa internacional aplicable. Dichorégimen gira en torno a una idea elemental:la adopción sólo será reconocida en España sise ha constituido válidamente en el Estado deorigen y si, además, satisface determinadasexigencias de regularidad jurídica o que girenen torno al interés del adoptado23.

En relación a la indicada Ley 54/2007,hemos de indicar que la adopción internacio-nal presenta dos posibilidades: la adopciónplena y la adopción simple o menos plenalegalmente constituida por autoridad extran-jera. Ésta última cuenta con la posibilidad deconvertirse en una adopción con plenitud deefectos si la autoridad española competenteacuerda su transformación. No obstante, laadopción simple constituye una instituciónhasta este momento inexistente en nuestroDerecho positivo y que, quizás, por este moti-vo, la Ley 35/2007 no hace mención expresa aella. Ante el indicado silencio de esta norma

cabe pensar que cualquiera que haya sido lamodalidad de adopción realizada por residen-tes en España, si ha sido validamente consti-tuida, al no especificar el legislador nada encontrario, generará el derecho a la prestacióneconómica por adopción. De esta forma, laadopción menos plena o simple y la adopciónplena constituirían contingencias idóneaspara el devengo de este beneficio.

No obstante, tal conclusión se muestraprecipitada. Alcanzar una conclusión al res-pecto precisa de una breve reflexión sobre lascaracterísticas inherentes a la adopción sim-ple. Y ésta, tal como se ha indicado, no esreconocida por el Código Civil español. De ahíque pensemos que ésta es la causa por la quela adopción simple no ha sido prevista en laLey 35/2007, porque a efectos civiles españo-les la adopción simple carece de eficacia jurí-dica. El Código Civil no reconoce como adop-ción el proceso que no se corresponde con loprevisto por la legislación española. No le esaplicable, pues, el art. 19.1 del Código Civil.El adoptado mediante adopción simple noadquiere la nacionalidad española24. Precisa-mente por ello, la adopción simple válida-mente constituida en país extranjero no pue-de inscribirse en los Registros españoles. Aefectos registrales cabe tan sólo una anota-ción25. Y es que aunque el vínculo de filiacióndel adoptado mediante adopción simple conlos adoptantes parece incuestionable, no estátan claro por el contrario, quién asume lapatria potestad26.

ESTUDIOS


23 A tal efecto, las autoridades españolas y en espe-cial, los Encargados del Registro Civil, a tenor del art. 27de la citada Ley 54/2007, deberán controlar, en todocaso, que la adopción haya sido constituida por autori-dad extranjera competente, que dicha autoridad respetósus propias normas de Derecho Internacional Privado yque se constituyó, por tanto, una adopción válida endicho país. Deberá constatar, asimismo, que la adopciónconstituida en país extranjero surte, según la ley aplicadaa su constitución, los mismos efectos sustanciales que laadopción regulada en la legislación española, que losadoptantes han sido declarados idóneos para adoptar siel adoptante es español y residente en España por la Enti-dad Pública correspondiente a la última residencia deladoptado en España y, finalmente, que el documentopresentado en España, y que contiene el acto de adop-ción constituida ante autoridad extranjera, reúna las sufi-cientes garantías formales de autenticidad.

24 Por todas, Consultas D.G.R.N. de 3 de septiembrede 1992, 19 de febrero de 1992, 14 de mayo de 1992,4-3.ª de octubre de 1996.

25 La Dirección General de los Registros y del Nota-riado en su Resolución de 6-1.ª de abril de 2006 fue ter-minante al respecto: las adopciones simples no guardanpuntos de contacto con la adopción del Código Civilespañol y no pueden considerarse incluidas en la lista deactos inscribibles que contiene el artículo 1.º de la Leydel Registro Civil, so pena de producir graves equívocosen cuanto a la eficacia de la adopción inscrita.

26 No obstante, los problemas derivados de la efica-cia en España de las adopciones simples legalmente

Para la Dirección General de los Registrosy del Notariado, la adopción simple válida-mente constituida en el extranjero debe sertratada jurídicamente en España como un«acogimiento familiar»27. Por lo tanto, encuanto que el acogimiento, en ninguna de susmodalidades (simple, permanente o preadop-tivo), no constituye una contingencia a la quese extiende el beneficio económico por adop-ción, no podemos concluir con que ésta pres-tación se extienda a los supuestos de adop-ción simple.

No deja de ser expresivo que el acogimien-to familiar o la adopción simple, que sí soncontingencias cubiertas por el subsidio dematernidad, no sean contingencias a las quese extiende esta nueva prestación, como tam-poco se extiende la pensión de orfandad28.

CUANTÍA Y BENEFICIARIOS:SUPUESTOS DE PROTECCIÓNY LA OPCIÓN ENTRE LOS«CÓNYUGES». DISFUNCIONESANTE LA MUERTE DE AMBOSCÓNYUGES

La Ley 35/2007 reconoce un pago único de2.500 euros por adopción o nacimiento (art.188 ter de la LGSS)29. En los supuestos en los

que el nacimiento o la adopción tiene lugar enuna familia numerosa, en una familia mono-parental o la madre padece una discapacidadigual o superior al 65 por ciento, se añade alos 2.500 euros, una prestación de la Seguri-dad Social, en pago único, de 1.000 euros más(art. 186.1 LGSS).

Previamente a la identificación de losbeneficiarios, hemos de indicar que en la Ley35/2007 no aparece el término «padre». Sí seutilizan, por el contrario, los términos «madre»,«progenitor», «adoptante» y «persona benefi-ciaria». La omisión del término «padre» se lle-va a sus máximos extremos, a diferencia deotras normas, como por ejemplo el CódigoCivil en el que sí aparece en numerosos pre-ceptos: los relativos a vecindad, nacionalidad,patria potestad, filiación, obligación de ali-mentos, representación, adopción, acogi-miento, herencias y curatela. Más reciente-mente, la ley 54/2007 de adopción internacio-nal, no muestra reparo alguno en utilizar rei-teradamente los términos «padre» y «padres»y, curiosamente, no utiliza los términos «pro-genitor» y «consorte».

La omisión y sustitución voluntaria porparte del legislador en la Ley 35/2007 del tér-mino tradicional de «padre» por el de «pro-genitor» o «adoptante», responde, no cabeduda, a las transformaciones sufridas en lafamilia a raíz de la Ley 13/2005, de 1 de julioque, como es sabido, ha modificado el CódigoCivil y ha extendido la institución del matri-monio a los sujetos de un mismo sexo y,simultáneamente, ha reconocido el derechode los matrimonios homosexuales a ser parteen los procesos de adopción. A raíz de estalegalización se ha indicado que la intención



constituidas ante autoridad extranjera se vieron fuerte-mente mitigados por el Convenio de La Haya de 29mayo 1993, relativo a la Protección del Niño y a la Coo-peración en materia de Adopción Internacional, queaborda satisfactoriamente esta problemática y estableceun procedimiento de control de este tipo de adopcio-nes.

