la protección constitucional del domicilio de las personas...

La protección constitucional del domicilio de las personas físicas, jurídicas y de los despachos

profesionales. Las inspecciones “por sorpresa”

JOSÉ LUIS BOSCH CHOLBI.Prof. Titular D. Financiero y Tributario. Doctor en Derecho.

Martín Queralt [email protected] / [email protected]

Guatemala. Enero de 2014

Departament de Dret Financer i Història del Dret

mailto:[email protected]

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«Estás en tu casa, donde eres señor della,como el Rey de sus Alcabalas».

D. Quijote de la Mancha. M. de CervanteJosé Luis Bosch Cholbi

GUATEMALA.• Artículo 23.- Inviolabilidad de la vivienda. «La vivienda

es inviolable. Nadie podrá penetrar en morada ajena sinpermiso de quien la habita, salvo por orden escrita de juezcompetente en la que se especifique el motivo de ladiligencia y nunca antes de las seis ni después de lasdieciocho horas. Tal diligencia se realizará siempre enpresencia del interesado, o de su mandatario».

ESPAÑA:• Art. 18.2 CE: “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o

registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular oresolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

A.- Introducción: Trascendencia dogmática y práctica (1/11)

José Luis Bosch Cholbi

GUATEMALA.- Para discernir su contenido y aplicabilidad atender a:• Artículo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. «Se establece el

principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno».

• “...es un derecho fundamental que viene figurando en nuestro sistema constitucional desde la Constitución Federal de Centro América, en su artículo 168. Se le considera derivado del derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona y guarda relación con el valor seguridad, reconocidos por la Constitución vigente. Aparte de ser un derecho directamente aplicable, está desarrollado por la legislación ordinaria, particularmente por la tutela jurídico-penal... Según la disposición constitucional (artículo 23), para entrar a la morada ajena es necesario el permiso de quien la habita o la autorización judicial. Es precisamente esta nota de consentimiento, expreso o tácito, o la autorización judicial que suple el acto de voluntad del habitante de la vivienda, las que no podrían ser alteradas por un precepto reglamentario...” Gaceta No. 8, expediente No. 25-88, página No. 41, sentencia: 26-05-88



ESPAÑA.- Para discernir su contenido y aplicabilidad atender a:• art. 12 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948• Art. 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (TEDH)• Art. 7 Carta de Derechos fundamentales UE, de 7 de diciembre de 2000,

incorporada al Tratado que establece Constitución europea (TJCE).Atender a las interpretaciones del TC, TEDH, y TJCE.

El art. 10.2 CE exige interpretar las normas sobre derechos fundamentales deconformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales ratificados porEspaña; sin prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantíaestablecidos por esos tratados y acuerdos internacionales (por todas, STC61/2013, de 14 de marzo, FJ 5).

- “Pocos derechos fundamentales han tenido una evolución en el ordenamientojurídico, en cuanto a su alcance, tan espectacular como el derecho a lainviolabilidad del domicilio, convertido en un ejemplo de libro de la llamada, porla jurisprudencia, "fuerza expansiva de los derechos fundamentales. A dichaevolución no ha sido ajeno el TEDH". STSJ Canarias, Las Palmas, nº 138/2007, 22-6.



En tanto que «derecho fundamental», la Constituciónle establece diversos mecanismos de protección ygarantía, dada su posición preferente -vis expansiva-en el conjunto del ordenamiento jurídico:

• vincula a todos los poderes públicos (Legislativo,Ejecutivo y Judicial) y a los ciudadanos



Art. 53 CE: su desarrollo: mediante Ley Orgánica, que respete su contenidoesencial.

• No se ha dictado Ley específica que lo desarrolle.– No puede desarrollarlo la LGT: Ley ordinaria. En la Exposición de Motivos

de la Ley 25/1995 que reformó la LGT constaba como reformado.– STSJ Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2012. “Lo propio conforme

al art. 53.1 CE sería que los requisitos de la autorización judicial de entraday registro en el domicilio constitucionalmente protegido se disciplinaranpor Ley. Tal acontecimiento, sin embargo, no se ha dado todavía en nuestroOrdenamiento; son los jueces los que hasta ahora se encargan dedesgranar tales requisitos, interpretando directamente la Constitución, ellocon la vista puesta en el Tribunal Constitucional y su doctrina”.

• En Italia, la Constitución permite expresamente que pueda ser regulado poruna Ley especial, entre otros, por motivos fiscales.

• El CEDH también exige regulación legal, que ha de ser suficiente (TEDH).



• Recurso contencioso-administrativode protección de derechosfundamentales (arts. 114 a 122LJCA), y por Recurso de Amparoante TC.

• Consecuencias:–Enorme casuismo jurisprudencial



ESPAÑA.El deber de contribuir a la Hacienda Pública (art. 31 CE) se logramediante el ejercicio de las potestades administrativas legalmenteatribuidas a la Administración Tributaria.Entre ellas, la Administración tributaria resulta apoderada legalmentepara llevar a cabo actuaciones inspectoras en fincas, locales, oficinas,establecimientos mercantiles, despachos profesionales o el domicilioconstitucionalmente protegido.

– Art. 142 LGT: «Cuando en el ejercicio de las actuacionesinspectoras sea necesario entrar en el domicilioconstitucionalmente protegido del obligado tributario, seaplicará lo dispuesto en el art. 113 LGT».

– Art. 113 LGT: “Cuando en los procedimientos de aplicación delos tributos sea necesario entrar en el domicilioconstitucionalmente protegido de un obligado tributario oefectuar registros en el mismo, la Administración tributariadeberá obtener el consentimiento de aquél o la oportunaautorización judicial”.

A.- Introducción: entrada domiciliaria en actuaciones inspectoras (7/11)


GUATEMALA: No existe un precepto que atribuya la potestad de entrada y registro domiciliarioexpresamente. Dos preceptos legales establecen la obligación de facilitar la entrada locativa o se imponesanción.

- ART. 100 CT: Elementos de la fiscalización. «La Administración Tributaria tendrá facultades de fiscalización e investigación. Para el efecto tomará como base “entre otros”:

– Libros, documentos y archivos, o sistemas de contabilidad del contribuyente que se relacionan con sus actividades económicas y financieras para establecer la base imponible de los tributos y comprobar la cancelación de la obligación tributaria. Podrá revisar la documentación y archivos almacenados en papel o medios magnéticos, ópticos u otros dispositivos de almacenamiento digital del contribuyente, y requerir y obtener de éste toda la información necesaria, incluso por los mismos medios, para establecer su verdadera situación tributaria».

• Art. 112.3 CT: Obligaciones de los contribuyentes y responsables. «3. Facilitar a los funcionarios fiscales autorizados, las inspecciones o verificaciones en cualquier local, establecimientos comerciales o industriales, oficinas, depósitos, contenedores, cajas registradoras y archivos, así como camiones, tanques, buques, aeronaves y otros medios de transporte».

