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La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional
IV RICARDO XAVIER BASALDÚA
– Abogado (UBA), escribano (UBA) y doctor en ciencias jurídicas (UCA).– Abogado especializado en Derecho Administrativo (posgrado UBA).– Corredactor del Código Aduanero de la Nación (ley 22.415).– Delegado argentino ante el Comité Técnico Permanente del Consejo de Cooperación
Aduanera desde 1971 hasta 1992. Ex presidente del Comité (1982-1983).– Exsubdirector de la Dirección Nacional de Impuestos y ex director de Técnica Aduanera
de la Secretaría de Ingresos Públicos de la Nación.– Profesor consulto del Departamento de Derecho Económico y Empresarial de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; profesor de la Maestría en Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la UBA a cargo de la materia “Derecho Aduanero”; profesor de la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios de la Facultad de Derecho de la UBA, a cargo de la materia “El comercio exterior”; profesor de la Carrera de Especialización de Posgrado en Gestión Empresaria del Comercio Exterior y de la Integración de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA; profesor de los Cursos Intensivos de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA; profesor titular de Derecho Aduanero y Comercio Exterior de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Universidad Austral; profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Católica Argentina; profesor titular de la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad de San Andrés, en la materia “Transacciones Económicas Internacionales”; profesor de la Carrera de Especialización en Asesora-miento de Empresas de la Universidad del Museo Social Argentino; profesor de la Carrera de Especialización en Tributación de la Escuela de Graduados de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba; profesor de la Ca-rrera de Especialización en Derecho Tributario y Finanzas Públicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; profesor titular del Claustro Docente de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procu-ración del Tesoro de la Nación; profesor de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Especialización en Derecho Aduanero y Comercio Exterior, Bogotá, Colombia, ex profesor titular de Derecho Comercial I de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina.
– Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación.– Miembro honorario del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros; miembro Consejero
del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales y miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Comparado.
– Miembro fundador y consejero de la Academia Internacional de Derecho Aduanero, fundada el 6 de junio de 2007, en la ciudad de Barcelona, España.
– Doctor Honoris Causa Conditor Universitatis, grado conferido por la Universidad Braulio Carrillo, con sede en San José, República de Costa Rica, en su sesión 96, celebrada el 13 de octubre de 2008.
– Integra la lista de terceros árbitros presidentes para la Solución de Controversias en el Mercosur (art. 11 del Protocolo de Olivos) y las listas de árbitros nacionales del Régimen de Solución de Controversias previstos en los Acuerdos de Complementación Económica nro. 35 (Mercosur-Chile) y nro. 36 (Mercosur-Bolivia).
– Dictó conferencias y participó en Congresos sobre su especialidad en el país y en el extranjero.
– Representó al país en numerosas misiones y delegaciones oficiales (Bélgica, Bolivia, Canadá, Chile, EE.UU. y Turquía).
– Integró el Gabinete Fiscal de la Nación en representación del Tribunal Fiscal de la Nación.
– Autor de doce libros y numerosos artículos en su especialidad.– La primera edición de la presente obra fue galardonada con el accésit al Premio de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires 2008.
La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacionalPrólogo a la primera edición de Eduardo A. Roca
Segunda edición
RicARdo XAviER BAsAldúA
Basaldúa, Ricardo XavierLa Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional: 2da Edicion.- Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013.704 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2454-7
1. Derecho.CDD 340
ISBN 978-950-20-2454-7
SAP 41464315Tirada: 600 ejemplares
© Basaldúa, Ricardo Xavier© AbeledoPerrot S.A.