27 Resoluciones de la D.G.R.N. de 23 de enero de2004 y 19 de noviembre de 2005.

28 Fundamentalmente porque, aunque se asuma lapatria potestad, el acogido no rompe los vínculos con lafamilia por naturaleza, por todas, STS de 10 de noviem-bre de 2006, (RJ 8089). Una crítica a esta limitación en,F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: «Acogimiento sin pensión deorfandad: apuntes para una futura reforma», Aranzadisocial, núm. 1, 2000, págs. 23 y ss.

29 Pese a la restricción en la presentación, debate yvotación de enmiendas, el señor LABORDETA SUBÍAS, en

nombre de la Chunta Aragonesista defendió unaenmienda parcial, que finalmente no fue aprobada,para que el que denominó «cheque bebé» tuviera unadiscriminación positiva con el mundo rural de hasta4.500 euros para todas aquellas personas que residan enmunicipios con menos de 2.000 habitantes. Se buscabafijar población y rejuvenecer el medio rural, Vid. BOC,de 18 de octubre de 2007, Núm. 293, pág. 14443.

del legislador es evitar el uso de términos dis-criminatorios30. No considero que el termino«padre» sea discriminatorio, como tampoco loes el término «madre». La cuestión de fondoes que el término «padre», especialmente si esutilizado en singular, tiene sus limitacionesdadas sus connotaciones tradicionales de cor-te sexista difíciles de superar, ante su vincu-lación indiscutible al sexo masculino. En rea-lidad, con el término «padre» existe dificul-tad, sino imposibilidad, de identificar comobeneficiario de una prestación familiar a unode los cónyuges de sexo femenino que adoptaun hijo. Lo mismo ocurre con el término«madre» cuando la pareja homosexual es desexo masculino. A estos efectos no parece queexista mejor opción para los matrimonios delmismo sexo que la de identificar al beneficia-rio como «progenitor» o «adoptante».

Pese a sus lagunas, el balance es y la valo-ración de la Ley 35/2007 han de ser positivas,pues constituye un paso más en el acerca-miento a las nuevas realidades familiares,previendo diversas posibilidades de uniónentre sus miembros.

Tal como se ha indicado anteriormente, laprestación es única y sólo puede ser benefi-ciario uno de los progenitores o uno de losadoptantes. Nunca directa o expresamentelos dos miembros del matrimonio o la familia.

La identificación de los beneficiarios de laayuda económica requiere una diferenciaciónprevia del hecho causante de la prestación: sinacimiento o adopción.

a) En el supuesto de nacimiento la personabeneficiaria es la madre. Si la madrehubiese fallecido el beneficiario será elotro progenitor siempre que, como nosespecifica la Ley, aquélla no hubiera

solicitado la prestación o la percepciónanticipada de la deducción.

Obsérvese que el legislador al referirsecomo beneficiario al otro progenitor en elsupuesto de fallecimiento de la madre, dejasin resolver algunos interrogantes. Y es queno distingue, como sí lo hace con la adopción,distintos supuestos que se suscitan con losmatrimonios homosexuales de mujeres o conlas parejas de hecho constituidas con análogarelación de afectividad a la conyugal por dospersonas del sexo femenino. En estos supues-tos en los que el padre biológico, (evidente-mente, si es conocido y no estamos ante unsupuesto de reproducción asistida), es unmiembro ajeno a la familia, nos surgen dudasde a quién identifica el legislador con «el otroprogenitor». Como tal, según el Diccionariode la Real Academia de la Lengua Españo-la31, en su primera acepción, sería el «parien-te en línea recta ascendente de una persona»y en su segunda acepción sería «el padre y lamadre». No obstante, no es ésta la voluntaddel legislador y las limitaciones del lenguajeno nos pueden llevar hacia una conclusión noquerida por éste. Su voluntad, en la búsquedade evitar cualquier tipo de discriminación, esla de extender el derecho al otro cónyuge opareja, aunque realmente no fuera progeni-tor.

Aunque pudiera parecer fruto de una ima-ginación que discurre por caminos ajenos a larealidad, podríamos aún hacer mención aotros supuestos que, inspirados en la nuevaLey 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas dereproducción humana asistida, nos muestraque la realidad es mucho más rica que la ima-ginación. Y es que, si el art. 7 de la citada Ley14/2006 permite que la mujer supérstite seafecundada por el material reproductor delmarido dentro de los doce meses siguientes asu fallecimiento, ¿a quién habrá que conside-rar como otro progenitor, si la madre ha con-

ESTUDIOS


30 Cfr. D. M. DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO: «Apun-te de urgencia sobre el denominado bono-bebe. Lanueva prestación económica de pago único por naci-miento o adopción de hijo», Actualidad Jurídica Aranza-di, nº 747, pág. 4.

31 Diccionario de la R.A.E, vigésimo segunda edi-ción, octubre de 2001.

traído matrimonio después del óbito delpadre biológico?

En la misma línea, ¿qué es lo que ocurre sila madre no tiene pareja? situación, cada díamás habitual, especialmente con los mediosque ofrece la reproducción asistida. Puesbien, en estos supuestos de familias monopa-rentales no queda claro qué sucede si lamadre fallecida solicitó la prestación antici-pada y el heredero de la misma, que podemospensar que será el hijo que ampara su solici-tud, es adoptado ¿el adoptante o los adoptan-tes son beneficiarios del derecho a la ayudaeconómica?

Otro supuesto de dudosa solución es el quesurge cuando la madre biológica fallecidaestuviera casada con otra mujer y no hubierasolicitado anticipadamente la prestación.