• Art. 93, segundo párrafo, CT: Resistencia a la actuación fiscalizadora de la Administración Tributaria. «También constituye resistencia a la acción fiscalizadora de la Administración Tributaria, cualquier acción u omisión que le obstaculice o impida el acceso inmediato a los libros, documentos y archivos, o al sistema informático del contribuyente que se relacionan con el pago de impuestos, así como la inspección o verificación de cualquier local, establecimiento comercial o industrial, oficinas de depósitos, contenedores, cajas registradoras y medios de transporte, en los casos en que la Administración Tributaria deba requerir el acceso inmediato, para evitar el riesgo de la alteración o destrucción de evidencias».

– Art. 98.10 CT: «inspección de bienes o mercancías».



• Es una potestad funcional o instrumental, para ejercitar otras potestades. No tienefinalidad en sí misma.

– V.gr. las del art. 142.1 LGT o del 110 CT: examen de documentos, libros,contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia contrascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros yarchivos informáticos relativos a actividades económicas, inspección de bienes,elementos, explotaciones y otros antecedentes o información necesaria para laexigencia de las obligaciones tributarias.

– Art. 24 CG: “Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago deimpuestos, tasas, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridadcompetente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los impuestospagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato referente a lascontabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas, con excepción de losbalances generales, cuya publicación ordene la ley. Los documentos oinformaciones obtenidas con violación de este artículo no producen fe ni hacenprueba en juicio.”

• ESPAÑA: Cautela en el art. 151.3 LGT: libros y demás documentación del art. 142.1LGT deberán ser examinados en el domicilio, local, despacho u oficina del obligadotributario, en presencia del mismo o de la persona que designe, salvo que consienta suexamen en las oficinas públicas.



• En ESPAÑA SÍ QUE SE ESPECIFICAN los lugares donde,indistintamente, pueden llevarse a cabo esas actuaciones inspectoras:muy variados, art. 151.1 LGT:– donde el obligado tributario tenga su domicilio fiscal, o en aquel

donde su representante tenga su domicilio, despacho u oficina– donde se realicen total o parcialmente las actividades gravadas– donde exista alguna prueba, aunque parcial, del hecho imponible– en las oficinas de la Administración tributaria.

• Pueden coincidir estos lugares con el domicilio constitucionalmenteprotegido de persona física, jurídica o con el despacho profesional.



• Entrada domiciliaria en recaudación tributaria: art.162 LGT –permite el ejercicio de facultades del art.142 LGT para asegurar o efectuar el cobro de ladeuda tributaria- y art. 10.1 RD 520/2005.

A.- Introducción: entrada domiciliaria en procedimiento de recaudación tributaria (11/11)


PERSONACIÓN DOMICILIARIA SIN PREVIO AVISO:• NADA DICE EL Código tributario.• ESPAÑA: Art. 151.2 LGT: “La Inspección podrá personarse sin

previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias,instalaciones o almacenes del obligado tributario,entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado oresponsable de los locales”.– No dice expresamente en el domicilio.– Conclusión interpretando literalmente la LGT: no podrá

iniciarse la inspección, sin previa comunicación, endomicilio constitucionalmente protegido de personafísica o jurídica.

B.- ¿INICIACIÓN DE LA INSPECCIÓN CON PERSONACIÓN EN EL DOMICILIO? (1/3)


• Sin embargo, el art. 173.2 RGGI: si el personal inspector se personesin previa comunicación en el lugar donde deban practicarse lasactuaciones, el obligado tributario o su representante deberánatenderles si estuviesen presentes, o, en su defecto, deberá colaboraren las actuaciones cualquiera de las personas encargadas oresponsables de tales lugares, sin perjuicio de que en el mismomomento y lugar se pueda requerir la continuación de las actuacionesen el plazo que se señale y adoptar las medidas cautelares queresulten procedentes, pues si se trata de lugares que tienen laconsideración de domicilio constitucionalmente protegidoúnicamente podrá autorizarlo el titular del derecho que se protege.

• ¿Extralimitación reglamentaria?– En la práctica, la jurisprudencia no pone reparos, si se cumplen el

resto de garantías. V.gr. STSJ Castilla-León –Valladolid- 30-12-10, e,implícitamente, en la STS de 17 de julio de 2013, y STSJ Galicia nº185/2013 de 13 marzo. (sigue)

B.- ¿INICIACIÓN DE LA INSPECCIÓN CON PERSONACIÓN EN EL DOMICILIO? (2/3)


• Destacadamente la SAN de 31 de enero de 2013 afirma:“la Inspección de los Tributos puede practicar sin previa comunicación susactuaciones y con el consentimiento del interesado, al registro o reconocimiento detodas o parte de las instalaciones o sistemas de información de la empresa; casocontrario, debe solicitar las autorizaciones necesarias y, en su caso, incluso con elauxilio de las fuerzas de seguridad.Al igual que puede iniciar un procedimiento inspector de comprobación con la entrada en el domicilio o instalaciones de la empresa, a fin de proceder a determinados registros o reconocimientos, siempre que lo consienta el obligado tributario; En definitiva, se reconoce esa facultad a la Inspección, que ha de ejercitar con respecto a los derechos fundamentales en conflicto y dentro de un marco de proporcionalidad en el que la entrada y registro, como modo de inicio del procedimiento de inspección, sea adecuado a la finalidad que se persigue con esa concreta actuación inspectora, con el fin de alejar indicio de arbitrariedad en su actuación, que es una forma excepcional de inicio de dichas actuaciones, como, en parte, se ha pronunciado el TEDH tanto en su Sentencia Van Rossen contra Bélgica, de 9 de diciembre de 2004 , como en la del caso Ravon contra Francia, de 21 de febrero de 2008”.

B.- ¿INICIACIÓN DE LA INSPECCIÓN CON PERSONACIÓN EN EL DOMICILIO, SIN PREVIO AVISO? (3/3)


ESPAÑA.-• Art. 142 LGT: “CUANDO SEA NECESARIO”• Art. 172 RGGI: “CUANDO AQUELLAS ASÍ LO REQUIERAN”.

– Normativa anterior (art. 39 RGIT): “siempre que lo juzgue conveniente”(SIC).• También plasmada en el art. 8 CEDH y el art. 7 y 52 CDFUE.• Contenido:

– TEDH: “exigencia social imperiosa” y que la medida tomada “debe serproporcionada a la legítima finalidad perseguida”. SS. de 9-10-2003 (Slivenko) y20-6-2000 (Foxley).

– Necesidad: no sólo como útil, sino como indispensable o imprescindible paraalcanzar el fin perseguido. Cuando sea ya la última de las medidas posibles paraalcanzar el fin perseguido (Álvarez Martínez).

– STC 69/1999, 26-IV: las entradas y registros domiciliarios resultarían necesariasen aquellos supuestos en que la obtención de pruebas fuese imposible oextraordinariamente dificultosa acudiendo a otros medios alternativos menosgravosos.

• Casuismo, que tendrá en cuenta la potestad ejercitada, la finalidad perseguida, elcaso particular y las circunstancias concurrentes en el mismo.