Administración y redacciónTucumán 1471
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VentasTalcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620
Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468Fax: (54-11) 5236-8939
Buenos Aires - Argentina
Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
VII
A mi esposa Ana A mis hijos Javier Ignacio y Santiago Andrés
En memoria de mi prima,
Karmele de Echano de Vizcaya
IX
ÍNDICE GENERAL
Prólogo de la primera edición ........................................................... XVIIPrefacio de la primera edición .......................................................... XXISiglas y abreviaturas ......................................................................... XXVII
Capítulo I
INTRODUCCIÓN
.......................................................................................................... 1
Capítulo II
LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
1. Condición jurídica ...................................................................... 262. Ámbito ....................................................................................... 273. Objetivos .................................................................................... 334. Funciones ................................................................................... 395. Estructura institucional .............................................................. 416. Miembros ................................................................................... 487. Contribuciones ........................................................................... 558. Sistema de adopción de decisiones .............................................. 559. Idiomas oficiales ......................................................................... 57
10. Sede ............................................................................................ 57
Capítulo III
EL COMERCIO INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. EL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES
ADUANEROS Y COMERCIO
SeCCIón I
Los principios básicos
1. No discriminación en el comercio entre los miembros ................ 62
X ÍNDICE GENERAL
1.1. Tratamiento igualitario para las mercaderías importadas ori- ginarias de cualquiera de los territorios de los miembros. La cláusula de la nación más favorecida .................................. 631.2. Tratamiento igualitario en el territorio de los países miem- bros entre las mercaderías importadas y las nacionales. La cláusula del trato nacional .................................................. 72
2. Transparencia ............................................................................. 793. El arancel aduanero como único instrumento admitido para regu- lar el comercio exterior (protección arancelaria exclusiva) ......... 844. Valoración en aduana de la mercadería importada ateniéndose al valor real de la mercadería a la que se le apliquen los derechos aduaneros ................................................................................... 875. Disminución general y progresiva de los derechos aduaneros me- diante negociaciones multilaterales. Las rondas .......................... 91
5.1. Primera ronda .................................................................... 975.2. Segunda ronda.................................................................... 985.3. Tercera ronda ..................................................................... 995.4. Cuarta ronda ...................................................................... 995.5. Quinta ronda...................................................................... 1005.6. Sexta ronda ........................................................................ 1015.7. Séptima ronda .................................................................... 1035.8. Octava ronda ..................................................................... 1055.9. Novena ronda .................................................................... 109
6. Consolidación de los aranceles aduaneros negociados ................ 1167. Condena a las restricciones económicas directas a las importacio- nes y exportaciones .................................................................... 1208. Libertad de tránsito de las mercaderías y de los medios de trans- porte a través de los territorios de los miembros ......................... 1289. Consulta obligatoria entre los miembros para solucionar las con- troversias que suscite el comercio internacional .......................... 134
SeCCIón II
Las excepciones al principio de no discriminación en el comercio entre los miembros
1. Cláusula de anterioridad ............................................................ 1412. Tráfico fronterizo ....................................................................... 1443. Acuerdos de integración económica............................................ 1484. Sistemas generalizados de preferencias (SGP) ............................. 1725. Cláusula de habilitación ............................................................. 181
XIÍNDICE GENERAL
SeCCIón III
Otras excepciones a sus principios
1. Cláusula de eximición de obligaciones........................................ 1872. Cláusula de salvaguardia ............................................................ 1943. Razones de abastecimiento interno ............................................. 2004. Preservación de la balanza de pagos ........................................... 2025. Las excepciones generales ........................................................... 2066. Las excepciones por razones de seguridad .................................. 2267. Las denominadas restricciones voluntarias a las exportaciones ... 234
Capítulo IV
EL COMERCIO INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. LOS ACUERDOS ESPECIALES
SeCCIón I
Los acuerdos sectoriales
1. Acuerdo sobre la agricultura ...................................................... 2412. Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias 2693. Acuerdo sobre los textiles y el vestido ........................................ 280
SeCCIón II
Los acuerdos de defensa comercial
1. Acuerdo sobre antidumping ....................................................... 2961.1. Introducción ....................................................................... 2961.2. El GATT de 1947: Ar tícu lo VI ........................................... 3021.3. El Código Antidumping de 1967 ........................................ 3041.4. El Código Antidumping de 1979 ........................................ 3051.5. El Acuerdo relativo a la aplicación del Ar tícu lo VI del GATT de 1994 .............................................................................. 305
2. Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias ............. 3232.1. Introducción ....................................................................... 3232.2. El GATT de 1947: Ar tícu los VI, XVI y XXIII .................... 3252.3. El Código de Subvenciones y Derechos Compensatorios de 1979 ................................................................................... 3272.4. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de 1994 .............................................................................. 327
