Documento No. 18

Servicio de Diálogo Social, Legislación y Administración del Trabajo

La Relación de Trabajo: Una guía anotada a la

Recomendación No. 198

Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra

Marzo 2008

Copyright © Organización Internacional del Trabajo 2008 Primera edición 2008 Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la protección de los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de estas publicaciones pueden reproducirse sin autorización, con la condición de que se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproducción o de traducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a Publicaciones de la OIT (Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, o por correo electrónico a pubdroit@ilo.org, solicitudes que serán bien acogidas.

Las bibliotecas, instituciones y otros usuarios registrados ante una organización de derechos de reproducción pueden hacer copias de acuerdo con las licencias que se les hayan expedido con ese fin. En www.ifrro.org puede encontrar la organización de derechos de reproducción de su país. La Relación de Trabajo: Una guía anotda a la Recomendación No. 198 Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2008 DIALOGUE Documento No. 18 ILO Cataloguing in Publication Data La relación de trabajo : una guía anotada a la Recomendación No. 198 DIALOGUE documento / Oficina Internacional del Trabajo, Servicio de Diálogo Social, Legislación y Administración del Trabajo. - Ginebra: OIT, 2008 1 v. (DIALOGUE documento ; no.18) ISBN: 9789223210748; 9789223210755 (web pdf) International Labour Office; Social Dialogue, Labour Law and Labour Administration Branch guía / derechos de los trabajadores / seguridad en el empleo / condiciones de empleo / relaciones laborales / derecho del trabajo / Recomendación de la OIT / comentario / aplicación 04.02.5 Publicado también en francés: La relation de travail: guide annoté sur la recommandation no 198,(ISBN: 9789222210749), Ginebra, 2008, y en inglés: The employment relationship: An annotated guide to ILO Recommendation No. 198, (ISBN 978-92-2-121074-0), Ginebra, 2008. Datos de catalogación de la OIT Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras.

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Impreso en Suiza

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Prefacio

La Recomendación No. 198 sobre la Relación de Trabajo fue adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 2006. Igualmente, la Conferencia adoptó una Resolución sobre la relación de trabajo.

La cuestión de saber quien se encuentra involucrado en una relación de trabajo, y cuales son los derechos y la protección que ello implica, se ha vuelto particularmente problemática a lo largo de las últimas décadas debido a cambios importantes en la organización del trabajo y a los diferentes esfuerzos e iniciativas en el ámbito legislativo para hacer frente a estos cambios. En un gran número de países es cada vez más difícil establecer la existencia o no de una relación de trabajo cuando: a) los derechos y obligaciones de las partes implicadas no están claros; o, b) cuando se está en presencia de una relación de trabajo oculta; o también, c) cuando la legislación, su interpretación o su aplicación presentan insuficiencias o límites inconvenientes. Ciertos arreglos contractuales pueden privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho, siendo la mayoría de las veces los más vulnerables los que se encuentran en esas situaciones. Por otro lado, los Estados Miembros de la OIT y sus constituyentes han puesto en evidencia en varias ocasiones que la mundialización de la economía aumenta la necesidad de protección de los trabajadores, particularmente contra la evasión de las leyes nacionales por la vía de arreglos contractuales y otros.

La relación de trabajo es estudiada muy atentamente, no solo por los juristas especializados en Derecho del Trabajo, sino también por los trabajadores, los empleadores y las instancias judiciales, en particular. Los cambios en el mundo del trabajo han modificado los fundamentos tradicionales de la relación de trabajo, lo cual afecta el ámbito y los modos de aplicación de la legislación del trabajo.

Esta guía anotada presenta, una amplia muestra de medios de aplicación de la legislación en las relaciones de trabajo no tradicionales. La terminología, nociones, definiciones, leyes y prácticas de diferentes países están así presentadas atendiendo a su pertinencia técnica. La base normativa para la determinación de una relación de trabajo, así como las estrategias y métodos para su reglamentación, están sucintamente detallas en la guía. La finalidad es familiarizar al lector con ciertas practicas utilizadas en diferentes regiones del mundo.

Un examen detallado del texto de la Recomendación No. 198 deja ver que ella aborda diferentes problemáticas entre las cuales figuran:

a) formular y aplicar una política nacional que examine a intervalos apropiados y, si es necesario, clarifique y adapte el campo de aplicación de la legislación pertinente con el fin de garantizar una protección eficaz de los trabajadores que ejercen una actividad en el marco de una relación de trabajo;

b) determinar, con ayuda de una lista de criterios pertinentes, la existencia de una relación de trabajo tomando como base los hechos que vinculan la ejecución de un trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio

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de que la relación esté mediada por un arreglo contrario, contractual o de cualquier otro tipo, eventualmente convenido entre las partes;

c) establecer un mecanismo apropiado, o utilizar uno ya existente, para efectuar un seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, con el fin de poder dar una opinión respecto de la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de trabajo

Con el fin de dar un seguimiento a la Resolución sobre la Relación de Trabajo, esta guía presenta algunos ejemplos de leyes y prácticas en las cuales se emplean diversos aspectos de la Recomendación.

Los lectores notarán que esta Guía es el resultado de un trabajo técnico efectuado por un grupo de expertos en Derecho del Trabajo que presentan enfoques y realidades diferentes. Agradecemos sus destacadas contribuciones, así como al Centro de Turín por su soporte en las labores de secretariado. Esta Guía es sobre todo un documento vivo, abierto a sugerencias y otros ejemplos con el fin de ponerla al día de manera continua.

Esperamos que los constituyentes tripartitos encuentren en esta Guía un recurso útil para administrar la delicada y compleja problemática de la determinación de la relación de trabajo.

Giuseppe Casale

Jefe Servicio de Diálogo Social,

Legislación y Administración del Trabajo DIALOGUE

Johanna Walgrave OIC ED/DIALOGUE

Directora DIALOGUE/SECTOR

Marzo 2008

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La Relación de Trabajo: Una guía anotada a la Recomendación No. 198

Indice Antecedentes de la Guía.......................................................................................................................... 1

Resumen................................................................................................................................................... 2

Objetivos .................................................................................................................................................. 3

Grupos beneficiarios ............................................................................................................................... 3

Preámbulo................................................................................................................................................5

1. Aplicación de una política nacional...................................................................................................... 5

2. Referencia a otras normas internacionales del trabajo ...................................................................... 12

3. Diálogo Social (consulta y negociación colectiva) ............................................................................. 12

4. Medidas de política específicas........................................................................................................... 15

5. Categorías específicas de trabajadores que necesitan protección .................................................... 22

6. Las relaciones de trabajo y las verdaderas relaciones civiles y comerciales..................................... 26

II. Determinación de la existencia de una relación de trabajo .......................................................... 29

A. Métodos prácticos............................................................................................................................... 29

1. Presunción legal.................................................................................................................................. 29

2. Consideración de determinados grupos de trabajadores (por sector, por ejemplo) como trabajadores asalariados o independientes............................................................................................................. 30

3. Obligación del empleador de informar sobre las condiciones de trabajo .......................................... 32

4. Primacía de la realidad....................................................................................................................... 33

B. Criterios para determinar la relación de trabajo............................................................................... 35

1. Subordinación o dependencia ............................................................................................................. 35

2. Control del trabajo y de las instrucciones .......................................................................................... 37

3. Integración del trabajador en la organización de la empresa............................................................ 39

4. El trabajo efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona........................................ 40

5. El trabajo ejecutado personalmente por el trabajador....................................................................... 41

6. El trabajo ejecutado dentro de un horario determinado o en un lugar acordado............................. 42

7. El trabajo de cierta duración y continuidad ....................................................................................... 43

8. Requerimiento de la disponibilidad del trabajador ............................................................................ 43

9. Suministro de herramientas y materiales por parte de la persona que requiere el trabajo .............. 44

10. Pagos de remuneraciones periódicas al trabajador ........................................................................ 45

11. La remuneración como la única o la principal fuente de ingresos del trabajador.......................... 46

12. Pagos en especie ............................................................................................................................... 47

13. Reconocimiento de derechos (como el descanso semanal y las vacaciones anuales)....................... 47

14. Pago de los viajes por parte de la persona que solicita el trabajo................................................... 47

15. Ausencia de riesgos financieros para el trabajador ......................................................................... 48

III. Adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de la legislación................................. 49

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1. Mecanismos adecuados de solución de controversias: procedimientos de bajo costo, expeditos, justos y eficientes................................................................................................................................ 49

2. Función de la inspección del trabajo .................................................................................................. 52

3. Aplicación de la ley en sectores con una elevada proporción de mujeres.......................................... 53

4. Eliminación de incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas................................. 53

5. Carga de la prueba.............................................................................................................................. 53

IV. Ejecución y Seguimiento................................................................................................................. 54

Anexo I ................................................................................................................................................... 57

Anexo II .................................................................................................................................................. 65

Anexo III ................................................................................................................................................67

Anexo IV.................................................................................................................................................73

Anexo V ..................................................................................................................................................81

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Antecedentes de la Guía

El tema de la relación de trabajo había estado contemplado en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1997, 1998 y 2003 y había sido analizado en una Reunión de Expertos en el año 2000. La Recomendación No. 198 sobre la Relación de Trabajo1, adoptada en el marco de la Conferencia en 2006, refleja las conclusiones de la investigación realizada por la Oficina sobre este tema. Dicha investigación incluyó más de 30 monografías, los resultados de la discusión general sobre el ámbito de la relación de trabajo (2003), y las respuestas de un detallado cuestionario que recibió la Oficina Internacional del Trabajo de más de 70 países, las cuales fueron resumidas en los documentos de antecedentes de la Conferencia.

A continuación se presenta una descripción del cronograma de las actividades emprendidas por la OIT como parte de sus esfuerzos por abordar estos desafíos.

1997/8 2000 2003 2006

Discusión de la CIT sobre el “trabajo en régimen de

subcontratación”

Reunión de Expertos sobre los

trabajadores en situaciones que necesitan

protección

Discusión General de

la CIT sobre la

relación de trabajo

La CIT adopta la Recomendación No. 198 sobre la

relación de trabajo.

Seguimiento mediante una

resolución

����------------ Investigación continua de la Oficina - --------����

El asunto relacionado con la determinación de quién está vinculado o no por una relación de trabajo –y cuáles derechos y tipos de protección emanan de dicha condición- ha adquirido una mayor complejidad durante las últimas décadas como resultado de los cambios que se han implantado en la organización del trabajo y la adaptación de la normativa jurídica a dichos cambios. En el ámbito mundial, resulta cada vez más difícil determinar si existe o no una relación de trabajo en las siguientes situaciones: (1) cuando los derechos y obligaciones de las partes interesadas no resultan claros, (2) cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o bien, (3) cuando existen brechas o deficiencias en el marco jurídico, en su interpretación, o en su aplicación. Uno de los efectos que pueden tener los acuerdos contractuales es privar a los trabajadores de la protección a que tienen derecho. Los trabajadores más vulnerables son quienes se ven más afectados por este tipo de acuerdos. Por otra parte, los Estados Miembros de la OIT y sus interlocutores sociales han subrayado el hecho de que la globalización de la economía ha incrementado la

1 El texto completo de esta resolución aparece en el Anexo I.

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necesidad de procurar un mayor grado de protección para los trabajadores, al menos en aquellos casos en que se pretende eludir la legislación nacional por medio de ciertas modalidades contractuales. En el marco de la prestación de servicios transnacionales, resulta también importante determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador. La Conferencia del año 2006 reconoció la importancia de proporcionar orientación internacional a los Estados Miembros con respecto a las formas en que se puede garantizar la protección por medio de la legislación y la práctica nacionales. Tanto los hombres como las mujeres deben de tener acceso a dicha protección.

Resumen

La Recomendación No. 198 comprende los siguientes aspectos:

• la formulación y la aplicación de una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación y la normativa pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo;

• la determinación -mediante un listado de los criterios pertinentes- de la existencia de dicha relación de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier acuerdo contrario que se haya acordado entre las partes; y

• el establecimiento de un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de empleo.

Junto con la adopción de la Recomendación No. 198 en junio de 2006, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó una resolución sobre la relación de trabajo con el fin de brindar orientación a la Oficina con respecto al proceso de seguimiento (véase el Anexo II). La resolución declara que la Conferencia invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a dar instrucciones al Director General para que se preste asistencia a los mandantes para la formulación de políticas nacionales y la adopción de mecanismos de aplicación y seguimiento, así como para fomentar las buenas prácticas en el plano nacional e internacional relacionadas con la determinación y el uso de las relaciones de trabajo. El Consejo de Administración de la OIT, en su sesión de noviembre de 2006, dio instrucciones al Director General para que ejecutara la resolución.2

Dentro de este contexto, se pretende que la Guía resulte fácil de utilizar y que contenga información práctica sobre la manera en que los países están

2 Documento 297/3 del Consejo de Administración, noviembre 2006.

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abordando los asuntos relacionados con la relación de trabajo de conformidad con lo estipulado en la Recomendación No. 198.

La Guía es el producto de la labor técnica realizada por un grupo de eminentes juristas especializados en derecho laboral que representan diferentes realidades y enfoques en el mundo del trabajo. Este grupo estuvo conformado por el profesor Shinishi Ago de la Facultad de Derecho de la Universidad Kyushu de Japón; el profesor Eduardo Amegio, especialista en derecho laboral de la Universidad de la República del Uruguay; la doctora Catherine Barnard, conferencista y presidenta de la Cátedra Jean Monnet en el área del derecho de la Unión Europea de Trinity College, Cambridge, Reino Unido; el profesor Paul Benjamin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cape Town, Sudáfrica, el profesor Rachid Filali Meknassi de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rabat, Marruecos; el profesor Adalberto Perulli, experto en derecho laboral de la Universidad de Venecia, Italia; y el señor Jeffrey Sack, Q.C., del bufete de abogados Sack Goldblatt Mitchell de Toronto, Canadá.

El apoyo de secretaría fue proporcionado por el Centro Internacional de Formación de Turín y por el Departamento Dialogue de la OIT en Ginebra.

Objetivos

La Guía tiene como objetivos divulgar información práctica sobre los asuntos relativos a la relación de trabajo y servir como herramienta para fomentar la aplicación de la Recomendación No. 198 y del Programa de Trabajo Decente.

La Guía examina aspectos que responden a interrogantes como las que se plantean a continuación: ¿Cuándo existe una relación de trabajo? ¿De qué manera se puede determinar quién es el empleador de entre diferentes entidades? y ¿De qué manera se puede asegurar a los trabajadores la aplicación de procedimientos expeditos, económicos, justos y eficientes para la solución de controversias? En el Anexo III se presenta un glosario de términos laborales.

Grupos beneficiarios

Entre los principales usuarios de la Guía se encuentran los siguientes:

• los encargados de formular las políticas nacionales (Gobiernos, organizaciones de empleadores y trabajadores)

• los encargados de hacer cumplir la ley (la Administración del trabajo, en particular, los inspectores del trabajo, las instituciones de conciliación y mediación)

• los órganos decisorios (las juntas de arbitraje, los tribunales de trabajo y de relaciones industriales, los tribunales de primera instancia y de apelaciones, las comisiones de derechos humanos, los defensores del personal, entre otros).

• los profesionales;

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• los empleadores y trabajadores individuales;

• los académicos.

R 198, Preámbulo Preámbulo

- La protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo, de los principios establecidos en la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, y del Programa de Trabajo Decente.

- La legislación, la normativa y su interpretación deberían ser consecuentes con los objetivos del trabajo decente, ya que éstos tratan, entre otras cosas, de resolver lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes que están vinculadas por una relación de trabajo.

R 198, Párrafo 1: Los Miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.

I. Política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo

1. Aplicación de una política nacional

Existe un amplio consenso con respecto al hecho de que hay un número cada vez mayor de trabajadores que no se encuentran protegidos por el derecho laboral, lo que ha generado una necesidad real de formular políticas en esta área. A continuación se presentan una serie de ejemplos de políticas nacionales que han sido adoptadas por gobiernos e interlocutores sociales de todo el mundo, las cuales brindan información sobre la justificación de las políticas y las lecciones que se han aprendido de su ejecución. Estos ejemplos muestran la forma en que se elaboran las políticas nacionales, como puede ser mediante la legislación, los convenios colectivos, los fallos judiciales, los códigos de prácticas, los estudios, entre otros. Los ejemplos también muestran la manera en que los gobiernos pueden reaccionar ante los cambios que se producen en las circunstancias por medio de la aplicación de un enfoque de políticas en el ámbito legislativo. Asimismo, los ejemplos muestran la manera en que el derecho laboral se puede aplicar en forma innovadora para proteger a los trabajadores.3

Ejemplos legislativos:

Bélgica – Ley sobre el trabajo a domicilio del 6 de diciembre de 1996. El trabajo a domicilio ha coexistido por mucho tiempo con el trabajo empresarial. Hasta hace poco, el trabajo a domicilio se refería principalmente a los trabajadores manuales. Conforme se desarrollaron nuevas tecnologías, el trabajo a domicilio abarcó nuevas actividades tales como el

3 El lector se debe remitir al glosario (Anexo III) a fin de apreciar las diferencias en el uso de los términos “trabajadores” y “empleados”.

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procesamiento de textos, la traducción, la codificación de datos o la facturación, hasta que este tipo de trabajo llegó a cobrar importancia de manera significativa. En vista del aumento en el número de trabajadores a domicilio, se consideró urgente adoptar una nueva política que les otorgara el mismo nivel de protección de que gozan los demás trabajadores, ya que se percibía que la protección por medio de la jurisprudencia estaba perdiendo terreno y estaba sujeta a muchas variaciones. Por lo tanto, el Gobierno decidió legislar sobre este criterio con el fin de determinar la existencia de una relación de trabajo y se amplió el ámbito de aplicación de la Ley sobre Contratos de Trabajo del 3 de julio de 1978 a fin de incluir a los trabajadores a domicilio. Hay dos criterios que distinguen el contrato de trabajo de los trabajadores a domicilio de un contrato de trabajo común, a saber, (i) el trabajo se hace desde el hogar o desde cualquier otro lugar elegido por el trabajador, y (ii) el trabajador no está sometido a la supervisión o al control directo.

Italia – Existen políticas regionales relacionadas con la calidad de la ocupación, la protección y el trabajo. Estas intervenciones, tal y como lo demuestra la experiencia de la región Friuli Venecia Giulia (Ley Regional No. 18 del 9 de agosto de 2005), se enfocan en la dinámica laboral con el fin de incrementar el número de lugares de trabajo, su calidad y estabilidad, así como de corregir las posibles tendencias que puedan conducir al trabajo en condiciones precarias. Existe otro enfoque legislativo que consiste en utilizar instrumentos que para promover la igualdad de trato, los cuales a su vez han demostrado tener una incidencia significativa en el abordaje del dilema que existe en torno a la relación de trabajo. En particular, es importante señalar la sección 46 del Decreto Legislativo No. 165/2001, el cual estipula que:

Las compañías públicas y privadas que contraten más de 100 trabajadores deben presentar un informe al menos cada dos años sobre la situación del personal masculino y femenino en todas las profesiones. Además, deben informar sobre el equilibrio de género que existe en el número de contrataciones, en los programas de formación, así como en los ascensos, niveles, cambios de las categorías profesionales o en los requisitos de aptitudes de trabajo. Asimismo, estas compañías deberán informar sobre otros tipos de fenómenos tales como la movilidad en el trabajo, las intervenciones realizadas por el Fondo de Garantía Salarial, los despidos, las condiciones previas al retiro y de jubilación, y el pago efectivo por concepto de indemnización. El informe es elaborado de conformidad con las indicaciones emitidas por el Ministerio de Trabajo y se remite a los sindicatos de las compañías y al Asesor Regional para la Igualdad Regional.

Convenios colectivos:

Italia – Muchos convenios colectivos disponen la creación de observatorios permanentes, los cuales tienen la responsabilidad de verificar la efectividad y la eficiencia de las

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disposiciones negociadas.

Decisiones judiciales:

Canadá

…la principal interrogante reside en el hecho de si la persona que ha sido contratada para prestar los servicios los está prestando como una persona del ámbito empresarial y por su propia cuenta. En el momento de hacer esta determinación, siempre se considerará como factor relevante el nivel de control que el empleador ejerce sobre las actividades del trabajador. No obstante, se deberán contemplar otros factores como el hecho de si el trabajador suministra su propio equipo, si el empleador contrata a sus propios ayudantes, el grado de riesgo financiero que asume el trabajador, el grado de responsabilidad que asume el trabajador en cuanto a inversión y gestión administrativa, así como la oportunidad lucrativa que tiene el trabajador en el desempeño de sus funciones”. 671122 Ontario Ltd. contra Sagaz Industries Inc., [2001] 2 S.C.R. 983, párrafo 47.

… los criterios relativos a la ‘subordinación legal’ y a la ‘integración en la empresa’ no se deben utilizar como criterios exclusivos para determinar quién es el empleador verdadero. En el contexto de relaciones colectivas que se rigen por el Código de Trabajo, es fundamental que los trabajadores temporales puedan negociar con la parte que ejerce el mayor control sobre todos los aspectos de su trabajo, y no sólo con la parte que ejerce control sobre la supervisión de su trabajo cotidiano. Además, cuando exista una cierta división de la identidad del empleador en el contexto de una relación tripartita, la aplicación de un enfoque más flexible e integral tiene la ventaja de que permite determinar cuál es la parte que tiene el mayor control sobre todos los aspectos del trabajo relacionados con los factores específicos de cada uno de los casos. Sin pretender hacer una lista exhaustiva de todos los factores pertinentes a la relación empleador-trabajador, se deben mencionar los siguientes factores a manera de ejemplo: el proceso de selección, la contratación, la formación, la disciplina, la evaluación, la supervisión, la asignación de funciones, la remuneración, y la integración en la empresa”. Pointe-Claire (City) contra Québec (Tribunal del Trabajo), [1997] 1 S.C.R. 1015, párrafo 48.

