la responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedades comerciales

7/17/2019 La responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedades comerciales

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TOMO LA LEY 2015-EDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO LXXIX Nº 162

BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 31 DE AGOSTO DE 2015

F RAN Q UE O A

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Nº 1 0 2

6 9 F 1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

CONTINÚA EN PÁGINA 2

DOCTRINA. La responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedadescomerciales Ernesto E. Martorell y Alejandro O. Tazza .................. ............... ............... ............... .............. .. 1

NOTA A FALLO. Los aumentos “no remunerativos” en la negociación colectiva

Alejandro González Rossi ............. .............. ............... ............... ............... ............... .............. ...... 9

JURISPRUDENCIACONTRATO DE TRABAJO. Despido decidido el mismo día en que la trabajadora es opera-da. Remuneración. Bonos. Acuerdos de aumento salarial (CNTrab.) .................................9

JURISPRUDENCIA AGRUPADA

La exclusión de cobertura por ebriedad en el contrato de seguro Jorge Alberto Diegues ............. ............... ............... ............... .............. ............... ............... .......... 11

La responsabilidad (comercial y penal)de los directores de sociedades comerciales (*)

Ernesto E. Martorell y Alejandro O. Tazza

SUMARIO: I. Sociedades. Tenencia de valores e importancia de quienes las conducen. — II. ¿Quiénes dirigen las grandes sociedades? — III. Los CEOS ( Chief Executive Officers ) ante el derecho.Responsabilidad y nuevos paradigmas. — IV. El derecho penal frente a nuevas realidades y nuevos delitos. — V. Aspectos penales y responsabilidad social empresaria. — VI. Conclusión.

El principio es que la persona ju-rídica no puede cometer delitos. Laestructura del sistema penal actualno está preparada para sancionarpenalmente a las personas jurídicas.Sin embargo, existe un creciente in-cremento en todo el mundo para lamposición de sanciones punitivas aas personas jurídicas ante el avance

de lo que se denomina “criminalidadempresarial”.

. Sociedades. Tenencia de valores e importan-cia de quienes las conducen

Tal como lo destacara Miguel Bomchil (pa-dre), en un “Curso para Inversores” dictadoen el recinto de la Bolsa de Comercio de Bue-nos Aires hace más de 50 años (1960), desdefines del siglo XIX, y a raíz de la facilidad conque le permitiera desplazarse a la riqueza lasacciones “al portador”, el régimen de pose-sión de inmuebles (1) fue sustituido paulatina-mente por el de la tenencia de valores (2).

La impronta de las grandes sociedades,que hoy son un factor de titularidad y desa-rrollo de una parte fundamental de la culturade nuestros días —la “cultura tecnológica”—es un fenómeno relativamente reciente en elmundo del derecho. Y la problemática de loscuerpos directoriales o management , tambiénlamada “alta gerencia”, que involucra cues-

tiones de gran complejidad económico-finan-ciera, sociológica y hasta cuestiones que llegan

a rozar las políticas públicas o de Estado, eraalgo que escapaba inclusive al análisis de lascasas de altos estudios, como Harvard o Yale.

Es sabida la anécdota de Berle acerca deque, presentada su tesis doctoral a la escue-a de Estudios Jurídicos de Harvard, en el

Boston de comienzos de los años 30, y aun

calificada con la nota máxima, ella no fueaprobada cum laude por considerarse que,al correlacionar la temática jurídica con laproblemática económica y sociológica de lasgrandes corporations norteamericanas, esca-paba a los patrones regularmente esperadosen un estudio de derecho de característicasmagistrales.

Llegados los 60, y tras haber destacado afines de la década anterior que en los EstadosUnidos de Norteamérica se obtenía la mitadde la producción manufacturera mundial, ydentro de ese país 500 grandes sociedadesanónimas controlaban las dos terceras par-tes de la economía no agrícola (3), ya lo vemosa Berle como deán de Harvard y prologandola célebre obra de Mason Corporations in mo-dern society (4), y dejando en claro que —enese entonces— sólo dos vehículos se habíandemostrado aptos para la ciencia económicaindustrial como instrumentos impulsores del

desarrollo: la moderna sociedad anónima y elhoy vetusto “comisariato socialista” (5).

Por otra parte, hace más de dos décadas, y en una obra que fuera duramente criticadaen su momento por introducir en la ciencia jurídica nacional datos, estadísticas y ejem-plos de la realidad empresaria de nuestropaís, uno de nosotros destacó la pérdida dela plenitud del control (“the completenessof the control”) “por parte de los capitalistas” —para utilizar palabras de Burnham (6)— yla imprescindible necesidad de reformularla visión con la cual la ciencia jurídica ana-lizaba o regulaba la figura de los adminis-tradores de sociedades, frente al innegablefenómeno del crecimiento exponencial de supoder (7).

Poner de relieve tal situación por nuestra

parte, en los hechos, dista de ser una toma deposición novedosa u oportunista. Lo primero,repetimos, porque hace ya medio siglo, Longasignaba a la gran sociedad anónima un lu-gar relevante dentro del marco comunitario, junto con la Iglesia y las Fuerzas Armadas,por tratarse, en ciertos casos, de organiza-ciones que trascienden el territorio local y

traspasan los límites políticos, e incluso enocasiones los de la Nación y el Estado (8),agregando Earl Latham que pueden llegarhasta a desafiar la propia soberanía de esteúltimo (9).

Karl Kaysen, a su vez, avanzando aun mássobre el tema, resalta que cuando se hablade “poder”, éste no sólo debe ser identificadocon la gran disponibilidad de medios finan-cieros, sino que debe entendérselo como unquid comprensivo inclusive de ciertos recur-sos imponderables, ya sea tanto en términosde talento especializado como del prestigioque suele rodear a las sociedad anónima deenvergadura (10) y a los grandes grupos deEmpresas (11).

II. ¿Quiénes dirigen las grandes sociedades?

Habiendo ponderado la significativa tras-lación de poder operada desde los dueños

del capital (accionistas) hacia el manage-ment , lo cual —como veremos luego— tam-poco puede ser tomado como un fenómenoabsoluto, y siendo que quienes designan alos administradores sociales son los socios,debemos adentrarnos en la realidad de lacomposición de los capitales accionarios,para determinar de qué manera se tradu-cen internamente las relaciones de poder, ya que serán éstas, también, las que nos ha- brán de permitir establecer las imputacio-nes de responsabilidad (12).

Veamos:

1. Los cambios que trajeron los 90:

Luego de varias décadas de tener una eco-nomía cerrada, la República Argentina, alasumir su gestión —a mediados de julio de

1989— el entonces nuevo gobierno cambiósustancialmente la configuración y titulari-dad de los capitales accionarios de muchasde las grandes sociedades que operaban enel país.

Es sabido, por su significación, que dentrodel estrato empresario hay tres tipos de com-

pañías que revisten especial significación: laspetroleras, las automotrices y los bancos.

Si tomamos como ejemplo de lo que hemos venido diciendo ocho de los bancos de mayorsignificación dentro de los que actuaban enla plaza financiera de aquella época, y com-paramos la titularidad de sus paquetes accio-narios entre los años 1988 y los posteriores alrecambio de gestión presidencial, descubrire-mos que, amén del hecho de que más de la mi-tad desapareció, fue liquidado y/o fue absorbido por otras entidades del sector, de los quesubsistieron sólo dos (Galicia y Mariva) conti-núan siendo de sus dueños originarios (13).

La cuestión, repetimos posee enorme sig-nificación, ya que la composición de las ti-tularidades accionarias, la forma en que sedesigna a los directores —esto es, si estamosante “sociedades cerradas” y/o “de familia”en las que sólo se nombra directivos a parien-

tes comprometiéndose así a todo el grupo fa-miliar— o frente a compañías “abiertas”, conun management profesional designado desdeel exterior, tendrá enorme repercusión a lahora de dictar condenas por eventuales res-ponsabilidades societarias o concursales,como una “extensión de la quiebra” (arg.art. 161, ley 24.522), y no habrá de ser neutra,probablemente, tampoco desde el punto de vista penal.

2. La mutación de principios de siglo:

Si de remitirnos a la realidad empresariaargentina de los últimos años se trata, to-mando desde el año 2003 en adelante, se si-gue observando una mutación de los titularesde “paquetes accionarios”, con la traslaciónde los poderes de gobierno a una direcciónajena a los dueños originarios del capital la

cual, no pocas veces —si no todas— se orien-ta hacia el exterior.

Así, y remitiéndonos a lo puntual, la dé-cada de los 2000 vio a inversores de capital



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La responsabilidad(comercial ypenal) de losdirectores desociedadescomerciales

VIENE DE TAPA

de países vecinos quedarse con empresas —éase, “sociedades”— nacionales (de familia)

consideradas “líderes”, puesto que:

* Loma Negra (ex Grupo Fortabat) fuevendida al Grupo Camargo Correia de origenbrasileño, en más de U$S 800 millones;

* Pecom (ex Grupo Pérez Companc), sevendió al Grupo Petrobrás, de capital brasi-eño, en aproximadamente 1.300 millones de

dólares;

* Acindar (ex Grupo Acevedo) fue transfe-rida al Grupo Belgo Mineira, de origen bra-sileño;

* Quilmes (ex Grupo Bemberg) fue vendi-da al Grupo AMBEV, de capital brasileño, enmás de 1.000 millones de dólares;

* Alpargatas (ex Grupo Clutterbuck & Za-valía Lagos) fue adquirida por el Grupo Ca-margo Correia, de origen brasileño;

* Editorial Atlántida (ex Grupo Vigil) fueadquirida por el Grupo Televisa, de origen

mexicano, en cerca de 70 millones de dóla-res (14);

* El Banco Itaú —hoy una de las once mayores entidades financieras del mundo (15)—adquirió el Banco del Buen Ayre (ex GrupoGarfunkel), y el Banco Do Brasil hizo lo pro-pio con el Banco Patagonia (del Grupo argen-tino Stuart Milne);

* La avanzada brasileña se quedó también

con las industrias cárnicas Swift, Cepa, QuickFood (que operaba con la marca “Paty”) yCol-Car, amén de orientarse a la indumen-taria. Citamos como ejemplo el hecho de quecapital brasileño controla hoy el 80% de laproducción de calzado deportivo (zapatillas)del país y el 60% del denim (loneta destinadaa la confección de blue-jeans) (16), lo que dauna pauta clara de la significativa transfor-mación de la realidad societaria argentinaocurrida en los últimos años (17).

A su vez:

* El capital chileno adquirió “Blaistein”(materiales de construcción), que pasó a serCencosud, que ya poseía las cadenas super-mercadistas nacionales Jumbo, Easy, Disco,Supervea y un vastísimo etc. (18).

* Okebon (galletitas) fue vendida al Grupoperuano Alicorp, Roby (firma de cosméticos)fue adquirida por el Grupo Indio Gondra (19), y Bridas, la petrolera del Grupo Bulgheroni,transfirió el 50% de su capital al Grupo ChinoCNOOC (20).

III. Los CEOS (Chief Executive Officers ) ante elderecho. Responsabilidad y nuevos paradigmas

Aun cuando la advertencia de que el fe-nómeno de la acumulación de poder de lasgrandes corporations y luego de los grupos

que conforman es relativamente recienteen los EE.UU.; piénsese que si bien ya en1965 se advirtió con preocupación que sólotres Compañías Industriales (Standard Oilof New Jersey, General Motors y Ford Mo-tors Company) ingresaron más recursosque todas las granjas del país juntas (21), elthink tank norteamericano venía advirtien-do desde mediados del siglo pasado la nece-sidad de contrabalancear una situación que ya entonces era vista como preocupa nte.

Es que, si bien por una parte siempre re-sulta deseable que las grandes sociedadesrealicen mayores inversiones en activosfijos, en investigación científica, benefi-cien a las economías de escala y aumen-ten la eficiencia de los factores ocupados,como contrapartida, y por la otra, devieneimprescindible arbitrar los mecanismos ylos remedios legales para que no avasallen y manteng an una dosis imprescindible decompetencia en el mercado, con el objetode impedir que el excesivo poder sobre ésteproduzca una ineficiente utilización de re-cursos, opresión del consumidor y benefi-cios excesivos (22).