3. Acuerdo sobre salvaguardias ...................................................... 3503.1. Introducción ....................................................................... 3503.2. El Acuerdo sobre Salvaguardias .......................................... 352
XII ÍNDICE GENERAL
SeCCIón III
El Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio
.......................................................................................................... 365
SeCCIón IV
Los acuerdos relativos a los obs tácu los no arancelarios
1. Formalidades administrativas a la importación y a la exportación 3811.1. Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de importación ................................................................... 3971.2. Acuerdo sobre inspección previa a la expedición ................ 405
2. Origen de la mercadería ............................................................. 4112.1. Generalidades ..................................................................... 411
2.1.1. Diferencia entre origen y procedencia ...................... 4122.1.2. Caracteres del origen de las mercaderías .................. 4132.1.3. Clases de reglas de origen ........................................ 4132.1.4. Significación del origen para el comercio internacio- nal y las aduanas ..................................................... 414
2.2. Acuerdo sobre normas de origen ........................................ 4192.3. Marcas de origen ................................................................ 427
3. Valor en aduana ......................................................................... 4333.1. Generalidades ..................................................................... 4333.2. Acuerdo relativo a la aplicación del Ar tícu lo VII del GATT 437
1º) El valor de transacción de las mercaderías importadas 4382º) Valor de transacción de las mercaderías idénticas ........ 4493º) Valor de transacción de las mercaderías similares......... 4514º) Valor deducido ............................................................. 4525º) Valor reconstruido ....................................................... 4566º) Valor determinable sobre criterios razonables compati- bles con el sistema ........................................................ 458
4. Los obs tácu los técnicos al comercio ........................................... 4634.1. Generalidades ..................................................................... 4634.2. El Acuerdo sobre los obs tácu los técnicos al comercio ......... 465
Capítulo V
EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS. EL ACUERDO GENERAL
SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS
1. Generalidades ............................................................................. 4771.1. Concepto de servicios ......................................................... 4771.2. Categorías de servicios ....................................................... 482
XIIIÍNDICE GENERAL
1.3. La prestación internacional de servicios y la necesidad de otras libertades económicas complementarias .................... 4831.4. Modos de suministro de servicios ....................................... 4841.5. Regulación estatal del comercio de servicios ....................... 485
1.5.1. La subregulación estatal .......................................... 4861.5.2. La regulación estatal proteccionista ......................... 488
2. El acuerdo general sobre el comercio de servicios ....................... 4902.1. Caracterización y estructura del acuerdo ............................ 4902.2. Objetivo ............................................................................. 4922.3. Ámbito del GATS ............................................................... 4932.4. Principios que rigen el acuerdo ........................................... 498
a) No discriminación .......................................................... 499b) Transparencia ................................................................ 502c) Acceso a los mercados .................................................... 503d) Liberalización progresiva ............................................... 504e) Consolidación ................................................................ 505f) Consulta obligatoria y régimen de solución de diferencias 505g) Reciprocidad .................................................................. 506h) Reconocimiento mutuo .................................................. 506
2.5. Excepciones a los principios del GATS ............................... 507a) Tráfico fronterizo ........................................................... 507b) Integración económica ................................................... 508c) Balanza de pagos ............................................................ 509d) Medidas de salvaguardia de urgencia ............................. 509e) Eximición de obligaciones .............................................. 510f) Excepciones generales .................................................... 510g) Excepciones referidas a la seguridad .............................. 510h) Régimen de excepción para países en desarrollo ............ 511
2.6. Los compromisos específicos .............................................. 5122.7. Los Anexos y Protocolos Adicionales ................................. 514
a) Movimiento de personas físicas ..................................... 514b) Servicios financieros ...................................................... 516c) Telecomunicaciones de base ........................................... 517
2.8. La gestión del GATS ........................................................... 518
Capítulo VI
EL COMERCIO INTERNACIONAL RELATIVO A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
EL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
RELACIONADOS CON EL COMERCIO
1. Introducción ............................................................................... 5191.1. El derecho de propiedad intelectual y la necesaria regulación internacional ...................................................................... 519
XIV ÍNDICE GENERAL
1.2. Clases de derechos de propiedad intelectual ....................... 5221.3. La OMPI y las convenciones sobre los derechos de propie- dad intelectual .................................................................... 5221.4. La protección de los derechos de propiedad intelectual ...... 5251.5. El problema a solucionar con el reconocimiento de los dere- chos de propiedad intelectual ............................................. 530
2. El acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad inte- lectual relacionados con el comercio........................................... 532
2.1. Estructura del acuerdo ........................................................ 5342.2. Ámbito del acuerdo ............................................................ 5352.3. Principios consagrados en el acuerdo .................................. 539