Códigos de práctica:

Irlanda – Se constituyó un grupo sobre la situación del empleo como parte del Programa para la Prosperidad y la Justicia, y como resultado de la preocupación cada vez mayor que había con respecto al aumento en la cantidad de individuos que se ubicaban dentro de la categoría de “trabajadores independientes” cuando, en la realidad, los “indicadores” señalaban que sería más apropiado asignarles la condición de “trabajadores asalariados”. El grupo, que estaba conformado por representantes de diferentes ministerios y de organizaciones de trabajadores y empleadores, decidió emitir su informe como un Código de Práctica que sería vigilado por el mismo grupo. El Código establece los criterios necesarios para llegar a una conclusión con respecto a la situación de trabajo de una persona, es

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decir, para determinar si se trata de un trabajador independiente o de un trabajador asalariado. Si bien el Código de Práctica no tiene ningún efecto legislativo, se espera que su contenido sea tomado en consideración por quienes se encuentran involucrados en disputas relacionadas con la situación en el empleo de individuos o grupos de individuos. Dicho código tiene como propósito eliminar los conceptos equivocados que existen al respecto y contribuir a aclarar los mismos. Cuando se contemplan todos los indicadores pertinentes (aun cuando no todos ellos sean aplicables en todos los casos) y se toma en cuenta el trabajo de la persona de manera integral, incluidas las condiciones de trabajo y la naturaleza real de la relación, debería resultar más fácil determinar la situación de trabajo del individuo.

Programa para la Prosperidad y la Justicia “Código de práctica para determinar la condición de trabajo de los trabajadores independientes y asalariados” (Dublín, julio 2001)

Trabajadores asalariados

Un individuo se considera por lo general un trabajador asalariado cuando él o ella: - está bajo el control de otra persona

que le indica cómo, cuándo y dónde se debe realizar el trabajo;

- proporciona únicamente la mano de obra;

- recibe un salario fijo por hora, por semana o por mes;

- no puede subcontratar el trabajo. Cuando el trabajo puede ser subcontratado y remunerado por la persona que lo subcontrata, la relación empleador-trabajador puede ser simplemente transferida;

- no suministra materiales para el trabajo;

- no suministra equipo más que las pequeñas herramientas del oficio. Es posible que el suministro de herramientas o de equipo no incida de manera significativa para llegar a la conclusión de que la condición de trabajo sea la apropiada cuando se consideran todas las circunstancias del caso;

- no está expuesto a riesgos financieros durante el desempeño del trabajo;

- no tiene la oportunidad de obtener ganancias por su gestión eficaz en

Trabajadores independientes

Un individuo se considera un trabajador independiente cuando él o ella: - es propietario de su propia

empresa; - está expuesto a riesgos

financieros al tener que asumir el costo para enmendar el trabajo deficiente o anómalo realizado en virtud del contrato;

- asume responsabilidad de inversión y gestión administrativa en la empresa;

- tiene la oportunidad de obtener ganancias por la gestión eficaz en la programación y la ejecución de compromisos y tareas;

- tiene control de lo que se hace, cuándo y dónde se hace, y de si la persona lo hace personalmente;

- tiene la libertad de contratar a otras personas, con base en sus propios términos, para que ejecuten el trabajo que se ha acordado realizar;

- puede prestar los mismos servicios a más de una persona o empresa a la vez;

- suministra los materiales para el trabajo;

- suministra el equipo y la maquinaria necesarios para el

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la programación de compromisos o la ejecución de tareas que surjan de los compromisos;

- trabaja en un horario establecido o durante un número determinado de horas por semana o por mes;

- trabaja para una persona o para una empresa;

- recibe pagos por gastos para cubrir viáticos y necesidades de subsistencia;

- tiene derecho al pago adicional o al tiempo libre por horas extraordinarias.

trabajo, además de las herramientas básicas del oficio o el equipo que, en un contexto general, no sería un indicador de que se trata de una persona que está involucrada en una actividad comercial por cuenta propia;

- tiene un domicilio social establecido en el que se pueden almacenar los materiales, el equipo, entre otros suministros;

- calcula el costo del trabajo y acuerda un precio para el mismo;

- proporciona su propia póliza de seguro;

- controla las horas de trabajo para el cumplimiento de las obligaciones laborales

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas: Quién es un empleado, 2006: Este código establece las directrices necesarias para determinar si las personas son trabajadores asalariados. El código tiene como propósito lo siguiente:

(a) fomentar la claridad y la certidumbre sobre quién se debe considerar un trabajador asalariado con base en los propósitos de la Ley sobre las relaciones de trabajo y demás leyes laborales;

(b) estipular los principios interpretativos contenidos en la Constitución, la legislación laboral y en las normas internacionales vinculantes que se aplican a la interpretación de la legislación laboral, incluso en lo que respecta a la determinación de quién es un trabajador asalariado;

(c) asegurar que se haga siempre una distinción apropiada entre las relaciones de trabajo que son reguladas por las leyes laborales y la contratación independiente.

Estudios, análisis e informes:

Canadá – En octubre de 2004, el Comisionado Harry Arthurs fue designado por el Ministro de Trabajo para analizar la Parte III del Código de Trabajo de Canadá, el cual establece normas laborales para los trabajadores que son contratados en empresas reguladas a nivel federal. El código regula las horas de trabajo, los salarios mínimos, los feriados y las vacaciones reglamentarias, las licencias de ley (maternidad, parental, cuidado compasivo, duelo, y enfermedad), así como la terminación de contratos de trabajo. La Parte III también establece procedimientos que permiten a los trabajadores impugnar despidos injustos y recuperar salarios no pagados, y aborda -en cierta medida- los derechos humanos en el lugar de trabajo (igualdad de pago, acoso sexual). La Comisión recibió el apoyo de dos cuadros de asesores, uno conformado por expertos imparciales y el otro por representantes laborales y de gestión administrativa. Asimismo, la Comisión involucró a expertos canadienses y

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extranjeros de renombre quienes realizaron 23 estudios de investigación sobre normas de trabajo y otros temas afines. Los integrantes de la Comisión proporcionaron estudios adicionales, incluido un riguroso análisis de la experiencia real relacionada con la Parte III, así como comparaciones entre la Parte III y las leyes sobre normas de trabajo de las provincias y los territorios de Canadá y de otros países. El Comisionado también recabó información de 171 grupos e individuos por medio de audiencias públicas que se realizaron en todo el país y recibió 154 escritos formales y una gran cantidad de documentos informales. La Comisión se reunió de manera forma e informal con organizaciones de trabajo administrativas y comunitarias durante el curso de su funciones, así como con profesionales y administradores de las normas del trabajo. El informe final se emitió en octubre de 2006. Entre sus hallazgos se encuentran los siguientes:

El principio fundamental de la dignidad en el trabajo sustenta todas las leyes relativas a las normas del trabajo y constituye el punto de referencia con respecto al cual se deben medir todas las propuestas: las normas del trabajo deben asegurar que -sin importar cuán limitado sea el poder de negociación- a ningún trabajador que se encuentre dentro de la jurisdicción federal se le deberá ofrecer, ni éste deberá aceptar o trabajar en condiciones que los canadienses no consideren ‘decentes’. Por lo tanto, ningún trabajador deber recibir un salario que resulte insuficiente para garantizar su sustento; ni se le debe privar del pago de los salarios o beneficios a los que tiene derecho; no debe ser sometido a la coacción, discriminación, indignidad o a peligros injustificados en el lugar de trabajo; ni se le debe someter al trabajo por tantas horas de forma que se le niegue de manera real el derecho a llevar una vida civil o personal. (Harry Arthurs: Fairness at Work, Normas Federales del Trabajo para el siglo XXI, Québec, 2006.)

Japón – El Ministro de Trabajo de Japón conformó un grupo de académicos en 1985 y 1993 para que realizara una serie de estudios con el fin de analizar los criterios utilizados para determinar el ámbito de aplicación del concepto de “trabajador” en la Ley de Normas del Trabajo, así como analizar el futuro del sistema de la Ley de Contratos Laborales, también con respecto al ámbito de aplicación del concepto de “trabajador”. Más recientemente, el Ministro de Salud, Trabajo y Bienestar Social ha creado otros grupos de estudio similares. Aun cuando todavía no se ha establecido una “política” significativa, estos estudios han incidido de manera considerable en las decisiones de los tribunales.

Un enfoque combinado:

En el Reino Unido , se utiliza un enfoque que combina el derecho escrito y la jurisprudencia con el fin de abordar los desafíos que representan los nuevos tipos de trabajo. En algunos casos, los jueces han demostrado un cierto grado de “creatividad” judicial al presuponer la existencia de un contrato de trabajo, por ejemplo, entre una empresa de

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usuarios y un trabajador temporal (i.e. Dacas contra Brook St Bureau [2004] ICR 1437). Los estudios también han ahondado en la cuestión relativa a la situación en el empleo, en particular en el caso de B. Burchell, S. Deakin y S. Money, “La Situación en el empleo de los individuos que desempeñan formas de empleo no convencionales”.4 Por otra parte, se incorporaron las facultades legales respectivas con el propósito de permitir que los Ministros extiendan los derechos de trabajo que tienen ciertos individuos con respecto a su empleador, como quiera que éste se defina. Además, estas facultades pueden obligar a que dichos individuos sean tratados como partes de un contrato de trabajo y establecer disposiciones sobre quién se debe considerar el empleador:

Ley sobre Relaciones de Trabajo de 1999, reformada en 2004.

Sección 23

…

(2) El Secretario de Estado puede, mediante una orden, emitir una disposición cuyo efecto permita otorgar cualquier derecho a aquellos individuos que se ajusten a una descripción específica.

…

(4) Una orden a tenor de esta sección puede

(a) disponer que los individuos sean tratados como partes de contratos de trabajo o de empleo;

(b) disponer quiénes se deben considerar los empleadores de los individuos;

(c) emitir una disposición que tenga el efecto de modificar la vigencia de cualquier derecho que sea otorgado a los individuos por la orden;

(d) incluir cualquier disposición indirecta, incidental o complementaria que el Secretario de Estado considere pertinente.

Estas facultades todavía no han sido utilizadas. Sin embargo, en algunos contextos, la legislación ha logrado identificar al empleador y la situación del individuo. Por ejemplo, el Reglamento (la Reforma) sobre el Tiempo de Trabajo de 1998 dispone lo siguiente:

36 – Trabajadores de agencias privadas que de otra manera no se consideran “trabajadores”

(1) Esta regulación se aplica en cualquier caso en que un individuo ( “el trabajador de una agencia privada”) (a) es proporcionado por una persona (“el mandatario”) para que realice un trabajo para otra persona (“el dueño de la obra” principal) al amparo de un contrato o de otros acuerdos establecidos entre el mandatario y el dueño de la obra; pero (b) quien, en lo que respecta a ese trabajo, no es considerado como un trabajador en virtud de la ausencia de un contrato de trabajo entre el individuo y el mandatario o el dueño de la obra; y (c) no es parte de un

4 B. Burchell, S. Deakin, and S. Honey. 1998. “The employment status of individuals in non-standard employment”, in Department of Trade and Industry Report, URN 98/943.

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contracto en virtud del cual la persona se compromete a realizar el trabajo para otra parte del contrato cuya condición sea la de cliente o usuario de cualquier tarea profesional o empresarial realizada por el individuo.

(2) En los casos en que se aplique esta regulación, las demás disposiciones de este reglamento tendrán efecto como si existiera un contrato de trabajo para que el trabajador de la agencia privada ejecute el trabajo, celebrado entre el trabajador de la agencia privada y –

a) el mandatario o el dueño de la obra que sea responsable de pagarle el trabajo al trabajador de la agencia privada; o

b) cuando ni el mandatario ni el dueño de la obra sean responsables del pago, sin tener en cuenta cuál de ellos pague el trabajo al trabajador de la agencia privada como si éste fuera el empleador del trabajador de la agencia privada.

R 198, Párrafo 2: La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes...

2. Referencia a otras normas internacionales del tr abajo

Algunas políticas se formulan a partir de normas internacionales del trabajo existentes. Tal y como lo señala la Recomendación No. 198: “La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo”. Las normas internacionales de trabajo pertinentes que aparecen en el Anexo IV resultan de gran utilidad y sirven de guía para formular una política nacional que abarque a los trabajadores que necesitan protección porque existe falta de claridad en cuanto a su situación en el empleo o porque su relación de trabajo es encubierta en forma deliberada.

R 198, Párrafo 3: La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. Otros párrafos conexos de la Resolución 198: 7(a), 11(c), 18, 20

3. Diálogo Social (consulta y negociación colectiva )

La Recomendación destaca el diálogo social como el medio idóneo para lograr el consenso con respecto a la búsqueda de soluciones para las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional. La presente sección ilustra con ejemplos concretos la utilidad que tienen el diálogo social tripartito y la negociación colectiva en la formulación y ejecución de las políticas nacionales. Esta sección también pretende fomentar las mejores prácticas.

Recordatorio: La condición previa para garantizar el éxito del diálogo social reside en la importancia que tiene la existencia de organizaciones independientes y autónomas de trabajadores y de empleadores. La Recomendación señala que las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas deben ser consultadas y estar

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representadas en pie de igualdad en cualquier mecanismo nacional de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Este esfuerzo implica la creación y el fortalecimiento de un mecanismo de diálogo y de redes entre los mandantes, así como la creación de alianzas y asociaciones que permitan abordar de manera más efectiva los complejos fenómenos que existen en torno a la relación de trabajo.

Canadá – Como se mencionó anteriormente, Canadá ha emprendido un amplio proceso consultivo para analizar las normas federales de trabajo por medio de la Comisión Arthurs, la cual emitió su informe en octubre de 2006. Dicho proceso representa una manera óptima de reunir a varias de las partes interesadas, de reducir las tensiones políticas, y de concretar una serie de recomendaciones integrales y bien fundadas. Es claro que dicho proceso depende del liderazgo de una figura que sea respetada por las partes que representen a todas las partes interesadas, incluidos los representantes del trabajo y de la gestión administrativa.

Italia – En este país, la consulta se ha convertido en una práctica consolidada entre el gobierno y los interlocutores sociales. De hecho, muchas de las leyes han sido producto de dicho diálogo, las cuales remiten en forma explícita algunos aspectos a los interlocutores sociales para que dichos aspectos sean regulados por ellos por medio de convenios colectivos. Entre algunos ejemplos de estas leyes se encuentran los siguientes:

(i) el Decreto Legislativo No. 368/2001 que aplica la Directiva 1999/70/CE de la Unión Europea sobre el trabajo de duración determinada. El Decreto señala:

Sección 9(1). Los convenios colectivos nacionales alcanzados por los sindicatos comparativamente más representativos definen las modalidades de la información que se ha de suministrar a los trabajadores a plazo fijo con respecto a las vacantes de la compañía con el fin de garantizar que estos trabajadores tengan la posibilidad de obtener trabajos duraderos.

(2) Los mismos convenios colectivos deberán definir las modalidades y los contenidos de la información que se habrá de comunicar a los representantes de los trabajadores”,

y (ii) el Decreto Legislativo No. 276/2003, sección 2(i) estipula lo siguiente:

Manual de Capacitación del Ciudadano: este manual personal del trabajador se define en virtud del acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y de Políticas Sociales y el Ministerio de Educación, y del acuerdo previo entre la Conferencia Conjunta del Estado y las Regiones, y además se toma en consideración la opinión de los interlocutores sociales…

En el proceso legislativo laboral de Japón , los empleadores y

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los trabajadores son consultados en forma periódica por medio de los Consejos de Políticas de Trabajo establecidos por el Ministro del Trabajo, los cuales están conformados por académicos e interlocutores sociales. La legislación y las políticas de trabajo se suelen concretar por medio del consenso que se logra en estos Consejos.

El Consejo Nacional de Desarrollo Económico y de Mano de Obra (NEDLAC, por sus siglas en inglés) de Sudáfrica constituye un foro ‘tripartito +' para las consultas que se hacen a nivel nacional sobre una serie de asuntos relacionados con el trabajo. Durante un período de más de 4 años, este Consejo debatió los problemas que existen en torno a las relaciones de trabajo que carecen de claridad y finalmente adoptó el Código de Buenas Prácticas del año 2006 mencionado anteriormente.

Reino Unido – El Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (CWU, por sus siglas en inglés) es el sindicato que se ha destacado de manera más significativa en el ámbito de la clarificación de las políticas sobre los derechos del personal de agencias privadas. En el año 2001, el sindicato negoció un Código de Mejores Prácticas Institucionales con British Telecom, el cual contemplaba la igualdad de oportunidades y los procedimientos de disciplina y reclamaciones necesarios con la finalidad de procurar la congruencia en el enfoque que se habría de aplicar para promover las mejores prácticas entre las agencias privadas de todas las industrias. El éxito alcanzado con esta medida estuvo seguido de una segunda fase (el Código II) que contemplaba las mejores prácticas en los campos de la salud y la seguridad, el bienestar social, la licencia parental, de paternidad, maternidad y adoptiva, el reglamento sobre el tiempo de trabajo, la contratación, la capacitación y las valoraciones (mas no así los despedidos).

Uruguay – Los Consejos de Salarios constituyen una clara evidencia del diálogo social y la importancia que tiene éste en el debate que existe sobre la relación de trabajo y sobre otros aspectos. Estos consejos están integrados por tres representantes del Ministerio de Trabajo y dos representantes adicionales, uno de los cuales proviene de las organizaciones de trabajadores y otro de las organizaciones de empleadores. Los consejos se establecen de manera sectorial (por ejemplo, uno para el sector financiero, otro para el sector de la construcción, otro para el sector de la metalurgia, y así sucesivamente). Su mandato consiste en determinar los aumentos y las categorías salariales. Las partes pueden participar en procesos auténticos de negociación colectiva en los cuales los representantes del ministerio desempeñan la función de mediadores entre las dos partes. De esta manera, se han negociado convenios colectivos sobre la relación de

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trabajo y la subcontratación de servicios en dos de los sectores económicos más importantes de Uruguay, a saber, la pesca y la congelación y empaque de la carne. Entre otros sectores que han logrado suscribir acuerdos de negociación colectiva se encuentran la industria de la limpieza, los alimentos, las bebidas, el tabaco y los dulces.

R 198, Párrafo 4: La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendientes a: a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes (…) R 198, Párrafo 2: (…)Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

4. Medidas de política específicas

El Informe de la Oficina sobre la relación de trabajo publicado en el año 20055 enumera las tendencias y las justificaciones por las que se debe prestar particular atención a ciertos aspectos de la política tales como: la aceptación mundial de la primacía de la realidad sobre la forma, la creciente dependencia de la determinación mediante las leyes, la atenuación de la carga de la prueba que se atribuye a los trabajadores, la definición específica del ámbito de la relación de trabajo, la delimitación de la línea divisoria entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente, la categorización de ciertos tipos de trabajo, y la extensión del ámbito de aplicación de la legislación a trabajadores en condiciones similares a los empleados regulares. La presente sección ilustra, por medio de ejemplos nacionales apropiados, lo que una política nacional puede incluir en este sentido.

Orientación clara para las partes

Tal y como lo muestran los ejemplos que se presentan a continuación, en algunos países, la claridad se obtiene de la jurisprudencia. En otros países (como Japón, Marruecos, Nueva Zelanda y Eslovenia), la claridad se obtiene por medio de definiciones –ya sean amplias o muy específicas- que se encuentran consignadas en las diferentes leyes o códigos. Otros países como Italia utilizan un enfoque administrativo o proporcionan orientación a los individuos por medio de una guía o un manual, como es el caso del Reino Unido.

Italia – Además de la definición suministrada en el Código Civil, la sección 75 del Decreto Legislativo No. 276 del año 2003 introduce una medida denominada “certificación” que tiene la finalidad de disminuir la cantidad de disputas laborales. Esta medida consiste en un procedimiento voluntario el cual se activa con base en una solicitud escrita y común que hacen las partes vinculadas por un contrato de trabajo. La solicitud se presenta a los órganos competentes para certificar la naturaleza contractual de su relación de trabajo. El “acto de certificación” debe mencionar en forma explícita los efectos civiles, administrativos, fiscales o de seguridad social de la certificación. La Sección 81(1) relativa a la consulta de las partes y la asistencia que se brinda a

5 OIT, La relación de trabajo, Informe V(1), Sesión nonagésimo quinta 206, (Ginebra: 2005)

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éstas contribuye a asegurar la claridad de la situación de la relación de trabajo:

Los órganos de certificación realizan consultas con las partes contratantes y les brindan asistencia tanto en cuanto a la conclusión del contrato de trabajo como a su contenido y a las modificaciones, en particular en lo que respecta a los derechos y a la categorización exacta de los contratos de trabajo

Japón – Existen dos definiciones legislativas del concepto de “trabajador”, una de las cuales es más amplia que la otra, lo cual demuestra la necesidad de que las instrucciones de las políticas sean muy claras. Por una parte, el Artículo 9 de la Ley de Normas del Trabajo estipula lo siguiente: “En virtud de la presente ley, por ‘trabajador’ se entenderá aquella persona que esté empleada en una empresa o en un domicilio social y que percibe salarios de dicho domicilio sin importar el tipo de ocupación que desempeñe”. Este significado del concepto de “trabajador” se aplica en la Ley del Salario Mínimo, la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional, la Ley de Seguro de Indemnización por Accidentes de los Trabajadores y otras leyes relacionadas con la Ley de Normas del Trabajo. Por otra parte, el Artículo 3 de la Ley de Sindicatos estipula lo siguiente: “Los trabajadores que se encuentran dentro del ámbito de esta ley son aquellas personas que viven de sus salarios, sueldos y otros tipos de remuneración conexos, sin importar el tipo de ocupación”. La principal diferencia que existe entre las definiciones de las diferentes leyes es que la Ley de Normas del Trabajo no abarca a los desempleados, a diferencia de la Ley de Sindicatos, la cual sí los incluye.