A ello, como todos sabemos, se le vendríaa sumar, a comienzos de los 2000, el descu- brimiento —a nivel mundial— de fraudescorporativos de enorme significación, obradel envilecimiento de los elencos directoria-les y/o gerenciales que, en no pocos casos, vendrían acompañados de quiebras frau-dulentas de compañías emblemáticas nor-teamericanas y europeas que dejarían “agu- jeros negros” descomunales.

Los sujetos activos de tales daños, prác-ticamente en todos los ejemplos a los quehabremos de referirnos, repetimos, hansido —indefectiblemente— los directivos,involucrando sus malas praxis y dolos una vasta serie de perjudicados, entre los que

se encuentran los accionistas no controlan-tes, los trabajadores, las agencias oficiales yprivadas de recaudación y la comunidad engeneral, debiendo ponderarse que, aun desdela perspectiva del derecho mercantil, auto-res como Rojou de Boubee han calificado laquiebra culpable o dolosa de los bancos y/ode las grandes compañías como “un delito pluriofensivo”, en atención a los miles y milesde intereses y de damnificados que suelenafectar (23).

Y junto con los 2000 vino ENRON, queera una empresa de origen tejano que llegó aser la séptima en “Oil & Gas” y de las de mayor envergadura de los EE.UU., y poseía unenorme prestigio en su país de origen. Y ello,entre otras cosas, porque su CEO —KennethLay— era amigo personal de la familia presi-dencial, al punto tal que, al jurar George W.Bush en Washington (enero de 2002), su pa-dre viajó desde Dallas hasta la capital en elavión corporativo con Lay para presenciar laasunción.

Según los estados contables de ENRON,al 31 de diciembre de 2000 la firma denun-ció como ingresos anuales (revenues) 100.789millones de dólares, siendo el resultado delejercicio 896 millones después de deducir eldividendo de las acciones preferidas (24).

Más allá de las situaciones de detalle queen su momento fueron de dominio público,corresponde destacar “que el Directorio deENRON mediante procedimientos contables‘creativos’ disimuló su verdadera situacióneconómica: ocultando pasivos, anticipandoresultados, registrando ganancias sobre el valor de mercado de sus propias acciones,etc., etc.” (25).

Lo cierto es que el cuadro anterior, con- validado por los auditors —nada menos que

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Sobre la base de las ideas expuestas por los au-

ores en la conferencia del mismo nombre pronunciadapor ambos en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el28/11/2014, en la “Convención Anual IGEP 2014: Directo-rios en tiempos de cambio”, por invitación del Institutode Gobernanza Empresarial y Pública.

(1) Esto es claramente perceptible si se analiza larealidad argentina, y sobre todo porteña, de princi-pios del siglo XX, en donde individuos como Don Mas-simo Bencich —dueño de numerosísimos edificios queél mismo había hecho construir en la Ciudad de Bue-nos Aires— o Saturnino de Álzaga Unzué (Hu etel) oMiguel Alfredo Martínez de Hoz (Malal Hue), con susposesiones en la Pampa Húmeda, se situaban entreos hombres más ricos del país, y hoy indivi duos que

probablemente poseen sólo los “paquetes de control”de constructoras de obra pública, bingos o casinos, osea, sólo tenencias accionarias que, en ocasiones, nisiquiera poseen materialidad (acciones escriturales),son verdaderos magnates a veces desconocidos para lamayoría de la comunidad.

(2) BOMCHIL, Miguel, “Sociedad anónima y accio-nes: Curso para Inversores. Bolsa de Comercio de Bue-nos Aires”, LA LEY, 1960-II, 1015 y ss., “Régimen Jurídi-co de la sociedad anónima”, Buenos Aires, 1958.

(3) BERLE (h), Adolf, “Economic power and free so-ciety”, N.Y., 1958, p.14.

(4) BERLE (h.), Adolf, “Prólogo”, a “La sociedad anó-nima en la sociedad moderna”, de Edward Mason, Bue-nos Aires, Depalma, 1967, p.1.

(5) BERLE (h.), Adolf, ob. cit.(6) BURNHAM, James, “The managerial revolu-

ion. What is happening in the world”, New York, 1941,ps. 110/11. Vid. también su traducción al español de Ata-nasio Sánchez, “La revolución de los directores”, BuenosAires, 1943, p.125.

(7) MARTORELL, Ernesto Eduardo, “Los directoresde las sociedades anónimas ante el fenómeno del poder”,Cap. I, en Los Dire ctores de socie dades Anó nimas (De re-chos. Obligaciones. Responsabilidades), Buenos Aires,Depalma, 1990, 1ª edición, p. 5, y también en “El directo-

rio de la sociedad anónima: Necesidad de un replanteosobre la naturaleza y alcances de su función”, LA LEY,987-A, 2015, y en “Los Directores de sociedades anó-

nimas y el fenómeno del poder: Apuntes para un análi-sis de la cuestión”, en Información Empre saria, mayo de

1989, ps.15 y ss.(8) LONG, Edward, “La sociedad anónima, sus saté-lites y la comunidad local”, en la obra de Mason citadaen (4), p.255.

(9) LATHAM, Earl, “El cuerpo político de la sociedadanónima”, en Corporations in modern society..., p.307.

(10) KAYSEN, Karl, “La sociedad anónima: ¿Cuántopoder? ¿Qué alcances?”, en la obra colectiva menciona-da en la cita anterior, p.144.

(11) Piénsese, y ello es sólo un ejemplo, que en la segun-da presidencia constitucional una vez recuperada la es-tabilidad democrática en nuestro país (1989), se nombrópara desempeñar el Ministerio de Economía de la Na-ción al Ing. Ángel Roig, que era CEO del Grupo Bunge &Born (en ese entonces, Bunge y Born Cereales, MolinosRío de la Plata, Alba, Envases Centenera, AlgodoneraSantista y un vastísimo etc.) y, frente al casi inmediatofallecimiento de aquél, fue reemplazado por Néstor Ra-panelli, country manager de Bunge & Born en Venezue-la. Y que también, en la presidencia demócrata de John

Fitzgerald Kennedy en los EE.UU., fue designado statesecretary —equivalente a nuestro ministro del Interior—Robert Mac Namara, quien para asumir tuvo que re-nunciar a la titularidad del board of directors de GeneralMotors que, en ese entonces, era la empresa automotrizmás importante del mundo, y una de las diez firmas másgrandes de Norteamérica.

(12) La cuestión de la necesaria correlac ión de los es-tudios jurídicos con la realidad nacional es algo que si-gue siendo refractario en su tratamiento, salvo escasasexcepciones, por parte de los juristas argentinos. Así,llama la atención— por ejemplo— tener a l a vista obrasque estudian los grupos económicos o de sociedades,u otros institutos jurídicos del mundo de los negocios,analizando enjundiosamente su problemática jurídica,pero omiten toda referencia a la realidad empresariaargentina (en contrario, véase “Los grupos económicos y el contexto internac ional y argentino”, C ap. II de Los grupos ec onómic os y de soci edades , de Ernesto EduardoMartorell, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, 1ª edición, ps. 65

y ss.).(13) En el Banco Río de la Plata, el capital era el

92,46% de la familia Pérez Companc y el 7,54% de otros

accionistas, y hoy es del Banco de Santander; El Ban-co Mercantil Argentino era de Noel, Abel y Julio Wer-

thein (70,20 y 10%), y fue siendo absorbido por otrasentidades extranjeras (Standard Bank, etc.); El Ban-co de Quilmes, que era —en un 65,56%— de la familiaFiorito, fue liquidado; el Banco de Crédit o Argentinoera de las familias Gorodisch, Kulish, Cairoli y Santi- báñez, siendo absorbido por otras entida des; El BancoRoberts era en un 70% del Industrias Reconquista (dela familia Roberts) y del Midland Bank (29,90%), sien-do absorbido por otras entidades, el Banco General deNegocios, que era de la familia Rohm fue liquidado. Ysólo permanecen mayoritariamente en propiedad delos accionistas originarios el Banco de Galicia y Bue -nos Aires (familias Ayerza, Braun, Escasany), y Mari- va (Gru pos May , Riva denei ra, Jone s, Pard o y otros) .Lomuto, Alejandro, “Los dueños de los Bancos (Infor-me especial)”, Revista Apertu ra, n. 24, marzo-abril de1990, ps. 56/64. Véase el análisis al respecto que obraen “Perfiles de la sociedad anónima moderna”, en Lossíndicos de sociedades anónimas y el consejo de vigilancia,de Ernesto Eduardo Martorell, Buenos Aires, Depal-

ma, 1991, 1ª edición, ps. 2 y ss.(14) DATTILO, Sergio, “Confirmado: mexicanos de

Televisa compran Atlántida”, Diario Ámbito Financiero,21/8/2007, p.10.

(15) TACHIMENDI, M. H., “Multinacionales brasi-leñas expanden negocios globales”, Diario El cronis ta,7/10/2010, Sección Economía.

(16) Los datos los hemos obtenido de la nota de Gra-ciela MORENO, “Grupos brasileños, nuevos dueñosde las zapatillas y jeans locales”, en BAE, “Negocios”,17/4/2007, p.16.

(17) MARTORELL, Ernesto Eduardo, “Produzir polí-ticas não leis (Fabio Konder Comparato: Sociedades co-merciales, inversión, problemática jurídica y defensa delinterés nacional”, ED, 17/2/2011, ps. 1 y ss.; “Sociedadescomerciales, inversión, ‘populismo’ y defensa del inte-rés nacional”, LA LEY, 2003-F, 1425, y también “Ventade ‘Empresas líder’ en crisis: ‘Reingeniería financiera’ y‘default’”, LALEY, 2005-D, 1253.

(18) Los datos generales reproducidos en el texto pro-

vienen de distintas fuente que, acto seguido, pasamos aidentificar: MATHUS RUIZ, Rafael, “Desnacionaliza-ción de empresas”, Diario La Nación, sección “Economía

& Negocios”, 21/06/09, ps. 1 y 2; MORENO, Graciela,“Grupos brasileños, nuevos dueños de las zapatillas y

jeans locales”, en BAE “Negocios”, 17/4/2007, p.16; Notasin firma denominada “El Banco DO BRASIL cerca delograr mayor presencia en Argentina”, Diario La Nación,sección “Economía & Negocios”, 16/12/2009, p. 8; MAR-TORELL, Ernesto Eduardo, “La primera década del si-glo (2000-2009) y los conflictos empresarios (contrac-tuales, societarios y concursales): “asignaturas pendien-tes” y necesidad de su revisión crítica”, ED, 15/4/2010,ps. 3 y ss.

(19) SAINZ, Alfredo, “Pasan a grupos extranjeros em-presas de gran trayectoria”, Diario La Nación, 3/6/2010,Secc. Economía & negocios, p.1.

(20) SAINZ, Alfredo, “Las Empresas argentinas, en lamira de países emergentes”, Diario La Nación, 9/8/2010,Sección Economía & Negocios”, ps.1 y ss.

(21) MIGNONE, Emilio F., “El desafío americano y elnuevo Estado industrial”, en Panorama de la economía argentina, Buenos Aires, 1968, p.57.

(22) Vid. MASON, Edward, “Schumpeter on mono-poly and the large Firm”, en The review of economics and

stadistics. Harvard University Press, 1951, Tº 33, ps. 139-149. BUSTAMANTE, Jorge E., “Concentración de Em-presas: EE.UU. y el Mercado Común Europeo”, LALEY,137-947, 1970.

(23) ROJOU DE BOUBEE, Gabriel, “La quiebra comodelito social”, Revista Jurídica de Cataluña , Octubre-Di-ciembre de 1975, n. 4, p.52.

(24) Debemos los datos a Enrique FOWLERNEWTON, quien los aporta en “11. Las ideas de Marto-rell... 11.5. El ‘análisis’ del caso ‘ENRON’”, en Enfoques(Contabilidad y administración)...Responsabilidad del au-ditor por mala praxis, abril de 2004, ps. 14-20.