Asimismo, recuérdese que el legislador conla nueva redacción del art. 7.3 la Ley 14/2006,de 26 de mayo, de reproducción humana asis-tida, permite que el hijo nacido de matrimo-nio homosexual integrado de personas delsexo femenino, permite que la mujer que nosea madre del niño puede determinar o no sufiliación respecto del nacido. En fin, quecuando la mujer estuviere casada, y no sepa-rada legalmente o de hecho, con otra mujer,esta última puede manifestar ante el Encar-gado del Registro Civil del domicilio conyu-gal, que consiente en que cuando nazca el hijode su cónyuge, se determine a su favor lafiliación respecto del nacido. Por lo tanto, nose establece la presunción de filiación matri-monial establecida en el código civil a loshijos nacidos con posterioridad a la celebra-ción de matrimonios entre mujeres. En fin,que si bien es cierto, que la Ley sobre técnicasde reproducción humana asistida no autorizaal cónyuge femenino a oponerse a la repro-ducción asistida de su mujer (su consenti-miento no es necesario) si autoriza que cuan-do nazca el hijo de su cónyuge se determine asu favor la filiación respecto del nacido. Perosi éste no lo consiente, resultará que el hijoserá extramatrimonial. De ahí que nos pre-

guntemos ¿Quién es el beneficiario de la ayu-da económica en el supuesto de que la madrebiológica haya fallecido sin solicitar la mismay su cónyuge, la otra mujer, no opte por lafiliación respecto al hijo nacido? Creemos quesi la otra mujer no asume la filiación difícil-mente puede recaer sobre ella las obligacio-nes de la filiación y los derechos de la misma.Sin obligaciones no hay estado de necesidad ysin éste no se adquiere el derecho a la presta-ción.

Finalmente, ¿puede identificarse comoprogenitor a la mujer que en el momento delfallecimiento de la madre estuviera convi-viendo afectuosamente con ella aunque nofuera su cónyuge?

En todos estos supuestos, nos parece claro,como ya adelantamos que no se debe identifi-car al padre biológico con el otro progenitor, sicon él no existe convivencia, ni con él habíaestablecido una relación de afectividad análo-ga a la conyugal. Y más desacertada se mos-traría aun si el padre biológico, realmente elotro progenitor, ni siquiera hubiera asumidoen momento alguno las obligaciones inheren-tes a la filiación.

La respuesta más ajustada al espíritu dela Ley es la de identificar como progenitor a lapersona que realmente convivía de formaafectiva y efectiva con la madre fallecida,siempre que hubiera consentido su filiaciónrespecto al hijo nacido durante el matrimo-nio. Pero en este caso sería su condición detal, de pareja o consorte de la fallecida, y no lade progenitor, obviamente, la que ampararíael beneficio económico. Esta respuesta exige,obviamente, superar el obstáculo semánticoque provoca el uso tradicional del término«progenitor» y las acepciones reconocidas porla Real Academia de la Lengua Española.

Evidentemente, en los supuestos plantea-dos, al igual que los que se suscitan con el jue-go de los términos «progenitor»en las actualesprestaciones de maternidad y paternidad,debe regir el sentido común y pensar que, en



realidad, los sujetos protegidos son los hijosnacidos y adoptados y las familias a las que seincorporan cualquiera que fuera ésta sunaturaleza y su composición. Tales premisasayudarían a dar respuestas equitativas y jus-tas, aunque fueran fruto de una interpreta-ción en modo alguno literal.

b) En el supuesto de adopción el legisla-dor diferencia tres posibilidades:

b.1. Adopción por personas de distintosexo: será beneficiario la mujer. Siésta hubiese fallecido, el benefi-ciario será el otro adoptante si,como en el supuesto anterior,aquélla no hubiera solicitado laprestación o la percepción antici-pada de la deducción.

b.2. Adopción por personas del mismosexo: beneficiario será «aquellaque ambas partes determinen decomún acuerdo». Obviamente, elacuerdo se presume existente conla designación que se realiza en lasolicitud.

b.3. Adopción por una sola persona: elbeneficiario, evidentemente, seráésta.

En éste último supuesto se vuelven a sus-citar interrogantes dado la laxitud de la Ley,derivado seguramente de su precipitada tra-mitación parlamentaria. No se contiene men-ción alguna en la Ley 35/2007 al supuesto enel que el adoptante no hubiera solicitado laayuda antes de su fallecimiento. Nada se diceen la Ley tampoco respecto a lo que debe rea-lizarse ante el supuesto de que el adoptantehaya fallecido tras la solicitud de la presta-ción.

Tampoco dice nada la Ley sobre el supues-to de que el adoptado tras el fallecimiento deladoptante fuera nuevamente adoptado, talcomo prevé el art. 175 del Código Civil. Noobstante, sobre esta última cuestión, en lalínea apuntada, pensamos que sí debería vol-

verse a reconocer el beneficio. Ello, sin perjui-cio de que el pago es único y éste constituyeun argumento para considerar que el benefi-cio no se puede volver a devengar por los nue-vos adoptantes del huérfano, pese a que esindudable que sí es cierto que vuelve a acae-cer la contingencia y el estado de necesidadque ampara su reconocimiento. No parecenexistir otras razones jurídicas de fondo, apar-te de la indicada, que justificaran la negativaal reconocimiento del beneficio fiscal o de laprestación económica al nuevo o a los nuevosadoptantes. Por ello pensamos que su nuevoreconocimiento será la solución más favora-ble y adecuada a la política de protecciónfamiliar articulada con esta norma.

Por otra parte, debemos también subrayarla preferencia del legislador por la madre enlos supuestos de nacimiento y adopción. Pre-ferencia que responde a una línea del legisla-dor que cuenta con antecedentes próximos,como por ejemplo, en la deducción por mater-nidad a favor de personas trabajadoras, quetengan a cargo un menor de tres años (omayores si se trata de adopción o acogimien-to) y que recoge el artículo 67 bis de la Ley delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físi-cas, desde el 1 de enero de 2003.

REQUISITOS

El requisito común y legalmente estableci-do para ambas contingencias es que el sujetobeneficiario de la prestación hubiera resididode forma legal, efectiva y continuada en terri-torio español durante al menos los dos añosinmediatamente anteriores al hecho causan-te, esto es, al momento en que tiene lugar laadopción o el nacimiento. La fecha de la ins-cripción del hijo en el Registro Civil no esrelevante a estos efectos.

Sobre el requisito de la residencia debemosdiferenciar dos supuestos.

a) Uno, relativo a los extranjeros comuni-tarios. Como es sabido, con excepciones pun-

ESTUDIOS


tuales y perentorias, todos los ciudadanos delos Estados miembros de la Unión Europeacuentan con libertad de circulación, estableci-miento y trabajo en cualquiera y por cual-quiera de los Estados. Por ello, presumimosque su residencia siempre será legal. De ahíque para este colectivo de extranjeros losrequisitos determinantes de su derecho albeneficio reside en que la residencia sea con-tinuada y efectiva. Para este colectivo la resi-dencia legal y continuada en España se acre-dita con el Certificado de registro como ciuda-dano de la Unión en el que conste un periodomínimo de dos años de residencia continuadaen España. Este certificado lo emiten las Sub-delegaciones de Gobierno Provinciales de laAdministración General del Estado.