Marruecos - El Código de Trabajo del año 2004 incluye de manera específica grupos de trabajadores que suelen estar desprotegidos, tales como los agentes de ventas y los trabajadores a domicilio.

Sección 2. Las disposiciones del Código de Trabajo también se aplican en los siguientes casos:

i) a los trabajadores cuyos directivos empresariales los ponen a disposición de los clientes de la empresa con la finalidad de prestar cualquier servicio que haya sido solicitado;

ii) a las personas encargadas de ejecutar actividades relacionadas con las ventas en sitios suministrados por la empresa que se encuentran ubicados en otros lugares y bajo las condiciones establecidas por la empresa;

iii) a los trabajadores a domicilio.

Sección 6. ‘Los asalariados o empleados’ son todas aquellas personas que realizan una actividad profesional bajo la dirección de uno o más empleadores a cambio de una remuneración, sin importar la naturaleza y método de pago.

El término ‘empleador’ se refiere a todas aquellas personas físicas o jurídicas, ya sean públicas o privadas, que contratan

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los servicios de una o más personas físicas.

Nueva Zelanda – La Ley sobre Relaciones de Trabajo No. 24 del año 2000 incluye de manera específica un grupo de trabajadores que suelen estar desprotegidos, a saber, “los trabajadores a domicilio”.

Sección 6 (1) – En virtud de esta ley, salvo que el contexto requiera lo contrario, por empleado se entiende:

(a) cualquier persona de cualquier edad que sea empleada por un empleador para realizar cualquier tipo de trabajo por contrato o recompensa bajo un contrato de servicios;

(b) incluye: (i) a los trabajadores a domicilio; o (ii) a las personas con intención de trabajar; pero

(c) excluye a los voluntarios: (i) que no esperan ser recompensados por el trabajo que desempeñen como voluntarios; y (ii) que no reciben recompensa por el trabajo realizado en su calidad de voluntarios.

Sección 6 (2) – En virtud del inciso (1) (a), para determinar si una persona es empleada por otra mediante un contrato de servicios, el tribunal o la autoridad pertinente (según sea el caso) debe determinar la naturaleza real de la relación que existe entre las partes.

Eslovenia - La Ley de Contratos de Trabajo del 1 de enero de 2003 brinda orientación muy clara sobre la relación de trabajo, ya que exige a las partes definir sus derechos mutuos.

Artículo 61 (Acuerdo entre la empresa usuaria y el empleador, remisión del trabajador).

(1) Antes de que el trabajador comience a trabajar, la empresa usuaria debe informar al empleador sobre todas las condiciones con las que debe cumplir el trabajador para la prestación del trabajo. Además, debe entregar al empleador la valoración correspondiente de los riesgos de lesiones y perjuicios para la salud.

(2) Antes de que el trabajador comience a trabajar, el empleador y el usuario deberán concluir un acuerdo por escrito en el que deberán definir en detalle las obligaciones y los derechos mutuos, así como los derechos y las obligaciones del trabajador y de la empresa usuaria.

(3) En virtud del acuerdo entre el empleador y el usuario, cuando el trabajador sea remitido para laborar con la empresa usuaria, al trabajador se le debe informar por escrito sobre las condiciones de trabajo que tendrá con la empresa usuaria, así como sobre los derechos y las obligaciones que guardan una relación directa con la prestación del trabajo.

Artículo 62 (Derechos, obligaciones y responsabilidades de la empresa usuaria y del trabajador).

(1) El trabajador debe efectuar el trabajo de conformidad con las instrucciones que le suministre la empresa usuaria.

(2) Durante el período que el trabajador desempeñe el trabajo para la empresa usuaria, la empresa usuaria y el trabajador deben tomar en consideración las disposiciones de esta ley, así como las disposiciones de los convenios colectivos que son vinculantes para la empresa usuaria

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y sus actos generales, en lo que respecta a los derechos y obligaciones que tienen una relación directa con el desempeño del trabajo.

(3) Cuando la empresa usuaria viole las obligaciones estipuladas en el párrafo anterior, el trabajador tendrá el derecho de negarse a realizar el trabajo.

(4) Cuando el trabajador viole las obligaciones estipuladas en el inciso 1 del presente Artículo, dichas violaciones podrán servir como posibles justificaciones para aplicar medidas disciplinarias o para terminar el contrato de trabajo con el empleador.

(5) El trabajador deberá acogerse a las vacaciones anuales de conformidad con el acuerdo entre el empleador y la empresa usuaria.

Existen dos disposiciones en las Condiciones Básicas de la Ley de Trabajo de Sudáfrica de 1977 que permiten extender las condiciones de trabajo a aquellos trabajadores que se encuentran fuera del ámbito de la definición reglamentaria del concepto de “empleado”. La sección 55(4) (k) permite adoptar determinaciones sectoriales para establecer salarios mínimos y otras condiciones mínimas para sectores económicos específicos con el fin de determinar condiciones mínimas para otras personas que no sean empleados asalariados. Por su parte, la sección 83 permite al Ministro de Trabajo considerar como empleados a personas que no lo sean para la aplicación de cualquier legislación laboral.

Reino Unido – Manpower, una agencia importante de trabajo temporal, dispone de un “Manual del Empleado”. Se trata de una medida voluntaria que pretende asegurar la claridad con respecto a la relación de trabajo que la empresa tiene con sus empleados. El manual aclara en varias secciones que quienes trabajan para Manpower son sus empleados, aun cuando éstos sean asignados a sus clientes.

R 198, Párrafo 4: La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendientes a: (c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes , de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho;

Varias partes

Considerando que el derecho laboral siempre ha tenido que contemplar situaciones en las que los acuerdos contractuales pueden tener el efecto de privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho, y considerando que la Recomendación No. 198 no afecta la Convención No. 181 relativa a las agencias privadas de empleo, la presente sección proporciona ejemplos de enfoques relacionados con las responsabilidades que surgen de los acuerdos contractuales que involucran a más de dos partes. En muchos países existen disposiciones legales que establecen los principios de (i) igualdad de trato entre los empleados de la empresa usuaria final y del dueño de la obra, y (ii) la responsabilidad conjunta y las diferentes responsabilidades de todas las partes.

En los países africanos donde se practica el sistema del “tâcheron”, el usuario principal debe mantener una lista de

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todos los “tâcheron” con los que ha firmado un contrato. Los códigos de trabajo regulan además la responsabilidad conjunta del empresario principal con respecto a las obligaciones que tiene el “tâcheron” con sus trabajadores.

Benin – Código de Trabajo No. 98-004 de 1998

Sección 75. El “tâcheron” es un empresario secundario (subcontratista) que contrata la mano de obra necesaria para realizar un trabajo determinado. Además, el “tâcheron” firma un contrato escrito con un empresario para la ejecución de un trabajo determinado o para la prestación de ciertos servicios a cambio de una remuneración negociada. El contrato se debe entregar en duplicado al inspector de trabajo en un término de 48 horas luego de haber sido refrendado por el empresario.

La Sección 76 estipula que cuando el trabajo se realiza dentro de las instalaciones o los edificios del empresario principal, éste último asume toda la responsabilidad de las reclamaciones del trabajador que surjan del desempeño de su trabajo, en caso de que el “tâcheron” se encuentre en una situación de insolvencia. Sin embargo, cuando el trabajo se realice dentro de las instalaciones o los edificios que no pertenezcan al empresario principal, entonces el empresario principal será responsable únicamente del pago de los salarios de los trabajadores.

Sección 79. El empresario debe mantener una lista de los “tâcheron” con los que ha firmado contratos.

Gabón – Código de Trabajo – Ley No. 3/94 del 21 de noviembre de 1994.

Sección 113. El “tâcheron” es un contratista o empresario secundario que firma un contrato con un empresario o con el jefe o director de un sitio de trabajo, ya sea para la ejecución de un trabajo determinado o para la prestación de ciertos servicios a cambio de una remuneración determinada mediante una tarifa negociada entre las partes. El contrato “tâcheronnat” se debe hacer por escrito.

Sección 114. El “tâcheron” tiene prohibido subcontratar, en forma parcial o total, los contratos que ha celebrado.

Sección 116. En caso de que el “tâcheron” se encuentre en una situación de insolvencia, y en virtud del contrato que ha firmado con el empresario principal o con el jefe o director del sitio de trabajo, el cosignatario comparte la responsabilidad de las obligaciones del “tâcheron” con respecto a los trabajadores, lo cual se aplica incluso al monto que el empresario principal le debe pagar al “tâcheron”. Los trabajadores que deseen entablar una demanda tienen derecho de interponerlas, bien directamente contra el empresario principal o contra el jefe o director del sitio de trabajo, sin perjuicio de cualquier demanda de reparación que éstos últimos puedan intentar contra el “tâcheron”.

En Canadá , la Ley de Normas del Trabajo de Ontario del año 2000 abarca “las actividades o empresas asociadas o relacionadas entre sí [que] son o fueron dirigidas por un empleador o por medio de éste y por una o más personas, las cuales se consideran como un solo empleador para los propósitos de protección previstos en esta ley. Esta disposición relativa al “empleador vinculado” es común en la

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legislación de las relaciones de trabajo en todo Canadá.

Túnez - La sección 409 del Código de Trabajo de Túnez clarifica la naturaleza de la relación que existe entre un grupo especial conformado por varias partes, a saber, los vendedores itinerantes que trabajan para varias empresas. El código establece las reglas fundamentales (como por ejemplo, quién es el encargado de manejar la clientela, de hacer las citas y de pagar los viáticos) para determinar si la relación es propiamente una relación de trabajo (contrato de prestación de servicios).

Reino Unido – Tribunal de Apelaciones, Hawley contra Luminar Leisure Ltd. y otros [2006] IRLR 817

El señor Hawley sufrió una lesión muy severa cuando fue golpeado en la cara por un portero que trabajaba en uno de los clubes de Luminar, para quien había sido contratado por una empresa de servicios de seguridad. El Tribunal de Apelaciones decidió que Luminar era indirectamente responsable de la conducta del portero de su club ya que Luminar se había convertido en su “empleador temporal” y era considerado como tal. Los hechos revelaron que el club ejercía un estricto control no sólo de lo que hacía el portero sino también de la manera en que debía hacerlo. El club podría haber empleado y capacitado su propio personal de seguridad, pero prefirió no hacerlo, sino que optó por utilizar el contrato de servicios del intermediario de seguridad, en parte como un mecanismo para eludir las leyes de trabajo, las cuales, según Luminar, podrían obstaculizar su capacidad de controlar sus clubes en forma adecuada.

En Uruguay , la ley No. 18.099 estipula que los usuarios finales y los subcontratistas o intermediarios comparten la responsabilidad de la protección de los trabajadores y del pago de las contribuciones a la seguridad social.

R 198, Párrafo 4: La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendientes a: (…) (g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la

Prever una formación apropiada y adecuada

La formación, tanto inicial como continua, es sin duda un medio idóneo para compartir información sobre los aspectos variables de la relación de trabajo y para aclarar la práctica nacional en esta área. Hay varios países que realizan programas de educación y de desarrollo de las capacidades de los inspectores de trabajo, de los árbitros, los jueces y otros funcionarios de la gestión laboral.

La formación tiene particular relevancia para los administradores del trabajo en vista de que, en muchos países, las deficiencias de la administración del trabajo provocan retrasos significativos en la adaptación y la aplicación de las leyes de trabajo para asegurar la protección

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solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.

de los trabajadores. Para superar esta situación, el Gobierno de Argentina ha emprendido una serie de acciones con el fin de reformar el Ministerio de Trabajo de manera que las labores de inspección resulten efectivas en la aplicación de la legislación laboral.

De igual forma, en Italia , el Ministerio del Trabajo emitió una circular (No. 17/2006 del 14 de junio de 2006) dirigida a las inspectorías de trabajo con el fin de proporcionales directrices que permitan interpretar de manera uniforme el trabajo que se realiza en los centros de servicios telefónicos de atención al cliente en virtud de un contrato de trabajo basado en proyectos. A pesar de las intervenciones legislativas que se han hecho con respecto a este tipo de contratos, han surgido con frecuencia problemas de interpretación y situaciones encubiertas que han privado de los derechos a los trabajadores que tenían este tipo de contrato. La circular tiene como objetivo explícito fomentar la claridad y combatir los abusos contra los trabajadores.

En Japón , los inspectores de trabajo y demás funcionarios administrativos del ámbito laboral reciben las instrucciones administrativas necesarias para interpretar las leyes pertinentes.

La formación de los árbitros y los mediadores constituye también una forma eficaz de asegurar que las leyes nacionales se apliquen de manera correcta en relación con estos aspectos laborales.

Canadá – Una de las recomendaciones del Informe Arthurs del año 2006 se refiere a la creación de un registro permanente de los funcionarios encargados de las audiencias que estén disponibles para escuchar en algunos casos las apelaciones que se hagan con respecto a las decisiones de los inspectores de trabajo y para que desempeñen funciones judiciales que actualmente ejercen los árbitros y los órganos decisorios. Estos funcionarios encargados de las audiencias deben poseer el conocimiento y la experiencia necesaria en asuntos relacionados con las normas del trabajo, el derecho laboral, las relaciones industriales u otras disciplinas conexas, y deben recibir la formación necesaria en estas áreas.

La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje de Sudáfrica (CCMA, por sus siglas en inglés) brinda formación periódica a los comisionados que realizan los procesos de mediación y arbitraje. Los comisionados tienen la obligación de participar en el programa de formación cuando comienzan a desempeñar sus funciones de comisionados y también deben participar en el programa anual de Formación Profesional Continua.

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Hay varias instituciones que ofrecen cursos y seminarios regulares sobre temas de relevancia para los jueces. Entre estas instituciones se encuentra el Instituto Canadiense para la Administración de la Justicia y el Instituto Judicial Nacional; el Consejo Superior Italiano para Jueces; el Instituto Nacional de Estudios Judiciales de Marruecos (en virtud de un acuerdo firmado con el Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín). Además, en Marruecos, se han creado cursos especiales para los agregados judiciales como parte de su formación profesional y como requisito para ser aceptados como magistrados. Asimismo, en Marruecos se brinda formación específica para los jueces sobre los temas de la igualdad y la no discriminación con el apoyo de la OIT y la cooperación técnica bilateral.

Hay otras personas que también se benefician de los cursos de formación sobre los derechos del trabajo. Tal es el caso de los funcionarios encargados de los procesos de solución de controversias y de la aplicación de las leyes y normas, como los defensores del pueblo y los comisionados de derechos humanos. Siguiendo la recomendación de la Declaración de Viena y el Programa de Acción, adoptado por la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos en 1993, muchos países han creado un mecanismo nacional de derechos humanos que es utilizado por los individuos para entablar demandas sobre violaciones de los derechos humanos, incluidos los derechos del trabajo. Por ejemplo, en Nepal, la Sección 9 de la Ley del Comité de Derechos Humanos No. 2053 (1997) trata sobre las funciones y los deberes de dicho Comité. La Sección 9 estipula lo siguiente:

(1) Será responsabilidad primordial del Comité proteger y promover los derechos humanos,

(2) Para cumplir con la responsabilidad mencionada en el inciso (1), el Comité podrá ejercer las siguientes funciones:

…(i) Divulgar y diseminar la educación en derechos humanos entre los diferentes sectores de la sociedad por medio de seminarios, simposios, conferencias, así como mediante la sensibilización y la concientización sobre las garantías conferidas por la ley para la protección de los derechos humanos.

R 198, Párrafo 5: En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia

5. Categorías específicas de trabajadores que necesitan protección

Grupos vulnerables (mujeres, trabajadores jóvenes y de edad, personas con discapacidades, trabajadores de la economía informal y trabajadores migrantes)

En las áreas de trabajo en que predominan las mujeres, como el trabajo a domicilio, la falta de protección legal aumenta la vulnerabilidad de los trabajadores que ya de por sí no son reconocidos como “trabajadores reales” en muchos contextos

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de una relación de trabajo , incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades. Véanse también los párrafos 6, 7, 11 (c), 21 y 22.

sociales y culturales. Su trabajo resulta invisible por trabajar en hogares privados. Si bien muchas leyes laborales recientes ya no excluyen el trabajo a domicilio de las protecciones laborales fundamentales, la mayoría de las leyes simplemente no contemplan de manera específica la relación de trabajo de estos trabajadores. Sus condiciones laborales continúan, en esencia, sin estar sometidas a ningún tipo de regulación, y este problema suele ser aún más complejo para los trabajadores a domicilio que son extranjeros y que no están amparados por las leyes de trabajo que están en vigencia en los países donde trabajan, o que no pueden reclamar esos derechos por estar trabajando sin contar con los documentos migratorios exigidos. Los ejemplos que se presentan a continuación muestran la manera en que algunos países han tratado de proteger a estos grupos vulnerables.6

En Canadá , las mujeres, las minorías visibles y los trabajadores con discapacidades también reciben un grado significativo de protección por medio de la legislación de los derechos humanos, en particular de las disposiciones que prohíben la discriminación basada en la edad, el género, el origen étnico, las discapacidades, entre otros aspectos. Si bien los empleadores pueden argumentar, por ejemplo, que una cualidad determinada se ha establecido como un requisito ocupacional de buena fe, la realidad es que los empleadores no pueden hacer esto sin demostrar que han tratado de contemplar a los trabajadores que se encuentran en situación de desventaja y que puedan verse expuestos a adversidades indebidas. Esta obligación está estipulada en muchos estatutos canadienses y ha sido contemplada con especial atención por el Tribunal Supremo de Canadá en el caso de Columbia Británica (Comisión de Relaciones de Trabajo del Servicio Público) contra el Gobierno de Columbia Británica y el Sindicato de Empleados de Servicios (1999) 3 S.C.R. 3, conocido como el Caso Meiorin. Al comentar sobre la necesidad de recurrir a los requisitos ocupacionales reales del trabajo, el Tribunal consideró que a una funcionaria del cuerpo de bomberos que había reprobado la prueba de resistencia originalmente diseñada para hombres no se le podía denegar el trabajo. La obligación de adaptar las condiciones a situaciones particulares es aplicada en la actualidad por los tribunales y las comisiones de derechos humanos, y por los árbitros que han adoptado dicha obligación como parte de la administración de los convenios colectivos con la aprobación del Tribunal Supremo de Canadá.

En los Países Bajos , los trabajadores en reserva para la atención continua son en su mayoría mujeres que trabajan

6 Blackett, A.: Making domestic work visible: the case for special regulation, Ginebra, OIT, 1998.

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en tiendas, hoteles, restaurantes, hospitales, fábricas de alimentos, entre otros. Estos trabajadores hacen el mismo trabajo que los trabajadores regulares pero no reciben el mismo trato, pues no tienen del todo un contrato de trabajo porque tienen la libertad de rechazar una llamada de trabajo, o reciben el denominado contrato sin horas de trabajo prefijadas, el cual tiene el efecto de un contrato de trabajo desprovisto de ningún contenido. Luego de varios casos de incertidumbre que se presentaron en la década de los noventa, se logró encontrar una solución legislativa. Desde enero de 1999, si el empleado labora en forma regular y continua, la carga de la prueba se revierte, y el empleador debe demostrar que la persona en cuestión no es un empleado. Además, se introdujo en la ley una segunda presunción con respecto al volumen de trabajo acordado a fin de evitar que se dieran abusos con el contrato sin horas de trabajo prefijadas. De acuerdo con esta presunción, cuando un contrato de trabajo dura al menos tres meses, se presume que el volumen de trabajo acordado en un mes determinado debe ser igual al promedio de la cantidad de trabajo realizado durante los tres meses anteriores.

En Uruguay , la ley No. 18.065 protege a los trabajadores a domicilio en lo que respecta a las horas de trabajo, el pago de salarios, el pago de cesantía, el seguro médico y la edad mínima, entre otros.

El Reglamento de Trabajo sobre las Relaciones Laborales (trabajadores a domicilio) de Zimbabwe de 1992, reformado en 1993, no sólo proporciona una definición más precisa de los términos que establecen diferentes tipos de trabajo a domicilio, sino que también contempla aspectos específicos de la relación de trabajo que merecen especial atención, como la política de vivienda (alojamiento y comida), las horas de trabajo, los salarios mínimos, el permiso de maternidad, las vacaciones anuales y el cese del empleo.