2.3.1. Principio de no discriminación ................................ 5402.3.2. Principio de transparencia ....................................... 541
2.4. Aplicación del régimen internacional establecido por el ADPIC ............................................................................... 542
a) Controles nacionales ..................................................... 542b) Controles a cargo de la OMC ....................................... 546
2.5. Régimen de protección resultante de las convenciones inter- nacionales existentes y del acuerdo ADPIC ........................ 546
1) El régimen general de protección ................................... 5472) Los regímenes específicos de protección, que deben ser considerados con relación a las siete categorías de dere- chos .............................................................................. 548
a) Los derechos de autor y derechos conexos (arts. 9º a 14) ............................................................................ 548b) Las marcas de fábrica o de comercio (arts. 15 a 21) 551c) Las indicaciones geográficas (arts. 22 a 24) .............. 553d) Los dibujos y modelos industriales (arts. 25 y 26) .... 554e) Las patentes de invención (arts. 27 a 34) .................. 554f) Esquemas de trazado (topografías) de los circuitos in- tegrados (arts. 35 a 38) ............................................. 560g) Protección de la información no divulgada (art. 39) 561
2.6. Gestión del acuerdo ............................................................ 562
Capítulo VII
EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
1. Generalidades ............................................................................. 5632. El entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias .......................................... 5673. El procedimiento y sus etapas ..................................................... 575
3.1. Primera etapa. Consultas bilaterales ................................... 5753.2. Segunda etapa. Conformación de un Grupo Especial (panel) 578
XV
3.3. Tercera etapa. Órgano de apelación (OA) .......................... 5853.4. Aplicación de las recomendaciones del informe adoptado .. 588
4. Derecho aplicable e interpretación de los acuerdos ..................... 5914.1. Los acuerdos abarcados...................................................... 5924.2. Los principios generales de interpretación del derecho inter- nacional público ................................................................. 594
a) Buena fe ........................................................................ 597b) Abuso de derecho .......................................................... 598c) Pacta sunt servanda ....................................................... 599d) Estoppel ........................................................................ 599e) Aquiescencia ................................................................. 601f) Irretroactividad ............................................................. 601g) Objeto y fin del acuerdo ................................................ 602h) Equidad ......................................................................... 603i) Efecto útil ...................................................................... 603j) In dubio mitius .............................................................. 604k) Res judicata ................................................................... 604l) Proporcionalidad ........................................................... 605m) Lex specialis .................................................................. 606n) Autonomía .................................................................... 606ñ) Coherencia .................................................................... 606o) Lex posteriori ................................................................ 606p) Expectativas legítimas o razonables ............................... 607q) Valor de los precedentes ................................................ 608
4.3. Otras fuentes de aplicación o de interpretación .................. 610
Bibliografía citada ............................................................................. 615
Jurisprudencia de la Organización Mundial del Comercio. Asuntos citados .......................................................................................... 639
Índice alfabético ................................................................................ 655
Acuerdo de Marrakech (estructura) ................................................... 669
ÍNDICE GENERAL
XVII
PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el valor presente y futuro de la comunicación del pensamiento por medios virtuales, todavía el libro condiciona nuestras vidas. Para Borges, era “un ob-jeto sagrado” (Del Culto de los Libros). Por eso, para quien libra al público uno de esos bienes, el hecho comporta emoción singular ya que ve condensada y librada a su suerte una parte de su personalidad convertida en obra más perdurable que su propia vida. De ahí que la elección de quien prologue su libro es acto comparable al de la vieja tradición cristiana del padrinazgo. En el caso, más de bautismo que de tesis y, menos, de duelo.
La preferencia del autor refleja, es cierto, vinculación especial entre prologado y prologuista, especialmente apreciada esta vez por la personalidad de aquél pero, al mismo tiempo, acarrea gran respon-sabilidad porque el mérito de lo que diga estará en saber señalar cla-ramente con su recomendación el mérito de la criatura. Tarea para lo cual tengo mis dudas en el acierto de la elección de Ricardo Basaldúa, toda vez que en la materia abarcada por su trabajo deben ser pocos los que superen sus conocimientos en el mundo de nuestra lengua.
Por ello, sólo me animo a destacar ante el lector a quien está destinado y que no saltee estas páginas iniciales, como suele ocurrir, el valor y estímulo que significa para todos nosotros que haya en el país juristas de reconocida autoridad convencidos de que no se pue-de perder contacto con la realidad internacional. Y hoy, la OMC, es una realidad internacional de excepcional importancia en el mundo económico. De primera necesidad, entonces, es saber cuáles son su naturaleza y funciones y cómo se actúa ante ella.
Nacida en la dimensión comercial, su existencia se explica sola-mente por la presión de un factor humano asociativo que aglutina a las personas y a las naciones, por lo menos, con la misma fuerza que el fervor religioso o las de, contrariamente, aquellas negativas, las de dominación y destrucción.
XVIII
Como profesor de derecho comercial, el estudio me llevó inexora-blemente a obsesionarme con la historia y la naturaleza de esa presión a veces intermitente, pero a la larga, constante; a veces invisible pero a la larga espectacularmente presente; a veces maltratada, despreciada, pero a la larga, dominante; con esa fuerza tan inevitable e imprescin-dible como la de gravedad. En el ejercicio del comercio, del mismo modo que en otras facetas esenciales, se expresa lo humano en rasgos esencialmente asociativos y trascendentes.