Para los extranjeros extracomunitarios laresidencia legal puede ser temporal o perma-nente y, en todo caso, autorizada. Como essabido, la residencia temporal puede alcan-zar una duración de hasta cinco años. Laautorización de residencia temporal precisaacreditación por parte del extranjero decarencia de antecedentes penales en Españao en sus países anteriores de residencia pordelitos existentes en el ordenamiento españoly no figurar como rechazable en el espacioterritorial de países con los que España tengafirmado un convenio en tal sentido.

b) Dos, relativo a los extranjeros extraco-munitarios, para los que su residencia enEspaña se acredita a través del certificado deempadronamiento que, a tenor del art. 16 dela Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régi-men Local32, es un «documento público yfehaciente para todos los efectos administra-tivos» que «constituye prueba de la residenciaen el municipio y del domicilio habitual en elmismo»33. La fecha de inscripción padronal

será la correspondiente a la solicitud de alta.No creemos que a raíz de las sentencias dicta-das por la doctrina sentada por la SecciónQuinta de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del TSJ de Cataluña34 el empadrona-miento por omisión sea instrumento útil paraacreditar fehacientemente el inicio de la resi-dencia legal en España.

En definitiva, todas aquellas personasque, careciendo de la nacionalidad española,se encuentren en territorio español, han decontar con permiso de residencia, esto es, hande residir legalmente.

Obsérvese que el beneficio se concede albeneficiario que haya residido dos años conti-nuadamente con anterioridad al nacimiento ola adopción. Por ello cabe la posibilidad deque inmediatamente después del alumbra-miento el beneficiario abandone definitiva-mente con su hijo el Estado español. La ley noexige que el beneficiario vaya a permaneceren territorio español con posterioridad a estoshechos. Una forma de prever el legislador queeste beneficio no se conceda a quien no va ahacerse cargo de los gastos familiares enterritorio español es la de configurar la pres-tación económica en vez de pago único, enuna prestación periódica durante un determi-nado tiempo.

La residencia se exige al sujeto beneficia-rio identificado en la ley, no al otro cónyuge opareja, si lo hubiere. El problema surge cuan-do se verifica que, tal como se identifican enla Ley los beneficiarios, observamos que sediscriminan al varón y a las parejas heterose-xuales. Y es que, tanto en el supuesto delnacimiento como en el supuesto de adopciónque tiene lugar en el seno de una pareja hete-rosexual, el beneficiario directo es la «madre»o la «mujer», respectivamente, como se ha



32 Redacción según 33 Obsérvese que el presente beneficio se aplica a

todo extranjero cuya residencia legal en España se haproducido por la «regularización extraordinaria» diseña-da en la Disposición transitoria tercera del Real Decreto2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba

el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de ene-ro, sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaña y su integración social.

34 Sentencias de 24 y 28 de mayo de 2007 (Recur-sos 402 y 415, respectivamente).

indicado. También, entendemos, que lamadre es la beneficiaria si el nacimiento tie-ne lugar en el seno de una pareja o matrimo-nio homosexual. En los supuestos indicados,la madre o la mujer en cuanto que beneficia-ria es la persona que debe cumplir con elrequisito de la residencia legal y continuadade dos años en territorio español.

Ahora bien, si la contingencia es la de laadopción y la pareja es homosexual, el benefi-ciario de la prestación es, como no puede seridentificado de forma distinta, «aquella queambas determinen de común acuerdo». Esfácil imaginar, pues, que la que elijan es laque cumpla con el requisito de la residencialegal y continuada de dos años inmediata-mente anterior a la fecha del hecho causante.

Así pues, si en una pareja heterosexual tie-ne lugar un nacimiento o una adopción y lamadre o la mujer, respectivamente, no pue-den acreditar la residencia de dos años legal-mente exigible, el varón, el padre o el otroprogenitor, aunque acredite cumplir con esterequisito, no tendrá derecho al beneficio dis-pensado y por ende la familia. Hecho éste queno acaece, como se ha indicado, cuando lapareja es homosexual y se adopta a un hijo.En este caso si hay un miembro que cumplecon el requisito de la residencia el derecho albeneficio económico es incuestionable.

Habrá que esperar una reacción inmedia-ta del legislador que corrija esta situación,como ya hizo en su momento con el permisode maternidad en el supuesto de que lamadre no acreditara el período de carencianecesario para percibir el subsidio. En unprimer momento este derecho no era trasla-dable al padre que sí lo cumplía. Ha sido laLey orgánica 3/2007, de Igualdad, la que, através de la Disposición Adicional 11ª, apar-tado 10, ha corregido esta discriminación y,como es sabido, «en el caso de que la madreno tuviese derecho a suspender su actividadprofesional con derecho a prestaciones deacuerdo con las normas que regulen dichaactividad, el otro progenitor tendrá derecho a

suspender su contrato de trabajo por el perí-odo que hubiera correspondido a la madre»(art. 48.4 ET).

En el supuesto de fallecimiento de lamadre o de la mujer sin haber solicitado laprestación o la percepción anticipada de ladeducción fiscal, será beneficiario el otro pro-genitor o el otro adoptante. Ahora bien, eneste caso también se exige al otro miembro dela familia heterosexual el requisito necesariode residencia legal, efectiva y continuada.

Habrá que entender, aunque la ley no loespecifique, que la residencia será legal en elsupuesto de que el beneficiario haya sidotrasladado por su empresa fuera del territo-rio español, siempre que se encuentre ensituación asimilada al alta y cotice en elcorrespondiente régimen de la SeguridadSocial española, al modo en el que se prevépara la asignación económica por hijo omenor acogido a cargo en el art. 10.1.a del RD1335/2005, que complementa al art. 182.1.a)de la LGSS. Asimismo, consideramos que lassalidas temporales del territorio español decorta duración, inferiores a noventa días, asícomo las derivadas por causa de enfermedado por búsqueda de trabajo, no han de tenerincidencia en el carácter permanente de laresidencia, tal como se prevé para las presta-ciones no contributivas por el art. 10.2 del RD357/1991, de 15 de marzo.

Tal como indicamos las contingencias deesta prestación son dos: el nacimiento y laadopción. A cada uno de estos supuestos seexige legalmente la concurrencia de distintosrequisitos:

a) Por lo pronto, el nacimiento ha de serespañol, esto es, ha de haberse produci-do en territorio español.

b) Por su parte, la adopción ha de haberseconstituido o reconocido por autoridadespañola competente.