En algunos países, los legisladores distinguen con claridad entre dos categorías de trabajadores a domicilio que suelen ser consideradas como una sola, a saber, “los trabajadores a domicilio” y los trabajadores que trabajan “en el hogar”.

En Sudáfrica , la ley sobre las Condiciones Básicas de Trabajo de 1997 define al “trabajador a domicilio” como aquel empleado que realiza trabajo a domicilio en el hogar de su empleador e incluye a los jardineros, a los conductores de vehículos motorizados, así como a las personas que cuidan a los niños, a las personas de edad avanzada, a los enfermos, a las personas frágiles o con discapacidades, pero no incluye a los agricultores. La determinación sectorial que se ha hecho con base en esta ley y que establece los salarios y las condiciones mínimas de trabajo para los trabajadores a

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domicilio se aplican a todos los trabajadores a domicilio sin importar si están o no sujetos a los términos de un contrato de trabajo.

En lo que respecta a los trabajadores migrantes, se debe señalar que el informe sobre migración de la OIT del año 2004 estipula que:

La subcontratación de trabajadores temporales o estacionales a través de intermediarios laborales, en muchos sectores ha menoscabado los derechos y prestaciones de los trabajadores como las vacaciones pagadas, el derecho de negociación y la protección social. Así pues, el modo de contratar y de colocar a los trabajadores repercute poderosamente en las condiciones de trabajo y el trato general de los trabajadores migrantes , algunos de los cuales pueden acabar en una situación de servidumbre por deudas o de casi esclavitud, al tener que pagar las deudas contraídas con agentes de contratación y traficantes.7

La investigación realizada con respecto al alcance que tiene la administración laboral en la economía informal señala que las condiciones laborales inadecuadas pueden presentar problemas:

A pesar de la falta de una definición común, existen muchas leyes sobre el sector informal, las cuales suelen ser descriptivas más que prescriptivas en su contenido, o bien, son leyes dirigidas a crear órganos administrativos o entidades públicas que se dedican a atender las situaciones relacionadas con algún aspecto específico de la informalidad laboral. Si se toma en consideración que las unidades productivas informales pueden coincidir con las comúnmente denominadas microempresas, la diferencia que se establece entre ambas suele estar fundamentada en el hecho de si se trata de actividades de subsistencia o de empresas lucrativas. Con respecto a las condiciones de trabajo, resulta claro que no existe ninguna regulación que sea aplicable a los trabajadores independientes y que esté relacionada con aspectos laborales como los salarios; y en el caso de las personas que son contratadas por otros, las ganancias reales pueden estar por debajo de la norma legal mínima. Ninguno de los aspectos contemplados por las leyes mencionadas se refiere a las horas de trabajo ni a los períodos de descanso que suelen ser regulados por la legislación laboral en el caso de los trabajadores independientes. Sin embargo, es probable que dichos trabajadores estén sujetos a leyes que regulan el horario de apertura y cierre de los establecimientos comerciales e industriales, las cuales no están dentro del ámbito de las autoridades laborales sino que provienen de otros ministerios o autoridades locales. Aunque los períodos de trabajo y de descanso están regulados para los empleados, es probable que no se respete la duración de dichos períodos, ya sea por falta de

7 Conferencia Internacional del Trabajo, nonagésima segunda sesión, 2004: Informe VI “En busca de un compromiso equitativo para los trabajadores migrantes en la economía globalizada” (OIT, Ginebra, 2004), párrafo 137.

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control o de conocimiento.8

India – Una iniciativa interesante que procura ampliar la protección laboral al grupo vulnerable de las mujeres fue propuesta por la SEWA (Self-Employed Women’s Association – Asociación de Mujeres Trabajadoras por Cuenta Propia), un sindicato de trabajadores, que en el año 2005 estaba conformado por casi 800,000 mujeres que trabajaban en la economía informal . Esta iniciativa tenía como objetivos ampliar los beneficios básicos de protección, tales como el seguro médico, a aquellos miembros del sindicato que no tuvieran una relación fija de trabajador-empleador, y que por lo tanto, no se encontraban dentro del ámbito de protección de la legislación laboral.9

Senegal – Desde el año 2004, los trabajadores de la industria del transporte vial han incorporado la protección social como uno de los objetivos principales de la plataforma de negociación de su sindicato de trabajadores en vista de la vulnerabilidad particular que presenta ese grupo de trabajadores. En consecuencia, y con el apoyo de la OIT, el Comité Nacional de Diálogo Social (CNDS) ha creado una comisión especial con miras a ampliar el ámbito de la protección social. Esta comisión ha adoptado un plan de acción prioritario que abarca, en particular, la cobertura de los beneficios de seguridad social para los trabajadores de la industria del transporte. Esta medida era necesaria dado el aumento que se había registrado tanto en el número de situaciones precarias de trabajo como en el índice de empobrecimiento de los conductores, lo cual ocurrió a raíz de una rápida expansión en la oferta de servicios de transporte.10

En Uruguay , los convenios colectivos de la industria de la construcción contemplan beneficios especiales de protección social y laboral para los trabajadores de este sector. Se considera que estos trabajadores se encuentran en una situación de gran vulnerabilidad y por lo tanto necesitan protección especial.

R 198, Párrafo 4: La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendientes a: a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los

6. Las relaciones de trabajo y las verdaderas relac iones civiles y comerciales

Cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, existe el riesgo particular de que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho, a la vez que se menoscaba la confianza en el sistema jurídico cuando la política nacional no tiene la capacidad de contemplar de

8 Daza, J.-L.: Economía informal, Trabajo no declarado y Administración del Trabajo. Documento de trabajo del programa DIALOGUE No.9, OIT, Ginebra, junio 2005. 9 OIT, Social Protection and inclusion: Experiences and policy issues, Ginebra, Programa STEP de la OIT, 2006. 10 Para obtener una descripción detallada al respecto, se recomienda consultar el sitio web: http://www.ilo.org/public/english/protection/secsoc/step/activities/Senegal/routiers.htm

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trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes. R 198, Párrafo 8: La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales , velando al mismo tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho.

manera efectiva la diferencia entre las prácticas fraudulentas y las verdaderas relaciones civiles y comerciales. Asimismo, en su esfuerzo por adaptarse a los recientes cambios en la organización del trabajo, algunos sistemas europeos desarrollaron nuevos conceptos, tales como los del trabajador “para-subordinado” o “cuasi-asalariado” (Italia y Alemania), para describir a aquellas personas que trabajan fuera del ámbito tradicional de una relación de trabajo pero quienes siempre necesitan protección.

Argentina – Código de Trabajo, con las reformas adoptadas hasta 1995.

Sección 62. Contrato de trabajo. Por un contrato individual de trabajo, sin importar el nombre que se le asigne, se entenderá el contrato verbal o escrito en virtud del cual se obliga a una persona a prestar servicios o a realizar algún tipo de trabajo para otra persona, ya sea que el trabajador esté subordinado a esa persona o que dependa de ella. Por relación de trabajo se entenderá, sin importar su origen, la circunstancia en la que una persona realiza un trabajo en condiciones de subordinación jurídica o dependencia económica. La realización de un trabajo, como el que se acaba de mencionar, y el contrato producen los mismos efectos. La existencia de una relación de trabajo es el factor determinante en el cual está fundamentada la obligación de pagar el salario al trabajador.

Sección 63. Para determinar la existencia de una relación de trabajo, o las partes que están vinculadas por ella, no se deben tomar en consideración medidas o contratos similares ni la participación de intermediarios que actúen como supuestos empleadores. Tampoco se debe considerar una persona jurídica que haya sido creada para que actúe como supuesto empleador.

Chile – Código de Trabajo, 2001

Artículo 8

Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos.

En Alemania , tanto en la teoría como en la práctica jurídica, se considera que los trabajadores cuasi-asalariados (arbeitnehmerähnliche personen) pertenecen a la categoría de trabajadores independientes, y de manera más concreta aún, se considera que forman una subcategoría que necesita mayor protección que la que se brinda a la mayoría de los trabajadores independientes. Algunos de los tipos comunes de protección que se brindan a los trabajadores asalariados son también otorgados a los cuasi-trabajadores (como los días feriados y los beneficios de pensión de seguridad social). Si bien las características de esta categoría de trabajadores están estipuladas en muchas de las disposiciones legislativas, no existe una definición general de la misma ni tampoco se pueden aplicar de manera generalizada los siguientes indicadores (que son particulares de Alemania): (i) la ausencia de independencia económica; (ii) la dependencia económica (la cual es distinta a la dependencia personal de

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los trabajadores subordinados); (iii) la necesidad de protección social (el cual es un indicador de la dependencia económica); (iv) el trabajo realizado en forma personal sin la ayuda de los trabajadores subordinados; (v) el trabajo realizado principalmente por una persona o cuando el trabajador depende de una sola entidad para obtener más de la mitad de la totalidad de sus ingresos.

Italia – El Código Civil (sección 1362) establece la regla general de que la voluntad de las partes del contrato es la que debe prevalecer por encima del sentido literal de las palabras que se utilicen en el contrato. De conformidad con la jurisprudencia inveterada del Tribunal Supremo, el término jurídico utilizado por las partes del contrato cuyo objeto se refiere a una actividad de trabajo específica, no es vinculante para el juez encargado de determinar la naturaleza de la relación (Cassazione, decisión número 6168 del 27 de noviembre de 1974). Los tribunales habrán de analizar las modalidades fundamentales del trabajo en vez del lenguaje utilizado (Cassazione, decisión número 9900 del 20 de junio de 2003). En Italia, se incluye en estas situaciones la relación de “para-subordinación”, una categoría que ha recibido cada vez mayor atención a raíz de la reforma de la ley de pensiones de 1995, la cual amplió la normativa de las pensiones a los trabajadores independientes, ya que ésta se aplicaba únicamente a los trabajadores subordinados. Hay una serie de normas jurídicas que también se aplican a estos trabajadores. En lo que respecta a los beneficios de pensiones, la Ley de Reforma de las Pensiones (No. 335 de 1995) establece un fondo público especial de pensiones para los trabajadores para-subordinados. En el caso de los accidentes y enfermedades del trabajo, las leyes fueron ampliadas de manera que se otorgaran estos beneficios a esa categoría de trabajadores como parte de sus derechos. Para efectos fiscales, los ingresos de los trabajadores para-subordinados reciben el mismo trato que los ingresos de los trabajadores asalariados.

Eslovenia – Ley sobre Relaciones de Trabajo, 1 de enero 2003

Artículo 11 (Aplicación del Reglamento General del Derecho Civil)…

(2) Cuando los elementos de la relación de trabajo existan tal y como están estipulados en los Artículos 4 y 20, el trabajo no se puede realizar con base en contratos de derecho civil, salvo en los casos previstos por la ley.

Sudáfrica – La jurisprudencia más reciente ha venido a reforzar el enfoque según el cual, a pesar de que una relación sea declarada como una relación comercial para efectos fiscales, si los hechos demuestran que en realidad existe una relación de empleador-empleado, el Tribunal decidirá que

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existió una relación de trabajo y que el trabajador tiene derecho a ciertos tipos de protección, como los que corresponden al proceso de despido. Denel (Pty) Ltd contra Gerber (2005) 26 Industrial Law Journal (SA) 1256 (Tribunal de Apelaciones de Trabajo).

II. Determinación de la existencia de una relación de trabajo

Los ejemplos que se presentan a continuación, si bien no son exhaustivos, muestran una serie de leyes y de prácticas que son relevantes para determinar la existencia de una relación de trabajo. El primer grupo de ejemplos (métodos prácticos) abarca los métodos que se utilizan con mayor frecuencia en la actualidad para establecer una relación de trabajo. El segundo grupo de ejemplos (criterios para determinar una relación de trabajo) ilustran una serie de indicadores específicos utilizados en diferentes contextos nacionales.

R 198, Párrafo 10: Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo. R 198, Párrafo 11: A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: (…) b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios;

A. Métodos prácticos

1. Presunción legal

Existen dos formas distintas de aplicar el método de la presunción legal en todos los sistemas jurídicos modernos que lo utilizan: por una parte, se puede adoptar la presunción general según la cual todas la relaciones son relaciones de trabajo, y cuando un trabajador entable una demanda, no debe aportar pruebas que demuestren la relación de trabajo (Países Bajos); por otra parte, la ley puede especificar uno o varios indicadores que requieran que el demandante demuestre la existencia de la relación de trabajo para poder activar la presunción a favor del trabajador. En ambos casos, queda a criterio de la otra parte demostrar que la naturaleza de la relación es distinta y que, por lo tanto, no se debe brindar protección al trabajador (Sudáfrica, República Unida de Tanzania).

En Chile, el Artículo 8 del Código de Trabajo presume de manera automática que existe un contrato de trabajo cuando un empleado trabaja bajo la subordinación y la dependencia de otra persona y disfruta de una remuneración fija.

Francia – Código de Trabajo, Artículo L. 751-1

Los acuerdos que abarcan a los representantes, a los agentes de ventas itinerantes o a los corredores de seguros por una parte, y a sus empleadores por otra, se considerarán contratos de trabajo (contratos de prestación de servicios)–ya sea que se estipule el asunto de manera expresa en el contrato o que del todo no se mencione éste- cuando los representantes, los agentes de ventas itinerantes o los corredores de seguros: (1) trabajen para uno o más empleadores, (2) trabajen en forma exclusiva y continua en el área de representación, (3) no realicen

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ninguna actividad comercial por cuenta propia, (4) estén vinculados con sus empleadores por medio de compromisos relacionados con la naturaleza de los servicios prestados o de la mercancía que se ofrece para la compra o la venta, así como con la región donde deben ejercer su actividad profesional, las categorías de los clientes a quienes deben contactar, o la proporción de la remuneración.

En los Países Bajos , se incluyeron dos presunciones jurídicas en la Ley de Seguridad y Flexibilidad adoptada el 14 de mayo de 1998 con la finalidad de fortalecer la condición jurídica de los trabajadores flexibles. Cuando un trabajador asalariado ha trabajado en forma regular para su empleador durante un período de tres meses (ya sea semanalmente o al menos durante 20 horas al mes), la ley presume de manera automática que existe un contrato de trabajo. Si no hay un acuerdo específico con respecto a las horas que se debe trabajar, entonces se toma el número de horas laboradas por mes durante los últimos tres meses anteriores como el número de horas estipuladas en el contrato de trabajo. Si el trabajador está en desacuerdo, existe la libertad de demostrar lo contrario.

República Unida de Tanzania – Ley sobre el Trabajo y las Relaciones Laborales, 2004

Sección 15 (1)…, un empleador deberá proporcionar por escrito al trabajador, en el momento en que éste inicie su trabajo, los siguientes aspectos particulares: (a) el nombre, la edad, la dirección permanente y el sexo del trabajador; (b) el lugar de contratación; (c) la descripción del trabajo; (d) la fecha de inicio del trabajo; (e) la forma y duración del contrato; (f) el lugar de trabajo; (g) las horas de trabajo; (h) la remuneración, el método que se utilizará para calcular la misma, y los detalles de cualesquiera otros beneficios o pagos en especie, y (i) cualquier otro asunto reglamentario.

…

(5) El empleador deberá mantener en vigencia los particulares consignados por escrito y estipulados en el inciso (1) por un período de cinco años después del cese del trabajo.

(6) Cuando en algún proceso legal un empleador no haga un contrato por escrito o no consigne por escrito los aspectos particulares señalados en el inciso (1), el empleador asumirá la responsabilidad de probar o improbar la supuesta condición del trabajo estipulada en el inciso (1). (7) Las disposiciones de esta sección no se aplicarán a un trabajador que trabaje para un empleador menos de 6 días al mes.

R 198, Párrafo 11: A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente

2. Consideración de determinados grupos de trabajadores (por sector, por ejemplo) como

trabajadores asalariados o independientes

Esta determinación se puede hacer de varias maneras: por ejemplo, (i) la ley puede otorgar al Ministerio una discrecionalidad general, o bien, (ii) el estatuto puede hacer

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Recomendación, la posibilidad de: (…) c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado , como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.

referencia específica a un grupo determinado. A continuación se presentan algunos ejemplos que se aplican a las franquicias y a otras áreas.

Francia (Tribunal de Casación, Fallo No. 5371 del 19 de diciembre del año 2000). La Corte Suprema examinó el caso de una persona que había sido contratada para conducir un taxi por medio de un contrato mensual, el cual era renovable en forma automática. Dicho contrato se denominaba “contrato para el alquiler de un vehículo equipado como taxi”, y en virtud del contrato, se pagaba una suma determinada que aparecía descrita en el contrato como “renta”. La Corte determinó que este contrato encubría un contrato de trabajo, ya que el conductor del taxi debía cumplir con varias obligaciones muy rígidas relacionadas con el uso y el mantenimiento del vehículo, y además, se encontraba en una situación de subordinación. Por otra parte, en los fallos No. 5034, 35 y 36 del 4 de diciembre de 2001, la Corte Suprema examinó el caso de los trabajadores que participaban en la entrega y la recolección de paquetes bajo un acuerdo de franquicia. Los “licenciatarios” recolectaban los paquetes de los locales que eran arrendados por el “licenciante” y los entregaban de acuerdo con un horario y una ruta determinados por el licenciante. Además, las tarifas eran establecidas por la empresa, la cual recaudaba el pago directamente de los clientes. La Corte Suprema examinó la situación de tres “licenciatarios” en tres casos distintos y emitió tres fallos el mismo día en virtud de los cuales las disposiciones del Código de Trabajo eran aplicables a aquellas personas cuya ocupación consistiera esencialmente en recolectar las órdenes o en recibir artículos para su manejo, almacenaje o transporte en nombre de una sola empresa industrial o comercial, siempre que estas personas realizaran su trabajo en locales suministrados o aprobados por esa empresa y bajo condiciones y a precios establecidos por dicha empresa, sin necesidad de establecer una relación de subordinación. Esta situación se interpreta como una extensión del ámbito de aplicación del Código de Trabajo a ciertos trabajadores que se encuentran “bajo una franquicia”.

Malawai – Anteproyecto de la Ley de Trabajo, 2006:

Sección 78 (1) El Ministro puede, por medio de notificación en la Gaceta, considerar como trabajadores remunerados cualquier categoría de personas indicada en dicha notificación para los efectos de toda esta ley o parte de ella, o de cualquier otro decreto o ley escrita que regule el trabajo, siempre que el Ministro consulte previamente con el Consejo Asesor del Trabajo antes de considerar como trabajadores remunerados a cualquier categoría de personas en particular.

(2) Antes de que el Ministro emita una notificación en virtud del inciso (1), el Ministro deberá:

(a) publicar un borrador de la notificación propuesta en la Gaceta; y

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deberá

(b) invitar a las personas interesadas a presentar peticiones por escrito relacionadas con la notificación propuesta dentro de un período razonable de tiempo.

En Marruecos , la sección 8 del Código de Trabajo amplía su ámbito de aplicación a los trabajadores a domicilio y proporciona orientación sobre cuáles son los elementos fundamentales de dicho trabajo.

Sección 8. En virtud del presente código, los “trabajadores a domicilio” son considerados trabajadores asalariados sin que sea necesario determinar lo siguiente: si existe algún tipo de subordinación legal; si el empleador ejerce algún tipo de control habitual directo; si el lugar donde trabajan y el equipo que utilizan pertenecen a ellos; si los trabajadores suministran, como parte del trabajo, todos o parte de los materiales básicos utilizados, los cuales se los vende el dueño de la obra, quien posteriormente compra el producto terminado, o si dichos materiales les son suministrados por un proveedor seleccionado por el dueño de la obra y del cual los asalariados deben obtener los suministros; o si los trabajadores deben procurar la obtención de materiales adicionales, siempre que cumplan las dos condiciones que se indican a continuación:

(i) si son responsables, ya sea en forma directa o por medio de un intermediario, de realizar un trabajo para una o más empresas a cambio de remuneración; y

(ii) si trabajan solos o con un asistente, o con su cónyuge y niños como trabajadores no asalariados.

Nueva Zelanda – Ley de Relaciones del Trabajo, No. 24 del año 2000.

Sección 5

Por “trabajador a domicilio” se entiende una persona que está involucrada, empleada o contratada por cualquier otra persona (en el transcurso de la actividad comercial o empresarial de esa otra persona) para que ejecute un trabajo para esa otra persona en una vivienda (que no implique el mejoramiento de las instalaciones fijas, los accesorios o el mobiliario de dicha vivienda); e (b) incluye a las personas que en esencia estén involucradas, empleadas o contratadas, aun cuando la forma del contrato entre las partes sea técnicamente un contrato de compra y venta.

España – Ley del Estatuto de los Trabajadores. Texto Refundido de 1995, Sección 2(1)(d) y (e); y el Real Decreto Legislativo 1435/1985 que regulan la relación especial de trabajo de los hombres y las mujeres deportistas y de los artistas del espectáculo:

1. Se consideran como relaciones especiales de trabajo las siguientes: (…)

d) los hombres y las mujeres deportistas

e) los artistas del espectáculo.

3. Obligación del empleador de informar sobre las

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condiciones de trabajo

Otro método práctico para determinar la relación de trabajo consiste en establecer como requisito que los empleadores brinden información sobre los términos y las condiciones de trabajo.