En aquellos tiempos, cada vez más lejanos, la preparación de las clases me llevaba a libros como los de Ernst Samhaber y Paul Rehme, traducidos ambos del alemán; el primero sobre la historia del comercio y el segundo, sobre la del derecho mercantil. Seguí haciendo, después, tareas de mantenimiento para cuidar ese capital inicial de información siendo subrepticio lector y admirador de Pirenne y Bourdell.
De ahí que la obra de Ricardo Basaldúa me haya conmovido, no sólo por lo relacionada que está con los antecedentes y naturaleza de la realidad a que me he referido, sino también por comprobar que, entre nosotros, subsisten quienes dominan toda la relevancia de esta particular organización que reúne casi tantos países como la ONU, sin que ninguno tenga derecho a veto ni voto calificado porque no viene de la guerra; que no es regional sino planetaria; que no requiere ni ofrece vínculos preferenciales sino procura rigurosamente la igualdad de sus miembros.
Da cuenta el contenido del libro de los diferentes tratados sucesi-vos que a lo largo de los años llevaron hasta la Organización Mundial de Comercio, definida por Francesco Galgano, el maestro actual de nuestros comercialistas maestros como: “antes que forma de gobierno global (es) instrumento de acuerdos logrados en la negociación entre gobiernos nacionales, cuya vocación es la de remover todo obstáculo residual de la libertad del comercio internacional” (La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 39). Basaldúa se ocupa a fondo del punto de la naturaleza de la singular estructura, ya que muchos la califican directamente como entidad de vida propia.
Pero, conviene advertir que tales acuerdos internacionales no son producto exclusivo de la “mundialización”, sino que, aunque de mane-ra impensable, sólo los ha acelerado. Han existido, tácitamente, desde siempre y seguirán presionando en otras formas aun cuando sea cierto que la globalidad actual muestre señales de reversibilidad, como algu-nos anuncian (Ferguson, Neil, “El fin de la globalización” en Foreign Affairs, reproducido en Archivos del Presente, nro. 39, 2006).
Sin ir a ejemplos cavernícolas, que los hay, recordemos los “cuatro caminos del ámbar” que alrededor del año 2000 a. C. cruzaban Europa de Norte al Sudoeste para ser distribuidos por fenicios y griegos en el
PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
XIX
Medio Oriente junto con el estaño. Puede recurrirse, en época poco menos lejana, a las lamentaciones del profeta Ezequiel sobre la des-trucción de Tiro, ciudad a la que se describe en detalle como “centro del tráfico de los pueblos hacia las islas sin número” donde “todas las naves del mar y sus marineros estaban... para asegurar su comer-cio” (27, 2 y 9). Y, para algo moderno, piénsese en los “caminos de la seda”, por todos asociados a la memoria de Marco Polo. El tráfico ha existido y sido aceptado por las comunidades desde que nuestra especie se configuró, siendo la única que lo practica.
La obra que prologo narra bien documentadamente (el lector debe prestar atención a todas las notas) los pasos recientes que los hombres han tomado para lograr el nuevo instrumento del que dispone el planeta para desarrollar su actividad mercantil que, según el autor, “aparece como una bendición, como un bien preciado, porque trae aparejada la paz e incrementa la colaboración y la solidaridad entre los pueblos”.
El esfuerzo de Ricardo Basaldúa, realizado en la lejana Argentina, además de su propio mérito, tiene el de confirmar que está vivo aún un atributo permanente de nuestra identidad nacional: el interés por lo que ocurre en el mundo y el deseo de participar en ello. Un tratado como el que ha producido sobre un elemento esencial de la actividad económica que nos envuelve, es valor que enriquece la cultura y la capacidad nacional para sobrevivir exitosamente en un mundo en el cual la competitividad conferida por el conocimiento es el motor máximo del desarrollo.
Subsiste entre nosotros, gracias a Dios, una bastante numerosa secta que se ocupa y preocupa del estado de cosas internacional, a pesar del inevitable estruendo del quehacer humano cotidiano. Quizás el máximo ejemplo moderno sea el de Borges, pero no olvidemos en el campo jurídico el de Vélez Sarsfield: en medio de una turbulencia, por lo menos, igual a la que vivimos hoy, reunió una biblioteca increíble-mente al día en su tiempo, dominada por él acabadamente y que fue la base de aquellos sorprendentes instrumentos de modernización: los Códigos de Comercio y Civil.