La adopción puede ser nacional o interna-cional. Por ésta se entiende aquella en la que

ESTUDIOS


«el vínculo jurídico de filiación que presentaun elemento extranjero derivado de la nacio-nalidad o de la residencia habitual de adop-tantes o adoptados». Evidentemente, dado elrequisito común, ya indicado, de la residenciaen territorio español, a los efectos de percibirla prestación económica por adopción, seentiende que la única que genera el derecho ala misma si es internacional es porque eladoptado tiene una nacionalidad distinta a laespañola o teniendo ésta reside habitualmen-te fuera de España.

Para las adopciones no se exige el requisi-to de que la persona adoptada sea menor deuna determinada edad. Ni siquiera se exigeque el adoptado sea menor de edad, esto es,sea menor de dieciocho años. Sólo en el art.2.3 de la Ley 35/2007 in fine, se indica paralos supuestos de adopción de un menor poruna sola persona, que no debe concurrir lapatria potestad de uno de los progenitores sila persona adoptada es menor. Lo que permi-te una interpretación a sensu contrario, de talmanera que literalmente cabe beneficiarse deesta cantidad económica ante adopciones demayores de edad. Adopciones que, como essabido, pueden realizarse al amparo del art.175 del Código Civil si hubiera existido unasituación no interrumpida de acogimiento oconvivencia, iniciada antes de que el adopta-do hubiere cumplido los catorce años. En casocontrario, sólo pueden ser adoptados losmenores (de dieciocho años) no emancipados.

Sobre el adoptado no debe existir personaque ejerza la patria potestad. En definitiva,no deben existir progenitores que les prote-jan, cuiden, asistan y eduquen. Si existen, nohay desamparo y, por lo tanto, no hay posibi-lidad de adopción.

No se exige requisito alguno de que el hijoo el menor adoptado conviva y dependa eco-nómicamente del beneficiario. Requisito quesi se exige, como es sabido, para ser benefi-ciario de las prestaciones familiares en sumodalidad no contributiva (art. 9 RD1355/2005).

PLAZO DE SOLICITUD

La ayuda económica en cualquiera de susdos manifestaciones, como prestación econó-mica de la Seguridad Social o como deducciónfiscal, sólo es de aplicación a los nacimientosproducidos y a las adopciones constituidas apartir del 1 de julio de 2007 (disposición adi-cional primera de la Ley 35/2007)35. Publica-da la Ley en el BOE de 16 de noviembre de2007, y habiendo entrado en vigor al díasiguiente, ésta presenta una aplicación retro-activa de tres meses. Período de tiempo coin-cidente con la fecha en la que se produjo eldebate del Estado de la Nación.

El plazo para su solicitud sólo puede reali-zarse una vez haya sido inscrito el hijo nacidoo adoptado en el Registro Civil. Así se disponeen el art. 4 de la Ley 35/2007 y se reitera en elnuevo art. 81.1.bis de la LIRPF y art.188.quarter de la LGSS.

La Ley 35/2007 no establece plazo de pres-cripción o de caducidad alguna para el ejerci-cio del derecho. Por lo tanto, sin peculiaridadalguna, habrá que entender que son aplica-bles el art. 43.1 de la LGSS y, en consecuen-cia, el derecho al reconocimiento de la presta-ción prescribe a los cinco años desde el díasiguiente a aquél en que tenga lugar el naci-miento o la adopción del hijo y el derecho a laprestación caduca al año desde el día siguien-te al de haber sido notificada en forma al inte-resado su concesión (art. 44.1 LGSS).

El plazo de presentación de las solicitudesde abono de la prestación puede efectuarse apartir de la inscripción del nacimiento o adop-ción del descendiente en el Registro. Inscrip-ción que sólo afecta, como se ha indicado, a lossupuestos de nacimiento o adopción que hayatenido lugar con posterioridad del 1 de julio



35 Regla que se reitera en la nueva Disposición adi-cional vigésimo sexta de la LIRPF, incorporada por elapartado cuarto de la Disposición final 1ª de la Ley35/2007.

de 2007. Como la presente Ley 35/2007 haentrado en vigor el día siguiente de su publi-cación en el BOE, esto es, el 17 de noviembrede 2007, la disposición transitoria única deesta norma dispone que las comunicacionesde nacimientos o adopciones presentadas conanterioridad a la entrada en vigor de esta Leytendrán la consideración de solicitudes,entendiéndose formuladas desde la fecha deentrada en vigor de la misma.

La aplicación de los plazos de cinco años deprescripción y uno de caducidad, pueden lle-varnos a la paradoja de percibir la prestacióncuando el hijo haya cumplido la edad de cincoaños. Fecha ésta muy tarde que no se adecuaal espíritu de la Ley, a la finalidad de la pres-tación asistencial que, como se ha reiterado,no es otra sino la de paliar el exceso de gastosque se produce en los primeros momentos conla entrada de un nuevo miembro en la unidadfamiliar.

Respecto a la deducción fiscal, ésta deberealizarse en el período impositivo en el quese produzca no ya el hecho causante, sino «enel que se haya efectuado la inscripción deldescendiente en el Registro civil» (art.81.bis.1 LIRPF) que, obviamente, pueden nocoincidir si el nacimiento tiene lugar el 31 dediciembre. Si no se ha realizado la deducciónen el indicado período impositivo habrá queentender que ha caducado el derecho a lahacerlo en otra declaración referente a perío-do impositivo no coincidente con el de la ins-cripción. Ello, sin perjuicio a que se puedesolicitar anticipadamente a la AEAT el abonode la deducción.

ÓRGANO COMPETENTE PARALA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN

El INSS es el órgano competente para lagestión y administración de la prestación eco-nómica por hijo a cargo corresponde. Estasactividades se residencian en su DirectorGeneral según dispone el art. 5 de la Ley35/2007 y reitera el 188 sexies de la LGSS.

Por su parte, el conocimiento y tramita-ción de las solicitudes anticipadas de lasdeducciones fiscales corresponde a la AEAT(art. 81.bis.2 LIRPF).

Ahora bien, como se recoge en los indica-dos preceptos legales estas competenciaspueden ser objeto de delegación. Y así hasucedido, ésta ha tenido lugar con la Resolu-ción del INSS de 16 de noviembre de 2007que, como nos indica su Exposición de Moti-vos, se realiza «para alcanzar los fines asig-nados al INSS y asegurar la eficacia de la ges-tión y del control de la citada prestación».