Canadá – El informe titulado “Fairness at Work” (Justicia en el Trabajo) subraya que uno de los aspectos importantes para hacer cumplir las protecciones de las normas del trabajo consiste en asegurar que los trabajadores conozcan a cuál tipo de categoría de trabajador pertenecen, y por lo tanto, cuáles son sus derechos de conformidad con la legislación pertinente. El informe exhorta a que las leyes exijan a los empleadores a notificar a los trabajadores de su condición y estipula que, en caso de no hacer dicha notificación, se presumirá que el trabajador es un trabajador asalariado. El informe recomienda que la legislación también disponga que un empleador estaría violando el Código de Trabajo cuando éste utilice la coacción, la falsedad o la influencia indebida para obtener el consentimiento de un trabajador con el fin de que éste acepte una condición determinada.

Unión Europea – Directiva del Consejo 91/533/EEC del 14 de octubre de 1991

Artículo 2(1) Obligación a brindar información.

Un empleador tendrá la obligación de informar al trabajador a quien se le aplique la presente directiva, en adelante denominado “el trabajador”, sobre los aspectos fundamentales del contrato o de la relación de trabajo.

Japón – Ley de Normas del Trabajo

Artículo 15: Para celebrar un contrato de trabajo, el empleador deberá indicar con claridad al trabajador los salarios, las horas de trabajo y las demás condiciones laborales. En este caso, los asuntos relacionados con los salarios y las horas de trabajo y otros aspectos estipulados por decreto del Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar Social se deberán indicar con claridad de la manera establecida por el decreto correspondiente del Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar Social.

En Uruguay , la Ley de Trabajo y Beneficios (2006) estipula que el empleador debe informar a los trabajadores sobre sus condiciones de trabajo.

R 198, Párrafo 9: A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse

4. Primacía de la realidad

En la gran mayoría de los sistemas jurídicos, la primacía de la realidad –la esencia de la relación- prevalece sobre la forma del contracto.

En Canadá , el Tribunal Federal de Apelaciones, en el caso

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principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes.

Wiebe Door Services Ltd. contra Canadá (Ministerio de Hacienda) (1986) 3 F.C. 553 examinó los hechos de varios trabajadores empresariales (instaladores y reparadores de puertas) para determinar la responsabilidad que tenía la compañía con respecto a los impuestos, la indemnización de los trabajadores, el seguro por desempleo y las contribuciones al Plan de Pensiones de Canadá. Considerando que la compañía operaba utilizando los servicios de esas personas bajo el entendido de que éstas estarían operando sus propias empresas y serían por lo tanto responsables de sus propios impuestos y contribuciones, el Tribunal resolvió que: “Dicho acuerdo no determina en sí la relación entre las partes, y una corte deberá analizar los hechos en detalle con el fin de llegar a sus propias conclusiones”.

Los tribunales japoneses han decidido que existe una relación de trabajo cuando la circunstancia real de trabajo se presta para establecer una relación de trabajo sin considerar las disposiciones del contrato. Es decir, el tribunal determinó que existe una relación de trabajo cuando se ejerce un control efectivo sobre el trabajo y se hace el pago de los salarios respectivos. Este principio de interpretación se aplica también a las relaciones basadas en contratos de trabajo así como a las relaciones basadas en el sistema de la distribución de las órdenes de trabajo (Caso SAGA TV: Fallo del Tribunal Superior de Fukuoka del 7 de julio de 1983, Hanrei Jiho No.1084, p.126; Caso SEN-EI: Corte del Distrito de Saga, Departamento de Takeo, Fallo del 28 de marzo de 1997, Rodo Hanrei No.719, p.38).

Sudáfrica – El Tribunal de Apelaciones de Trabajo en Denel (Pty) contra Gerber (2005) 9 BLLR 849 estipuló: “…que la ley establece que el hecho de si una persona es o fue trabajador de otra es una cuestión que se debe decidir sobre la base de la realidad –sobre la base del fondo y no de la forma o de las designaciones- al menos no solamente sobre la base de la forma o las designaciones”.

Reino Unido – Tribunal de Apelaciones, caso Cable & Wireless PLC contra Muscat [2006] IRLR 355

Para confirmar la jurisprudencia que permitiera determinar la existencia de un contrato implícito de trabajo como un asunto de necesidad (Dacas contra Brook Street Bureau (UK) Ltd. [2004] IRLR 359), el Tribunal de Apelaciones aplicó una prueba de reciprocidad que contemplaba dos elementos para determinar quién es un trabajador en situaciones en donde existe una cadena de relaciones y relaciones triangulares. Los dos elementos son: por una parte, la obligación de dar trabajo y, por otra, la obligación de ejecutarlo bajo control, sin importar si los arreglos de pago se hacen en forma directa o

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indirecta (en este caso, los hechos muestran que se hizo por medio de una compañía intermediaria que pagó las facturas que se le entregaron a ésta). En el caso en cuestión, se determinó que existía un contrato implícito entre el trabajador y el usuario final, dado que la compañía Cable & Wireless estaba obligada a darle trabajo al señor Muscat y el señor Muscat estaba obligado a hacerse presente en el local de la compañía y a ejecutar el trabajo bajo el control de la gerencia de la compañía.

Uruguay – En el Tribunal de Apelaciones del Trabajo 2° (TAT), Sentencia No. 387, 31.10.2002, Tosi, López (r), Echeveste, la Corte dictaminó que, en el caso de las disputas laborales, la primacía de la realidad prevalece sobre la forma de un contrato.

R 198, Párrafo 12: A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.

B. Criterios para determinar la relación de trabajo

Los criterios para determinar la relación de trabajo pueden variar según las circunstancias, por lo que los criterios que se presentan a continuación no son exhaustivos. El peso que se atribuye a los criterios también puede variar de acuerdo con su aplicabilidad o adecuación al tipo particular de trabajo. Sin embargo, los criterios más importantes son: el control, la integración, la dependencia y el riesgo financiero.

1. Subordinación o dependencia

Las situaciones varían según el país. En algunos, estos dos términos son paralelos. En otros, algunas veces son diferenciados, en cuyo caso el control caracteriza la subordinación y la dependencia es caracterizada como dependencia económica, ya sea que exista o no control sobre el método de ejecución del trabajo. En la actualidad, el criterio de subordinación ha resultado insuficiente como punto de referencia principal para determinar la existencia de una verdadera relación de trabajo, a diferencia de las relaciones comerciales. El Informe Supiot11 cita dos razones que justifican lo anterior. Primero, en un sentido jurídico, el criterio de subordinación no lograr capturar la situación de los trabajadores profesionales que gozan de independencia en el ejercicio de su trabajo en vista de que poseen aptitudes de alto nivel. En el caso de estos trabajadores, el empleador no ejerce control sobre el fondo del trabajo sino sólo sobre los parámetros de su ejecución. En segundo lugar, desde una óptica social, el criterio induce a que se excluyan del ámbito del derecho laboral a los trabajadores que no obstante tienen necesidades objetivas o subjetivas de protección.12

11 Supiot, A.: Au-delà de l’emploi. Rapport pour la Commission européenne, Flammarion, Paris, 1999. 12 Ibidem, chapitre II

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(a) Subordinación

Argentina – Ley el contrato de Trabajo con las reformas adoptadas hasta 1995:

Artículo 64. La subordinación legal implica al empleador, o a su representante, que ejerce o que es capaz de ejercer el control sobre la ejecución del trabajo.

Italia – Los artículos 2094 y 2222 del Código Civil definen los criterios de subordinación e incorporan la distinción entre la subordinación y el trabajo independiente.

Japón – Al determinar la existencia de una relación de trabajo, los tribunales han puesto mayor énfasis en el elemento de subordinación más que en el elemento de dependencia.

(b) Dependencia

Panamá – Código de Trabajo, con las reformas adoptadas hasta 1995:

Artículo 65. Existe dependencia económica en cualquiera de los siguientes casos:

1. cuando las sumas que percibe la persona natural que preste el servicio o ejecute la obra constituyen la única o principal fuente de sus ingresos;

2. cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior provienen directa o indirectamente de una persona o empresa, o como consecuencia de su actividad;

3. cuando la persona natural que presta el servicio o ejecuta la obra no goza de autonomía económica, y se encuentra vinculada económicamente al giro de actividad que desarrolla la persona o empresa que pueda considerarse como empleador.

En caso de duda sobre la existencia de una relación de trabajo, la prueba de la dependencia económica determina que se califique como tal la relación existente.

Canadá – En la legislación sobre las relaciones laborales se ha incluido una categoría denominada “trabajador dependiente” con el fin de asegurar la protección de los trabajadores que no muestran los indicios tradicionales de la condición de trabajo, pero quienes no obstante son dependientes del empleador, y su naturaleza se asemeja más a la de trabajadores asalariados que a la de trabajadores independientes. De esta manera, la Ley de Relaciones Laborales de Ontario considera de manera específica a los “trabajadores dependientes” como “trabajadores asalariados” y define al trabajador dependiente como: “aquella persona que -sin considerar si está o no vinculada por un contrato de trabajo y si suministra herramientas, vehículos, equipo,

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maquinaria, material o cualquier otra cosa que pertenezca al trabajador dependiente- ejecuta algún tipo de trabajo o presta servicios para otra persona a cambio de una remuneración o recompensa bajo términos y condiciones según los cuales el trabajador dependiente dependa económicamente de otra persona, y esté en la obligación de ejecutar tareas para ésta, de manera que su condición se asemeje más a la de un trabajador asalariado que a la de un trabajador independiente”.

En Colombia Británica , el Tribunal de Apelaciones que examinó el caso Old Dutch Foods Ltd. contra el Sindicato Local de Conductores de Camiones No. 213 (2006) B.C.J No. 3127 consideró que la definición reglamentaria de “trabajador dependiente” (idéntica a la de Ontario) establece una prueba que consta de dos partes para determinar la condición de trabajador dependiente. La primera parte consiste en determinar si los distribuidores de bocadillos de Old Dutch “ejecutan trabajo o prestan servicios para [Old Dutch] a cambio de una recompensa o remuneración…”. La segunda parte consiste en determinar si los distribuidores dependen económicamente de Old Dutch. El Tribunal concordó con la Junta de Relaciones Laborales en el hecho de que el control que ejercía Old Ductch sobre los precios de los productos de bocadillos -tanto para los distribuidores como para los minoristas en esta compleja relación entre Old Dutch, los distribuidores y los minoristas- resultaba suficiente para sustentar la decisión de que existía una relación de trabajo a cambio de remuneración. La remuneración era pagada por Old Dutch, aunque de manera indirecta. Por lo tanto, los conductores de camiones habían sido con certeza certificados como el agente de negociación de los distribuidores.

En Italia , una relación de trabajo es aquella en la que la obligación de trabajo que corresponde a una parte, ya sea el trabajador o el empleado, tiene su contraparte en la obligación de remunerar ese trabajo, la cual corresponde a otra parte, el empleador. Además de estas obligaciones principales, existen una serie de deberes complementarios con sus derechos correspondientes estipulados por ley, como es el caso del contrato individual y del convenio colectivo (por ejemplo, el deber a la obediencia, las regalías, los feriados anuales, los períodos de descanso, los derechos sindicales, entre otros).

R 198, Párrafo 13: Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan

2. Control del trabajo y de las instrucciones

Uno de los principales indicadores de la subordinación es el control, ya que la consideración “primordial” por la que negocian los empleadores es precisamente el derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigir al trabajador de

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determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo;

manera que su trabajo se adapte a los cambios en las necesidades del proceso laboral. Algunas de las consideraciones fundamentales en torno a la subordinación son: la capacidad de dirigir el trabajo, la contratación, la disciplina, la formación, la evaluación, entre otros aspectos. El control puede abarcar ya sea el proceso de ejecución del trabajo y el resultado del mismo, así como el momento, el lugar y la manera en que se vende un producto.

Burkina Faso – La Sección 1 del Código de Trabajo de 1992 establece que el trabajo realizado en virtud de un contrato de trabajo se debe ejecutar bajo la dirección o autoridad del empleador, o ambas.

Canadá – Quizá la “prueba” más conocida para determinar la condición de “trabajador” en la jurisprudencia laboral canadiense fue expresada por primera vez por Lord Wright en una decisión adoptada por el Consejo Asesor del Monarca en el caso de Montreal contra Montreal Locomotiva Works Ltd. y otros [1937] 1 D.L.R. 161, página 169 (P.C.), en donde declaró lo siguiente:

En casos anteriores, una sola prueba, como la presencia o la ausencia de control laboral, solía ser el fundamento principal para determinar si el caso se trataba de una relación de maestro y sirviente, sobre todo para decidir asuntos relacionados con la responsabilidad generada por hechos ilícitos cometidos por parte del maestro o del superior. En las condiciones más complejas de la industria moderna, a menudo se requiere aplicar pruebas de mayor complejidad. Se ha sugerido que, en algunos casos, puede resultar más apropiado aplicar una prueba más compleja que contemple cuatro aspectos, a saber: (1) el control; (2) la posesión del equipo; (3) la oportunidad de obtener ganancias; (4) el riesgo de pérdida. El control en sí no siempre es decisivo…. En muchos casos, la cuestión sólo se puede resolver analizando en forma integral los diferentes elementos que conforman la relación entre las partes”.

Eslovenia – Ley de la Relación de Trabajo, 1 de enero de 2003

Sección 4 (Definición de la Relación de Trabajo)

(1) Una relación de trabajo es aquella relación que existe entre el trabajador y el empleador, mediante la cual el trabajador es incluido de manera voluntaria en el proceso organizado de trabajo del empleador, y en el que el trabajador ejecuta el trabajo en forma continua a cambio de remuneración y de conformidad con las instrucciones del empleador y bajo el control de éste.

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas: Quién es un empleado, 2006

39. Un trabajador está sujeto al derecho de control y supervisión que tiene el empleador, mientras que un trabajador independiente se encuentra, en teoría, en una condición de igualdad con respecto al empleador y está obligado a ejecutar su trabajo de conformidad con los términos del contrato. El derecho de control que tiene el empleador

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incluye el derecho a determinar el tipo de trabajo que realizará el trabajador y la manera en que deberá realizarlo. Esto se refleja en el derecho que tiene el empleador de girar instrucciones y de dirigir para que el trabajador realice determinadas actividades para luego supervisar la manera en que éstas son ejecutadas.

40. Es muy probable que el derecho de control del empleador continúe siendo, en la mayoría de los casos, un indicador significativo de la existencia de una relación de trabajo. Entre mayor sea el grado de supervisión y de control que se ejerza, mayor será la probabilidad de que la relación sea una relación de trabajo. El hecho de que un empleador no ejerza el derecho de control y permita a un trabajador laborar, en gran medida o totalmente sin supervisión, no altera la naturaleza de la relación.

3. Integración del trabajador en la organización de la

empresa

En las formas más recientes de organización del trabajo, hay cada vez menos control pero más integración del mismo. La jurisprudencia francesa demuestra este hecho cuando hace hincapié en la importancia que tiene la “integración” en la determinación de la existencia de una relación de trabajo. En varios países (como Francia, Sudáfrica y la República Unida de Tanzania), el concepto de integración se utiliza cada vez con mayor frecuencia como un indicador para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Portugal – Código de Trabajo, No. 99 de 2003

Artículo 12 – Presunción. Se presume siempre que las partes han celebrado un contrato de trabajo cuando están presentes todos los indicadores que se señalan a continuación: (a) El trabajador es parte de la estructura organizacional de la actividad del beneficiario y ejecuta un servicio bajo la dirección de dicho beneficiario…

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas: Quién es un empleado, 2006

18. La presunción cobra vigencia cuando el demandante demuestra que está presente alguno de los siete factores que se indican a continuación:

...(c) cuando una persona trabaja para una organización, esa persona forma parte de esa organización”. Este factor se puede aplicar en el caso de cualquier empleador que constituya una entidad corporativa. No se aplica a aquellos individuos que contraten, por ejemplo, trabajadores a domicilio. El factor estará presente si los servicios del demandante constituyen una parte integral de la organización o de las operaciones del empleador. Cuando una persona trabaje para un empleador o le proporcione suministros a éste como parte de una actividad comercial propia que realizan de manera conjunta, el trabajador no forma parte de la organización del empleador. Los factores que determinan el hecho de que una persona administra su propia empresa son aquellos que revelan que dicha persona corre ciertos riesgos, como verse expuesto a aptitudes laborales deficientes, el desempeño laboral deficiente, los aumentos de precios y los períodos de tiempo de trabajo superiores a los previstos. En el caso del trabajador asalariado, el empleador es por lo

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general el que asume estos tipos de riesgo.

En el caso del Reino Unido , el concepto de “integración en la estructura organizacional” resulta impreciso. En la década de 1950, los tribunales adoptaron algunas decisiones judiciales en las que se utilizó este criterio, como en el caso de Stevenson Jordon & Harrison Ltd. contra MacDonald & Evans [1952] 1 TLR 101(CA) 111 y en el caso de Bank voor Handel en Scheepvaart N. contra Slatford [1953] 1 QB 248(CA) 295. Sin embargo, todo parece indicar que este criterio no se continuó utilizando en las décadas posteriores. Al respecto, véase, por ejemplo, el caso de Ready Mixed Concrete (sureste) Ltd. contra el Ministro de Pensiones y Seguros Nacionales [1967] 2 QB 497, 524.

No obstante, en vista de la diversificación que ha surgido en las relaciones de trabajo y la dificultad para determinar la existencia del control que ejerce el empleador con respecto al tiempo, el lugar y los medios de trabajo, el concepto de la “integración en la estructura organizacional” ha recibido mayor atención en muchos países.

4. El trabajo efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona

Un factor clave para determinar la realidad económica de una relación contractual consiste en saber si el trabajador está limitado o no a prestar servicios de manera exclusiva al usuario de los servicios.

Irlanda – El caso Denny ha sentado un precedente jurídico importante en esta área. Denny, una compañía procesadora de alimentos, firmó una serie de contratos de trabajo con varios demostradores de ventas quienes fueron integrados a un grupo de demostradores de manera que, cuando una tienda solicitaba un demostrador, la compañía contactaba a un miembro de ese grupo para que hiciera la demostración. El demostrador entregaba una factura, la cual era firmada por el gerente de la tienda. Las facturas eran pagadas diariamente y se otorgaba una subvención por millaje a los trabajadores. Sin embargo, esas personas no tenían el derecho de acogerse al plan de pensiones ni podían formar parte del sindicato de trabajadores. Hubo uno de esos contratos anuales de trabajo que fue renovado varias veces (en virtud del cual la persona trabajaba un promedio de 28 horas a la semana durante un período de 48 a 50 semanas al año, y hacía alrededor de 50 demostraciones) hasta que, en el contrato de 1993, se estipuló que la persona en cuestión era una trabajadora independiente, y como tal, era responsable de sus propias obligaciones fiscales. La trabajadora ejecutaba su trabajo sin la supervisión de la compañía, pero a la vez cumplía con las instrucciones

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prudenciales que le daba el propietario de la tienda y con las instrucciones por escrito que le giraba la compañía, la cual a su vez le suministraba los materiales necesarios para hacer las demostraciones y le daba el consentimiento para que ejecutara el trabajo. La interrogante en este caso consistía en determinar si la persona era en realidad una trabajadora independiente o una trabajadora asalariada a quien la compañía debía otorgarle la cobertura del seguro. Considerando los hechos particulares del caso y los principios generales propugnados por los tribunales, la Corte Suprema decidió que se trataba de una trabajadora asalariada, y como tal, estaba sujeta al contrato de servicios dado que ella había prestado servicios para otra persona y no para ella misma. (Corte Suprema: Henry Denny & Sons Ltd., comerciando como Ferry Foods contra El Ministro de Bienestar Social [1998], 1 IR 34).

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas: Quién es un empleado, 2006

15. Las personas son consideradas trabajadores asalariados si demuestran que (a) trabajan o prestan servicios para la persona o entidad citada en autos como su empleador, y (b) si está presente alguno de los siete factores en su relación con esa persona o entidad. Dichos factores son: i) el control sobre el trabajo; ii) el control sobre las horas de trabajo; iii) la integración del trabajador; iv) las horas de trabajo realizadas para la misma persona durante los últimos tres meses; v) la dependencia económica; vi) el suministro de herramientas o equipo de trabajo; y vii) el trabajo efectuado únicamente para una persona.

5. El trabajo ejecutado personalmente por el trabajador

Al determinar si un trabajador es un “trabajador asalariado” o un “trabajador independiente”, la decisión puede depender sustancialmente de si el trabajador no ejecuta ningún trabajo o muy poco de éste por sí mismo. Si el trabajador puede ofrecer un sustituto para que éste ejecute el trabajo, entonces el individuo no suele considerarse como trabajador asalariado. No obstante, la subdelegación de parte del trabajo en cuestión no debe considerarse como un aspecto decisivo para calificar en forma definitiva a la persona como trabajador independiente. En Canadá, algunos “propietarios” de tiendas que operan bajo acuerdos de franquicia han sido considerados como empleados del licenciante, aun cuando se les permita contratar a sus propios empleados para que colaboren con el manejo de la tienda.

Chile – Código de Trabajo, 2001

Artículo 3 (b) Un trabajador [es] una persona que se encuentra vinculada por un contrato de trabajo y que presta servicios manuales o intelectuales a título personal bajo una situación de dependencia o de subordinación.

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Italia – Código Civil

Como se señaló anteriormente, el artículo 2094 estipula que un trabajador subordinado es quien se compromete a colaborar con una empresa a cambio de remuneración proporcionando su trabajo manual o intelectual.