A esa Argentina que se ocupa y preocupa de lo mundial pertenece el autor desde hace muchos años. Su primera publicación es de 1969 y desde entonces no ha cesado de escribir y enseñar sobre derecho aduanero y derecho comercial, enriquecedor de su visión de especia-lista. Todo lo cual le ha conferido un prestigio extendido más allá de nuestro ámbito nacional. Hace menos de diez años ofreció a quienes se interesan en estos temas, el aporte de su estudio Mercosur y derecho de integración, que tuve la responsabilidad de presentar en el CARI juntamente con Elvio Baldinelli y Jorge Lavopa, miembros también
PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
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de la secta a que he aludido. Son datos importantes porque prueban la madurez y experiencia en las que se asienta el libro que ahora se incorpora a la bibliografía de habla española.
Para ser justos corresponde apuntar que entre los juristas argenti-nos contemporáneos que trabajan en el campo del derecho, Basaldúa ha tenido un privilegio raro. Parte de sus esfuerzos han pasado a ser parte de la legislación positiva. Así ocurrió con el proyecto de Código Aduanero que preparó con otros especialistas, sancionado en 1991, comentado por ellos en una obra de ocho volúmenes cuya redacción les ocupó 15 años. Con otros autores prestigiosos, el país no ha sido tan generoso y sus propuestas han quedado en el camino como jalones de un propósito frustrado permanentemente por el Congreso Nacional, tal como lo he recordado en el prólogo de otro autor igualmente an-gustiado por la inserción de nuestra actividad en la mundial: Julio Cé-sar Rivera (Estudios de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, 2006).
Esta vez, Ricardo Basaldúa no ha preparado un proyecto de ley sino construido una herramienta de información actualizada que nos hará posible, como dije al principio, conservar la articulación de nues-tra sociedad con aquellas que ocupan la vanguardia del actual proceso planetario.
La labor de los juristas que, observando lo que ocurre a su alrede-dor, tratan de ordenarlo de acuerdo con la relevancia de los hechos que ven suceder, formulando al mismo tiempo guías para quienes tienen la responsabilidad de actuar, es indispensable en las civilizaciones que se desarrollan bien. Hombres tan silenciosos como Pothier y Domat, con sus reflexiones y anotaciones, han beneficiado a la legislación de todos los países del mundo, no sólo Francia, y siguen inspirando a quienes se ocupan y preocupan día y noche sobre el derecho, tal como lo hace el autor cuya obra prologo. Precisamente, en el trabajo del comentarista de Pothier en la completa obra que la UCA ha dedicado recientemente a la Codificación (Sus raíces y perspectivas, Educa, 2003, t. I, p. 195), se lee: “En la hora de la unificación progresiva de los Estados de la Unión Europea, necesitaríamos un Pothier que supiera encontrar la vía de la unificación jurídica sin chocar con nadie”.
A esa búsqueda de vías eficaces contribuyen decididamente obras como ésta; tarea incesante por cuanto una vez que la sociedad llega a solucionar un problema determinado, inexorablemente enfrentará nuevos tan acuciantes como los dejados atrás.
Alienta saber que no cesan los esfuerzos de esa clase entre noso-tros y halaga estar, justificadamente o no, asociado con uno de ellos tan valioso, aunque sea nada más que tratando de justificar la respon-sabilidad de padrino prologuista.
Eduardo A. Roca
PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
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PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIÓN
1. Han transcurrido ya más de diez años desde la creación de la Organización Mundial del Comercio, mediante el Acuerdo de Ma-rrakech suscripto el 15 de abril de 1994, y del funcionamiento del nuevo sistema de solución de diferencias implementado por el Enten-dimiento respectivo.
Es necesario percatarse de que, desde entonces, el panorama del que debe adoptar decisiones o asesorar en el ámbito del comercio in-ternacional ha variado notoriamente, tanto en la calidad de las normas jurídicas como en su cantidad y alcance.
Luego de la Ronda Uruguay (1986-1993), la normativa destinada originariamente a la regulación del comercio internacional de merca-derías, constituida por el GATT y sus acuerdos complementarios, se amplía con otras normas que cubren nuevos ámbitos, como el relativo a los servicios, a los derechos de la propiedad intelectual y a las inver-siones en cuanto estuviesen vinculados al comercio internacional.
Toda esta normativa tiende a establecer reglas claras a favor del desarrollo del comercio internacional, procurando asegurar la no dis-criminación, la transparencia, la previsibilidad y las conductas comer-ciales leales entre los países, y viene a limitar en forma consensuada y progresiva la potestad de los Estados Miembros.