(25) LÓPEZ MESA, Marcelo J., Que introduce en suobra “Responsabilidad de los profesionales en cienciaseconómicas (Civil y penal)”, Bs. As., La Ley, 2005, p. 158,el tratamiento de estas cuestiones, y también: GELLI,Alejandro C.; VIEGAS, Juan Carlos & GARCÍA FRON-TI, Inés, “ENRON y las entidades con cometido especial(ECE). Doctrina y normas contables” en Enfoques, 2002-367.

{ NOTAS }



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el estudio “Arthur Andersen & CO” (26), queposeía cerca de 100.000 miembros en eseentonces en todo el mundo, y que cobrabaanualmente de ENRON U$S 52.000.000 en-tre auditing y consulting — dejó de existir en elaño 2002, siendo rápidamente “desguazado”en un marco de querellas penales y cuantio-sas demandas de daño, y sus clientes fueronrepartidos como “botín de guerra” por las bigfive, que vertiginosamente pasarían a ser lue-go las big four (27).

Sin defecto de lo expuesto y del dinámicodictado en los EE.UU., de normas de sig-nificativa dureza —nos referimos a la LeySarbanes-Oxley— que contempla penas deprisión para los involucrados (auditoresncluidos, obviamente) de hasta 25 años de

prisión de cumplimiento efectivo —lo ciertoes que, frente a la destrucción de la fe casiciega poseída en ese entonces en el auditing cuando lo llevaba a cabo un socio de algunade las grandes firmas internacionales de au-ditoría, fruto de la indolencia, la impericia oa complicidad exhibida por sus auditores—,o que se ha buscado es establecer “un mar-

co jurídico adecuado que eleve el nivel deprotección del ahorrista” (28) sancionandoseveramente al directorio infiel que apruebaestados contables falsos y a los auditors queos convalidan.

¿Cómo terminó la cuestión en los EE.UU.?

Según pudo saberse, con Kenneth Lay, elex CEO (Chief Executive Officer ) de ENRON,no se tuvo ningún miramiento pese a su amis-tad personal con George Bush (padre), men-cionándose que el mismo está preso desdehace tiempo (29).

Resultan emblemáticos también en EE.UU.os casos de Bernard Ebbers —ex CEO de

Worldcom (otro escándalo corporativo se-guido de un default de 108.000.000.000 mi-lones de dólares)— el que fue condenado pora honorable Barbara Jones, jueza federal de

Manhattan, a 25 años de prisión no redimiblepor pago, y de Robert Fust, ex banquero denversión de Merril Lynch, el que fue conde-

nado a 37 meses de prisión “por su papel en laplanificación de un acuerdo ficticio con EN-RON en 1999, para incrementar las ganan-cias de la compañía energética” (30).

¿Qué ocurrió luego en el panorama mundial?

Más adelante, y hacia el año 2003, se difun-dió en Italia esparciéndose con posterioridad

en todo el continente la quiebra de Parmalat,que fuera decretada fraudulenta, y el hechode que ella demandó en sede mercantil ypenal a cuatro de los principales bancos deinversión del mundo; me refiero al MorganStanley (31), la UBS (Union des Banques Suis-ses) (32), el Deutsche Bank (33) y el Citigroup(cabeza corporativa del Citibank) (34).

En lo puntual, el interventor Dr. EnricoBondi, designado por el gobierno Italiano a

fines del año 2003 a raíz de la gravedad dela situación, declaró a la prensa que todas lasentidades financieras anteriormente mencio-nadas participaron directa o indirectamenteen el espectacular fraude cometido en la em-presa.

Como se sabe, la caída de Parmalat signifi-có uno de los quebrantos más importantes enla historia del capitalismo, equiparable —porser la versión europea— a las quiebras de losgrupos norteamericanos Enron y Worldcom,ocurridas en el período 2001-2002.

Es que no sólo se trataba de la empresaalimenticia más importante de Italia; de lasde mayor importancia en la CEE y del quintoproductor mundial de leche, sino que —comoconsecuencia de lo que Bondi denominara“un ‘agujero’ negro contable en el grupo demás de 14.000 millones de euros” (35)— esta bancarrota, que afectó a 36.000 empleadosen 30 países (36), dejó a 135.000 ahorristasitalianos damnificados.

Según expuso en interventor, lograndoque el juez de instrucción de Milán CesareTasconi abra la causa criminal, los titularesde los cuatro bancos demandados sabíanque la sociedad era insolvente, pero aun asíorganizaron hasta el año 2003 el lanzamien-to de obligaciones que fueron suscriptaspor pequeños ahorristas, con el objeto derecuperar el dinero perdido por ellos conParmalat.

Siempre a tenor de la posición adoptadapor la autoridad intervencional, las entida-des financieras que participaron en el lan-

zamiento y la colocación de los títulos (ON),tenían muy en claro que lo que todos creíanque era una floreciente industria alimenta-ria italiana con proyección mundial tenía unrojo contable desde hacía muchos años, “ysobrevivía merced a falsificaciones del ba-lance anotando en la columna de ingresos y ganancias las cifras que procedían de laspérdidas” (37).

De ese modo; esto es, con la manipulaciónde datos falsos, mantenían el interés bursátilsobre la empresa y lograron captar grandesgrupos de accionistas que apostaban al cre-cimiento “seguro” de la firma, quebrandoluego muchos de estos tenedores de títulos alcaer la multinacional.

Para evaluar los efectos “residuales” del“escándalo Parmalat”, debe ponderarse quela secuela de la imputación a 71 personas de

la comisión de los delitos de “bancarrota frau-dulenta (...) falsedad contable (...) asociación para delinquir y falsas comunicaciones” (38),terminó atravesando el océano e impactandoen la Argentina.

Es que aquí, tras desembarcar Parmalaten el año 1992 con la compra de La Vas-congada, siguió luego con la adquisición dePatagonia Alimentaria, Lactona y UnionGandarense y, si bien el mercado argenti-no nunca significó más del 1% del volumenmundial en la facturación de aquélla, sus ventas anuales en el país superaron los U$S200 millones, llegando a controlar el 50% delmercado de los yogures bebibles a través delos 1200 empleados de sus plantas de Pilar yChascomús (39).

Las nuevas acciones judiciales prealudi-das revisten particular importancia porque,como se sabe, el Tribunale di Milano ya dictóuna serie de condenas penales contra oncedirectivos de Parmalat que —aunque en suoportunidad fueran consideradas mínimaspor la opinión pública mundial— en la prácti-ca implicaron sentencias que fueron desde losdos años y medio de cárcel (de cumplimientoefectivo), contra el ex director financiero dela firma, Fausto Tonna; de dos años de pri-sión para el ex asesor legal Gianpaolo Zini, y de un año y once meses, respectivamente,para Stéfano y Giovanni Tanzi, hijo y herma-no del propietario de la fallida Calisto Tan-zi (40).

En su momento (2005), uno de nosotrosconsideró que la sanción aplicada consti-tuía lo que antiguamente se calificaba de

una “engañapichanga”

(41), dejando en clarosin embargo que veía como algo “alentador”el hecho de que, entre las tres personas ju-rídicas que serían juzgadas en el futuro, seencontraran las empresas auditoras y revi-soras Grant Thorton —que en la Penínsulase denomina Italaudit— y también Deloitte& Touche, sin cuyo concurso y/o toleranciahubiese resultado absolutamente imposible

que Parmalat generase un “agujero negro”de más de 10.000 millones de euros.

En el ámbito internacional, la voluntad decastigo de los directivos infieles y el procesode transparencia ha llegado hasta la mismí-sima Iglesia Católica, como consecuencia dela verdadera “cruzada” emprendida por SuSantidad el Papa Francisco contra “la dicta-dura de la economía (...) la falta de ética (...) yla corrupción tentacular (...) que asumieron di-

mensiones mundiales” (42).

En ese sentido, y lo que hasta aquí podríaser considerado por creyentes y no creyentesun mero “mensaje de ocasión”, llegó acompa-ñado de inmediatas decisiones en torno al“I. O. R.” — “Instituto para las obras de Reli- gión”— que no es otra cosa que el Banco delVaticano, poseedor de una historia muy pocotransparente que se encontraba bajo investi-gación en Italia desde hace tiempo por pre-sunto lavado de dinero.

En los hechos, y para poner coto a estassituaciones, el nuevo Papa dictó de inme-diato un decreto de reforma de la normativa vaticana, considerada blanda hasta ahora nosólo con los delitos relacionados con el abusosexual de menores por parte de sacerdotesresidentes en el Vaticano sino, fundamental-mente, “con los delitos de corrupción y uso delcargo público para enriquecimiento personal co-metidos por empleados de la Santa Sede”, pues-to que tratándose de un Estado soberano,cuenta con su propia legislación penal parael juzgamiento de los ilícitos que ocurran ensu jurisdicción, incluyéndose ahora la extra-dición de todas las personas acusadas o de-claradas culpables de delitos cometidos en elextranjero “en el hipotético caso de que se hu-bieran refugiado en el Estado de la Ciudad delVaticano” (43).

Fue en el marco de ese contexto, y de lasmanifestaciones del Santo Padre de que “Ennuestros tiempos, el bien común está siempremás amenazado por la criminalidad transna-cional y organizada, por el uso impropio delmercado y de la economía” (44) , que la Máxima

Autoridad de la Iglesia Católica modificó elCódigo Penal Vaticano.

De ese modo, y tras revisar rápidamentelos delitos contra la administración públicaen relación con la Convención de las Nacio-

(26) Cuya filial argentina operaba como Pistrelli Díaz& Asociados.

(27) Al fusionarse a nivel mundial Price Waterhousecon Coopers & Lybrand, creando la actual Pricewater-house/Coopers.

(28) VITOLO, Daniel Roque, “Los controles societa-rios en la oferta p ública. Panorama sobre la reacción

norteamericana frente al fraude (Ley Sarbanes - Oxley)y la legislación arge ntina actual”. Revi sta de las Socie-dades y Concursos, n. 20, Enero-febrero de 2003, ps. 15y ss.

(29) Sobre la cuestión de la responsabilidad civilde los auditores y de los estudios que integran pue-de verse, de MARTORELL, Ernesto Eduardo, “Re-lexiones sobre ‘contratos de empresa’. Alcances dea responsabilidad de los Estudios de Auditores”,

LA LEY, 1995-B, 1098, al que luego le siguieron, “Elcontrato de auditoría”, en mi Tratado de los contratosde empresa, Bs. As., Depalma, 1997, 1ª edición, capí-ulo V, p. 355 y ss.; “Nuevos Estudios Soci etarios: La

responsabilidad de los auditores hoy”, LA LEY, 1998-F, 953 y ss.; “Responsabilidad de los auditores y deos estudios de auditoría frente al fraude y al ‘def ault’

reprochable de la Empresa”, Bs. As., Errepar, 2002,ª edición, 2003, 2ª edición, 2005; “Los recientes es-

cándalos corporativos internacionales (‘ENRON’ yWorldcom’), y su necesaria repercusión en el Dere-

cho Societario Argentino”, ED, 23/8/2002, p. 1; “Res-ponsabilidad de los síndicos y auditores sociales porraude laboral”, ED, 3/9/2002, p. 7; “El caso ‘AHOLD’:

Iniciarán juicio a los auditores de Disco”, en Diario Ámbito Financ iero , 27/2/2003, p. 6, “De auditores, au-ditorías y escándalos corporativos: visión actual dela actividad desde la perspectiva del derecho de da-ños”, en Resp onsa bilid ad de los Prof esio nale s en C ien-cias Económicas, Revista de Derecho de Daños, 2004-1, p. 223; “Nuevamente sobre la responsabilidad de los

auditores: ¿Por qué buenos auditores efectúan pé-simas auditorías”, LA LEY, 2004-F, 1191; el CapítuloIV, del Tomo IV (Contratos Comerciales Modernos),del Tratado de Derecho Comercial , dirigido por el sus-cripto, cuya autoría estuvo a cargo de Gonzalo RuizDíaz, denominado “El contrato de a uditoría”, Bs. As.,La Ley, 2010, 1ª edición, ps. 275 y ss.; “Nuevos para-digmas en materia de responsabilidad de los audito-res”, LA LEY, 4/7/2011, p. 1 y ss.; “La ‘globalización’ yla ética llevan al crecimiento de la responsabilidad delos auditores”, en LA LEY año 4, n. 5, octubre de 2011,p. 525 y ss. “Paradigmas de la responsabilidad de losauditores”, LA LEY, 25/4/2012, p. 3; “Responsabilidadde los auditores: Se renueva la polémica”, LA LEY,2013-A, 523; “Nuevo capítulo de la responsabilidad delos auditores: Demanda por U$S 62 millones de LAPOLAR contra PwC de Chile”, ED, 23/4/2013, p. 1, ytambién “Tratado de la responsabilidad de los audito-res” (Obra dirigida por Martorell), Buenos Aires, LALEY, 2014, t. I.