C.- Importancia de acreditar la NECESIDAD de la entrada domiciliaria. Aplicación del principio de proporcionalidad

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• Justificación y documentación por el órgano inspector de esanecesidad justificada en la diligencia que se redacta y, en su caso, en laautorización judicial. Que se deje expresa constancia de que no existeotra medida más moderada para alcanzar el fin propuesto conidéntica eficacia –STS 14 de mayo de 2001-.

• Cabe motivación de esa necesidad en la diligencia inspectora –odel auto judicial- por remisión a los documentos del expediente oresto de actuaciones inspectoras (motivación “in aliunde”) pero conlimitaciones: TSJ Cataluña, nº 313/2012, de 22 de marzo, “lasimplificación administrativa puede permitir la motivación orazonamiento por remisión a tales antecedentes (es decir, puede seradmisible una motivación «in aliunde»), pero es fundamental queexista en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser alacto de que se trate, aun cuando resulta preferible que los mismosse reseñen o resuman en alguna forma, para hacer viable elenjuiciamiento jurisdiccional sobre la autorización”.


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• STSJ Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2012, Rec. 49/11:“la autorización judicial de la entrada y registro por la InspecciónTributaria del domicilio de personas jurídicas o de empresas requiere quela solicitud de la Administración concrete el ilícito tributario que seintenta comprobar siendo rechazables las entradas meramenteprospectivas. Tal ilícito ha de tener la suficiente entidad y gravedad quejustifique la limitación del derecho fundamental debiendo laAdministración especificar también los indicios de que el ilícito se hacometido o se está cometiendo y explicar por qué el registro en eldomicilio es instrumento único y eficaz para su constatación y endefinitiva para la salvaguarda del deber del art. 31.1 CE. Por lo demás,corresponde al Juez que autorice la entrada y registro adoptar las cautelaspara el control de la ejecución de la medida y para que perjudique lomenos posible el derecho fundamental afectado concretando losfuncionarios encargados del registro, sus horas, la exclusión de lainvestigación de determinados objetos, etc.”. (sigue…)


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• STSJ Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2012: (sigue) en el caso enjuiciado “lanaturaleza de tales ilícitos no llega a ser concretada por la AEAT. Tampoco pondera laposible entidad de los mismos, lo que podría haber hecho por ejemplo atendiendo alos importes aproximados de las deudas tributarias presuntamente defraudadas. Enun caso como el enjuiciado, es admisible que la Administración plantee su solicitudremitiéndose a informes anexos. Pero no puede esperar que el Juez de garantíasconstitucionales integre dicha solicitud reordenando o infiriendo datos de informes,menos que adivine los no concretados en ellos a los fines de tener por satisfecha laexigencia de que el registro a autorizar persiga un grave ilícito tributario. (…).

La Administración no concreta adecuadamente en su solicitud el posible ilícitotributario grave presuntamente cometido; con ello hace de las entradas y registrospropuestos unas diligencias de investigación prospectivas (…)la AEAT tampoco explica convenientemente por qué la entrada y el registro es elúnico medio que posibilita obtener las pruebas necesarias para la investigación delos presuntos ilícitos tributarios. La AEAT, en efecto, debería haber argumentado lanecesidad de la medida en el sentido de que no existe otra medida más moderadapara la consecución los datos que pretendía obtener e igualmente tendría que haberexplicado con mayor concreción cuáles eran los datos probatorios que se proponíaaprehender.”


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• La CG no alude a domicilio sino a VIVIENDA. Noaporta definición.

• La CE: no establece un concepto de DOMICILIO.• Ha tenido que ser delimitado jurisprudencialmente.• STC 137/1985: “no todo local sobre cuyo acceso

posee poder de disposición su titular debe serconsiderado como domicilio a fines de la protecciónque el artículo 18.2 garantiza”.

• Consecuencia: casuismo desmedido. No favorece laseguridad jurídica.

D.- La vivienda/el domicilio es inviolable.Concepto de vivienda/domicilio


Inviolable: no puede entrarse, ni realizar registro previa entrada, nimolestar en su disfrute, ni impedir el acceso –trascendencia al adoptarmedidas cautelares-.

• VIVIENDA SEGÚN LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE 4-11-98 (EXP. 482-98):

– “...esta Corte estima que aunque esta norma se circunscribe a la “vivienda” la previsión debeextenderse a la esfera privada de acción de las personas, tales como el de sus actividadesprofesionales, negocios o empresas. La protección constitucional del domicilio de las personasimplica claramente que el ingreso por parte de la autoridad no puede hacerse sino con autorización del dueño, y, a falta de dicha licencia, por orden de juez competente que especificaráel motivo de la diligencia, .... De manera que la facultad concedida para “realizar investigaciones y practicar reconocimientos en cualquier local, edificio o establecimiento” debe entenderse limitada a cumplirlas como la Constitución dispone. Debe, entonces, tenerse presente que para ingresar a la vivienda ajena, salvo orden judicial correctamente emitida, será siempre necesaria la autorización del morador, y que no es indispensable que la oposición se manifieste de manera expresa, sino basta que conste o se revele de algún modo”.

• Por tanto, concepto amplio de “vivienda” que abarca no sólo el domicilio sino a cualquier local, edificio o establecimiento donde se realicen actividadeseconómicas.

D.- El domicilio es inviolable.


ESPAÑA.- ¿Qué es un domicilio, a efectos constitucionales? (STC 22/1984, 17-2; 94/1999, 31-5; 10/2002, 17-1)

• cualquier espacio físico delimitado –no necesariamente cerrado-,• ocupado con habitualidad u ocasional o transitoriamente. STEDH 24-11-

1986: domicilio un lugar que hacía 19 años que no se ocupaba. Se protegetanto si en ese momento habían dejado, temporal o definitivamente, lavivienda, y tanto si se estaban realizando o no se realizaban obras en suinterior, TSJ Canarias, Las Palmas, nº 220/2006, 11-9.

• destinado a vivienda, o no, independientemente de su configuración física• donde se desenvuelve su intimidad o vida privada reservada al

conocimiento de ajenos, independientemente de que sea su titulardominical o no.

• de mayor amplitud que el concepto jurídico privado, administrativo otributario



El TC español:- "la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones".- el concepto constitucional de domicilio tiene "mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo "(STC 94/1999 ), y no "admite concepciones reduccionistas como las que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación "(STC 94/1999 ).



¿Son titulares de derechos fundamentales las personas jurídicas?:- Silencio de la CE. (Sí, en C. Alemana: art. 19.3 LGT. C.Italia: art. 2)- STC 23/1989, 14-3: “en la medida en que, por su naturaleza, lesresulten aplicables”.- STC 139/1995, 26-9: la titularidad se hace depender de la naturalezadel derecho, que es delimitada y concretada en función de cadaderecho fundamental, y de la forma y los fines concretos de la personajurídica.

- Es necesario atender a la doctrina del TEDH, del TC y a su interpretaciónpor la STS de 23 de abril de 2010, del Pleno, con 1 voto particularsuscrito por 9 magistrados, y posteriores Sentencias con idénticaorientación.