Este sistema jurídico posee ahora un carácter más coercitivo, como consecuencia de la eliminación de la denominada Cláusula de anterioridad y de lo previsto en los nuevos acuerdos, así como, espe-cialmente, con el pleno funcionamiento del nuevo sistema de solución de diferencias entre los Estados Miembros de la OMC.
Por otra parte, debe destacarse el notorio aumento de los sujetos directamente afectados por dichas normas, pues resultan obligados por el sistema los ya ciento cincuenta Miembros de la OMC.
Las disciplinas de la OMC afectan tanto a los productores de bienes y servicios establecidos en los distintos países como a sus con-sumidores. Interesan también a los titulares de los derechos de autor,
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de las patentes y de las marcas, así como a los consumidores de los productos objeto de ellos.
De alguna manera, todos estamos involucrados por las actividades de la OMC, sobre todo de los profesionales que deben asesorar a las empresas que desarrollan actividades económicas, directa o indirec-tamente, vinculadas al comercio exterior.
2. La globalización ha puesto de manifiesto que las distintas na-ciones forman parte de un mismo mundo y que cada vez son más interdependientes.
Las disciplinas de la OMC constituyen una de las expresiones más destacadas de la globalización en el aspecto jurídico. En ese foro se dis-cuten y resuelven cuestiones muy importantes que atañen y repercuten en los distintos países Miembros.
Además de las materias propiamente comerciales que hacen a su competencia, la OMC ha de encarar, cada vez con mayor frecuencia, espinosos asuntos que afectan temas que, sin ser económicos, se vin-culan de alguna manera a las regulaciones comerciales (v. gr., el medio ambiente, las normas sociales –el denominado “dumping social”–, la cultura nacional –la denominada “excepción cultural”–, la con-servación de las especies de la flora y de la fauna, la salud pública, la sanidad animal y vegetal), donde se plantean situaciones conflictivas y delicadas, que son sometidas al Órgano de Solución de Diferencias (v. gr., asuntos Japón - Bebidas alcohólicas, Comunidades Europeas - Amianto, Estados Unidos - Camarones [tortugas], Comunidades Eu-ropeas - Carne bovina [hormonas], Estados Unidos - Atún [delfines], Comunidades Europeas - Productos biotecnológicos).
Dados todos los asuntos que son objeto de debate y decisión en ese recinto internacional, es motivo de preocupación que muchos Estados Miembros no estén debidamente representados en las discu-siones respectivas. A veces ello se debe a las dificultades que aquejan a la mayoría de los países en desarrollo, los que carecen de recursos económicos y de funcionarios especializados para enviar representa-ciones idóneas a las innumerables y frecuentes reuniones efectuadas en lugares muchas veces distantes para ellos. En otros casos, sin em-bargo, ello responde a una falta de conciencia o comprensión sobre lo que está en juego y la importancia consiguiente de concurrir con funcionarios especializados y hacer oír sus puntos de vista.
Así, se advierte que Estados muy celosos en proclamar y afirmar su independencia o autonomía cuando se trata de decisiones que hacen a su competencia en la esfera nacional, en cambio no participan o se hallan precaria o inadecuadamente representados cuando se trata de cuestiones que corresponden a una competencia internacional, y que,
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por lo tanto, implica el ejercicio de una competencia compartida que también los involucra.
Como hemos visto, en la OMC se adoptan, en general por con-senso, decisiones que repercuten en todos los países Miembros, ha-yan o no participado en los debates respectivos. Cuanto mayor sea la cantidad de países participantes en las deliberaciones, mayor será el grado de legitimidad que revestirán las decisiones adoptadas, y la organización internacional se beneficiará y enriquecerá con la plura-lidad consiguiente.
Las organizaciones internacionales y sus disciplinas, con todos los defectos y falencias que puede achacárseles, constituyen para los más débiles la única defensa efectiva frente al accionar de los Estados más poderosos. Por eso sentenciaba Lacordaire: “Entre el fuerte y el débil es la libertad la que oprime y la ley la que libera”.
Los países en desarrollo y menos avanzados deben concurrir, ha-cer oír sus voces y apuntalar a la OMC para lograr que el comercio internacional sea más leal y más justo. La OMC debe gobernar en lo posible los efectos negativos de la globalización, para lograr asegurar un comercio mutuamente satisfactorio, que reparta equitativamente sus beneficios y propenda a la paz.
Para ello es necesario que los distintos países encaren la formación de profesionales en el dominio de las disciplinas de la OMC para estar en condiciones de aportar sus conocimientos y defender los legítimos intereses de los pueblos involucrados.