(30) Véase: “Cárcel (25 años) a ex CEO de Worl-dcom”, nota sin firma de la Agencia Reuters, reprodu-cida en el diario Ámbito Financi ero del 14/7/2005, p. 8;

y también en “ Nueva sent encia por ca so Enron”, notasin firma de la Agencia Reuters, reproducida en el dia-rio Ámbito Fi nanciero del 13/5/2005, p. 8, y en el trabajo de KABAS DE MART ORELL, Marí a Elisa; WAJ N-TRAUB, Javier y MARTORELL, Ernesto Eduardo,denominado “Acciones colectivas contra bancos y de-más ‘brokers’ financieros por colocación de títulos de

deuda soberana y/o corporativa en ‘default’”, LA LEY,2006-A, 928.

(31) El Morgan Stanley es un Banco mayorista de losEE.UU, que se ubica cuarto en el ranking de entidadesfinancieras, siendo su valor de mercado de U$S 94.000millones. ALLISCIONI, Claudio Mario, en “Italia pro-cesa a los principales bancos del mundo por una estafa”(“El lado oscuro del capitalismo”), Diario Clarín, 14/6/2007, ps. 28 y 29.

(32) La Union Des Banques Suisses (UBS), el mayorBanco de Suiza, está valuado en U$S 129.000 millones locual, como se sabe, es superior al PBI (Producto BrutoInterno) de países como Chile, Venezuela, Singapur o Is-rael. Fuente: Passim.

(33) El Deutsche Bank es el Banco más importante deAlemania y de Europa en volumen de negoci os. Fuente:Alliscioni, op. cit., p.29.

(34) El Citigroup es el mayor Banco del Mundo, y laEmpresa número 8 en todos los rubros, según el ran-king anual de “Fortune”, considerándose que su valor

de capitalización llega a U$S 264 mil millones. Fuente:ALLISCIONI, Claudio Mario: en “Italia procesa a losprincipales bancos del mundo por una estafa” (“El lado

oscuro del capitalismo”), Diario Clarín, 14/6/2007, ps. 28 y 29.

(35) ALLISCIONI, Claudio Mario, en “Italia procesa alos principales bancos del mundo…” ob. cit.

(36) Recuérdese que tenía sucursales de significaciónen Brasil y en la Argentina, amén de presencia en otrospaíses sudamericanos.

(37) ALLISCIONI, ob. cit., p.28.(38) Ibídem, p.29.(39) RESTIVO, Néstor, “Parmalat: Su recorrido en

Argentina”, Diario Clarín, 14/6/2007, p.29.(40) El fallo completo, en idioma original (italiano),

puede ser consultado en BD 11 - S 02845.(41) MARTORELL, Ernesto Eduardo, “Los mega-

fraudes (antes les decían “estafas”) corporativos: El caso“Parmalat” y una sentencia digna de comentario”, en Doctrina Soc ietaria y Concursa l , Bs. As., Errepar, n. 216,noviembre de 2005, p.1407.

(42) S.S. Francisco I, Vid. Nota de Elisabetta Piqué,“Fuerte condena del Papa a la corrupción y la evasiónfiscal”, en Diario La Nación, 17/5/2013, Sección “El Mun-do: Vatican”, p.2.

(43) Nota s/firma denominada “Francisco endurecelas penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario La Nación, 12/7/2013, Sección “El Mundo”, p. 2.

(44) Nota s/firma denominada “Francisco endurecelas penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario La

Nación, 12/7/2013, Sección “El Mundo”, p.2.

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 3

nes Unidas de 2003 contra la corrupción,se arbitró el nuevo sistema de castigos queahora alcanzan también a las personas jurí-dicas —como podría ser el “I. O. R.”— “portodos los casos en los que éstas se aprovechen deactividades ilícitas cometidas por sus órganos oempleados” (45).

Sean como fueren las cosas, lo cierto esque, al amparo de esta novedosa normativa yde “los nuevos aires que corren” en el EstadoVaticano, fue arrestado por las autoridadestalianas, bajo acusación de fraude, corrup-

ción y calumnia, Monseñor Nunzio Scarano,hasta ese entonces responsable del Serviciode Contabilidad de la Administración del Pa-trimonio de la Sede Apostólica, que gestionael inmenso capital inmobiliario del Vaticanoy decenas de millones de euros, conocidocomo “Monseñor 500 e” (46) , por su costumbrede pasearse con billetes de esa cifra.

Días más tarde, Paolo Cipriani y MassimoTulli, director y subdirector del “I. O. R.”, res-pectivamente, renunciaron a sus cargos, trassaberse que están siendo investigados por laFiscalía de Roma por presunto lavado de di-nero (47).

En el caso de Scarano, detenido actual-mente en la cárcel de Regina Coeli (Roma),quien se hallaba sometido a seguimiento envestigación por la Justicia Italiana desde

septiembre de 2010, se descubrió que juntocon un agente secreto y un broker , tambiénarrestados, iban a traer desde Suiza a Italia,en un jet privado, 20 millones de euros, “frutode evasión fiscal, pertenecientes a una millona-ria familia, también de Salerno, pero el operati-vo fracasó” (48).

Según el comunicado de la MagistraturaRomana interviniente en el caso “Scarano uti-izaba al I. O. R. como un instrumento rápido y

seguro para efectuar operaciones financieras ybancarias eludiendo, si no violando, normativas

anti-reciclado fiscal” (49).Recordemos que el “ I. O. R.”, por encontrar-

se ya sospechado de irregularidades, fue re-formado en 1989 por Juan Pablo II, en tantoque Benedicto XVI aprobó una ley, en el año2010 , “para luchar contra el blanqueo de dine-

ro en las instituciones financieras del Vatica-no” (50).

Dicha campaña, y vista la reacción de lasautoridades judiciales suizas y norteamerica-nas —piénsese en el llamado “Escándalo de la FIFA”— se adscribe en la tendencia mundial,que todavía —lamentablemente— no pare-ce haber llegado a la República Argentina,de castigar a los titulares de los holdings fi-nancieros y a los que dirigen grandes gru-

pos de sociedades y depredan patrimoniospúblicos (51), a través de la manipulación defondos espurios obtenidos fundamentalmen-te a través de concesiones irregulares y/ofraudulentas de obras públicas —como loscélebres casos de las firmas constructoras ya citadas de Brasil— y/o en las vinculacio-nes con el llamado fraude del “Petrolao”, queinvolucra estafas de centenares de millonesde dólares —sino de miles— obtenidos connegociados en perjuicio de Petróleo BrasileroS.A. (“Petrobras”) (52) , y del erario público delpaís vecino (53).

También el tema de los graves fraudescorporativos tuvo su eco en nuestro país,con la difusión del pronunciamiento de laSala IV de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Criminal y Correccional ante-riormente mencionado que, con fecha 30 dediciembre de 2010, dejó sin efecto —revo-cándolo— el decisorio del juez de primerainstancia Ricardo Warley, procesando al ti-tular del Exxel Group y a otros siete ejecutivos del mismo, y “al auditor (...) de la firma … por presunta estafa por 12 0 millones de dólarescontra el grupo …, en la venta de supermerca-dos … efectuada en el 2001” (54).

La maniobra reprochada —puesta demanifiesto en una causa penal que trami-ta simultáneamente con otras que se estánsustanciando por ante la Justicia Comer-cial de la Capital Federal—, habría pasadopor “registrar operaciones inexistentes en losestados contables —luego aprobados por losdirectivos del Exxel Group— a fin de dismi-nuir los pasivos en compra de mercaderías,aumentando por ende el activo. De tal forma,

habrían asentado datos falsos en el balance ce-rrado al 31 de diciembre de 2000, mediante laemisión y el posterior bloqueo o anulación delas notas de débito, con la única finalidad desobrevaluar la base de negociación del preciode las acciones cuya venta se realizó en abrildel año siguiente” (55).

La experiencia del “mani pulite tropical”, asíllamada en la República Federativa del Brasilla lucha más severa en contra de la corrup-ción y los CEO´S de Grandes Sociedades —en el llamado “ Mensalao”— que se haya cono-cido en la historia de América Latina (56), nodeja de ser un ejemplo, en cuanto ha termina-do con la captura —como ya dijimos— entreotros, de Marcelo Odebrecht, uno de los tresempresarios más ricos del país, de íntima co-nexión con la presidente Dilma Rousseff y de

la amistad personal del ex “hombre fuerte”Luis Inacio Lula da Silva.

Trasladando la experiencia anterior anuestro país, y en atención a la normativaque nos rige, entendemos que, desde la pers-pectiva del derecho mercantil, la conductade los directivos de sociedades comerciales,en lo sucesivo, será juzgada a la luz de los si-guientes parámetros:

Primero: En la convicción de que estamosfrente a una “actividad profesional”, que im-pone un sensible agravamiento en los pará-metros de juzgamiento (57);

Segundo: A sabiendas de que en determi-nadas situaciones (directivos de empresas, banqueros, etc.), y como el sistema jurídi-co reputa a sus agentes dotados de discer-nimiento, los sujetos reprochados deberánresponder no sólo por lo que conocieron sinotambién por lo que debieron conocer, y si noconocieron “fue por su propia y mayúsculatorpeza” (58);

Tercero: Partiendo de la base de que, comolo destacara Ricardo Lorenzetti en la “Pre-sentación del Proyecto de Código Civil y Co-mercial de la Nación” concebida por él, en elOrdenamiento Positivo Argentino se ha pro-ducido un “cambio de paradigmas” , traducido,en lo que hace a la “seguridad jurídica en laactividad económica” —y más precisamentea la “persona jurídica” (arts. 141 y ss.)— en“importantes avances” en su regulación, yaque se ha procedido a “consagrar como prin-cipios generales la inoponibilidad (art. 144) (59) ,los deberes de los administradores (arts. 159 (60) ,

160

(61) y ss.)” , y a regular “de modo más minu-cioso a las asociaciones civiles que tanta relevan-cia tienen en la actualidad (arts. 168 y ss.)” (62).

Más allá de que se coincida o no con talaserto, de hecho, en el sentido y el contenidode los arts. 144, 159, 160 y 168 y ss., entende-

mos que resulta innegable el “cambio de pa-radigmas” mencionado (63) y que, dentro deesta mutación, adquiere importancia liminar“El paradigma protectorio que tutela a los dé-biles” que, según el pensamiento que hemos venido siguiendo, encuentra “su fundamentoconstitucional en la igualdad” (64).

Y que toda esta nueva normativa, interpre-tada de consuno con la de la ley 19.550, a laque modifica, habrá de acentuar aún más el

rigor con el cual deberemos juzgar a los lla-mados “capitanes de la industria”;

Cuarto: Finalmente, y para concluir conesta parte del trabajo, habrá que tener pre-sente también que, según lo demuestran lascuantiosas demandas judiciales interpues-tas muy recientemente —a instancias deEric Holder, secretario de Justicia de losEE.UU.— por cifras millonarias, tanto contramega bancos como contra calificadoras deriesgo, estamos frente a la aparición de unanueva “parte” dispuesta a reclamar resarci-mientos civiles y a querellar a instituciones y sus administradores: el Estado, asumiendoel rol de representante de un “colectivo” dedamnificados.