E.- La protección del domicilio de las PERSONAS JURÍDICAS. Evolución jurisprudencial


STC 22/1984: lo vinculó con el derecho a la intimidad. ¿No a las personas jurídicas?STC 137/1985, 17-10, f.j. 3º, “la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la

protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la personafísica desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse (¿?) en el lugar delsujeto privado (¿?) comprendido dentro del área de la tutela constitucional, y (en) todas lashipótesis en que la instrumentación del derecho a la libertad (¿?) no aparezcan o seanincompatibles con la naturaleza y la especialidad de fines del ente colectivo”.

- Fundamento: no intimidad; vida privada. ¿Referencia a la libertad del domicilio?– Afirma, sin detalles ni argumentos, que la doctrina en otros países -concretamente Italia,

Alemania y Austria- sigue un criterio “extensivo” -aunque no aporta los motivos de esaconclusión-.

– Origen: 1964, Italia: Paolo Barile y Enzo Cheli (Enciclopedia del Diritto), teniendo encuenta -art. 14.2 C. italiana- la ligazón entre el art. 13 y el 14 CI (libertad personal einviolabilidad domiciliaria, respectivamente).

– La ‘traducción’ española por STC 137/1985 no guarda ‘fidelidad’ al texto original, realizaretoques y suprime referencias del razonamiento doctrinal italiano que desdibujan lacoherencia que en aquel ordenamiento presenta: alusión a la “libertad de domicilio” y laomisión de la referencia italiana a los entes de hecho, así como la puntualización italiana -art. 2 de su Carta Magna-, que protege ese derecho de las formaciones sociales porqueestán destinadas al desarrollo de la personalidad del individuo.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: 1981-1985


• TEDH: Al poco tiempo, importante decisión: STEDH Chappell c.Reino Unido, 30-3-1989: entrada en domicilio de una personafísica que, a la vez, era sede de una sociedad donde seintercambiaban cintas de video. Ni la Comisión ni el Tribunalpusieron tacha alguna a extender a dicho local la proteccióndel art. 8 CEDH.

• TC: Auto 171/1989, 3-4: no se extiende a los localescomerciales, almacenes, fábricas y oficinas que por suafectación tengan un destino o sirvan a cometidosincompatibles con la idea de privacidad.

• TJCE: Hoechst AG c. Comisión, 21-9-1989 rechaza laaplicabilidad de este derecho a los locales comerciales eindustriales. Doctrina ratificada por SSTJCE Dow ChemicalIbérica y otros C. Comisión y Sentencia Dow Benelux NV c.Comisión, ambas de 17-10-1989

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: 1989.


TEDH, interpretación amplia de dicho derecho.• STEDH Niemietz c. Alemania, 16-12-1992: protección a

locales donde se desarrollan actividades profesionales ycomerciales, incluidos los despachos de abogados, alimplicar elementos de confidencialidad.

• Reafirman la protección domiciliaria a locales comerciales yprofesionales:– STEDH Miailhe c. Francia 25-2-1993: local comercial con

tarea de consulado, donde recibía correspondenciaprivada.

– STEDH Crémieux c. Francia 25-2-1993: local comercial– STEDH Funke c. Francia 25-2-1993: domicilio familiar.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas y despachos profesionales. Evolución jurisprudencial: TEDH 1992-93


• STC 69/1999, 26-4: paso adelante decisivo: la CEtambién protege domicilio de personas jurídicas.

• 2 matizaciones:– se protegen “ciertos espacios que, por la actividad

que, en ellos se lleva a cabo, requieren de unaprotección frente a la intromisión ajena”

– los domicilios de las sociedades mercantiles “gozande una intensidad menor de protección” que laprotección que recibe el domicilio de una personafísica.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: STC 69/1999, de 16 de abril


• Se protegen “ciertos espacios …”: “los espacios físicosque son indispensables para desarrollar su actividad sinintromisiones ajenas, por:– constituir el centro de dirección de la sociedad o de

un establecimiento dependiente de la misma,– o servir a la custodia de los documentos u otros

soportes de la vida diaria de la sociedad o de suestablecimiento que quedan reservados alconocimiento de terceros”.

• Falta de concreción: los que no deban ser conocidospor 3º y que tengan que ver con la dirección, gestión ofuncionamiento de la sociedad.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: STC 69/1999.

E.1.- SE PROTEGEN CIERTOS ESPACIOS…


• Casuismo. V.gr. SSTSJ Castilla-León –Valladolid- 30-12-11: “atendida laubicación, destino y carácter de las instalaciones inspeccionadas, en concretoel despacho privado de la farmacéutica existente en el local destinado a oficinade farmacia -zona perfectamente delimitada del resto del local, de usoexclusivo del actora, en el que se realizan labores propias de gestión yadministración del negocio, y, para el desarrollo de alguna de estas actividadesexiste el citado ordenador-”, sí es domicilio.

• STS 24-1-2012: “la entrada y registro tuvo lugar en el domicilio social y oficinasde la sociedad recurrente que estaban vinculadas con la dirección de laempresa y en los que se guardaba la documentación de la misma, por lo queno bastaba la autorización del Delegado Especial de la AEAT de Barcelona niincluso del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria al conocer delas actuaciones de comprobación la ONI”.

• Esa necesidad de compatibilidad con la idea de privacidad excluiría aalmacenes, meras fábricas o talleres de trabajo, naves industriales oganaderas (ATC 290/2004, 19-7: nave abierta al público), bares, cafés y otroslugares abiertos al público (STS 22-2-2004).


E.1.- SE PROTEGEN CIERTOS ESPACIOS…


• Implica que:– el ámbito espacial de protección será distinto– el control de proporcionalidad que efectuará la autoridad judicial al

autorizar la entrada o registro no tendrá que ser tan estricto como en elcaso de las personas físicas -por ejemplo, que no concrete el día en que laentrada se realizará, aunque sí la identificación del local afectado, la causade la autorización y el objeto de la entrada, así STC 69/1999, 26-4.Asumido por el TSJ Canarias, Las Palmas, nº 8/2009, 12-1.

• No estoy de acuerdo: como derecho fundamental, las garantías parala protección del domicilio de personas físicas y jurídicas deben serexactamente las mismas, aunque el ámbito espacial protegido, enun caso y otro, sea distinto. En contra: Pérez Nieto, Libro “Informesobre Dcho sancionador tributario” (Foro Jurídico, 2013) y Ponente deSTSJ Valencia 15-5-2012: “Esta distinción se traduce en la menorintensidad del control judicial necesario cuando la entrada y registrode los domicilios de las personas jurídicas, puesto que, en general, seda en tales casos una menor afectación de los derechos de libertad delos ciudadanos”.


E.2.- GOZAN DE UNA INTENSIDAD MENOR DE PROTECCIÓN.


- STEDH, caso Société Colas Est y otros c. Francia, 16-4-2002 -reiterada en STEDH VanRossem de 9-12-2004 y STEDH Petri Sallinen 27-9-2005-:“en la prolongación de la interpretación dinámica del Convenio, el Tribunal consideraque ya es hora de reconocer, en determinadas circunstancias, que los derechosgarantizados desde el punto de vista del art. 8 del Convenio pueden ser interpretadospara dar cabida a una sociedad, el derecho al respeto de su sede social, su agencia osus locales profesionales”.– Puntualización –acorde con TC-: “el derecho a la intromisión pueda ir más allá en

los supuestos de locales comerciales de una persona jurídica”.– el término “domicilie” tiene una connotación más amplia que “home”. Englobar,

v.gr., despacho de un miembro de una profesión liberal –Niemietz-, e, incluso, unlocal donde se desarrollen actividades comerciales –Chapell-.