Al amparo de la indicada Resolución, lagestión y administración de la deducción pornacimiento o adopción en el IRPF y la presta-ción económica de pago único de la SeguridadSocial por nacimiento o adopción, así como laresolución de la reclamación previa a la víajudicial se delega en la AEAT36. De esta for-ma, el Ministerio de Hacienda de forma cen-tralizada asume todas las competencias en lagestión y administración tanto de la deduc-ción fiscal como de la prestación de la Seguri-dad Social. Asunción de competencias en lagestión de prestaciones económicas familia-res que es criticable habida cuenta la conve-niencia de que esta labor se desarrolle dentrodel marco del sistema de Seguridad Social37.

A esta delegación se le reconocen los efec-tos del artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, y los requisitos refe-

ESTUDIOS


36 Los órganos de delegación son Los Administrado-res, jefes de las Dependencias de Gestión Tributaria yjefes de las Dependencias Regionales de Gestión Tribu-taria que resulten competentes en sus respectivos ámbi-tos territoriales; los jefes de las Dependencias de Ges-tión Tributaria de Álava, Guipuzcoa y Navarra y el jefede la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, para lostrámites que se realicen centralizadamente.

37 J. GORELLI HERNÁNDEZ: «Seguridad Social y protec-ción familiar», RMTyAS, núm. 59, pág. 62 y D. M. DE LOS

REYES MARTÍNEZ BARROSO: «Apunte de urgencia sobre eldenominado bono-bebe�, cit., pág. 5.

ridos a los órganos delegados del apartadocuarto de la disposición adicional decimoter-cera de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Orga-nización y Funcionamiento de la Administra-ción General del Estado.

Pese al amplio haz competencial reconoci-do a la AEAT, este órgano administrativo nopodrá revisar de oficio los errores materialeso de hecho y las revisiones motivadas poromisiones o inexactitudes en las declaracio-nes del beneficiario reguladas en el art. 145.2de la LPL.

PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD

El art. 4.3 de la Ley 35/2007 habilita a losMinistros de Economía y Hacienda y alMinisterio de Trabajo y Asuntos Socialespara establecer el procedimiento y las condi-ciones para tener derecho a la percepción deforma anticipada de la deducción en el IRPF,así como de la prestación no contributiva dela Seguridad Social. Tal es el origen de laOrden EHA/3352/2007, de 19 de noviembre38.Norma reglamentaria que ha aprobado losdos impresos de solicitud:

a) De un lado, el modelo 14039, de solici-tud del abono anticipado de las deduc-ciones del Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas por maternidad ypor nacimiento o adopción40.

b) De otro, el modelo 141, de solicitud delpago único por nacimiento o adopciónde hijo. Este documento sólo deberá serpresentado por los contribuyentes quedeseen solicitar el abono anticipado dela prestación por nacimiento o adop-ción de hijo y no tengan derecho a ladeducción por maternidad o al abonoanticipado de la misma o, al supuestoinverosímil de que teniendo derecho nola hayan solicitado.

La presentación de los modelos 140 y 141puede realizarse por correo administrativo41,o bien presentarse, mediante entrega directa,en cualquier Delegación o Administración dela Agencia Estatal de Administración Tribu-taria. Asimismo, la norma reglamentariapermite que las solicitudes de la prestaciónpuedan realizarse, no ya documentalmentesino mediante llamada al Centro de AtenciónTelefónica de la Agencia Estatal de Adminis-tración Tributaria42. Finalmente, comocorresponde al avance tecnológico actual,también se permite su presentación por víatelemática. En este caso, si se trata del mode-lo 141, ésta forma de presentación puede rea-lizarse con la mediación de un tercero queactúe en su representación y no necesaria-mente por el beneficiario como se exige parala presentación por esta vía del modelo 140.Ahora bien, fuera quien fuese el que presentetelemáticamente el modelo 141, el solicitantetendrá que disponer previamente de un certi-ficado de usuario o certificado electrónicoadmitido por la AEAT y un número de identi-ficación fiscal que, lógicamente, no se exige al



38 BOE de 20.11.0739 Realmente lo que hace es modificar el anterior

modelo 140 y proceder a derogar la Orden HAC/16/2003, de 10 de enero, por el que se aprobó.

40 Asimismo, el modelo 140 debe utilizarse para lacomunicación de las variaciones a las que se hace refe-rencia en el artículo 2 de la citada Orden EHA/3352/2007, a saber: a) Fallecimiento del beneficiario al abonoanticipado de la deducción. b) Baja del beneficiario enla Seguridad Social o Mutualidad. c) Cambio de residen-cia del beneficiario al extranjero o del resto del territorioespañol a los Territorios Históricos del País Vasco o a laComunidad Foral de Navarra. d) Renuncia del benefi-ciario al cobro anticipado de la deducción. e) Cambiode régimen de la Seguridad Social o Mutualidad del

beneficiario. f) Baja de algunos de los hijos, a efectos dela deducción, por fallecimiento, por cese de la convi-vencia con pérdida de la guarda y custodia, por obtenerrentas superiores a 8.000 euros. El plazo de comunica-ción de las variaciones o incumplimiento de los requisi-tos es de quince días naturales desde que éstas tuvieronlugar.

41 Dirigido a la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria, apartado de Correos FD número 30.000,Delegación Provincial.

42 Número 901.200.345.

beneficiario, aunque lo normal es que sí loposea, dados los requisitos a cumplir paratener derecho a la deducción y no a la presta-ción: realizar actividad profesional con ins-cripción en la TGSS u obtención de ingresoscon retención a cuenta (art. 81.bis.1 LIRPF).

Sin perjuicio de lo anterior, el modelo 141también puede ser presentado en las oficinasdel Instituto Nacional de la Seguridad Social.Posibilidad que no se extiende al modelo 140.

A los modelos de solicitud no debe acompa-ñarse ningún documento justificativo delcumplimiento de los requisitos exigidos parael derecho a la percepción del beneficio econó-mico. Ello, creemos, es consecuencia de laaplicación del Real Decreto 523/2006, de 28de abril, que suprimió la exigencia de aportarel certificado de empadronamiento, comodocumento probatorio del domicilio y residen-cia, en los procedimientos administrativos dela Administración General del Estado y desus organismos públicos vinculados o depen-dientes.