Se adscriben en esta nueva tendencia, lasdemandas deducidas ante la Corte Federalde Carolina del Norte contra The Bank OfAmerica y sus directivos, reclamándoles elresarcimiento de U$S 850 millones del año2008, con la imputación de haber defraudadoa los inversores omitiendo ponerlos al tantode los riesgos asociados con bonos respal-dados por títulos hipotecarios (65), cuandono por la colocación de junk bonds, como lostítulos “Alpha Express” de Lehman Brothers, o“ABACUS 2007-AC1” de Goldman Sachs, queterminaran valiendo nada. O la demanda civil interpuesta el 4 de febrero de 2013, anteel Tribunal Federal de Los Angeles (Califor-nia), en presencia de los fiscales generales deseis Estados de la Unión, incluyendo al deldistrito de Columbia —en donde se encuen-tra la capital, Washington (D.C.)— por el general attorney (fiscal general), Eric Holder,en representación del Departamento de Jus-

ticia de los EE.UU, en contra de la agenciaStandard & Poor’s (S&P), aclarando que elreclamo ascenderá a U$S 5.000 millones, consustento en “ Inflar las calificaciones que dabaa productos financieros de alto riesgo antes dela crisis” (66) , imputándoles ya no el daño auno o varios sujetos determinados sino, en

(45) Nota s/firma denominada “Francisco endureceas penas contra la pedofilia o el lavado”, en Diario La

Nación , 12/7/2013, Sección “El Mundo”, p. 2.(46) Nota s/firma denominada “Francisco endure-

ce las penas contra la pedofilia o el lavado”, en DiarioLa Nación , 12/7/2013, Sección “El Mundo”, p. 2.

(47) Op. cit. precedentemente, p. 2.(48) PIQUÉ, Elisabetta, “El Papa contra la lógica

del poder”, en Diario La Nac ión , Sección “El Mundo”,

30/6/ 2013, p. 9.(49) PIQUÉ, Elisabetta, ob. cit.(50) Nota sin firma denominada: “Los cambios en

a Iglesia: En busca de más transparencia”, Diario LaNación , 20/7/2013, Sección “El Mundo”, p. 4.

(51) KABAS DE MARTORELL, María Elisa &MARTORELL, Ernesto Eduardo, “Utilización ilícitade holdings financieros y sociedades en perjuicio de lacomunidad. Experiencias extranjeras vinculadas cona corrupción política y mecanismos jurídicos utiliza-

bles en de fens a del inte rés na ciona l”, ED , 11/ 7/20 13,y t ambi én e n “ Hol din gs financieros y daño al Esta-do: ejemplos extranjeros y normativa nacional”, ED,/10/2013, ps. 1 y ss.

(52) CONNORS, Will & TREVISANI, Paulo, “Elepicentro del escándalo de Petrobras”, en “The WallStreet Journal Americas” /wsjamericas.com, re-producido en Diario La N aci ón , Sección Economía,23/6/2015, p. 14.

(53) ARMENDÁRIZ, Alberto, “El PT en alerta por

el avance de la justicia en el Petrolao”, en donde se dacuenta de la detención —por parte del juez FederalSergio Moro— de Marcelo Odebrecht (CEO y titular

de la constructora ODEBRECHT, la más grande laRepública Federativa del Brasil, valuada en decenasde miles de millones de dólares), y de Otávio Marquezde Azevedo (CEO y titular de Andrade Gutiérrez, con-tratista de Obra Pública de similar envergadura quela anterior), íntimos amigos del ex presidente JuanIgnacio Lula Da Silva, y vinculados —según el Diario Folh a Do Sã o Paulo — “en el esquema de sobornos delPetrolao”. Vid. Diario La Nación , Sección “El Mundo”,

21/6/2015, p. 5.(54) SEIFERT, Daniel, “Procesado junto al mar...”,

Revista Notic ias, 8/1/2011, p. 112.(55) SEIFERT, Daniel, ob. cit., p. 112.(56) Diario El Paí s (España), 23/6/2015, nota de

Carlos PAGNI denominada “Un mani pulite tropical”,Sección “Internacional”, p. 9.

(57) Es el criterio de l art. 902 del Código de Vélez,que reza: “Cuanto mayor sea el deber de obrar conprudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayorserá la obligación que resulte de las consecuencias po-sibles de los hechos”. Y de su norma sustitutiva —elart. 1725 del Cód. Civil y Comercial (ley 26.994)— quedispone: “Cuanto mayor sea el deber de obrar conprudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayorserá la diligencia exigible al agente y la valoración dela previsibilidad de las consecuencias. Cuando existeuna confianza especial, se debe tener en cuenta la na-turaleza del acto y las condiciones particulares de laspartes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta

la condición especial, o la facultad intelectual de unapersona determinada, a no ser en los contratos quesuponen una confianza especial entre las partes. En

estos caso, se estima el grado de responsabilidad, porla condición especial del agente”.

(58) Vid. los votos magistrales de la composiciónde la CNCom., Sala D, “Establecimientos Metalúrgi-cos Pecú S.A. quiebra c. Permanente Cía. FinancieraS.A.”, del 28/4/88, LA LEY, 3/10/1988, y el comentariode María Elisa KABAS DE MARTORELL & ErnestoEduardo MARTORELL en “Entidades deberán extre-mar la cautela....”, en el Diario Ámbito fi nancier o, Sec-

ción “Economía”, 5/1/1989, p. 7.(59) El artículo 144 del nuevo texto legal, sostie-

ne: “(Inoponibilidad De Personalidad Jurídica).- Laactuación que esté destinada a la consecución de fi-nes ajenos a la persona jurídica, constituya un recur-so para violar la ley, el orden público o la buena fe opara frustrar derechos de cualquier persona, se im-puta a quienes a título de socios, asociados, miembroso controlantes directos o indirectos, la hi cieron posible q uien es re spond erán solid aria e il imit adam entepor los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sinafectar los derechos de los terceros de buena fe y sinperjuicio de las responsabilidades personales de quepuedan ser pasibles los participantes en los hechospor los perjuicios causados”.

(60) El nuevo artículo 159, dispone: “(Deber de leal-tad y diligencia. Interés contrario). Los administrado-res de la persona jurídica deben obrar con lealtad ydiligencia. No pueden perseguir ni favorecer intere-ses contrarios a los de la persona jurídica. Si en deter-

minada operación los tuvieran por sí o por interpósitapersona, deben hacerlo saber a los demás miembrosdel órgano de administración o en su caso al órgano de

gobierno y abstenerse de cualquier intervención rela-cionada con dicha operación. Les corresponde imple-mentar sistemas y medios preventivos que reduzcanel riesgo de conflictos de intereses en sus relacionescon la persona jurídica”.

(61) El art. 160, establece: “(Responsabilidad de losAdministradores).- Los administradores respondenen forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurí-dica, sus miembros y terceros, por los daños causados

por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funcio-nes, por acción u omisión”.

(62) LORENZETTI, Ricardo L., “Presentación delproyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación : Ru- binzal-Cul zoni Editores, Santa Fe , 2012, p. VI.

(63) LORENZETTI, Ricardo L., “Presentación delProyecto...”, en ob. cit., ps. 11 y ss.

(64) LORENZETTI, Ibídem.(65) Haciéndolos creer que estos títulos eran inver-

siones más seguras que las llamadas “hipotecas basu-ra” o subprime.

(66) Nota sin firma denominada “Crisis subprime:EE.UU. demandó a la calificadora S&P en U$S 5.000millones”, en el Diario El Cro nista , 6/2/2013, Sección“Finanzas & Mercados”, p. 4.

{ NOTAS }





este último caso, la generación de una crisiseconómico-financiera inusitada, de la que to-davía EE.UU. no ha podido salir (67).

V. El derecho penal frente a nuevas realidades ynuevos delitos

Se ha señalado anteriormente la novedosaproblemática planteada a la luz de la apari-ción y el crecimiento de las corporacionesmercantiles, sean de orden nacional o de tin-

te internacional, y el acelerado movimientode capitales y fondos financieros al influjode nuevas empresas comerciales, que acapa-ran capitales y activos con los que generanmúltiples conductas de control del mercadoeconómico y financiero, obteniendo con elloun importante ejercicio de poder sobre lasreglas propias en orden al sistema que pre-tenden instaurar en tal sentido.

Como bien apunta Hassemer (68), la eco-nomía dispone de instrumentos e institucio-nes que a su vez tienen la función de crearun orden normativo y controlarlo. El Dere-cho no debe dictarle a la economía lo que esadecuado y plausible, lo que es tolerable y loque debe ser sancionado: la economía lo sabe.El derecho interviene recién cuando se pasauna línea, la cual debe ser determinada pora razón sistemática del derecho: cuando el

comportamiento de la economía lesiona inte-reses legítimos sin justificación.

Los tiempos actuales se han caracterizadopor un reclamo constante a la punibilidad deas conductas fraudulentas de los poderosos

y, en concreto, a las empresas y los empresa-rios o directivos de corporaciones que gozande la protección del poder. Este fenómeno,al decir de José Manuel Paredes Castañón,obedece a factores extrínsecos respecto de laegislación penal, como la colusión entre gran

empresa, poder político y grupos de presión;dificultades de investigación y prueba; se-ectividad del sistema penal, entre otros. Y

factores intrínsecos, como la existencia deagunas de tipificación, o bien con el empleo

de una mala técnica legislativa, o de defectosen la faz interpretativa de los tipos penales

creados en tal sentido

(69).Distintas voces del foro jurídico han propi-

ciado un marco jurídico adecuado que eleveel nivel de protección del ahorrista, como asítambién un justo y ejemplar castigo a los titu-ares de holdings financieros y directores deas grandes sociedades en torno a la comisión

de los llamados fraudes corporativos.

En la República Argentina, y más allá dealguna legislación especial referida a delitosen particular con similar contenido, en elaño 2011 se crea un nuevo bien jurídico a ser

tutelado penalmente, el que fue dado en de-nominar “delitos contra el orden económico y financiero”. En él se agrupan diversas con-ductas delictivas que tienen relación con laproblemática aquí abordada.

Dentro de esta familia de casos punitivosse han ubicado los delitos de lavado de dine-ro, la financiación del terrorismo, el abusode información privilegiada, la especulaciónfinanciera, la operación ilegal de intermedia-

ción financiera, manipulación de precios delmercado de valores, el soborno financiero,etcétera.

Ahora bien, todas estas conductas san-cionadas penalmente por nuestro texto pu-nitivo tienen como característica principalla comisión ilícita perpetrada por un sujetode derecho en particular, y no una actividadilegal producto del actuar de una empresa ocorporación, al margen de las sanciones com-plementarias que para diversos casos pun-tuales y expresamente previstos se acoplan ala pena individual, como en el caso del lavadode activos (ver arts. 303 y ss., Cód. Penal).

Con lo hasta aquí mencionado puede ob-servarse que el crecimiento y desarrolloempresarial ha generado en los especialistasuna revisión del sistema que permita con-templar la injerencia de las corporaciones nosólo en la vida social sino en el devenir econó-mico y financiero que ello ha añadido comoinevitable consecuencia, y la posibilidad desancionar aquellas conductas que no sean ex-clusivamente producto de una persona o di-rectivo en particular, sino una manifestaciónfenoménica derivada del cuerpo corporativoo empresarial.

En esta línea de pensamiento y actuacióndeben tenerse en cuenta fundamentalmentelas particularidades y características propiasde la injerencia de las corporaciones mercan-tiles en la actividad financiera, en el ámbitotanto local como internacional.

En líneas generales podemos asegurar quela aparición de la “empresa” en la actividad

económica de un país puede generar la rea-lización de conductas ilícitas que lesionen bienes jurídicos de terceros, principalmenteaquellos denominados bienes jurídicos “ma-crosociales”, colectivos o “supraindividua-les”, es decir, con una afectación comunitariade intereses y no a alguien en particular (70).

Por otra parte, existen serias dificultadespara la individualización de las personas res-ponsables, ya que se sirven de dichas corpo-raciones, cuya estructura y capacidad eco-nómica determina la mayoría de las veces el“anonimato” de sus integrantes físicos.

A su vez, y normalmente, se utiliza esaorganización compleja basada en la divisiónhorizontal de funciones y en la verticalidad jerárquica, dando lugar a una separación dela actividad ejecutiva, de la posesión de la in-formación y el poder de decisión.

Por último, se ha notado un crecienteincremento de la delincuencia económi-ca favorecida por el proceso de globa-lización (71), alimentado por los nuevos

medios de comunicación que permitenpracticar las más diversas operacionescomerciales o financieras a velocidades ydistancia inusitadas, perfeccionándose detal modo las más intricadas maniobras de-lictivas (72).