Preservar el funcionamiento del sistema multilateral del comer-cio es muy importante frente a los bloques económicos que pueden formarse al amparo de los procesos de integración y que pueden dar lugar a un nuevo proteccionismo regional.
3. La extensión, la diversidad y la complejidad de la materia de que se trata imponen ingentes esfuerzos a aquellos que se deciden a emprender su estudio. En este sentido, debe advertirse que los cono-cimientos de Derecho Aduanero son de singular importancia para adentrarse en el sistema de la OMC relativo a la regulación del tráfi-co internacional de las mercaderías, que sigue siendo el corazón del sistema. Al respecto, debo expresar mi reconocimiento por los co-nocimientos aduaneros adquiridos durante más de veinticinco años en la Dirección Nacional de Impuestos del Ministerio de Economía de la Nación, así como con la asistencia regular como representante argentino a los fructíferos trabajos del Comité Técnico Permanente –que tuve el honor de presidir en 1982 y 1983– de la hoy denominada oficiosamente Organización Mundial de Aduanas. Este foro reúne a los funcionarios aduaneros de los más diversos países, que exponen
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sus puntos de vista basados en realidades muy diferentes, por lo que uno se ve obligado a abandonar su limitada perspectiva nacional para poder entender otras necesidades legítimas, y procurar encontrar solu-ciones viables y equitativas en común. Las experiencias mencionadas constituyeron para mí una base firme y fecunda para encarar el estu-dio del mencionado sistema. Asimismo, la oportunidad de integrar la comisión redactora que elaboró el Código Aduanero de la República Argentina (ley 24.415) me brindó una visión general de la materia aduanera desde la perspectiva de la regulación del comercio exterior por parte de un Estado que participa de dicho comercio y era Parte Contratante del GATT y ahora es Miembro de la OMC.
4. La vocación por la docencia me llevó a procurar transmitir dichos conocimientos en la medida de mis posibilidades en diversos cursos de grado y posgrado impartidos en diversas universidades (en especial, en la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad Católi-ca Argentina y en la Universidad Austral, y periódicamente, en otras universidades nacionales, como las de Córdoba, de Tucumán y de Rosario). Sin embargo, debe señalarse que los programas de estudios no contemplan todavía en forma adecuada la enseñanza de la nueva realidad jurídica de que se trata, como puede comprobarse con su simple compulsa.
5. Todo ello indica la necesidad de que, fundamentalmente en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas, se encare sin más de mora el estudio sistemático del orden jurídico abarcado por las disciplinas de la OMC y se incluya en los programas de estudios esa nueva realidad jurídica.
En lo personal, el desarrollo de la actividad docente en materia del comercio internacional me ha llevado a comprobar la notoria escasez, sino el vacío de obras jurídicas en idioma castellano que contemplen en forma sistemática el conjunto de las disciplinas de la OMC y, por ende, las consiguientes dificultades para iniciarse en el estudio de éstas siguiendo una metodología apropiada.
Frente a la falencia señalada, esta obra procura ofrecer un pano-rama general del sistema. Se inicia con una introducción tendiente a ubicar históricamente la gestación del GATT y la creación de la OMC. Se brinda luego una visión de la estructura y funciones de la nueva institución. A continuación, se entra en materia. Así, en primer lugar, se ponen de relieve y se estudian los principios que lo gobiernan, así como sus excepciones, admitidas bajo ciertas condiciones. Luego, se procede a analizar cada uno de los acuerdos comprendidos en dicho sistema. Finalmente, se considera el nuevo sistema de solución de diferencias.
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De tal forma, la obra persigue esencialmente un propósito didácti-co, por lo que en su desarrollo se emplea una metodología para facili-tar el estudio ordenado de las materias abarcadas. Con las abundantes notas al pie de página, se procura brindar al estudioso bibliografía orientadora sobre los distintos puntos abordados. Un índice alfabético facilita la búsqueda de los numerosos temas tratados. En otro índice se agrupan los asuntos citados en los que se aplicó el sistema de solución de diferencias, precisándose su ubicación dentro de esta obra.
Cabe añadir que el autor ha procedido a traducir párrafos del francés, inglés y portugués de distintas obras escritas en esas lenguas, por reconocidos autores extranjeros citados, con la única finalidad de poner al alcance del lector de esta obra, presentada en idioma caste-llano, la opinión de ellos de la forma más fidedigna posible.
Si la presente obra contribuye a allanar el camino de quienes pro-curan conocer esta materia fascinante, constituida por la regulación internacional en el marco de la OMC del comercio exterior, habrá cumplido con su cometido.
Ricardo Xavier Basaldúa
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