Viet Nam – Código de Trabajo reformado en 2002

Artículo 30 – Contrato de Trabajo

1. Todo contrato de trabajo deberá ser celebrado directamente entre el trabajador y el empleador (…)

4. Las tareas estipuladas en el contrato de trabajo deben de ser ejecutadas directamente por la persona que ha celebrado el contrato, y queda prohibido transferir dichas tareas a otra persona sin la aprobación del empleador.

6. El trabajo ejecutado dentro de un horario determinado o en un lugar acordado

Un aspecto fundamental del “control” que se negocia en la relación trabajador-empleador es el derecho que tiene el empleador de determinar cuándo y dónde se debe ejecutar el trabajo, en vez de determinar solamente la manera en que se ejecuta el trabajo.

Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo del 16 de julio de 2002:

Este acuerdo voluntario tiene como objetivo establecer un marco general a nivel europeo para ser ejecutado por los miembros de las partes signatarias (Confederación Europea de Sindicatos, la UNICE/UEPAME y la CEEP) de conformidad con los procedimientos y prácticas nacionales relativas a la administración y los aspectos laborales…

Cláusula 2. El teletrabajo es una forma de organización y/o realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales en forma regular. El presente acuerdo cubre a los teletrabajadores. Se entiende por teletrabajador toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior.

Cláusula 3. El paso al teletrabajo en tanto que tal, puesto que modifica únicamente la manera en que se efectúa el trabajo, no afecta el estatus laboral del teletrabajador. La negativa de un empleado a teletrabajar no es, en sí, un motivo de rescisión de la relación laboral ni de modificación de las condiciones de trabajo de este trabajador.

Eslovaquia – Código de Trabajo, 2002

Sección 43 – Contrato de Trabajo

(1)En un contrato de trabajo, el empleador tendrá la obligación de estipular junto con el trabajador los siguientes aspectos fundamentales: a) el tipo de trabajo para el que el trabajador ha sido contratado

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(descripción de las actividades de trabajo), b) el lugar de la ejecución del trabajo (municipalidad y departamento

organizacional, o cualquier otro lugar determinado), c) día de inicio del trabajo, d) condiciones salariales, salvo que este aspecto se negocie mediante

convenio colectivo…

Sudáfrica – Ley sobre Relaciones de Trabajo de 1995, reformada en el año 2000:

Sección 200A

(1) Salvo que se demuestre lo contrario, una persona que trabaje o preste servicios para cualquier otra persona se considera trabajador, siempre que esté presente uno o más de los siguientes factores...

(b) las horas de trabajo de la persona están sujetas al control o la supervisión de otra persona.

7. El trabajo de cierta duración y continuidad

Dada la creciente tendencia a la precarización del empleo, la Recomendación hace mención de la continuidad como un indicador de la existencia de una relación de trabajo. Sin embargo, se debe señalar que el modelo de trabajo en las relaciones “atípicas” está basado en “tareas” más que en el “tiempo”.

Chile – Código de Trabajo, 2001

Desde la reforma del Artículo 8 del Código de Trabajo, el trabajo a domicilio que no es “ni discontinuo ni esporádico” se considera como empleo.

El Salvador – Código de Trabajo de 1972, con las reformas hechas hasta 1995

Artículo 20. Se presume la existencia del contrato individual de trabajo cuando se demuestra que el trabajador preste servicios por más de dos días consecutivos o cuando existen pruebas de subordinación.

Sudáfrica – En virtud de la Ley sobre Relaciones de Trabajo de 1995, no existe un mínimo de duración para la relación de trabajo, de manera que, por ejemplo, los trabajadores temporales son considerados empleados.

8. Requerimiento de la disponibilidad del trabajado r

El requisito que establece que el trabajador debe estar disponible puede contribuir a poner en evidencia la condición del empleo, al igual que la ejecución real del trabajo en sí.

Singapur – Ley de Trabajo de 1996

Sección 2: las “horas de trabajo” son el tiempo durante el cual un trabajador está a la disposición del empleador y, por lo tanto, no está libre para disponer de su propio tiempo y acciones, excluyendo cualquier

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intervalo permitido para el descanso y las comidas.

Eslovaquia – Código de Trabajo, 2002 – Sección 96: Trabajo en reserva

(1) El trabajo en reserva se refiere a la situación en que un empleador quien, en casos justificados y con el fin de garantizar la ejecución de tareas necesarias, contrata a un trabajador o acuerda con él o ella mantenerlo trabajando por un tiempo y en un lugar determinado, de manera que esté listo para trabajar fuera del ámbito del horario de las jornadas de trabajo regulares y fuera del tiempo semanal de trabajo determinado que se han establecido como resultado de la distribución predeterminada del tiempo de trabajo.

(2) Un empleador puede contratar trabajo en reserva por un máximo de 8 horas por semana o 36 horas por mes, y 100 horas por año calendario. El trabajo en reserva que sobrepase el ámbito señalado anteriormente será admisible únicamente cuando éste se establezca de común acuerdo con el trabajador.

(3) Un trabajador tendrá derecho a la remuneración por un período de trabajo en reserva por un monto de…

Uruguay – Artículo 6 del Decreto Legislativo de 1957

El tiempo durante el cual un trabajador permanece a disposición del empleador se calcula como horas de trabajo.

9. Suministro de herramientas y materiales por part e de la persona que requiere el trabajo

No se debe dar un peso decisivo a la posesión de herramientas y de equipo de trabajo dado que muchos trabajadores poseen sus propias herramientas. Sin embargo, este aspecto suele sugerir la existencia de la condición de trabajador independiente cuando el trabajador hace una inversión de capital considerable a título personal, como puede ser la compra de un vehículo propio.

Finlandia – Ley de Contratos de Trabajo, No. 55 de 2001

Sección 1 – Ámbito de aplicación

Esta Ley se aplica a los contratos (contratos de trabajo) celebrados por un trabajador, o conjuntamente por varios trabajadores como un equipo de trabajo, en virtud de los cuales éstos se comprometen a título personal a ejecutar un trabajo para un empleador bajo la dirección y supervisión del empleador a cambio del pago correspondiente o de algún otro tipo de remuneración… La ley no se debe dejar de aplicar sólo por el hecho de que el trabajo sea efectuado en el domicilio del trabajador o en un lugar seleccionado por éste, o por el hecho de que el trabajo sea ejecutado utilizando los implementos o la maquinaria del trabajador.

Japón – De acuerdo con el informe de 1985 emitido por un grupo de estudio establecido por el gobierno, una relación de trabajo se determina inicialmente con base en dos factores: la existencia de control sobre la persona implicada, y la

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remuneración pagada a cambio del trabajo ejecutado. En caso de que resulte difícil determinar la existencia del control laboral, los tribunales adoptan un enfoque integral por medio del cual se consideran otros criterios, como el grado de independencia o de exclusividad laboral. Por ejemplo, cuando un trabajador utiliza sus propias herramientas y maquinaria, las cuales tienen un alto valor, el trabajo realizado con esas herramientas o maquinaria debilita la condición de trabajo del trabajador y le atribuye un carácter de trabajo independiente, el cual es ejecutado por una persona bajo su propio cálculo y riesgo.

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas: Quién es un empleado, 2006: Entre otros indicadores, se considera que existe una relación de trabajo cuando:

18 (a)... el “empleador” conserva el derecho de seleccionar las herramientas, el personal, las materias primas, las rutinas, las patentes o la tecnología que se habrá de utilizar para ejecutar el trabajo.

R 198, Párrafo 13: Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (…) b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el

10. Pagos de remuneraciones periódicas al trabajador

Una situación laboral apunta a que el trabajador goza de la condición de “trabajador asalariado” cuando el individuo recibe pagos periódicos y regulares del usuario, en vez de reclamar el pago por medio de facturas o de esperar a que finalice el contrato por la prestación de los servicios indicados.

Italia – Constitución

Artículo 36. Los trabajadores tienen el derecho de recibir remuneración proporcional a la cantidad y la calidad de su trabajo y, en cualquier caso, dicha remuneración deberá ser suficiente para garantizar a los trabajadores y a sus familias una vida libre y digna.

Además, la jurisprudencia establece que cuando a un trabajador se le paga en forma periódica, este hecho constituye un indicio de que existe una relación de trabajo.

Estados Unidos – Servicio de Tributación Interior – Prueba de las 20 reglas para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Regla 12. [La persona es un trabajador asalariado y no un trabajador independiente cuando a él o ella] se le paga el trabajo por hora, por semana o por mes. La garantía de un salario mínimo o la concesión de una cuenta de retiros de los pagos en intervalos determinados, sin que exista el requisito de reintegrar los excedentes sobre las ganancias, suelen ser indicadores de la existencia de una relación de trabajo.13

13 Ver http://www.wm.edu/grants/HANDBOOK/irs20ruletest.htm

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trabajador.

11. La remuneración como la única o la principal fuente de ingresos del trabajador

Cuando un “trabajador independiente” y autónomo tiene legalmente el derecho de vender sus servicios en general, pero en la práctica trabaja por completo o en forma sustancial para un solo empleador, esta situación sugiere que el individuo es en realidad un trabajador asalariado. Por lo tanto, el hecho de que una persona trabaje para más de un empleador no necesariamente quiere decir que sea un trabajador independiente en vez de un trabajador asalariado.

Al respecto, se recomienda consultar los ejemplos descritos anteriormente en la sección titulada “Dependencia económica”.

Portugal – Código de Trabajo, No. 99 de 2003

Las secciones 10 y 13 disponen la ampliación parcial de su ámbito de aplicación más allá de los límites del contrato de trabajo, el cual, tal y como se señaló anteriormente, se refiere a trabajadores que prestan servicios bajo la autoridad y la dirección de otra u otras personas. Al respecto, el código dispone lo siguiente:

Los contratos orientados a la ejecución de trabajo, sin estar vinculados a una subordinación legal, estarán sujetos a los principios estipulados en el presente código, en particular en lo que se refiere a los derechos de la persona, a la igualdad, a la no discriminación, a la seguridad y a la salud en el trabajo, sin perjuicio de cualesquiera otras disposiciones estipuladas en la legislación especial, siempre que se considere que el trabajador se encuentre en una situación de dependencia económica del beneficiario para el cual ejecuta la actividad. El código se refiere a estos contratos como contratos de trabajo (“contratos equiparados”) y los sujeta a los principios establecidos por el código.

Panamá – Código de Trabajo, con las reformas adoptadas hasta 1995

Artículo 65 – Relación de trabajo – prueba

Se considera que existe una dependencia económica:

(1) cuando las sumas que percibe el trabajador constituyen la única o principal fuente de sus ingresos;

(2) cuando dichas sumas provienen de una persona o empresa, o como consecuencia de la actividad efectuada por el trabajador; y

(3) cuando el trabajador no goza de autonomía económica y se encuentra vinculada económicamente al giro de actividad que desarrolla la persona o empresa que pueda considerarse como empleador.

Dado que en Japón la relación de trabajo se determina principalmente con base en el grado de control, la dependencia económica no ostenta una condición especial.

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Este criterio resulta útil para cerciorar la relación de trabajo de un trabajador independiente que trabaja exclusivamente para una empresa en particular, pero la cual puede implicar el riesgo de privar al trabajador de sus derechos cuando éste trabaja para varias empresas.

12. Pagos en especie

Italia – Código Civil

Artículo 2099 – remuneración. La remuneración de los trabajadores se puede determinar con base en el tiempo o la ejecución del trabajo, y se deberá pagar de acuerdo con las modalidades y los términos que estén vigentes en el lugar donde se realiza el trabajo. En ausencia de un acuerdo entre las partes, la remuneración será determinada por los jueces, quienes tomarán en consideración, cuando corresponda, la opinión de las organizaciones profesionales. El trabajador puede ser remunerado en su totalidad o en parte por medio de su participación en los resultados de la empresa o por medio de pagos en especie.

En algunos países latinoamericanos se admitiría que un porcentaje del salario de ciertos sectores de actividades, se pague en especie.

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas – Quién es un empleado, 2006:

46. De igual forma, el hecho de que una persona sea miembro del mismo plan de pensiones o de asistencia médica al que pertenecen otros trabajadores del empleador constituye un indicador de que esa persona es en realidad un trabajador asalariado. Otros factores que pueden contribuir a revelar la existencia de una relación de trabajo son: (a) la inclusión en un contrato de pagos en especie por alimentos u hospedaje.

En otros países sudafricanos, la remuneración también puede incluir pagos en especie (como es el caso de los agricultores a quienes se les proporciona alojamiento como parte de su salario).

13. Reconocimiento de derechos (como el descanso semanal y las vacaciones anuales)

En términos generales, los trabajadores se consideran trabajadores asalariados cuando éstos pueden disfrutar de un descanso o vacación semanal en virtud del contrato.

Sudáfrica – Código de Buenas Prácticas – Quién es un empleado, 2006

46. De igual forma […], otros factores que pueden contribuir a revelar la existencia de una relación de trabajo son – (b) la inclusión en el contrato del derecho a disfrutar de períodos semanales de descanso y de vacaciones anuales. Este es un aspecto congruente con la relación de trabajo…

14. Pago de los viajes por parte de la

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persona que solicita el trabajo

De igual forma, cuando el contrato dispone que a los trabajadores se les reembolsen los viáticos, es muy probable que éstos sean verdaderos trabajadores.

Sudáfrica – Código de Práctica – Quién es un empleado, 2006

46. De igual forma, […] otros factores que pueden contribuir a revelar la existencia de una relación de trabajo son – (a) la inclusión en el contrato de pagos en especie en la forma de…transporte…

15. Ausencia de riesgos financieros para el trabaja dor

Otro aspecto relacionado con la integración del trabajador a la fuerza laboral es el hecho de que el individuo no debe asumir riesgos financieros directos cuando la empresa del empleador perciba menos ganancias. De la misma manera, los trabajadores no necesariamente habrán de disfrutar de beneficios adicionales cuando las ganancias de la empresa aumenten. El grado en que el trabajador está expuesto a las oportunidades de obtener ganancias o al riesgo de asumir pérdidas de la empresa puede ser un indicador significativo de la condición laboral del trabajador. No obstante, los esquemas de incentivos, como las comisiones o los sobresueldos, no se deben considerar como indicadores de riesgo financiero. La interrogante que se debe plantear más bien es si las ganancias o las pérdidas del trabajador dependen de algún otro factor que no sea su propio esfuerzo laboral.

La jurisprudencia latinoamericana, en general, considera este aspecto como un indicador de la existencia de una relación de trabajo.

Canadá – El Tribunal de Apelaciones de Manitoba, en el caso de Imperial Taxi Brandon (1983) Ltd. contra Hutchinson (1987) M.J. No. 551, determinó si un conductor de taxi tenía derecho al salario mínimo, al tiempo extra, a las vacaciones y a otros tipos de protección que brinda la legislación de Manitoba. El conductor no recibía sus salarios directamente de la compañía y remitía en forma periódica una fracción de las tarifas a la compañía por concepto de alquiler del automóvil que utilizaba para realizar el trabajo. La compañía asumió el riesgo financiero por ser la propietaria del vehículo y tenía en operación un sistema de llamadas en el que se esperaba que participaran los conductores. El Tribunal decidió que existía una relación de trabajo.

Irlanda – Tal y como se señaló anteriormente, el Código de Práctica de 2001 para determinar la condición de empleado asalariado o trabajador independiente de las personas

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estipula lo siguiente: Trabajadores

asalariados Se considera por lo general que un individuo es un trabajador asalariado cuando: … - no está expuesto a riesgos

financieros personales durante la ejecución del trabajo;

- no asume ninguna responsabilidad de inversión ni de administración de la empresa;

- no tiene la oportunidad de obtener ganancias por su gestión eficaz en la programación de compromisos o la ejecución de tareas que surjan de los compromisos;

…

Trabajadores independientes

Se considera que un individuo es un trabajador independiente cuando: … - es propietario de su

propia empresa; - está expuesto a riesgos

financieros al asumir el costo que implica rectificar las consecuencias de las deficiencias del trabajo ejecutado en virtud del contrato;

- asume responsabilidad de inversión y de administración de la empresa;

- tiene la oportunidad de obtener ganancias por su gestión eficaz en la programación de compromisos o la ejecución de tareas que surjan de los compromisos;

- asume la cobertura de su propio plan de seguros;

…

III. Adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de la legislación

La Recomendación propone que la autoridad competente adopte medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación y la normativa relativa a la relación de trabajo, por ejemplo, por medio del establecimiento de mecanismos para la solución de controversias, de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales.

R 198, Párrafo 14: La solución de controversias sobre la existencia y las

1. Mecanismos adecuados de solución de controversi as: procedimientos de bajo costo, expeditos, justos y

eficientes

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condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales. R198, Párrafo 4: La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: (...) e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo;

El problema del incumplimiento de la legislación requiere el establecimiento de un sistema eficiente para solucionar las controversias laborales. Las investigaciones realizadas por la OIT revelan que los mecanismos y los procedimientos que se utilizan para determinar la existencia de una relación de trabajo y para determinar la identidad de las personas implicadas en ella suelen resultar insuficientes para prevenir violaciones del derecho laboral o para salvaguardar los derechos de los trabajadores. Los problemas de cumplimiento y aplicación de la ley son más graves en la economía informal. El Departamento de Diálogo Social (DIALOGUE) de la OIT cuenta con todo un programa de servicios para establecer, actualizar y modernizar estos mecanismos y brindar capacitación sobre su aplicación, ya sean administrativos o judiciales.

Camerún – Código de Trabajo, No. 92-007 de 1992 – Sección 138 – Solución de controversias individuales.

(1) El proceso para la solución de controversias individuales relativas al trabajo, tanto en primera instancia como en apelación, deberá ser gratuito.

(2) Cualquier decisión o documento emanado de dicho proceso se deberá registrar y estarán exentos de cargos, y todos los costos procedimentales se deberán tratar de igual forma que los procedimientos penales en lo que respecta a su pago, cargos, cancelación y cobro.

Canadá – Las controversias laborales que surgen de los convenios colectivos en lugares de trabajo sindicalizados se resuelven mediante el arbitraje vinculante. Los plazos para plantear un agravio y decidir al respecto se rigen por los convenios colectivos y los códigos provinciales de las relaciones de trabajo. Hay varios códigos, como la Ley sobre Relaciones de Trabajo de Ontario, que también brindan la opción de recurrir al arbitraje expedito, con una audiencia que se debe programar dentro de un plazo de 21 días. Con respecto al mejoramiento del pronunciamiento judicial en los casos de demandas relacionadas con las normas del trabajo, el Informe “Fairness at Work” (Justicia en el Trabajo) del año 2006 recomienda que se designe, ya sea a tiempo completo o medio tiempo, a un grupo de funcionarios a cargo de las audiencias para que asuman los casos relacionados con el incumplimiento de pago de salarios y los despidos injustos. Los funcionarios de las audiencias actuarían con base en el principio de precedencia, es decir, que tan pronto el caso esté listo para su adjudicación, se debe asignar al primer funcionario de audiencias que esté disponible. Además, se debe hacer lo posible por dictar directrices que permitan tramitar los casos por medio de etapas sucesivas del sistema en un plazo fijo y reducido, lo cual permitiría resolver otra dificultad que afecta al sistema actual: la falta de disponibilidad de asesoría jurídica. Una vez que se tengan las

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directrices y los plazos fijos para los procesos, los funcionarios de las audiencias tendrían una mayor capacidad para procurar con insistencia que los abogados estén disponibles para los procesos. Todas estas innovaciones deberían garantizar que todos los casos sean escuchados y resueltos de una manera mucho más expedita.

Nueva Zelanda – Ley de Relaciones del Trabajo, No. 24 del año 2000: La Sección 187(1)(f) otorga al Tribunal del Trabajo la exclusividad sobre la jurisdicción para escuchar y resolver cualquier caso orientado a determinar si una persona es un empleado dentro del ámbito de la ley o si es un trabajador o empleado dentro del ámbito de cualquier otra ley en virtud de las cuales los inspectores de trabajo ostentan poderes. Los Tribunales Superiores también deben fundamentar sus decisiones con base en el contenido de la nueva ley. La Sección 216 estipula la obligación que tiene el Tribunal de Apelaciones de tomar en consideración la jurisdicción especial que tiene el Tribunal de Trabajo para determinar una apelación a la luz de ciertas secciones. Además, la Sección 216 estipula que el Tribunal de Apelaciones “debe considerar…(b) el objeto de la presente Ley y los objetos de las partes relevantes de la presente Ley”.

Sección 189

(1). En todos los asuntos que considere relevantes, y con el fin de brindar apoyo a las relaciones de trabajo exitosas y de fomentar la conducta de buena fe, el Tribunal de Trabajo tendrá la jurisdicción para resolver dichos casos de manera que su proceder, órdenes y decisiones no sean incongruentes con esta o cualquier otra ley, ni con cualquier convenio colectivo aplicable, o con el acuerdo de trabajo particular, y el Tribunal aplicará la equidad y la buena conciencia en la medida que lo considere necesario.