A ello debe sumarse la trasnacionalidad delas conductas vinculadas con el orden econó-mico y financiero, que atraviesan varios te-rritorios nacionales producto de aquella glo- balización, y el uso de modernas tecnologíasque permiten perfeccionar transacciones co-merciales en distintos lugares y momentos,complicando su regulación y control, dandopaso a la formación de una nueva caracterís-tica de estos esquemas económicos, que se ven dotados de una especie de “mutabilidad”,como una suerte de desviación macroeco-nómica que asumen formas notoriamentedinámicas y variadas, proyectando sus con-secuencias a víctimas de contenido múltiple y anónimo (73).

Todas estas circunstancias generan “es-pacios de impunidad”, que el sistema puni-tivo no está capacitado para resolver, o sóloresuelve parcialmente y en forma defectuo-sa.

En consecuencia, se plantea una evidentetensión entre un Derecho Penal construidosobre los cimientos de una responsabilidadindividual de las personas físicas y los re-querimientos político-criminales propios dela delincuencia empresarial, que postulancastigar con penas no sólo a directivos decorporaciones y a los ejecutores materialesde los delitos cometidos en su ámbito, sino

también a las propias personas jurídicas encuanto tales.

Lo primero que debemos aclarar es que laresponsabilidad en materia penal es de ca-rácter estrictamente personal e individual , yello surge no sólo de los principios generalesdel derecho penal, sino expresamente de lasdisposiciones constitucionales que a ello serefieren. En efecto, el art. 18 de la Constitu-ción Nacional Argentina establece que nadiepuede ser penado sin un juicio previo, y sinque la ley haya previsto expresamente unaconducta como delictiva.

En materia criminal sólo se puede aplicarpena a un individuo sobre el cual pueda ha-cerse el juicio de reproche que determinela culpabilidad sobre una conducta propia, yello una vez que se halla atravesado todo unproceso judicial en que se determinará si esculpable o no de esa conducta, y si ha tenidoposibilidad de comprenderla y comportarsede otro modo, esto es, conforme a derecho.

La Constitución Nacional, de fuerte arrai-

go humanista, se estructura sobre la basedel individuo, presuponiendo que éste es libre, en el sentido de que puede elegir cómocomportarse y determinar sus actos (74). Ynormativamente se complementa con otrasdisposiciones constitucionales (arts. 19 y 75,inc. 22, CN), como también supranacionalescomo el art. 9º de la Convención Americanade Derechos Humanos, y el art. 15 del Pactode Derechos Civiles y Políticos.

En síntesis, en el sistema argentino, única-mente existirá responsabilidad penal por unaconducta individual y personal, ya que nadiedebe responder por los comportamientos deterceros.

El Derecho Penal, consecuentemente,como derivación de aquellos lineamientosconstitucionales, se encuentra estructura-do de modo tal que se dirige a sancionar loshechos lesivos de bienes jurídicos cometidospor un individuo o un grupo de individuos,pero en este último caso, por su libre actua-ción y decisión en forma personal.

De lo hasta aquí sintéticamente expuestopodemos decir que la regla general —insis-to— en materia penal en el derecho argen-tino, es que las personas jurídicas no puedencometer delitos penales.

Desde antaño el principio “societas delin-quere non potest ” (75) indica precisamenteeso: las personas jurídicas, como en el casode sociedades comerciales, no pueden co-meter hechos ilícitos, ya que el delito es unaconducta humana y dichas sociedades no soncapaces de conducta (76).

En los últimos tiempos, en la vida económi-ca en general y en el tráfico comercial inter-nacional, la actuación de empresas —muchasde ellas internacionales— organizadas pre-ponderantemente bajo forma de sociedadeso asociaciones con personalidad jurídica, in-cursiona en diversos delitos socioeconómicosque Bernd Schuneman agrupa bajo el rótulode “criminalidad de empresa”, y ello ha provocado que el mundo jurídico en general se

(67) KABAS DE MARTORELL, María Elisa & MAR-TORELL, Ernesto Eduardo, “Responsabilidad de las ca-

ificadoras de riesgo”, LALEY, 2014-C, 373.(68) Cfr. HASSEMER, Winfried, “El fundamento

del Derecho Penal Económico”, en Revista de DerechoPenal, 2013-2, “Derecho Penal de los Negocios y de laEmpresa - I”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013,p. 125. Remarca el autor la necesidad de mantener elconcepto de bien jurídico como categoría fundamen-al del sistema represivo y no cambiarlo por una meranfracción del deber, que es ni más ni menos que un

concepto reducido, positivista, con gran popularidaden legislaciones penales de índole autoritaria. Finalizaaclarando que el hecho de que la regulación penal enel ámbito de la economía trate de intereses extensos,complejos, más allá del individuo y con un crecimientorápido, no es un motivo para abandonar el concepto debien jurídic o, sino un motivo para mejora rlo y concre-izarlo.

(69) Ver PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, “Pro-blemas de tipicidad en las conductas de manipulación deprecios de los mercados de valores”, en Revista de De-

recho Penal 2013-2, “Derecho Penal de los Negocios y dea Empresa - I”, 2013-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe ,

2014, p.216.

(70) Señala Raúl Cervini que anticipándose a su tiem-po y hace más de cuarenta años, Roberto Lyra fue de los

primeros en señalar y caracterizar la macrocriminali-dad económica como un abanico de formas de delincuen-cia socioeconómica muy perfeccionadas, de enormedañosidad social, que se mostraban cada vez más acce-sibles a la evidencia científica, pese a lo cual raramenteaparecían tipificadas en la ley penal (ver CERVINI, Raúl,“Nuevos aportes del tomographic approach”, en Revis-ta de Derecho Penal - Derecho Penal Económico, Año2014-2, “Derecho Penal Tributario - XII”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 15, con cita de Lyra, Roberto,“Criminología Forense”, Río de Janeiro, 1964, p.59 y ss.

(71) Cfr. CALDÉS, María Celeste, “La reinserción dela empresa en la sociedad”, en Revista de Derecho Pe-nal - Derecho Penal Económico, 2010, “Derecho PenalTributario - IV”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010,ps.241 y ss.

(72) Este fenómeno conocido como “macrocriminali-dad económica contemporánea, configura a criterio deLouis Severin, “la expresión emergente de una nuevaforma de desviación estructural que debe ser normativi-

zada, aquélla vinculada al ejercicio ilícito u objetivamen-te abusivo de las leyes económicas y de los mecanismos oresortes de la economía, fundamentalmente a los conoci-

dos como mecanismos económicos abiertos” (ver CER-VINI, Raúl, ob. cit., p. 16, con cita de SEVERIN, Louis W.

“Recent developments in relation to economic crimes”,Ladelt, Austin, 1991, ps.42 y ss.). El concepto de sociedadindustrial o de clases, dio paso a la sociedad de riesgos.En palabras de Beck podemos asegurar que en la mo-dernidad avanzada, la producción social de la riqueza vaacompañada sistemáticamente de la producción socialde riesgos. El desarrollo tecnológica alcanzado en la mo-dernidad, si bien ha logrado mejorar la calidad de vida demillones de seres humanos, también ubicó a la humani-dad y al planeta en una situación de peligro constante ylatente como consecuencia de los riesgos inherentes queese desarrollo implica (Cfr. BECK, U. “La sociedad deriesgo. Hacia una nueva modernidad”, Ed. Paidós, Bar-celona, 2006, p. 29 y ss., cit. por GONZÁLEZ, Leandro,“Los límites al poder punitivo en las sociedades de riesgoglobalizadas”, en Revista de Derecho Penal y Criminolo-gía, Año III, n. 5, junio 2013, p.101 y sus notas).

(73) Sostiene Cervini que la transnacionalización essin duda, en la faz operativa, la nota más saliente de lacriminalidad organizada contemporánea. Y que cuando

el legislador corre a regular la realidad económica, ésta ya no se encuentra en el ser en que se pretendía regular-la (cfr. CERVINI, Raúl, ob. cit., ps. 24, 43 y ss.).

(74) Ver TERRAGNI, Marco Antonio, “Delitos deomisión y posición de garante en derecho penal”, Ed.

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, ps.307 y ss.(75) Algunos indican que el autor de la máxima socie-

tas delinquere non potest habría sido el Papa Inocencio IV,el mismo que rechazara la posibilidad de excomulgar alas universitas con el argumento de que éstas no seríancapaces de actuar con culpabilidad (ver GARCÍA FAL-CONÍ, Ramiro J., “La responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas. Especial enfoque al caso ecuatoriano”,en Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico2014-2, “Derecho Penal Tributario XII”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.77, nota 3.

(76) Remarca este aspecto el Dr. Raúl Zaffaroni,quien en su voto en la causa “Fly Machine” (di sidencia),descartó la responsabilidad de las personas jurídicas,sosteniendo que “la capacidad penal de una sociedadimplica la derogación de los principios que rigen la ac-ción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”. Dadoque culpabilidad significa formular un juicio de repro-che a quien lesionó bienes ajenos cuando podía y teníala libertad de comportarse de otro modo, no es posible

reprochar penalmente a la persona jurídica el hecho desus dependientes o de cualquier otro que actué en sunombre.

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 5

haya ocupado de analizar la eventual respon-sabilidad penal de esas personas jurídicas,que —reiteramos— en principio no son pasi-bles de culpabilidad (77).

Sin embargo, la dogmática jurídica, al am-paro de ciertas legislaciones foráneas, vienententando establecer nuevas categorías ju-

rídico-penales para asumir este fenómeno re-presentado por la aparición de la “empresa”,tratando de incluir en los cuerpos punitivossanciones de contenido penal para la actua-ción social de la corporación.

En la actualidad existen, básicamente, dosmodelos que pretenden justificar la aplica-ción de sanciones penales a la empresa. Unoes el modelo básico de atribución de respon-sabilidad penal (también llamado vicarial),de procedencia anglosajona, por medio delcual el hecho ilícito se transfiere a la personaurídica por considerar que los actos de sus

órganos, por la relación funcional que existeentre ellos y aquélla, son también actos de lapersona jurídica (78).

El otro modelo, basado en la responsabi-idad directa y no por transferencia, inter-

preta que el hecho ilícito debe delimitarseen torno a la vulneración de deberes deorganización general de la actividad em-presarial, de acuerdo con como ésta hayasido determinante hacia la producción delpresunto delito, sea que provenga de la ac-tuación de una persona física identificadao no (79).

Todas estas ideas llevan permanentemen-te a la búsqueda de una nueva e independien-te teoría de la imputación societaria, siendoel objeto de su estudio las empresas o corpo-raciones por el hecho ilícito cometido al mar-gen de la responsabilidad penal individual, loque representaría un cambio de paradigmade todo el sistema normativo penal, a partirdel cual deberían repensarse las nuevas ca-tegorías delictivas basadas en una conducta

que no sea estrictamente personal, y que seproyectaría —entre tantas otras cosas— a lafinalidad que debería otorgarse a la sanciónpenal como fundamento de todo el sistemarepresivo.

1. El fundamento normativo para aplicaciónde sanciones.

Nuestro Código Penal no establece unacláusula de responsabilidad para la personaurídica, no obstante que algunas leyes apli-

can penalidades a las personas jurídicas paraciertos delitos específicos. Tal el caso de laey de abastecimiento 20.680, la ley 19.359 de

régimen penal cambiario, la Ley de ART yde AFJP, entre otras leyes especiales comoel Código Aduanero (art. 887), la Ley PenalTributaria n. 24.769 modificada por 26.735, ya legislación represiva de delitos bursátiles

26.733.

Fundamentalmente, estas previsiones le-gales, algunas de ellas incorporadas al Códi-go Penal, surgen inexorablemente del Dere-cho Internacional.

Entre ellas puede citarse a la Con-vención contra Delincuencia Organizada(ley 25.632/2002). Ella impone a los Estadosla adaptación de las medidas necesarias, deconformidad con sus principios jurídicos, afin de establecer la responsabilidad de laspersonas jurídicas por participación en deli-tos graves. Podrá ser de índole penal, civil oadministrativa, y sin perjuicio de la respon-sabilidad penal que incumba a las personasnaturales. Deberán ser sanciones penales o

no penales, pero eficaces, proporcionadas ydisuasivas.