• STEDH 30-9-2008, Isaldak c. Turquía: protección a un taller dedicado a ferretería conuso también de vivienda. Independiente de cómo acceso del público, si es lugar detrabajo, aplicar art. 8 CEDH.

• Estas matizaciones hacen que la doctrina del TC español guarde sintonía con laelaboración del TEDH.

• Convergencia de la doctrina del TJCE: S. Roquette Fréres, S.A. 22-10-2002, As. C-94/2000, asume que “hay que tener en cuenta la jurisprudencia del TEDH posterior a laSentencia Hoechst Comisión”.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas y despachos profesionales. Evolución jurisprudencial: Sintonía TC - TEDH


• TS, 23-4-2010: acoge la orientación del TC: la delimitación del ámbito espacial deprotección domiciliaria de las personas jurídicas:– lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus

actividades internas,• porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la

sociedad,• porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria

de la sociedad o de su establecimiento• con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede

secundaria• No son objeto de protección:

– los establecimientos abiertos al público– o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la

sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva ala custodia de su documentación.

– las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes,tiendas, depósitos o similares.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: SSTS 23 y 24-IV, 30-IX, 22-X de 2010, con votos particulares


• Lugar protegido: En caso enjuiciado, el domicilio social y fiscal de laempresa, donde se desarrollaba toda su actividad de comercio al pormayor ya que no tenía ningún otro local a su disposición, se llevaba en éltoda la actividad administrativa, se centralizaba la recepción de lasmercancías de los proveedores, localizándose, además, allí el almacén de laempresa, estando los despachos del jefe de contabilidad, directorfinanciero y el director comercial y allí se encontraban los datosinformatizados esenciales para la determinación de la base imponible através del régimen de estimación indirecta.– protegidos por el art. 18 CE los locales, oficinas, despachos o

dependencias administrativas donde se lleve a cabo la actividadeconómica pero, a su vez, se realicen tareas de gestión o dirección de laentidad o se almacene parte de la documentación referente a talentidad, sea la sede social o no -TEDH, TC y TS-.

– Excluidos los lugares donde se ubican instalaciones de la personajurídica eminentemente productivas y ajenas a las ideas de gestión oadministración, como fábricas, talleres y almacenes –Cfr. STS 12-7-2013, Rec. nº 1988/2009-.

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: SSTS 23 y 24-

IV, 30-IX, 22-X de 2010, con voto particular


• ¿Documentos o soportes de la vida diaria de una sociedad o de su establecimiento?puede optarse por– interpretación amplia: incluir cualquier documento propio de la sociedad

relacionado con su actividad– o reducirse a los ligados exclusivamente a la dirección o gestión de la entidad.

• El artículo 141 LGT y art. 171 RGGI atribuye la facultad administrativa a la inspección delos tributos de examinar: Declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones de datos osolicitudes presentadas por los obligados tributarios relativas a cualquier tributo;documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes ydocumentos sustitutivos que deban emitir o conservar los obligados tributarios,correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas,programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas.

• TS: incluida la contabilidad, facturas, registros, archivos informáticos.– Criticado por el voto particular: “nos parece excesivo y arriesgado mediatizar dicha

información contable de las empresas a la Inspección con la exigencia de unmandamiento judicial que, de seguirse la tesis mayoritaria, sería siempre precisosi se dan dos circunstancias presumiblemente generalizables: negativa a entregarla documentación necesaria, y ubicación de ésta en un local de la empresa”.

– La Inspección queda en difícil tesitura, con el alcance espacial y material del TC yTS

E.- La protección del domicilio de las personas jurídicas. Evolución jurisprudencial: SSTS 23 y 24-IV, 30-IX, 22-X de 2010, con voto particular


- Antes STC 69/1999, el TS no consideraba domicilio constitucionalmente protegido a losdespachos profesionales de abogados (STS 30-4-2002 y 27-6-1994); gestorías (STS 20-6-2003); oficinas abiertas al público de una empresa dedicada al asesoramiento jurídico detitularidad de una persona física (STS 22-3-2004 y 6-7-1995).

• SSTEDH 16-2-2002 (Amann), 4-5-2000 (Rotaru), 25-6-1997 (Halford) y 16-12-1992(Niemietz): no existe “ninguna razón de principio que permita excluir las actividadesprofesionales o comerciales de la noción de vida privada”. La palabra “home” del texto eninglés del Convenio abarca también a los locales profesionales, pudiendo englobar “eldespacho de una profesión liberal”. Afirma: “podría resultar inadecuado establecerdistinciones precisas: se pueden desarrollar actividades vinculadas a una profesión o a uncomercio en la propia casa y actividades de orden personal en un despacho o un localcomercial. Interpretar las palabras “vida privada” y “domicile” de manera que incluyanciertos locales o actividades profesionales o comerciales respondería al objeto y finalidadesenciales del art. 8: proteger al individuo contra las injerencias de los poderes públicos. LosEstados parte en el Convenio no se encontrarían indebidamente limitados, puesconservarían, en la medida autorizada por el apartado 2 del art 8, su derecho de injerencia yéste podría ir incluso más allá respecto de los locales o actividades profesionales que enotros casos”.

• STEDH 27-9-2005, caso Petri Sallinen: incluir “el despacho profesional de una empresa dirigida poruna persona privada, así como las oficinas de personas jurídicas, sedes y otros locales de negocio”.

F.- LOS LUGARES DESTINADOS AL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS O DESPACHOS PROFESIONALES, ¿ PUEDEN SER DOMICILIO

CONSTITUCIONAL?


- Tras doctrina TEDH y STC 69/1999: supondría discriminación que el espaciofísico concreto acabe protegido, o no, en función de la decisión de constituiruna sociedad o ejercitar esa actividad empresarial o profesional como personafísica.

- Conclusión: protegidos ciertos lugares donde las personas físicas desarrollansu actividad profesional o empresarial: lugares desde donde dirija laactividad empresarial o profesional o donde estén los documentos osoportes de la vida diaria de esa actividad que deban permanecerresguardados del conocimiento por terceros.

• Si los documentos y soportes de la vida diaria de una empresa o empresariose hallan en el despacho profesional del abogado, dicho despachoprofesional puede llegar a tener la consideración de domicilio constitucionalde esa empresa o empresario, además de, también, disfrutar de laconsideración de domicilio constitucional protegido del propio abogado.– Importante a la hora de solicitar el consentimiento del “obligado

tributario”

F.- Lugares destinados al ejercicio de actividades económicas o despachos profesionales: ¿domicilio constitucional?