La verificación de los requisitos se realizamediante el intercambio de información nece-saria con las Administraciones Públicas com-petentes en cada caso. Si ello no fuera posible,siempre la AEAT podrá requerir al solicitan-te la aportación, entre otros, de los documen-tos que estime necesarios (certificado deempadronamiento, certificado del permiso deresidencia, libro de familia o extracto de lainscripción del nacido o adoptado expedidopor el Registro civil correspondiente). Estaverificación no es compleja para la Adminis-tración dado el tratamiento informático detodos los datos relativos a los residentes lega-les. A estos efectos, el legislador dispone quecuando el beneficiario solicita la prestacióneconómica no contributiva o la deducción fis-cal está dando su consentimiento (parece serque no tiene otra opción) para «el acceso, tra-tamiento y comunicación de los datos decarácter personal que sean necesarios para elejercicio de las funciones de los órganos admi-nistrativos encargados de la tramitación de

los procedimientos de gestión e inspección»tanto en el ámbito tributario como en el de laSeguridad Social. Ello, conforme a la LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Pro-tección de Datos de Carácter Personal y sureglamento de desarrollo, aprobado por elReal Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, GeneralTributaria y la LGSS.

La resolución de la AEAT ha de ser expre-sa y motivada. Si procede el abono de la pres-tación éste se transfiere a la cuenta bancariaespecificada por el beneficiario en el modelode solicitud. Si no se ha identificado ninguna,cabe el abono mediante cheque cruzado onominativo del Banco de España.

La revisión de las resoluciones que tenganpor objeto el pago anticipado de las deduccio-nes por nacimiento o adopción en el IRPF serige por lo establecido en la Ley 58/2003, de17 de diciembre, General Tributaria y susnormas de desarrollo.

Por su parte, la revisión de las resolucio-nes denegatorias de la prestación de pagoúnico de la Seguridad Social se rige por lo dis-puesto en la LPL.

La deducción fiscal, como se ha indicado,se configura en la Ley 35/2007 como presta-ción principal para los beneficiarios que, talcomo se exige en el nuevo art. 81 bis de laLIRPF, realicen una actividad por cuentapropia o ajena por la cual estén dados de altaen el régimen correspondiente de la Seguri-dad Social o mutualidad en el momento delnacimiento o la adopción o, en su caso, quehubieran obtenido durante el período imposi-tivo anterior rendimientos o ganancias depatrimonio, sujetos a retención o ingreso acuenta, o rendimientos de actividades econó-micas por los que se hubieran efectuado loscorrespondientes pagos fraccionados. Estosson los sujetos que tienen obligación de ges-tionar su derecho mediante solicitud dededucción fiscal que, obviamente, en númeroson los más numerosos. Debe recordarse, que

ESTUDIOS


para los beneficiarios que cumplan con lascondiciones indicadas, pero que, no obstante,les sean aplicables el régimen foral de Nava-rra o el País Vasco, deben tramitar la solici-tud a través del procedimiento previsto parala prestación no contributiva de la SeguridadSocial.

El derecho que les reconoce la ley es underecho a minorar la cuota diferencial delIRPF43 en la cuantía indicada de 2.500 eurosanuales por cada hijo nacido o adoptado en elperíodo impositivo. Efectivamente, la deduc-ción se practicará en el período impositivo enel que se haya efectuado la inscripción deldescendiente en el Registro Civil.

No obstante, se ofrece la posibilidad de queel beneficiario solicite anticipadamente laprestación de pago único. La solicitud antici-pada se podrá realizar una vez que el hijo estéinscrito en el Registro Civil y se realizará através de los indicados modelos 140 o 141, enlos términos vistos anteriormente. En estecaso, la cantidad económica percibida se apli-cará al tramo estatal del impuesto. Evidente-mente, la solicitud anticipada del beneficiofiscal es incompatible con la minoración de lacuota diferencial y, por supuesto, con la per-cepción de la prestación no contributiva de laSeguridad Social.

Cuando la deducción fiscal no se solicitaanticipadamente, el procedimiento a seguires el establecido en el art. 103 de la LIRPF,(según redacción realizada por la Ley35/2007, dips. Final, apartado, tres). Son doslas posibilidades:

a) Que la suma de las retenciones, ingre-sos a cuenta y pagos fraccionados de

este impuesto sean superiores alimporte de la cuota resultante de laautoliquidación, entonces «la Adminis-tración tributaria practicará, si proce-de, liquidación provisional dentro delos seis meses siguientes al término delplazo establecido para la presentaciónde la declaración».

b) Que la cuota resultante de la autoliqui-dación o, en su caso, de la liquidaciónprovisional, sea inferior a la suma delas cantidades efectivamente retenidasy de los pagos a cuenta de este impues-to. En este caso, «la Administración tri-butaria procederá a devolver de oficioel exceso sobre la citada cuota, sin per-juicio de la práctica de las ulterioresliquidaciones, provisionales o definiti-vas, que procedan».

La deducción fiscal puede cederse al otroprogenitor o adoptante siempre que éste cum-pla con los requisitos de residencia legal, con-tinuada y efectiva al menos en los dos añosanteriores a la fecha del nacimiento o adop-ción. Posibilidad de cesión que no se reconocepara la prestación de la Seguridad Social.

COMPATIBILIDADDE LA PRESTACIÓN

La nueva prestación económica por naci-miento o adopción de hijo es compatible con elresto de las prestaciones familiares por hijo acargo. Así se dispone expresamente en el nue-vo apartado cuarto que se incorpora al art.189 de la LGSS. La compatibilidad se produ-ce porque así se reconoce por la ley, pero elreconocimiento de compatibilidad pareceobligado si los fines de ambos beneficios sepresentan como distintos; con la nueva pres-tación económica por nacimiento o adopciónde hijo se persigue compensar el exceso decargos que se produce con la ampliación de lafamilia ante un nuevo miembro y con ladeducción por maternidad «se persiguefomentar la incorporación de la mujer al mer-



43 A tenor del art. 79 de la LIRPF, la cuota diferenciales el resultado de minorar la cuota líquida total delimpuesto, que será la suma de las cuotas líquidas, estataly autonómica, en los siguientes importes: a) la deduc-ción por doble imposición internacional; b) las retencio-nes, los ingresos a cuenta y los pagos fraccionados y otrasdeducciones.

cado de trabajo» (Exposición de Motivos).Muestra clara de esta compatibilidad es laposibilidad de solicitar ambas prestaciones através del modelo 140.

Así mismo, este beneficio es compatiblecon las prestaciones por hijo a cargo o pornacimiento o adopción de tercer o sucesivoshijos, así como por la correspondiente presta-ción por parto o adopción múltiples de laSeguridad Social.

Por supuesto, tal como especifica el nuevoart. 81.bis.3 de la LIRPF, en ningún caso setendrá derecho a la deducción fiscal, si pre-viamente se ha percibido la prestación econó-mica de pago único de la Seguridad Social.