Cobra importancia también la Convenciónde Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley26.097/2006). En su texto se señala que cadaEstado adoptará medidas en consonanciacon sus principios jurídicos, a fin de estable-cer la responsabilidad de personas jurídicaspor su participación en delitos tipificados poresta convención. Podrá ser de índole penal,civil o administrativa, y lógicamente tam- bién, sin perjuicio de responsabilidad penalde personas naturales.

Se complementa con la Convención sobre lalucha contra el cohecho de funcionarios públicosextranjeros en transacciones comerciales inter-nacionales de Paris de 1997 (ley 25.319/2000).Por la misma, los Estados parte deberánadoptar medidas necesarias de conformidadcon sus principios jurídicos para establecerla responsabilidad de las personas jurídicaspor el cohecho a un funcionario público ex-tranjero.

Finalmente, asume un rol trascendente enestos temas punitivos, las Recomendacionesdel GAFI, que son medidas para combatir ellavado de activos y el financiamiento del te-rrorismo, así como también el financiamien-to de armas de destrucción masiva. Efec-tivamente, la Recomendación n. 3, ademásde tipificar el lavado de dinero, agrega quelos países deben asegurar la aplicación a laspersonas jurídicas, tanto su responsabilidadpenal como sanciones punitivas, y cuandoello no sea posible por los principios jurídicospropios de cada Estado, que deberán aplicar-

se sanciones civiles o administrativas.Últimamente, la Convención de Naciones

Unidas contra la Corrupción (New York 2003), aprobada por nuestro país en el año 2006 porley 26.097, instaura la obligación de sancio-nar a personas jurídicas por participaciónen los delitos tipificados por el instrumento,claro que a salvo de sus principios jurídicos,permitiendo que las sanciones sean de índolepenal, civil o administrativa.

Vemos entonces —como bien señalan Aro-cena y García Ellorio

(80)— que la atribuciónde responsabilidad penal a las personas ju-rídicas se ha instalado en la agenda interna-cional de la lucha contra la corrupción comouno de sus ejes principales, agregándose larecuperación de activos, la criminalizacióndel soborno trasnacional, los mecanismos

de prevención de lavado de dinero, el enri-quecimiento ilícito de funcionarios públicos,la cooperación internacional y los aspectospreventivos como el control de declaraciones juradas, la prevención de conflictos de inte-reses, etc.

Aparece así, dicha responsabilidad, comoun instrumento del derecho penal que vienecobrando mayor auge en lo que respecta alcombate de la criminalidad económica.

Entre sus fundamentos, algunos docu-mentos ecuménicos como la ConvenciónNaciones Unidas contra la DelincuenciaOrganizada Trasnacional, han partido de laproblemática o la incapacidad del derecho enafrontar los avances tecnológicos financieros

y económicos, utilizados por personas físicasque manipulan a personas jurídicas para co-meter los delitos de criminalidad económica, y a su vez, ocultar su conducta y el provechode tales delitos.

Las personas jurídicas son los sujetos cen-trales de la economía globalizada, y sus com-plejas estructuras sumadas a inconvenientesde la globalización o trasnacionalidad decompañías multinacionales ofrecen una am-plia gama de dificultades para el derecho, es-pecialmente el derecho penal o represivo (81).

Los sistemas de organización y divisióndel trabajo dentro de estructuras corpora-tivas dificultan sobremanera la atribuciónde responsabilidades a personas físicas. Enefecto, uno de los dilemas trascendentalesen tal sentido está dado por la concentraciónde capitales en los grupos económicos o hol-dings, donde los procesos de producción, dis-tribución y comercialización se realizan endiferentes empresas, existiendo una central y otras controladas o filiales, aunque cadauna mantenga su propia personería jurídica.

Sin embargo, en la mayoría de dichas con- venciones internacionales, los Estados parteno son obligados a que las sanciones seanestrictamente penales, sino que admitentambién la posibilidad de que sean de índoleadministrativa o civil.

2. Los sistemas de atribución de responsabili-dad penal.

En el mundo en general, diversos son lossistemas jurídicos que de un modo u otro

sancionan punitivamente a las corporacionesfrente a la perpetración de hechos conside-rados delictivos por el orden punitivo, tal elcaso de Reino Unido, Irlanda, Grecia, Dina-marca, Francia y Holanda.

Normalmente se trata de países que noconsagran expresamente el principio deculpabilidad dentro de su ordenamiento ju-rídico. Un caso especial es el de Francia, endonde el nuevo código de 1994 consagra ex-presamente la responsabilidad penal de lasempresas, la que no excluye la de personasfísicas que hayan sido autores o cómplices dedichos ilícitos.

En España no se acepta la responsabilidadde empresas, pese a que se cree necesariosancionarlas por la comisión de delitos porcuestiones político-criminales. La legislación

del código en su parte general permite impo-ner medidas a empresas, como “consecuen-cias accesorias” sólo en los casos expresa-mente previstos por el Código Penal (suspen-sión actividades, intervención de la empresa,clausura o disolución)

(82).

No aceptan la responsabilidad penal de lascorporaciones los sistemas jurídicos de Bél-gica e Italia, aunque contemplan posibilidadde sanciones administrativas.

En Alemania, el principio de culpabilidadimpide la consagración de la responsabilidadpenal de las personas jurídicas, no obstanteadmite responsabilidad en sede administra-tiva. Se contempla la figura del actuar ennombre de otro, que es importante ya que re-

suelve lagunas de punibilidad en estos casos.

Lo mismo sucede en Portugal, por la vigen-cia del principio de culpabilidad, pero estesistema tiene previsto la cláusula del actuaren nombre de otro.

Como contrapartida, y dado que no se ad-mite la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas, surgieron sistemas en dondela atribución de responsabilidad tiene otraíndole.

Un ejemplo es el de derecho alemán queestablece sistema de sanciones adminis-trativas o contravenciones. Por otro lado,aquellos que establecen responsabilidada partir de la acción o la omisión de susmiembros, órganos, directivos, adminis-tradores, representantes o dependientes, oincluso de quienes actuaron en nombre lapersona jurídica. Dentro de esta variantese encuentra el llamado modelo de la “dobleimputación” que establece sistema de san-ciones autónomas para las personas físicas y para las jurídicas .

Por último (83), existen ordenamientos jurídicos en donde se admite la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas, pero bajo c iertas condiciones, y aunque dependaexclusivamente del modelo instaurado, pue-de decirse que como característica generalse establece que el sujeto que cometió de-lito tenga “vínculo especial” con la persona jurídica, como en e l caso chileno, en dondeestos sujetos deben ser dueños, controla-dores, responsables, ejecutivos principa-les o representantes de la persona jurídica

que realicen actividades de administración y supervisión; o que sea cometido por susórganos o representantes en nombre de lapersona jurídica.

Otros modelos exigen que el delito sea co-metido en nombre, por cuenta o en represen-tación de la persona jurídica y, además, querinda beneficio económico o provecho a lacorporación.

A veces se agrega como requisito que laconducta sea cometida dentro de las activi-dades propias del ente societario.

Finalmente en otros casos se requiere quese hayan incumplido los deberes de dirección y control propicios para evitar que en el ám- bito de la actividad empresarial se cometandelitos. La ley chilena hace especial hincapié

en este punto, eximiendo a la persona jurí-dica cuando ésta hubiera adoptado e imple-mentado con anterioridad a la comisión dedelito, uno o varios modelos de organización,administración y supervisión para prevenirlos delitos expresamente previstos.

(77) El principio general de que las personas jurídi-cas no pueden cometer delitos fue siendo dejado de ladouego del advenimiento de la revolución industrial, y ya

en el siglo XIX las cortes inglesas comenzaron a impo-ner responsabilidad penal a las sociedades comercia-es, aceptándose que una corporación privada podía

ser sometida a proceso penal por delitos de omisión, losmismos que debían significar una importante ruptu-ra de sus obligaciones, como en el caso “The Queen vs.Birmingham & Gloucester Railway de 1842. En Estados

Unidos, la responsabilidad penal de las corporacionesapareció en 1834, en varios casos de contaminación deríos y rupturas de puentes, entre otros. Las cortes ame-

ricanas en 1853/54 dictaron sentencias que se convirtie-ron en referentes en la determinación de la responsabili-dad de las corporaciones procesadas por actos positivos(cfr. GARCÍA FALCONÍ, Ramiro J., ob. cit., p. 79 y susnotas).

(78) Ver FELLINI, Zulita, “Temas de Derecho PenalEconómico y responsabilidad de las personas jurídicas”,Ed. Grún, Bs. As., 2004, p. 286, cit. por Ramiro GARCÍAFALCONÍ, ob. cit., p.97, nota 74.

(79) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La evolu-

ción ideológica de la discusión sobre la responsabilidadde las personas jurídicas”, en Derecho Penal y Criminolo- gía: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Crimino-

lógicas, vol. 29, n. 86/87, p. 129, cit. por GARCÍA FALCO-NÍ, ob. cit., p.98, nota 77.

(80) AROCENA, Luis F. y GARCÍA ELORRIO, JuanP., “Responsabilidad penal de personas jurídicas: uncompromiso internacional en materia de lucha contra ladelincuencia organizada”, en Revista de Derecho Penal n.4, Ed. Infojus, mayo 2013, p.5.

(81) Cfr. AROCENA, Luis F. y GARCÍA ELORRIO,Juan P., ob. cit., p.6.

(82) El nuevo código español prevé el instituto del

actuar en nombre de otro, similar al alemán, que per-mite extender punibilidad para casos en los cualespuede haber lagunas, por la circunstancia de ser co-

metido el hecho ilícito por personas que al no reunirlos requisitos exigidos por la figura penal para ser au-tores, quedarían fuera del tipo penal. Es más o menoslo que sucede con el art. 14 de la ley penal tributaria.La doctrina española opina, en general, que esas con-secuencias accesorias no son “penas” en sentido es-tricto, ni medidas de seguridad o responsabilidadesciviles.

(83) Seguimos en esto el puntilloso trabajo y estu-dio comparado de AROCENA, Luis F. y GARCÍA ELO-

RRIO, Juan P., ob. cit., ps.8 y ss.

{ NOTAS }





En España se la castiga cuando los hechospudieran haberse realizado por no haberejercicio sobre ellos el debido control, atentoa circunstancias del caso en particular.

En la Argentina, el Código Penal no con-templa en forma expresa la responsabilidadde estos entes, aunque las nuevas reformas alCódigo y a las leyes especiales la han ido re-conociendo parcialmente. No obstante, comohemos señalado, la legislación nacional ha

do reconociendo gradualmente la responsa-bilidad de las personas jurídicas para deter-minados delitos consignados expresamente,como en el supuesto de lavado de dinero ydelitos contra el orden financiero (84); la leypenal tributaria (85); la ley de abastecimien-to (86), entre otras (87).

En el Anteproyecto de Código Penal paraa República Argentina, elaborado en el año

2014 se establece expresamente un sistemade responsabilidad punitiva de las personasurídicas (88).

Se aplica responsabilidad y sanciones a per-sonas jurídicas privadas y se limitan las san-ciones a los casos expresamente previstos ena ley, como en el supuesto de reducción a es-

clavitud o servidumbre, la trata de personas, etrabajo ilegal, todos los delitos contra el patri-monio (estafas, daños, etc.), los delitos contrael orden económico y financiero (lavado, frau-des al comercio y la industria, el control adua-nero, la competencia, control de divisas, con-tra la hacienda pública, seguridad social, etc.).

Se aclara que la responsabilidad emergede delitos cometidos por sus órganos o re-presentantes que actúen en beneficio o ennterés de ellas (89).

Se exime de responsabilidad: a) Cuando elórgano o representante actuare en su propionterés, y b) Cuando no derive de ello ningún

beneficio para la empresa. Sin embargo, aun-que no importe beneficio o provecho, seráresponsable la persona jurídica si la comisióndel delito hubiese sido posibilitada por el in-cumplimiento de sus deberes de dirección y

supervisión.Se puede ver así, que los diversos sistemas

urídicos han intentado a lo largo de esta eta-pa actual, ocuparse de sancionar a la personaurídica cuando alguno de sus directivos o

agentes que actúen en su nombre han come-tido hechos ilícitos. Para ello se ha recurrido,como en el caso de España, Alemania o Por-

tugal, a la cláusula del actuar por otro pararesolver los conflictos planteados a la luz deun sujeto especial destinatario de la norma.