• Realizar una relectura del art. 142 LGT y 172 RGGI: entradaen las fincas, locales de negocio y demás establecimientoso lugares en que se desarrollen actividades oexplotaciones sometidas a gravamen, existan bienessujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles osupuestos de hecho de las obligaciones tributarias o existaalguna prueba de los mismos.– No entrar, con autorización administrativa si no se

consiente dicha entrada, si en esos lugares se adoptanlas decisiones de dirección y gestión de la actividad ydonde se hallan los documentos o soportes –facturas,contabilidad, libros, etc.- necesarios o derivados de esagestión o dirección.

F.- Lugares destinados al ejercicio de actividades económicas o despachos profesionales: UNA RELECTURA DEL ART. 142 LGT


• Art. 151.3 LGT: los libros y demás documentación del art.142.1 LGT, deben ser examinados en el domicilio, local,despacho u oficina del obligado tributario, en presencia delmismo o de la persona que designe, salvo que consienta suexamen en las oficinas públicas.

• Puede poner en un brete a la tarea inspectora: si elobligado tributario no consiente su análisis en las oficinasadministrativas, deben examinarse en el domicilio,despacho, local u oficina; en cuyo caso, puede tambiénnegarse a la entrada en dichos lugares, convirtiendo ennecesaria la autorización judicial para su examen.

F.- Lugares destinados al ejercicio de actividades económicas o despachos profesionales: ART. 151.3 LGT, LA INSPECCIÓN EN UN BRETE


• Consentimiento: libre, espontáneo, inequívoco,“exento de todo engaño susceptible de provocaro constituir, error, violencia, intimidación oengaño, por lo que el interesado debe serenterado de que puede negarse a autorizar laentrada y registro que se le requiera" (SSTS 1-4-96,4-3-99, 18-2-2005).

• Tiene que ser consciente de que tiene derecho aconocer los motivos de la entrada (SSTS 14-3-2006) y de que tiene derecho a negarse aautorizarla (SSTS 4-3-1999 y 18-2-2005, STS 22-11-2010).

G.- CONSENTIMIENTO del obligado tributario, su revocación y la criticable adopción de medidas cautelares


• Cabe consentimiento o autorización tácita,deducido de actos concluyentes, según el art. 172.5RGGI: ¿extralimitación reglamentaria?

• En todo caso, se exige previa advertencia delderecho a negarse –y debiera constar en ladiligencia-.

G.- Consentimiento del obligado tributario, su revocación y la criticable adopción de medidas cautelares


• En ESPAÑA: SSTSJ Madrid 31-3-2011 y 14-5-2013: la negación del derecho a la entrada enun domicilio es ejercicio de un derecho constitucional que no puede ser objeto de sanciónpor alegación de obstrucción deliberada y terminante de la labor inspectora.

• En GUATEMALA: Resistencia a la acción fiscalizadora. Art. 93, párrafo segundo, CT: también constituye resistencia a la acción fiscalizadora de la Administración Tributaria, …, «así como la inspección o verificación de cualquier local, establecimiento comercial o industrial, oficinas de depósitos, contenedores, cajas registradoras y medios de transporte, en los casos en que la Administración Tributaria deba requerir el acceso inmediato, para evitar el riesgo de la alteración o destrucción de evidencias».

• Obligación de recabar autorización judicial ante la denegación de permiso del titular o en previsión de que éste no se conceda o se revoque.

• En caso de negativa u oposición del interesado no cabe la entrada sin orden judicial, pero, ¿supondrá sanción por resistencia o negativa a la acción fiscalizadora?

• Interpretación sistemática de los artículos 93 CT (infracción de resistencia a la acción fiscalizadora), 170”a” CT (apercibimiento en medida cautelar por resistencia a la acción fiscalizadora) y 358 “d” del código penal (delito de resistencia a la acción fiscalizadora).



- STSJ Aragón 30-9-2004: “no hubo ninguna oposición a quese obtuvieran los datos del ordenador ubicado en el despacho delDirector Administrativo o Jefe de Administración, ni del ordenadorcentral ni del servidor de la red, ni a que se obtuvieran copiasinformáticamente, y además, la Inspección, ante la citadaadvertencia de la mera posibilidad de existencia de datospersonales en el citado directorio, tomó las medidas cautelaresoportunas que se describen en las citadas diligencias”.-STSJ Asturias, de 26-2-2010: “la Administración necesita elconsentimiento del titular, y no le basta el mero hecho de que noconste la negativa a la entrada, porque no es la negativa loque tiene que constar, sino el consentimiento, y éste noaparece otorgado por persona hábil para ello, máxime cuandose ha hecho manifestación expresa de carecer de facultades paraautorizar la entrada y registro”.



- STSJ Galicia nº 185/2013, 13-3-2013, en entrada con personación, ponede relieve que a) se accedió al domicilio de la actividad de la demandante,sede diferente al domicilio fiscal, local el primero no abierto al público ysede, por el contrario, de las decisiones estratégicas de la sociedad ycentro de custodia de la documentación al efecto; b) se trata del local enque los representantes de la empresa ejecutan sus actividades internas;c) no se informó al gerente de la empresa de su derecho a negar laentrada de actuario y personal auxiliar, con lo cual, d) los actosaparentemente presuntivos de consentimiento aparecen viciados por talcircunstancia, pues entender prestado el consentimiento por tal vía deconsentir los "actos normalmente necesarios" no puede, en el casoque se estudia, concluirse en favor de la legalidad de la actuaciónadministrativa.

Además, se censura la extracción de datos en CD correspondiente alos equipos informáticos, sin que se documentasen siquiera losextremos afectados y el modo en que, eventualmente, podrían afectara terceros no objeto de las actuaciones de comprobación.



STS 17-7-2013 , Rec. nº 2273/2012, y STS 25-9-2013, Rec. nº 2461/2012 .• Están presentes uno de los administradores y dos asesores fiscales, que no

alegaron que el cargo era mancomunado con otros cuatro.• El Tribunal afirma: “Es indudable que quien mejor conocía el carácter

mancomunado de la representación que ostentaba y, en su caso, las posibles limitaciones que de ello derivaban a sus facultades representativas no era sino el propio Administrador personado en el domicilio social; y sin embargo, según consta en las distintas diligencias y actas levantadas por el personal inspector, no hizo mención alguna de tan relevante circunstancia pese a contar en todo momento con la asistencia técnica de dos asesores fiscales, sino que suscribió todas ellas de forma individual y en calidad de Administrador, sin matices o precisiones adicionales. Y lo que deriva de lo anterior es que la sentencia recurrida no ha invertido las obligaciones que correspondían al personal inspector ni las que incumbían al administrador, pues no cabe reprochar a los funcionarios de la Agencia Tributaria que apoyaran su actuación en la confianza que les generó la presencia y el consentimiento de ese representante legal de la mercantil en la sede social, sobre todo al haber sido dado ese consentimiento en presencia de sus asesores fiscales y sin indicar, pudiendo haberlo hecho, la existencia de límites a sus facultades de representación. (…sigue…)



(…) En fin, y como con razón apunta el Ministerio Fiscal, no consta que el resto de Administradores mancomunados tuvieran intereses contrapuestos a los del Administrador interviniente, ni que se hubieran opuesto expresamente a la autorización de entrada y registro otorgada por el Sr. Alonso , pudiendo entenderse así tácitamente ratificada dicha autorización”.