La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje de Sudáfrica (CCMA) fue creada con varios propósitos relacionados con el diálogo social: conciliar y arbitrar controversias, incluidas aquellas relacionadas con la determinación de la condición de trabajador, y que por lo tanto, se encuentran dentro del ámbito de la legislación laboral; facilitar la organización de varios foros de diálogo en el lugar de trabajo, como pueden ser consejos de negociación; recopilar y divulgar estadísticas sobre las relaciones en el lugar de trabajo; supervisar las papeletas de los sindicatos y las organizaciones de empleadores; y proporcionar programas de formación sobre la negociación colectiva y la prevención y solución de controversias. Desde su creación en 1996, el volumen de trabajo de la CCMA ha aumentado de 14,500 a 125,000 casos entre los años 2005 y 2006. Más del 75% de los casos son resueltos por medio de la conciliación (los datos más recientes revelan que el 52.6% de los casos son conciliados con éxito), o bien, son retirados, y el resto son remitidos al Tribunal de Trabajo. En Botswana,

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Lesotho, Suazilandia y la República Unida de Tanzania se han establecido sistemas de arbitraje y conciliación similares, y se tiene planeado establecer también este tipo de sistemas en Namibia y Mozambique.

R 198, Párrafo 15: La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo y a los distintos aspectos tratados en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo , en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales.

2. Función de la inspección del trabajo

Actualmente, en varios países IMEC, como Canadá y algunos países de América Latina , las facultades y las responsabilidades de los inspectores, aun cuando estuvieren claramente definidas, resultan aún insuficientes para la tarea que se debe realizar y se ven afectadas en algunos aspectos por disposiciones procesales inapropiadas. Estos problemas provocan que el tiempo y la energía de los inspectores resulten ineficientes de manera que los inspectores no puedan asumir casos controvertidos, los cuales pueden revelar, en algunas circunstancias, problemas más serios que deberían ser contemplados por las nuevas regulaciones o reformas legislativas. En Canadá, hay datos recientes que han revelado que los inspectores de trabajo federales dedican alrededor del 87% de su tiempo a funciones reactivas, tales como responder a las reclamaciones, lo que les impide realizar inspecciones proactivas o auditorías de los lugares de trabajo, salvo las que surgen de las propias reclamaciones. Estos funcionarios dedican muy poco de su tiempo a actividades educativas o de extensión. En vez de dedicarse a tramitar las reclamaciones de los trabajadores, resultaría más efectivo que los inspectores tomaran la iniciativa de hacer auditorías en forma aleatoria en sectores o empresas que presentan un perfil de incumplimiento de la legislación laboral, o bien, podrían concertar esfuerzos para velar por que se cumplan ciertas disposiciones del Código de Trabajo que se suelen infringir con mayor frecuencia. Por otra parte, si las funciones educativas estuvieran principalmente a cargo de funcionarios especializados, los inspectores dispondrían de más tiempo para dedicarse a actividades orientadas a velar por el cumplimiento de la legislación laboral. Además, los inspectores podrían mantener sus responsabilidades actuales pero modificando la distribución de su trabajo con el fin de obtener mejores resultados generales. Por estas razones, el Informe Arthurs recomienda que, en vez de dedicar el tiempo a tramitar las reclamaciones de los trabajadores, resultaría más efectivo que los trabajadores tomaran la iniciativa de hacer auditorías en forma aleatoria en sectores o empresas que presenten un perfil de incumplimiento de la legislación laboral, o bien, concertar esfuerzos para velar por el cumplimiento de ciertas disposiciones del Código de Trabajo que se suelen infringir con mayor frecuencia. Asimismo, si las funciones educativas estuvieran principalmente a cargo de funcionarios especializados, los inspectores dispondrían de más tiempo para dedicarse a actividades orientadas a velar por el cumplimiento de la legislación laboral. Además, los

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inspectores podrían mantener sus responsabilidades actuales pero modificando la distribución de su trabajo con el fin de obtener mejores resultados generales.

R 198, Párrafo 16: Las administraciones nacionales del trabajo deberían supervisar sus programas y dispositivos de control del cumplimiento en aquellos sectores con una proporción elevada de mujeres.

3. Aplicación de la ley en sectores con una elevada proporción de mujeres

En Canadá , el mandato de la Comisión Federal de Igualdad de Pago tiene como objetivo evitar la discriminación salarial o cualquier política o práctica que pueda conducir a la discriminación salarial por motivos de sexo. Esta comisión investiga las quejas relacionadas con la igualdad de pago de manera oportuna, profunda, profesional, imparcial y objetiva. La igualdad de pago se rige por la Ley de Derechos Humanos de Canadá y las Directrices sobre Igualdad Salarial. De igual forma, la Ley de Igualdad de Pago de Ontario tiene como objetivo “reparar la discriminación sistémica de género en compensación por el trabajo efectuado por los trabajadores que se encuentren en categorías femeninas de trabajo”.

R 198, Párrafo 17: En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.

4. Eliminación de incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas

Eslovenia – Ley sobre Relaciones de Trabajo, 1 de enero 2003

Artículo 231 (1) Se impondrá una multa de SIT 300,000 en el lugar a la persona jurídica o empleador cuando:

1. Éste no haya entregado al trabajador una fotocopia del registro del seguro dentro de un período de 15 días a partir del momento de inicio del trabajo (Párrafo 2 del Artículo 9);

2. El trabajador efectúa el trabajo sobre la base de un contrato de derecho civil que sea contrario al Párrafo 2 del Artículo 11 de la presente ley…

En el Reino Unido , la propia ley autoriza al Gobierno para ajustar el ámbito de aplicación de la misma – una facultad novedosa que se ha otorgado en respuesta al creciente problema de las relaciones de trabajo objetivamente ambiguas y encubiertas. En virtud de la sección 23 de la Ley sobre Relaciones de Trabajo de 1999, el Gobierno puede conferir derechos de trabajo a ciertos individuos respecto a un empleador (como quiera que se defina), y puede disponer que dichos individuos sean tratados como partes de los contratos de trabajo, así como estipular quién será considerado como sus empleadores. Sin embargo, estas facultades todavía no han sido utilizadas.

5. Carga de la prueba

Singapur – Ley del Trabajo, 1996:

Sección 131. Carga de la prueba. En todos los procesos que se realicen de conformidad con la Parte XV, la responsabilidad de probar que una

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persona no es el empleador o que no es la persona que tiene la obligación -en virtud de esta ley o de cualquier otra regulación establecida en virtud de esta ley- de hacer o abstenerse de hacer cualquier cosa recaerá sobre la persona que alega no ser el empleador o sobre otra persona, según sea el caso.

En Sudáfrica , la Ley sobre Relaciones de Trabajo, la presunción estipulada en la sección 200A y la sección 83A sobre las Condiciones Básicas de la Ley de Trabajo tienen el efecto de hacer recaer sobre el empleador la responsabilidad de probar que no existe una relación de trabajo.

R. 198, Párrafo 18: En el marco de la política nacional, los Miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social , entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional. R. 198, Párrafo 19: Los Miembros deberían establecer un mecanismo apropiado , o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de empleo en el marco de la política nacional. R. 198, Párrafo 20: Las organizaciones más representativas de empleadores y de

IV. Ejecución y Seguimiento

Con el fin de analizar y abordar con mayor eficacia los diferentes asuntos relacionados con el ámbito de la relación de trabajo, los gobiernos deberían recopilar datos estadísticos y hacer investigaciones y análisis periódicos sobre los cambios en la estructura y los patrones de trabajo a nivel nacional y sectorial. Todos los datos recopilados se deben desglosar de acuerdo con el sexo, y los análisis e investigaciones nacionales y sectoriales deberían incorporar de manera explícita la dimensión de género relacionada con este asunto y deberían considerar otros aspectos relacionados con la diversidad. El diálogo social también se mencionó anteriormente en el “Punto 3, Política Nacional”.

Bélgica – El Consejo Nacional de Trabajo, creado en 1952, es una entidad tripartita permanente que tiene como objetivos:

• asesorar, por su propia iniciativa o a solicitud de las autoridades, al Ministro o a las Cámaras del Parlamento sobre los aspectos sociales generales relacionados con los empleadores y los trabajadores;

• emitir opiniones sobre disputas jurisdiccionales que surjan entre los comités conjuntos;...

• concluir los acuerdos colectivos de trabajo que son vinculantes en varias áreas o en todos los sectores de la economía;...

• emprender tareas de asesoría más especializadas en virtud de las leyes sociales...

como las leyes que están relacionadas con los siguientes asuntos: los contratos de trabajo, la organización de la economía, los acuerdos industriales colectivos y comités conjuntos, la protección de la remuneración, la Ley de Trabajo (las horas de trabajo, el descanso dominical, el trabajo de los jóvenes, el trabajo de las mujeres y la protección de la maternidad), las reglas de trabajo, las vacaciones pagadas, las cortes o tribunales de trabajo, la seguridad social y las pensiones de los asalariados, entre otros.

El 19 de diciembre de 2006, El Consejo Nacional de Trabajo emitió su “recomendación” sobre el proyecto de ley que pretende transponer al sistema jurídico belga la Directiva de

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trabajadores deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos. R. 198, Párrafo 21: Los Miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes. R. 198, Párrafo 22: Los Miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la prestación de servicios trasnacionales . Debería prestarse atención al desarrollo de contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta

la Unión Europea 96/71/EC sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.14

Canadá – El informe Arthurs recomienda, como parte de su política nacional, incluir en el código de normas de trabajo una disposición orientada a crear un comité que analizaría las normas y los asuntos de trabajo que surjan de la administración del código, ya sea en forma periódica o continua. Además, el comité haría recomendaciones públicas y periódicas al gobierno para que se hagan revisiones al código. Cuando esta práctica no esté institucionalizada como una práctica regular, es probable que las normas de trabajo permanezcan sin ser revisadas o analizadas por décadas, salvo en casos especiales cuando surjan necesidades apremiantes. La naturaleza de las relaciones de trabajo cambia de manera rápida y constante. Un proceso de revisión continua contribuirá, en cierta medida, a despolitizar el proceso de reforma.

En India , la Comisión Nacional del Trabajo fue creada en octubre de 1999. Su mandato consiste en sugerir formas para racionalizar las leyes existentes relativas al trabajo en los “sectores organizados”, así como recomendar “legislación general” que permita garantizar un nivel mínimo de protección para los trabajadores de los “sectores organizados”. Con el fin de hacer universal la aplicación de la ley, la Comisión sugirió en su informe que todas las leyes deben utilizar la misma definición del concepto de trabajador. Asimismo, recomendó la promulgación de una ley especial consolidada para las empresas de pequeña escala (las cuales se definen como las empresas con menos de 20 trabajadores), lo cual protegería no sólo a los trabajadores de estas empresas sino que facilitaría a las pequeñas empresas el cumplimiento de la ley, ya que la Comisión consideró que la legislación existente, la cual va dirigida a las grandes empresas, resultaba inadecuada para este sector.

El Departamento de Trabajo de Sudáfrica opera con base en un Programa Ministerial de Acción que se enfoca en los siguientes objetivos:

• contribuir con la creación de empleo; • mejorar el desarrollo de aptitudes; • proteger a los trabajadores vulnerables; • promover la igualdad en el mercado de trabajo; • fortalecer las relaciones bilaterales y multilaterales; • fortalecer la protección social (seguro de

desempleo e indemnización por lesiones y enfermedades, y seguridad y salud ocupacional);

• promover las relaciones de trabajo; 14 Ver http://www.cnt-nar.be/AVIS/avis-1598.pdf

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cuestión con otros Estados.

• vigilar el impacto que tiene la legislación en la política general del gobierno;

• fortalecer la capacidad institucional del Departamento del Trabajo con el fin de mejorar los servicios que éste presta.

La Directiva 96/71/EC de la Unión Europea sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios tiene como propósito promover la prestación transnacional de servicios en un entorno de competencia leal garantizando a la vez el respeto de los derechos de los trabajadores. El Parlamento de la Unión Europea consideró que esta directiva tiene dos objetivos primordiales: en primer lugar, pretende garantizar el libre movimiento de las personas y de los servicios; en segundo lugar, busca asegurar que los trabajadores desplazados estén sujetos a los términos y a las condiciones del Estado Miembro anfitrión. El Parlamento de la Unión Europea señaló que, en general, las dificultades que implica la aplicación de esta directiva están relacionadas con el hecho de que la directiva no ha sido transpuesta por todos los Estados Miembros. Asimismo, el Parlamento instó a la Comisión a que lo mantuviera informado sobre el avance de los procesos de contravenciones en contra de los Estados miembros que han incumplido la directiva. Por otra parte, el Parlamento destacó el hecho de que estas dificultades surgen en parte de las diferentes interpretaciones de algunos conceptos claves, tales como el concepto de trabajador, del salario mínimo y de la subcontratación, así como de la falta de acceso a la información y de lo difícil que resulta vigilar el cumplimento. El Parlamento también señaló que la Comisión reconoció, en los lineamientos, tanto el objetivo social de la directiva sobre el desplazamiento de los trabajadores como la responsabilidad plena que tiene el país anfitrión de poner ese objetivo en práctica, y por lo tanto, exhortó a la Comisión para que hiciera una propuesta de una directiva que contemplara las condiciones requeridas para tripulaciones de los navíos que prestan servicios de transporte de carga y de pasajeros en forma regular entre los Estados miembros, y para que cada dos años, los Estados miembros suministren datos concretos sobre la transposición de la directiva a nivel nacional, los cuales se deberán enfocar de manera particular en los casos en que se haya incurrido en contravenciones de la directiva.15

15 Ver http://europa.eu/bulletin/en/200610/p108007.htm

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Anexo I

R198 Recomendación sobre la relación de trabajo, 20 06 La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su nonagésima quinta reunión, el 31 de mayo de 2006; Considerando que la legislación nacional, así como los convenios colectivos, ofrecen una protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado; Considerando que la legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente; Considerando que la legislación laboral o de trabajo trata, entre otras cosas, de resolver lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una relación de trabajo; Considerando que la protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo, y de conformidad con los principios establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998, y el Programa de Trabajo Decente; Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación; Observando que hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho; Reconociendo que la orientación internacional a los Miembros desempeña un papel para ayudarlos a lograr esta protección mediante la legislación y la práctica nacionales, y que esa orientación debería seguir siendo útil con el tiempo; Reconociendo, además, que esa protección debería ser accesible a todos, en especial a los trabajadores vulnerables, y basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance, con resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario;

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Reconociendo que la política nacional debería ser fruto de la consulta con los interlocutores sociales y debería ofrecer orientación a las partes interesadas en el lugar de trabajo; Reconociendo que la política nacional debería promover el crecimiento económico, la creación de empleo y el trabajo decente; Considerando que la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de los trabajadores que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación aplicable con el fin de eludir la protección nacional; Observando que, en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador; Considerando que las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general; Considerando que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales; Tomando nota de todas las normas internacionales del trabajo pertinentes y en especial las normas relativas a la situación particular de la mujer, así como las relativas al ámbito de la relación de trabajo; Después de haber decidido adoptar diversas propuestas relativas a la relación de trabajo, cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y Después de haber decidido que estas propuestas revistan la forma de una recomendación, adopta, con fecha quince de junio de dos mil seis, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006. I. POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO 1. Los Miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.

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2. La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo. 3. La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. 4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes; b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho; c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén; e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo; f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo, y g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.

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5. En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades. 6. Los Miembros deberían: a) velar especialmente por que en la política nacional se aborde la cuestión de la dimensión de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo, y b) establecer políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de la legislación y los acuerdos pertinentes en el ámbito nacional, de modo que pueda abordarse de manera eficaz la dimensión de género. 7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores: a) al formular una política nacional, todo Miembro debería, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con otros Miembros, a fin de aportar una protección efectiva y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, y b) cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los Miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo. 8. La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho. II. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO 9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos

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relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. 10. Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo. 11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo; b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes. 12. A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia. 13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el

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trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. 14. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales. 15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales. 16. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del cumplimiento. Debería prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras. 17. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas. 18. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional. III. SEGUIMIENTO Y APLICACIÓN 19. Los Miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de trabajo en el marco de la política nacional. 20. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos. 21. Los Miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y

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sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes.

22. Los Miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la prestación de servicios transnacionales. Debería prestarse atención al desarrollo de contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta cuestión con otros Estados. IV. PÁRRAFO FINAL 23. La presente Recomendación no supone una revisión de la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188), ni puede revisar el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).

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Anexo II

Resolución relativa a la relación de trabajo

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en su nonagésima quinta reunión,

Habiendo adoptado la Recomendación sobre la relación de trabajo, Observando que, en los párrafos 19, 20, 21 y 22, se recomienda que los Miembros creen y mantengan mecanismos de seguimiento y aplicación, y

Señalando que la labor de la Organización Internacional del Trabajo sirve para que todos los mandantes de la OIT entiendan y aborden mejor las dificultades que experimentan los trabajadores en conexión con ciertas relaciones de trabajo,

Invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a dar instrucciones al Director General para que:

1. Preste asistencia a los mandantes en lo que atañe a los mecanismos de aplicación y seguimiento de la política nacional a la que se refiere la Recomendación sobre la relación de trabajo.

2. Mantenga información actualizada y emprenda estudios comparativos

sobre la evolución de los modelos y las estructuras laborales en el mundo con el fin de: a) mejorar la calidad de la información y la comprensión en lo que atañe a

la relación de trabajo y otras cuestiones conexas; b) prestar asistencia a los mandantes para que entiendan y evalúen mejor

los fenómenos, así como para que adopten medidas apropiadas a efectos de la protección de los trabajadores, y

c) promover buenas prácticas en los planos nacional e internacional en

relación con la determinación y la utilización de la relación de trabajo.

3. Lleve a cabo encuestas sobre los sistemas jurídicos de los Miembros, a fin de precisar los criterios utilizados en el plano nacional para determinar la existencia de una relación de trabajo, y poner los resultados a disposición de los Miembros para, de ser necesario, ayudarles a definir su propio enfoque nacional para tratar esta cuestión.

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Anexo III

Glosario

English French Spanish

Autonomous worker: a new Canadian term coined by the 2006 Arthurs Report on fair labour standards to describe a status between employee and independent contractor, applicable to workers who are more like the former than the latter.

Case law, jurisprudence Jurisprudence Jurisprudencia

Common law idem idem

Casualisation of employment Précarisation de l’emploi Precarización del empleo

Casual/occasional/contingent worker or employee

Travailleur occasionnel/temporaire

Trabajador ocasional/trabajador precario

Contractor (also, in construction: builder-contractor), sub-contractor

Sous-traitant, preneur d’ordres Contratista, subcontratista

Contract of employment(employment contract)/contract of service

Contrat de travail Contrato de trabajo

Contract for service Contrat d’entreprise Contrato (de arrendamiento) de servicios o de obra

Contract labour/work provided by an enterprise/work by a self-employed person (depending on the context)

Travail fourni par une entreprise/par un travailleur indépendant; selon le contexte

Trabajo de empresa/de trabajador independiente, según el contexto Trabajo por contrata/Trabajo en régimen contractual

Contract worker/worker of a contractor/self-employed (depending on the context)

Travailleur d’une entreprise sous-traitante/travailleur indépendant qui fournit un service en vertu d’un contrat; selon le contexte

Trabajador de un contratista/ trabajador autónomo que presta un servicio en virtud de un contrato/ trabajador contratado; según el contexto

Contracting out/outsourcing/ sub-contracting

Sous-traitance (d’activités) (contrat commercial), externalisation

Subcontratación de obras o servicios/externalización/ tercerización

Dependent contractor: this term is used in Canadian labour legislation to denote workers who are not, strictly speaking, employees, but are not

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English French Spanish

independent contractors because they are more like employees in what they do and the conditions in which they do it, their primary characteristic being economic dependence upon the employer.

Dependent worker Le travailleur dépendant Trabajador dependiente

Disguised employment (different from undeclared work)

Travail déguisé (sous la forme d’un contrat civil ou commercial (à différencier de non déclaré))

Trabajo encubierto, disfrazado (distinto del trabajo no declarado)

Duress Contrainte, rigueur Coacción, apremio, rigor

Employee, (distinct from worker, below) is an individual who has entered into a contract for employment.

Salarié Asalariado/trabajador por cuenta ajena/empleado

Employer

- associated employer (in Latin America)

- common employer/related employers: in Canada, refers to two or more related organizations which operate under common control or direction (e.g., separate corporate subsidiaries within a conglomerate) as a single employer for the purposes of collective bargaining and labour standards protection. Typically this finding is made in order to counteract steps taken by employers to circumvent employment rights through manipulation of the corporate structure.

Employeur, patron Empleador, patrón, patrono

- empleador complejo

Employment relationship Relation de travail (ou d’emploi CDN)

Relación de trabajo

Fake contract Simulation de contrat Contrato simulado

Fixed-term contract Contrat de durée déterminée (CDD)

Contrato de duración determinada/ por tiempo determinado

Contract without limit of time/ open-ended contract/ indefinite contract

Contrat de durée indéterminée (CDI)

Contrato de duración indefinida/ por tiempo indeterminado

Fixed-price contract Contrat au forfait/ Trabajo por obra, contrato por

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English French Spanish

sur commande (opposé du contrat en régie)

obra

In business on one’s own account

Travail à compte propre Trabajo autónomo, trabajo por cuenta propia, trabajo independiente

Intermediary Intermédiaire Intermedio

Involuntary part-time work Temps partiel contraint (par opposition à choisi)

Tiempo parcial impuesto

Mutuality of obligation/mutual obligation (currently the predominant UK test) in determining employment status: is there an obligation on the employer to provide work, and is there a concomitant obligation on the individual to accept the work offered?