INCIDENCIA DE LA LEY 35/07EN LA LGSS: NUEVOS PRECEPTOSY PRECEPTOS MODIFICADOS

La Ley 35/07 no sólo, como nos indica sudenominación, «establece la deducción pornacimiento o adopción en el impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas y la prestacióneconómica de pago único de la SeguridadSocial por nacimiento o adopción», tambiénmodifica el régimen de las prestaciones fami-liares de la Seguridad Social. Para ello, comose adelantó, se modifican los siguientes artí-culos de la LGSS: 181, apartados b y d; 182,apartado c; 182 bis.1, apartado c, y 2, aparta-do a; 185.1 y 186.1. de la LGSS. La líneas quesiguen se ocupan sumariamente de estasmodificaciones:

Hasta la entrada en vigor de la Ley35/2007, el art. 181.b) de la LGSS establecíauna prestación económica a tanto alzado y depago único por nacimiento o adopción de ter-cer o sucesivos hijos. Tras esta reforma, estaprestación, que es adicional a la genérica, sereconoce exclusivamente a los nacimientos oadopciones de hijos que tengan lugar en o porfamilias numerosas, monoparentales y en loscasos de madres discapacitadas. Esta presta-ción adicional consiste en un pagó único de

1.000 euros (art. 186 LGSS) frente a los450,76 anteriores y que sólo se reconocíanrespecto al tercer o sucesivos hijos.

La operatividad de esta nueva concepciónde la prestación económica lleva tambiénaparejada la reforma de la rúbrica de la Sub-sección 2ª, de la Sección Segunda (modalidadno contributiva) del Capítulo IX (prestacio-nes familiares) de la LGSS, cuyo nuevo tenores el siguiente: «Prestación económica depago único a tanto alzado por nacimiento oadopción de hijo en supuestos de familiasnumerosas monoparentales y en los casos demadres discapacitadas».

La reforma sólo afecta al ámbito objetivode la prestación, no así a los requisitos quehan de concurrir para tener derecho a la pres-tación según art. 182 de la LGSS. Así, es exi-gible la residencia en España, que no concu-rra incompatibilidad con otras prestacionesde esta misma naturaleza y que se acredite lacarencia de ingresos en el límite establecidoen el nuevo apartado c) del indicado precepto.La modificación del art. 182.1.c) afecta a «losingresos anuales de cualquier naturaleza»que no han de superarse para la asignacióneconómica por hijo o menor acogido. Si conanterioridad a la reforma la cantidad era de9.273,83 euros44, ésta se eleva a 11.000 euros.Como es sabido, esta cantidad se incrementa«en un 15 por 100 por cada hijo o menor aco-gido a cargo, a partir del segundo, éste inclui-do».

En el nuevo apartado d) del art. 181 esdonde se anuncia la nueva «prestación econó-mica de pago único por nacimiento o adopciónde hijo» establecida por la Ley 35/2007, eldenominado «cheque bebe», cuyo régimenjurídico ha sido objeto de comentario.

El art. 182.bis, que se ocupa de la cuantíade las asignaciones, ve modificado el aparta-

ESTUDIOS


44 Según redacción dada por la disposición adicio-nal 1ª.uno de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, dePGE.

do 1 y el párrafo a) del apartado 2. Así, se venafectadas, la cuantía de la asignación econó-mica, que en cómputo anual asciende a 500 o291 euros anuales, en función de que elmenor acogido a cargo tenga una edad infe-rior a tres años o habiendo cumplido estaedad sea menor de dieciocho años. Ello, salvo,claro está, los supuestos especiales de hijos omenores acogidos sufran una minusvalíadebidamente acreditada. En estos supuestos,la cuantía a percibir se ve incrementada enfunción del grado de minusvalía reconocido45.

El art. 185 reconoce los nuevos colectivos alos que extiende la prestación económica porhijo a cargo, especificando que las familiasnumerosas son aquellas que tiene tal consi-deración a tenor de lo dispuesto en la Ley40/2003, de 18 de noviembre, de Protección alas Familias Numerosas. Asimismo, define loque entiende por familia monoparental: «la

constituida por un solo progenitor con el queconvive el hijo nacido o adoptado y que cons-tituye el sustentador único de la familia»46. Y,asimismo, identifica el grado de minusvalíaque debe padecer la madre en un grado igualo superior al 65 por ciento.

Finalmente, se incorporan una nueva Sub-sección, la cuarta, de la Sección segunda, delTítulo IX, pasando la cuarta a ser la quinta.Esta nueva Subsección cuarta se ocupa de la«prestación económica por nacimiento oadopción de hijo» y recoge los nuevos artícu-los 188, del bis al sexies.

La última reforma es la operada en el art.189, en el que se incorpora un nuevo aparta-do, el cuarto, que recoge la compatiblidad deesta nueva prestación por nacimiento o adop-ción de hijo con las demás prestaciones fami-liares reguladas en la sección segunda delTítulo IX de la LGSS.



45 Si la discapacidad reconocida al hijo es igual osuperior al 33 por ciento, la cuantía es de 1.000 euros.

46 Un análisis de las carencias de tratamiento globalen materia de empleo o inclusión social en J. L. GOÑI

SEIN: «La familia monoparental: ausencia de atenciónpolítica y legislativa y su impacto sobre la situaciónsociolaboral de la mujer», Temas Laborales, nº 82, 2005,págs. 11 y ss. El tratamiento dispensado por la SeguridadSocial, equiparable a la «familia conyugal» en las págs.28 y ss.

ESTUDIOS


RESUMEN La Ley 35/2007, de 19 de noviembre, establece una ayuda económica para los nacimientoso adopciones de hijos que hayan tenido lugar a partir de 1 de julio de 2007. Esta nueva pres-tación social, como novedad importante, presenta una doble naturaleza: como deducciónfiscal y, subsidiariamente, como prestación de la Seguridad Social. indicada Ley, el pre-sente estudio analiza la operatividad de las prestaciones, identifica sus beneficiarios y losrequisitos que se les exigen, el procedimiento de solicitud y sus plazos, la delegación de sugestión y administración a la AEAT y su régimen de compatibilidad con el resto de las pres-taciones familiares. En el análisis de estos aspectos se identifican las disfunciones y lagu-nas de la ley, proponiendo su corrección, como por ejemplo la discriminación de las parejasheterosexuales. El estudio finaliza con la enumeración de las modificaciones operadas porla indicada norma en el régimen de las prestaciones familiares.

la nueva prestación asistencial de la seguridad social por ...económico y social se pronunció en...

Documents