•Además, en la Sentencia TS de 17 de julio de 2013 también se afirmó: “Y aún cuando en hipótesis se admitiera alguna falta en relación con los requisitos para la eficacia procesal de su autorización por no haber sido el Administrador expresamente enterado de que podía negarla, tampoco cabría privar validez a su consentimiento toda vez que, en todo momento, estuvo acompañado por dos asesores fiscales que, debe presuponerse, intervinieron en defensa de los derechos de la mercantil objeto de inspección tributaria y que se constituyen en garantía, aun mayor si cabe, de que el Administrador contó con toda la información relevante y necesaria para tomar libremente su decisión”.•En entrada, con advertencia de la existencia de otros administradores mancomunados: ¿la AEAT necesitaría el consentimiento de todos ellos?•No se exige, ni legal ni reglamentariamente, la presencia del obligado tributario. Pero, si no está presente, ¿cómo ejercita el derecho constitucional a negar dicha entrada? ¿Cómo podían negarse los cuatro administradores de la mercantil en la STS 25-9-2013, si no sabían que se estaba produciendo una entrada?



¿QUIÉN PUEDE CONSENTIR? el titular del derecho que se protege –no eltitular del derecho de propiedad-.Artículo 23 CG.- Inviolabilidad de la vivienda. «La vivienda es inviolable. Nadiepodrá penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita». ¿El propietariopuede entrar en su morada sin permiso de quien la habita?•STS 2-6-1995: en caso de personas jurídicas, un representante legal de máximorelieve de la sociedad. STS 25-1-2012: “por quien ostenta la representación legalde la mercantil, o ejerce labores de dirección o administración de la misma, conefectiva intervención en las decisiones de la empresa”. STS 23-4-2010: no seconsideró válido el del jefe contable ni el de un trabajador.•STSJ de Asturias, nº 197/2010, 26-2-2010 y nº 92/2010, 10-2-2010: “elconsentimiento debe ser dado por el titular o responsable de la sociedad, nopor un empleado administrativo por muy importantes funciones quedesarrolle en la misma, si como es el caso aquel no ostenta la representaciónlegal de la misma, ni ejerce labores de dirección o administración como pudieransuponerse a quien detentara cargos como el de Presidente, Director general,Gerente, Administrador, Director de Departamento, Consejero o miembro delConsejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que eldesempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención enlas decisiones de la empresa”.



El obligado tributario –o representante de sociedad- puedeotorgar amplio apoderamiento escrito a un tercero –v.gr.abogado o asesor fiscal- para que, entre las facultadesotorgadas, incluya la de conceder la autorización para laentrada domiciliaria -STS 25-6-2008-.

– Sentencia TSJ Cataluña nº 708/2012, 29-10-2012:concedida representación a un asesor fiscal, ante laausencia de la autorización del asesor fiscal para elvolcado informático, si el administrador admite laentrada o el volcado, se afirma que: “es indiferente puesla circunstancia de que se otorgara representación paraactuar ante la Administración en el procedimiento, paranada excluye la facultad del representado para actuarpor sí mismo como así sucedió, y en su caso autorizarla labor inspectora”.



• Problema: para entrar en vivienda o despacho profesional donde se hallendocumentos o soportes informáticos de la vida diaria de una sociedad, en esecaso, podría necesitarse:– consentimiento del titular del derecho -el particular o profesional-,

respecto de los lugares donde vive o dirige el negocio profesional, odonde se encuentran los documentos de la vida diaria de ese despachoprofesional

– Y otro consentimiento del titular del derecho –administrador de lasociedad, etc.-, respecto de aquellos lugares donde se hallen losdocumentos o soportes de la vida diaria de la sociedad. Cfr. STS 30-5-2003.

• En sentido negativo, la STSJ Andalucía –Granada- 21-11-11: ”no puede estimarseproducida la pretendida vulneración del derecho fundamental invocado, por el hecho deque la Inspección Tributaria, en el desarrollo de la actuación inspectora seguida frente aotra empresa, haya copiado determinados archivos informáticos referentes a datos de laapelante, que figuraban incluidos en el disco duro de los ordenadores inspeccionados,para lo cual contaron con la expresa autorización de los representantes legales de laempresa inspeccionada”.



• El contribuyente no tendría que probar que no otorgó el consentimiento,sino la Administración probar que el consentimiento fue prestadoválidamente. No es suficiente manifestar que no hubo oposición expresa(STS 17-5-2001)

• En la Diligencia inspectora hacerse constar expresamente dicha autorización a la entrada o registro. SAN 31-1-2013: “el art. 172.5 LGT no excluye la información al interesado sobre sus derechos con motivo de las actuaciones inspectoras; en la diligencia se debe dejar constancia de todo aquello que sea muestra de que el consentimiento para realizar una entrada en un domicilio se prestó con conocimiento y de forma libre“.

• Redactarse diligencia inspectora en la que debe hacerse constar, expresamente, que se ha informado al obligado tributario de los derechos que le asisten, el consentimiento prestado por aquel, así como las posibles limitaciones espaciales, temporales o de otro tipo efectuadas por el mismo y, en su caso, su revocación, así como las horas de comienzo y finalización.



• Cabe revocación en cualquier momento.• Art. 172.5 RGGI: previa adopción de medidas

“cautelares” de aseguramiento de pruebas del art.146 LGT– extralimitación reglamentaria e inconstitucional.

El abandono del lugar debe ser inmediato y sinposibilidad de adoptar ninguna medida niprorrogar la actuación.

• La negativa o la revocación es ejercicio de underecho fundamental, no pudiendo calificarse comoexcusa o resistencia a la actuación inspectora niimponerse sanción. Cfr. STSJ Madrid 13-10-11.

G.- Consentimiento del obligado tributario, su REVOCACIÓN Y LA CRITICABLE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES-


• GUATEMALA: Art. 23 CG. «salvo por orden escrita de juez competente en la que se especifique el motivo de la diligencia y nunca antes de las seis ni después de las dieciocho horas».– Autorización judicial: ¿aplicación del artículo 170 ct o

aplicación supletoria del código procesal penal?– Órgano competente para solicitar la orden judicial (de

allanamiento) y órgano judicial competente para dictarla• Art. 170 CT: Juez económico-coactivo, Juez común o

Juez de paz del ramo penal?

H.- La AUTORIZACIÓN JUDICIAL a la entrada o registro domiciliario


• ESPAÑA: Art. 18.2 CE: «consentimiento del titular o autorizaciónjudicial».

• En la solicitud administrativa se le tendrán que exponer losindicios y datos que auspician la entrada –que se respeta elprincipio de proporcionalidad: necesidad, idoneidad,proporcionalidad en sentido estricto-, no bastando simplesconjeturas ni afirmaciones genéricas (SSTS 22-3-2004 y 17-6-2003; STSJ Cataluña 923/2009, 26-9-2008)

• Competencia: art. 8.6 LJCA: Juez de lo contencioso-administrativo mediante resolución motivada –Auto; STC239/1999- autorizando dicha intromisión cuando ello procedapara la ejecución forzosa de los actos de la Administración (¿actode inspección?).