Obligation réciproque

Objectively ambiguous employment relationships

Relation de travail objectivement ambiguë

Relación de trabajo objetivamente ambigua

On-call work refers to periods of time when a worker is required to be available at the workplace or elsewhere and can be called on to work as and when required, but is not performing the tasks required by the contract of employment.

Primacy of facts principle Principe de réalité des faits, primauté des faits

Principio de la primacía de la realidad

Private employment agency/ temporary work agency (see Convention No. 181) refers to any natural or legal person, independent of the public authorities, which provides labour market services for matching offers of and applications for employment, without the private employment agency becoming a party to the employment relationships which may arise.

Agence d’emploi privée, y compris entreprise de travail temporaire/ intérimaire/bureau de placement

Agencia de empleo incluye a las empresas de trabajo temporal o de “servicios eventuales”/agencia de colocación

Salary/remuneration (see Convention No. 100)

Traitement, parfois salaire Sueldo, salario

Scope of the employment relationship.

Champ de la relation de travail

Ámbito de la relación de trabajo

Self-employed/independent worker/ independent

Travailleur indépendant/ Trabajador independiente,

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English French Spanish

contractor/freelance/ own-account

à son compte autónomo, por cuenta propia

Stakeholder Partie prenante/intéressée, partenaire

Parte interesada, asociado, interlocutor

Subordinate worker Trabajador para subordinado (Latin America)

Temporary employment agency/manpower company (see Convention No. 181)

Empressa de trabajo temporal (ETT in Latin America)

Legal concept of subordination Lien juridique de subordination

Vínculo jurídico de subordinación

Tâcheron system: in some French-speaking African countries, a system whereby an independent subcontractor contracts with an enterprise or a project manager to perform work or services for an agreed price.

Tâcheron system ou Maître ouvrier

Tax avoidance Eluder la fiscalité Eludir impuestos

Tax evasion Evasion fiscale Evasión fiscal

Temporary worker/employee is used in two senses:

(i) a non-permanent worker, being a person on a fixed term or task-related contract that both parties know will end (see Convention No. 158, Art.2(1)(a) “workers engaged under a contract of employment for a specified period of time or a specified task”);

(ii) as distinct from a worker supplied by a temporary employment agency.

In both cases they do not have the status of a permanent worker and typically do not enjoy the employment benefits of the latter.

Time sharing/job sharing Travail à temps partagé Tiempo compartido/subdividido

Transfer of an undertaking Transfert d’une entreprise (ou d’une partie d’entreprise)

Transferencia de una empresa o parte de ella

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English French Spanish

Triangular employment relationship

Relation de travail triangulaire Relación de trabajo triangular

User/client/the principal, the main company

Utilisateur/client/donneur d’ordres/maître d’ouvrage

El usuario/el utilizador/el dueño de la obra o faena

Wage (see Convention No. 100) Salaire, gain (salarial) Salario

Work for more than one employer

Multi-salariat Multiempleo/Trabajo para varios empleadores

Worker (should not be confused with employee, above): a generic term covering persons who work; the concept of worker includes employees but it also includes certain independent contractors who contract personally to supply their work to an employer.

Travailleur Trabajador

Worker dispatching (used in Japan and Korea)

Convention No. 181, Art1(1)(b)

Vulnerable worker: in the Canadian context, refers to workers who lack either collective or individual bargaining power. They are therefore less likely than most to secure or retain a decent job, and are more likely than most to work under inappropriate or exploitative conditions. Typically, they are paid low salaries and receive few fringe benefits, work unsociable hours or in difficult conditions, have limited or no access to training, have poor prospects of career advancement and relatively short job tenure. They often lack the knowledge, capacity or financial means to realize whatever statutory or contractual rights they are supposedly entitled to.

Zero-hour contract is understood like on-call work (above), under which the worker is not guaranteed a fixed number of hours; rather, he or she is expected to be on call and receive compensation only for hours worked.

Contrat sans heures ni horaires fixes

Contrato sin horas de trabajo prefijadas

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Anexo IV

Relevant international labour standards for consideration when elaborating

national policies

Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87)

Article 2

Workers and employers, without distinction whatsoever, shall have the right to establish and, subject only to the rules of the organisation concerned, to join organisations of their own choosing without previous authorisation.

Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98)

Article 4

Measures appropriate to national conditions shall be taken, where necessary, to encourage and promote the full development and utilisation of machinery for voluntary negotiation between employers or employers’ organisations and workers’ organisations, with a view to the regulation of terms and conditions of employment by means of collective agreements.

Equal Remuneration Convention, 1951 (No. 100), and the Discrimination (Employment and Occupation) Convention, 1958 (No. 111), clearly apply to all workers.

Minimum Age Convention, 1973(No. 138)

Article 1

Each Member for which this Convention is in force undertakes to pursue a national policy designed to ensure the effective abolition of child labour and to raise progressively the minimum age for admission to employment or work to a level consistent with the fullest physical and mental development of young persons.

Article 2

1. Each Member which ratifies this Convention shall specify, in a declaration appended to its ratification, a minimum age for admission to employment or work within its territory and on means of transport registered in its territory; subject to Articles 4 to 8 of this Convention, no one under that age shall be admitted to employment or work in any occupation.

Article 5

3. The provisions of the Convention shall be applicable as a minimum to the following: mining and quarrying; manufacturing; construction; electricity, gas and water; sanitary services; transport, storage and communication; and plantations and other agricultural undertakings mainly producing for commercial purposes, but excluding family and small-scale holdings producing for local consumption and not regularly employing hired workers.

Rural Workers’ Organisations Convention, 1975 (No. 141)

Article 2

1. For the purposes of this Convention, the term rural workers means any person engaged in agriculture, handicrafts or a related occupation in a rural area, whether as a wage earner or,

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subject to the provisions of paragraph 2 of this Article, as a self-employed person such as a tenant, sharecropper or small owner-occupier.

2. This Convention applies only to those tenants, sharecroppers or small owner-occupiers who derive their main income from agriculture, who work the land themselves, with the help only of their family or with the help of occasional outside labour and who do not (a) permanently employ workers; or (b) employ a substantial number of seasonal workers; or (c) have any land cultivated by sharecroppers or tenants.

Tripartite Consultation (International Labour Standards) Convention, 1976 (No. 144)

Article 2

1. Each Member of the International Labour Organisation which ratifies this Convention undertakes to operate procedures which ensure effective consultations, with respect to the matters concerning the activities of the International Labour Organisation set out in Article 5, paragraph 1, below, between representatives of the government, of employers and of workers.

Article 5

1. The purpose of the procedures provided for in this Convention shall be consultations on (a) government replies to questionnaires concerning items on the agenda of the International Labour Conference and government comments on proposed texts to be discussed by the Conference; (b) the proposals to be made to the competent authority or authorities in connection with the submission of Conventions and Recommendations pursuant to article 19 of the Constitution of the International Labour Organisation; (c) the re-examination at appropriate intervals of unratified Conventions and of Recommendations to which effect has not yet been given, to consider what measures might be taken to promote their implementation and ratification as appropriate; (d) questions arising out of reports to be made to the International Labour Office under Article 22 of the Constitution of the International Labour Organisation; (e) proposals for the denunciation of ratified Conventions.

and accompanying Recommendation No. 152

Para 6. The competent authority, after consultation with the representative organisations, should determine the extent to which these procedures should be used for the purpose of consultations on other matters of mutual concern, such as – … (b) the action to be taken in respect of resolutions and other conclusions adopted by the International Labour Conference, regional conferences, industrial committees and other meetings convened by the International Labour Organisation …

Labour Administration Convention, 1978 (No. 150)

Article 6(2)

The competent bodies within the system of labour administration, taking into account international labour standards, shall – …

(c) make their services available to employers and workers, and their respective organisations, as may be appropriate under national laws or regulations, or national practice, with a view to the promotion--at national, regional and local levels as well as at the level of the different sectors of economic activity --of effective consultation and co-operation between public authorities and bodies and employers’ and workers’ organisations, as well as between such organizations …

Article 7

When national conditions so require, with a view to meeting the needs of the largest possible number of workers, and in so far as such activities are not already covered, each Member which ratifies this Convention shall promote the extension, by gradual stages if necessary, of the functions of the system of labour administration to include activities, to be carried out in co-

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operation with other competent bodies, relating to the conditions of work and working life of appropriate categories of workers who are not, in law, employed persons, such as (a) tenants who do not engage outside help, sharecroppers and similar categories of agricultural workers; (b) self-employed workers who do not engage outside help, occupied in the informal sector as understood in national practice; (c) members of co-operatives and worker-managed undertakings; (d) persons working under systems established by communal customs or traditions.

Labour Relations (Public Service) Convention, 1978 (No. 151)

Article 1

1. This Convention applies to all persons employed by public authorities, to the extent that more favourable provisions in other international labour Conventions are not applicable to them.

2. The extent to which the guarantees provided for in this Convention shall apply to high-level employees whose functions are normally considered as policy-making or managerial, or to employees whose duties are of a highly confidential nature, shall be determined by national laws or regulations.

3. The extent to which the guarantees provided for in this Convention shall apply to the armed forces and the police shall be determined by national laws or regulations.

Collective Bargaining Convention, 1981 (No. 154)

Article 2

For the purpose of this Convention the term collective bargaining extends to all negotiations which take place between an employer, a group of employers or one or more employers’ organisations, on the one hand, and one or more workers’ organisations, on the other, for (a) determining working conditions and terms of employment; and/or (b) regulating relations between employers and workers; and/or (c) regulating relations between employers or their organisations and a workers’ organisation or workers’ organisations.

Termination of Employment Convention, 1982 (No. 158)

Article 2

1. This Convention applies to all branches of economic activity and to all employed persons.

2. A Member may exclude the following categories of employed persons from all or some of the provisions of this Convention: (a) workers engaged under a contract of employment for a specified period of time or a specified task; (b) workers serving a period of probation or a qualifying period of employment, determined in advance and of reasonable duration; (c) workers engaged on a casual basis for a short period.

3. Adequate safeguards shall be provided against recourse to contracts of employment for a specified period of time the aim of which is to avoid the protection resulting from this Convention.

and accompanying Recommendation No. 166

Paragraph 2

(1) This Recommendation applies to all branches of economic activity and to all employed persons.

(2) A Member may exclude the following categories of employed persons from all or some of the provisions of this Recommendation: (a) workers engaged under a contract of employment for a specified period of time or a specified task; (b) workers serving a period of probation or a

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qualifying period of employment, determined in advance and of reasonable duration; (c) workers engaged on a casual basis for a short period.

Paragraph 3

(1) Adequate safeguards should be provided against recourse to contracts of employment for a specified period of time the aim of which is to avoid the protection resulting from the Termination of Employment Convention, 1982, and this Recommendation.

(2) To this end, for example, provision may be made for one or more of the following: (a) limiting recourse to contracts for a specified period of time to cases in which, owing either to the nature of the work to be effected or to the circumstances under which it is to be effected or to the interests of the worker, the employment relationship cannot be of indeterminate duration; (b) deeming contracts for a specified period of time, other than in the cases referred to in clause (a) of this subparagraph, to be contracts of employment of indeterminate duration; (c) deeming contracts for a specified period of time, when renewed on one or more occasions, other than in the cases mentioned in clause (a) of this subparagraph, to be contracts of employment of indeterminate duration.

Private Employment Agencies Convention, 1997 (No. 181)

Article 1

1. For the purpose of this Convention the term private employment agency means any natural or legal person, independent of the public authorities, which provides one or more of the following labour market services: (a) services for matching offers of and applications for employment, without the private employment agency becoming a party to the employment relationships which may arise therefrom; (b) services consisting of employing workers with a view to making them available to a third party, who may be a natural or legal person (referred to below as a “user enterprise”) which assigns their tasks and supervises the execution of these tasks …

Article 11

A Member shall, in accordance with national law and practice, take the necessary measures to ensure adequate protection for the workers employed by private employment agencies as described in Article 1, paragraph 1(b) above, in relation to: (a) freedom of association; (b) collective bargaining; (c) minimum wages; (d) working time and other working conditions; (e) statutory social security benefits; (f) access to training; (g) occupational safety and health; (h) compensation in case of occupational accidents or diseases; (i) compensation in case of insolvency and protection of workers claims; (j) maternity protection and benefits, and parental protection and benefits.

Article 12

A Member shall determine and allocate, in accordance with national law and practice, the respective responsibilities of private employment agencies providing the services referred to in paragraph 1(b) of Article 1 and of user enterprises in relation to: (a) collective bargaining; (b) minimum wages; (c) working time and other working conditions; (d) statutory social security benefits; (e) access to training; (f) protection in the field of occupational safety and health; (g) compensation in case of occupational accidents or diseases; (h) compensation in case of insolvency and protection of workers claims; (i) maternity protection and benefits, and parental protection and benefits.

and accompanying Recommendation No. 188

Paragraph 5

Workers employed by private employment agencies as defined in Article 1(1)(b) of the Convention should, where appropriate, have a written contract of employment specifying their

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terms and conditions of employment. As a minimum requirement, these workers should be informed of their conditions of employment before the effective beginning of their assignment.

Paragraph 6

Private employment agencies should not make workers available to a user enterprise to replace workers of that enterprise who are on strike.

Paragraph 8

Private employment agencies should:

(a) not knowingly recruit, place or employ workers for jobs involving unacceptable hazards or risks or where they may be subjected t abuse or discriminatory treatment of any kind;

(b) inform migrant workers, as far as possible in their own language or in a language with which they are familiar, of the nature of the position offered and the applicable terms and conditions of employment.

Vocational Rehabilitation and Employment (Disabled Persons) Convention, 1983 (No. 159)

Article 1

1. For the purposes of this Convention, the term disabled person means an individual whose prospects of securing, retaining and advancing in suitable employment are substantially reduced as a result of a duly recognised physical or mental impairment.

2. For the purposes of this Convention, each Member shall consider the purpose of vocational rehabilitation as being to enable a disabled person to secure, retain and advance in suitable employment and thereby to further such person’s integration or reintegration into society.

Article 2

Each Member shall, in accordance with national conditions, practice and possibilities, formulate, implement and periodically review a national policy on vocational rehabilitation and employment of disabled persons.

Article 3

The said policy shall aim at ensuring that appropriate vocational rehabilitation measures are made available to all categories of disabled persons, and at promoting employment opportunities for disabled persons in the open labour market.

Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169)

Article 20

1. Governments shall, within the framework of national laws and regulations, and in co-operation with the peoples concerned, adopt special measures to ensure the effective protection with regard to recruitment and conditions of employment of workers belonging to these peoples, to the extent that they are not effectively protected by laws applicable to workers in general.

2. Governments shall do everything possible to prevent any discrimination between workers belonging to the peoples concerned and other workers, in particular as regards:

(a) admission to employment, including skilled employment, as well as measures for promotion and advancement;

(b) equal remuneration for work of equal value;

(c) medical and social assistance, occupational safety and health, all social security benefits and any other occupationally related benefits, and housing;

(d) the right of association and freedom for all lawful trade union activities, and the right to conclude collective agreements with employers or employers’ organisations.

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3. The measures taken shall include measures to ensure:

(a) that workers belonging to the peoples concerned, including seasonal, casual and migrant workers in agricultural and other employment, as well as those employed by labour contractors, enjoy the protection afforded by national law and practice to other such workers in the same sectors, and that they are fully informed of their rights under labour legislation and of the means of redress available to them; …

4. Particular attention shall be paid to the establishment of adequate labour inspection services in areas where workers belonging to the peoples concerned undertake wage employment, in order to ensure compliance with the provisions of this Part of this Convention.

Part-Time Work Convention, 1994 (No. 175)

Article 9

1. Measures shall be taken to facilitate access to productive and freely chosen part-time work which meets the needs of both employers and workers, provided that the protection referred to in Articles 4 to 7 is ensured.

2. These measures shall include: (a) the review of laws and regulations that may prevent or discourage recourse to or acceptance of part-time work; (b) the use of employment services, where they exist, to identify and publicize possibilities for part-time work in their information and placement activities; (c) special attention, in employment policies, to the needs and preferences of specific groups such as the unemployed, workers with family responsibilities, older workers, workers with disabilities and workers undergoing education or training.

3. These measures may also include research and dissemination of information on the degree to which part-time work responds to the economic and social aims of employers and workers.

Maternity Protection Convention, 2000 (No. 183)

Article 2

1. This Convention applies to all employed women, including those in atypical forms of dependent work.

Forced Labour Convention, 1930 (No. 29)

Article 1

1. Each Member of the International Labour Organisation which ratifies this Convention undertakes to suppress the use of forced or compulsory labour in all its forms within the shortest possible period.

Article 4

1. The competent authority shall not impose or permit the imposition of forced or compulsory labour for the benefit of private individuals, companies or associations.

2. Where such forced or compulsory labour for the benefit of private individuals, companies or associations exists at the date on which a Member’s ratification of this Convention is registered by the Director-General of the International Labour Office, the Member shall completely suppress such forced or compulsory labour from the date on which this Convention comes into force for that Member.

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Migration for Employment Convention (Revised), 1949 (No. 97)

Article 2

Each Member for which this Convention is in force undertakes to maintain, or satisfy itself that there is maintained, an adequate and free service to assist migrants for employment, and in particular to provide them with accurate information.

Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention, 1975 (No. 143)

Article 10

Each Member for which the Convention is in force undertakes to declare and pursue a national policy designed to promote and to guarantee, by methods appropriate to national conditions and practice, equality of opportunity and treatment in respect of employment and occupation, of social security, of trade union and cultural rights and of individual and collective freedoms for persons who as migrant workers or as members of their families are lawfully within its territory.

Article 12

Each Member shall, by methods appropriate to national conditions and practice-

(g) guarantee equality of treatment, with regard to working conditions, for all migrant workers who perform the same activity whatever might be the particular conditions of their employment.

Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94)

Article 3

This Convention applies to work carried out by subcontractors or assignees of contracts; appropriate measures shall be taken by the competent authority to ensure such application. This means that certain national laws provide for the inclusion of a declaratory clause in public contracts in relation to contracts of employment, to the effect that every contract of employment entered into pursuant to the contract shall be subject to the Employment Act.

Safety and Health in Agriculture Recommendation, 2001 (No. 192)

Self-employed farmers

13. (1) In accordance with national law and practice, measures should be taken by the competent authority to ensure that self-employed farmers enjoy safety and health protection afforded by the Convention.

(2) These measures should include: (a) provisions for the progressive extension of appropriate occupational health services for self-employed farmers; (b) progressive development of procedures for including self-employed farmers in the recording and notification of occupational accidents and diseases; and (c) development of guidelines, educational programmes and materials and appropriate advice and training for self-employed farmers covering, inter alia: (i) their safety and health and the safety and health of those working with them concerning work-related hazards, including the risk of musculoskeletal disorders, the selection and use of chemicals and of biological agents, the design of safe work systems and the selection, use and maintenance of personal protective equipment, machinery, tools and appliances; and (ii) the prevention of children from engaging in hazardous activities.

14. Where economic, social and administrative conditions do not permit the inclusion of self-employed farmers and their families in a national or voluntary insurance scheme, measures should be taken by Members for their progressive coverage to the level provided for in Article 21 of the Convention. This could be achieved by means of: (a) developing special insurance schemes or funds; or (b) adapting existing social security schemes.

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15. In giving effect to the above measures concerning self-employed farmers, account should be taken of the special situation of: (a) small tenants and sharecroppers; (b) small owner-operators; (c) persons participating in agricultural collective enterprises, such as members of farmers’ cooperatives; (d) members of the family as defined in accordance with national law and practice; (e) subsistence farmers; and (f) other self-employed workers in agriculture, according to national law and practice.

Promotion of Cooperatives Recommendation, 2002 (No. 193)

Paragraph 8

National policies should notably: …(b) ensure that cooperatives are not set up for, or used for, non-compliance with labour law or used to establish disguised employment relationships, and combat pseudo cooperatives violating workers’ rights, by ensuring that labour legislation is applied in all enterprises.

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Anexo V

LISTA DE CONTROL DE LOS CRITERIOS PARA ESTABLECER UNA POLÍTICA NACIONAL

���� ¿Se ha realizado consultas con los interlocutores sociales sobre la evolución del mercado de trabajo que revelan aspectos (como la falta de protección de ciertos trabajadores) que implican la relación de trabajo? ���� ¿Han conducido dichas consultas a la formulación de una política nacional? ���� ¿Proporciona la política nacional orientación clara a los trabajadores y a los empleadores y sus organizaciones sobre la manera de determinar eficazmente la existencia o inexistencia de una relación de trabajo? ���� ¿Contempla la política nacional los aspectos de género? ���� ¿Hace la política referencia a algún grupo vulnerable del país que necesite ayuda especial para probar la existencia de una relación de trabajo? ���� ¿Es la política nacional de naturaleza holística? ���� ¿Contempla la política una presunción sobre la existencia de la relación de trabajo? ���� ¿Permite la política nacional que la carga de la prueba sobre la existencia de una relación de trabajo se pueda transferir del trabajador que reclama la existencia de dicha relación a la otra parte? ���� ¿Establece la política nacional criterios como puntos de referencia para determinar la existencia de una relación de trabajo? ���� ¿Cuáles son las instituciones nacionales que existen para seguir la evolución del mercado de trabajo, y se están utilizando sus datos e informes respectivos para determinar si es necesario adoptar medidas en el ámbito de la relación de trabajo? ���� ¿A qué tipo de cooperación internacional se puede acudir para determinar la evolución de la relación de trabajo en lo que respecta al movimiento transnacional de los trabajadores?