• Actuación del Juez: garante del derecho fundamental, noenjuiciador de la legalidad del acto. ( STC 22/1984)



¿Cabe motivación per relationem o in aliunde del Auto a la solicitud administrativa?Art. 89.5 Ley 30/1992. Pero que se aluda, en forma concreta y explícita, a la causa queda razón de ser al acto de que se trate, aun cuando resulta preferible que los mismosse reseñen o resuman en alguna forma, para hacer viable el enjuiciamientojurisdiccional sobre la autorización, y su fundamentación jurídica resulte unaaplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad.Admitido por ATC 145/1999 y SSTC 20-12-1999, 31-1-2008, 26-1-2009, 23-3 y 15-6-2009.Ejemplos:- SSTSJ Cataluña de 5-5-2011 y de 9-6-2011 consideraron suficientes la remisión delAuto judicial a la petición de la AEAT donde se afirmaba que los indicios dedefraudación fiscal obtenidos por la Administración peticionaria, unidos a la actitudevasiva del afectado o sus colaboradores más directos, justificaron la entrada sinprevio aviso.- STSJ Cataluña de 20-3-2012: la motivación de los autos apelados no conteníareferencia de ningún tipo a las circunstancias concretas del caso, diferentes de lasrelativas a fechas y denominaciones, y que no podía entenderse salvada la motivaciónpor la alusión a dar por reproducida la motivación y fundamentación jurídica de lapetición de la Delegada Especial.



Sentencia TSJ Cataluña nº 287/2013 de 14 marzo.El Delegado Especial de la AEAT de Cataluña afirmaba, en la solicitud al Juez, que « laefectividad de la autorización judicial que, en su caso, se conceda, solo se pondría demanifiesto si Dª ... no autorizara o consintiera el acceso de los funcionarios de la Inspecciónde los Tributos, identificados en este escrito, en el local de su actividad, sito en …, o noautorizara el examen de los registros y demás documentación con trascendencia tributariaque en el mismo se hallaran».“Tal subordinación de la puesta de manifiesto de la efectividad de la autorización judicial ala falta de autorización o consentimiento no resulta pertinente y menos como se hainterpretado en el caso, en el sentido de no mostrar ni aludir a la resolución judicial hastatranscurrido un lapso de tiempo prolongado, con independencia de que se presionara o nopara otorgar el consentimiento.Entendemos que la autorización judicial de entrada ha de ser, en todo caso, manifestada ynotificada en el inicio mismo de la personación de los funcionarios autorizados en eldomicilio, con independencia de que se consintiera o no la entrada, y nunca puede serobtenida con carácter subsidiario a la prestación o no de consentimiento, de manera quequedara sin conocimiento del titular del domicilio en caso de consentimiento”.

H.- ¿La AUTORIZACIÓN JUDICIAL está subordinada a la falta de consentimiento?


Contenido del Auto judicial (STC 50/1995,23-2); “las exigencias en cada supuestodependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC69/1999, de 29 de abril, FJ 4 , los requisitos de detalle formulados a propósito de casosconcretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstanciassean diferentes”. TSJ Canarias, Tenerife, nº 25/2007, 6-2), y teniendo en cuenta loselementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictivadel derecho fundamental (SSTC 188/2013, 4-11; 126/2000, 16-5; y 299/2000, 11-12)por ejemplo:– identificación del domicilio al que se pretende acceder o registrar y su titular;– Identificar que el interesado es el titular del derecho protegido– Identificar que la solicitud ha sido realizada por la autoridad competente– Especificar la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a

llevar a cabo, y la justificación y prueba de su necesidad (SSTS 25-4-2003 y 14-3-2006; SSTSJ Cataluña 15-1-1998 y 26-6-2006).

– Especificar los hechos que se investigan– Especificar los sujetos investigados.– Concretar los datos, documentos, operaciones, informaciones o elementos objeto

de inspección.– Identificar a los funcionarios que van a realizar la inspección.– Concretar el plazo para realizar la inspección.

H.- La autorización judicial a la entrada o registro domiciliario


Efectos de la nulidad de la entrada o registro.

Ante la falta de motivación del Auto, o si ésta es defectuosa, se habrá infringidoel art. 18.2 CE, que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con lanulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven(STC 239/1999, 20-12-1999).

STSJ Galicia Sentencia núm. 185/2013, 13-3-2013. JUR 2013\138551Siendo contraria a Derecho la entrada en el domicilio y el acceso a ladocumentación, carecen de soporte la liquidación y sanción impugnadas, pues noes de olvidar que el centro neurálgico de la liquidación y sanción ahora impugnadalo constituye la tesis de la Administración conforme a la cual, A PARTIR DE LASPRUEBAS OBTENIDAS POR EL MEDIO ESTUDIADO, existe una confusión entre laactividad de la sociedad y de los socios, que no permite diferenciar cuatroactividades diferentes, sino una sola <<aun cuando se simule que el transporte demercancías por carretera lo realicen formalmente la sociedad separada de sussocios>> , tal como se constata en el informe de disconformidad, SIN QUE, ALMARGEN DE LAS PRUEBAS DE ESTE MODO OBTENIDAS, POR SÍ MISMAS LASRESTANTES PERMITAN SOSTENER LA ESTRUCTURA ESENCIAL DE LA TESIS DE LAINSPECCIÓN.

I.- Efectos de la nulidad del Auto que autorizaba la entrada o registro domiciliario


• Dación de cuentas: deber de comunicar a laautoridad judicial las circunstancias, incidencias yresultados de la entrada y registro practicados en eldomicilio del obligado tributario –art. 172.4 RGGI;cfr. STSJ Cataluña nº 506/2004, de 29 de junio-.

• ¿Consecuencias jurídicas si no se cumple con esaprevisión reglamentaria?.– Álvarez Martínez: ningún efecto.– Sin embargo, similitud con caso de la STC

50/1995.

H.- La autorización judicial a la entrada o registro domiciliario: dación de cuentas


Limitación de los datos

Sentencias del TSJ Galicia nº 141/2013, 27-2-2013, Rec. nº15720/2011; de 30-1-2013, Rec. nº 15132/2012; de 6-2-2013, Rec. nº15227/2012 y de 27-2-2013.Resulta improcedente que la Administración tributaria, para liquidaruna deuda tributaria, utilice datos obtenidos a través de unaintervención telefónica o de una entrada y registro acordadas en unproceso penal con amparo judicial pero que no superó todavía la fasede instrucción y que, por tanto, no han sido ratificados todavía en elacto del juicio oral, no existiendo un acuerdo firme y definitivo queratifique la validez de esos actos de instrucción.Refleja el Tribunal, con razón, que podría darse la paradójica situaciónde que se confirmara una liquidación tributaria con base o resultado enuna intervención telefónica o una entrada y registro que,posteriormente, se anulase por el Tribunal sentenciador.

¿Puede la Inspección utilizar datos obtenidos en una entrada domiciliaria llevada a cabo en un proceso penal?


la protección constitucional del domicilio de las personas...

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