Sin embargo, es bien cierto que la cláusuladel actuar por otro no está destinada a solu-cionar expresamente el problema de la irres-ponsabilidad penal de las personas jurídi-cas (90). En cuanto a éstas, sólo llena un vacíoposible cuando el hecho punible fue realizadopor un representante y la cualidad típica re-

cae en la persona jurídica (deudor tributario,empleador, etc.) (91).

Por todo ello es que debe distinguirse laresponsabilidad de la persona jurídica de laresponsabilidad del directivo de la corpora-ción empresarial, que son cosas completa-mente diferentes.

Efectivamente, el universo económico yfinanciero plantea dos conflictos puntualesen torno a este tema. Uno es el de considerarla posibilidad de sancionar penalmente a laempresa en cuanto su actuar como persona jurídica provoca daños o lesiones valoradaspor el ordenamiento jurídico como hechosdelictivos; mientras que el otro consiste en laposibilidad de sancionar al empresario o di-rectivo en tanto responsable por la comisióndelictiva de un hecho que ha sido perpetradoen nombre o en representación de la empre-sa que dirige o comanda aunque no haya par-ticipado activamente en su realización.

En el primero ya hemos visto cuál es el pa-norama a nivel local y mundial, mientras queen este último caso, muchas veces se utilizala teoría de la omisión impropia por su posi-ción de garante, lo que es mayoritariamenteaceptado, aunque también se han recurrido aotras categorías jurídicas para conformar unrégimen particular de sanciones punitivas, loque nos conduce al análisis que seguidamen-te se hará en párrafos siguientes.

V. Aspectos penales y responsabilidad socialempresaria

En lo atinente a la responsabilidad crimi-

nal de la empresa nos encontramos frente aconflictos que ostentan un grado particularde imputación, sobre todo porque existe unadivisión entre la responsabilidad y la conduc-ta, dado que el hecho delictivo es cometidosiempre por un ser humano, que tal vez nosea el verdadero o el único responsable deese actuar. También se presentan inconve-nientes a la hora de establecer cuáles son los

instrumentos probatorios que permitan com-probar cada una de las categorías esencialesdel delito perpetrado.

Esto sucede porque toda persona física ac-túa para una empresa económica, es decir,para una unidad organizada que está deter-minada por el fin económico al que sirvenuno o varios establecimientos a su vez coor-dinados entre sí.

Se está llegando a extender la participa-ción criminal por considerar autores no so-lamente a quienes actúan, sino también a lospersonas que no actúan debiendo hacerlo.

Como dice algún autor español, la descen-tralización de las decisiones que es carac-terística organizativa de la empresa actual,comporta el riesgo de convertir la organiza-ción de la responsabilidad en la organizadairresponsabilidad (92).

En efecto, en estas estructuras suele pro-ducirse un desplazamiento de la responsabi-lidad hacia los sectores inferiores del orga-nigrama, ya que sólo éstos llevan a cabo porsí mismos la conducta típica. Además, comoocurre en muchas empresas, las llamadas de-cisiones colegiadas tomadas usualmente pormayoría simple plantean nuevos problemasde imputación de la responsabilidad penal in-dividual de cada miembro colegiado (93).

Sólo podrá decirse que el empresario res-ponderá como autor cuando haya realizado laacción típica con dominio del hecho, o en loscasos de comisión por omisión, cuando hayaomitido la realización del comportamientoexigido habiendo tenido la posibilidad de evi-tar el resultado típico.

Se ha recurrido tradicionalmente a tres ca-tegorías jurídicas para asignar responsabili-dad al directivo de empresa por la comisiónde hechos ilícitos cometidos por la corpora-ción como ente jurídico.

La primera de ellas es la que con base en latesis de Roxin se denomina “autoría mediata

a través de aparatos organizados de poder”,para poder así sancionar penalmente comoautor mediato al directivo de la empresaque dieron instrucciones a sus subordinadospara realizar hechos que constituyen infrac-ciones penales (94).

La crítica a esta posición anclaba en unaindebida extensión de autoría mediata, que

fue concebida para sancionar crímenes co-metidos por funcionarios jerárquicos de unEstado, a las conductas realizadas en el mar-co de empresas.

La segunda postura radica en construiruna responsabilidad penal por la omisióndel empresario, asegurándose de que éste seencuentra en posición de garante, en tantolos directivos encargados de la producción y distribución de productos industriales

(v. gr.) son conscientes de los riesgos quela actividad genera para otros bienes jurí-dicos —principalmente colectivos, como lasalud pública, el medio ambiente, etc.— quetambién merecen ser tutelados, y siempre ycuando tengan el dominio del hecho, tantosobre el acontecimiento en sí, como sobre laspersonas subordinadas que realizan las ac-ciones ejecutivas (95).

Ahora bien, hasta debemos analizar dóndepuede llegar la responsabilidad penal del em-presario fundada en esta posición de garanteque caracteriza a los delitos de omisión im-propia.

El empresario controla o pertenece a unacierta esfera de responsabilidad. La doctrinafrancesa atribuye responsabilidad al directivo partiendo de que la mayor parte de las re-glamentaciones establecen sus obligaciones,de modo que su infracción hace aparecer au-tomáticamente su culpabilidad.

Gran parte de la doctrina alemana opinalo mismo, considerando la empresa comoposible fuente de peligro para terceros. Lospropietarios y gerentes, como directores em-presariales, son garantes de la no realizaciónde hechos delictivos por sus empleados.

Una posición más restrictiva en Alemanialos considera sólo para el caso de empresaspeligrosas. Sentado ello, no se puede decircon carácter general que cualquier empresaes fuente de peligro, y habrá que acudir entodo caso al examen de cada suceso en con-creto.

Lo cierto es que no se puede deducir ni de laposición de garante ni de la categoría de la vin-culación natural o de la aceptación, una verda-dera equivalencia entre acción y omisión fun-dada en el deber de impedir el resultado porparte de la jerarquía de la empresa (96). Dice

(84) Ver arts.304 y 313 del Cód. Penal Argentino.(85) Ver art. 14 de la ley 24.769 y la cláusula de e xten-

sión de autoría allí prevista, similar al art. 31 del CódigoPenal Español.

(86) Ver art.7 de la ley 26.991.(87) No estamos hablando de aquellas disposiciones

penales específicas en las cuales se individualiza a un au-

or calificado, de cargo jerárquico de una empresa, puesesa tipificación encuentra un respaldo legal específico endica una concreta actuación, como sucede en el caso

del llamado delito de “balance falso”. El art. 300, inc. 2,castiga al “Fundador, director, administrador, liquida-dor o síndico de una sociedad anónima o cooperativa ode otra persona colectiva, que a sabiendas, publicare,certificare o autorizare un inventario, un balance, unacuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientesnformes, actas o memorias, falsos o incompletos o in-ormare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad,

sobre hechos importantes para apreciar la situacióneconómica de la empresa, cualquiera que hubiere sido elpropósito perseguido al verificarlo”. Tampoco es el casopuntual del art. 178 del Cód. Penal que dice: “Cuando serate de quiebra de una sociedad comercial o de una per-

sona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abiertoel procedimiento de liquidación sin quiebra de un bancoo entidad financiera, todo director, síndico, administra-dor, miembro de comisión fiscalizadora o gerente de la

sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidadinanciera en liquidación sin quiebra, contador o tenedor

de libros de los mismos que hubieren cooperado en la

ejecución de los actos a los que se refieren los artículosanteriores (quiebra fraudulenta y culposa), será repri-mido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable ensu caso. Con la misma pena se sanciona al miembro delconsejo de administración o directivo, síndico, miembrode junta fiscalizadora o vigilancia, o gerente, cuando setrate de una sociedad cooperativa o mutual”.

(88) Si bien es notorio que el derecho administrativosancionador no está limitado por todas las garantías delderecho penal, y por ende tendría mayor eficacia sancio-nadora, predomina la idea pública y política inversa queconsidera mucho más fuerte la sanción penal, y con baseen eso postula una radical reestructuración de todos losprincipios generales del derecho penal.

(89) Para mayor ilustración al respecto, ver NOCE-REZ, Florencia P, “Las personas jurídicas en el Antepro- yecto de Código Penal. ¿Responsabilidad penal?, en Rev. Derecho Penal, Año III, n. 8, Infojus, ps.45 y ss.

(90) Cfr. BORINSKY, Mariano, “La culpabilidad de laempresa en el nuevo régimen penal tributario”, Revistade Derecho Penal , n. 4, Ed. Infojus, mayo 2013, p. 150 y ss., y el análisis que hace el autor respecto de la responsabili-dad penal de las personas jurídicas.

(91) Ver ABANTO VÁZQUEZ, Manuel A., “Respon-sabilidad Penal de los entes colectiv os: una revisión crí-tica de las soluciones penales”, en Revista de DerechoPenal 2014 - 1, “Derecho Penal de los negocios y de la em-

presa - II”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p.114.(92) Ver GRACIA MARTÍN, Luis, “Instrumentos de

imputación jurídico-penal en la criminal de empresa y

reforma penal”, en Rev. Actualidad Penal, Madrid 1993- 1, XVI, 213, cit . por TERRAGNI, Marco Antonio, “Deli-tos de Omisión y Posición de Garante en Derecho Penal”,Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p.357.

(93) Para una mayor ilustraci ón, ver ABANTO VÁS-QUEZ, Manuel A., ob. cit., ps.115 y ss.

(94) En realidad se trataría de un caso de dominio

de la voluntad, en términos de Roxin, el que puede asu-mir tres modalidades distintas: una por la ut ilizaciónde un agente no libre, otra por el servirse de quien estáinmerso en un error, y la tercera, cuando con el auxi-lio del poder superior de un aparato organizado quetiene a su disposición, domina e l curso del suceso. Aesto último se denomina “dominio por organización”,que consiste en la utilización por parte del hombrede atrás, de una maquinaria personal con cuya ayudapuede cometer sus crímenes sin tener que delegar surealización autónoma del ejecutor, pues se trata deuna organización que funciona automáticamente, enla que no importa la persona individual del ejecutor,que es fungible, dato que conoce el “hombre de atrás”, y que si no puede rea lizar su cometid o otro va a reem-plazarle, no resultando afectada la ejecución de l planglobal. En estos supuestos no faltan ni la responsabi-lidad ni la libertad del ejecutor material directo, queha de responder como culpable y de propia mano. Peroestas circunstancias son irrelevantes para el dominio

por parte del hombre de atrás, porque desde su visiónel agente no se presenta como una persona individual,sino como una figura anónima y sustituible. De esta

forma el “hombre de atrás” se convierte en el verdade-ro protagonista del hecho, en la figura central del suce-so, a pesar de su lejanía con el mismo. Precisamente,esto caracteriza e dominio de la organización: la pérdi-da de proximidad al hecho se compensa por la medidadel dominio organizativo, que va aumentando segúnse asciende en la escala jerárquica del aparato (cfr.

ROXIN, Claus, “Autoría y dominio del hecho en De-recho Penal”, trad. de la 7ª edición Alemana, MarcialPons, Madrid/Barcelona, 2000, ps. 149/162, y FARAL-DO CABANA, “Responsabilidad penal del dirigente enestructuras jerárquicas”, ps. 27 y ss. cit. por TERRAG-NI, Marco Antonio, ob. cit., ps. 371 y ss.

(95) Nos explica Terragni que Roxin pasa a afir-mar la existencia de dos grandes grupos de posicio-nes de garante: la asunción de una función de protec-ción, y el deber de control de fuentes de peligro. Elprimero es propio de cada relación de protección eldeber de apartar peligro para los protegidos, comosería el caso de los padres con los hijos o los médi-cos con sus pacientes. El segundo se basa en el ra-zonamiento según el cual la creación de riesgos traeconsigo el deber de evitar consecuencias dañosas quecon ella podría derivarse. Quien genera un peligro esresponsable de sus consecuencias (ver TERRAGNI,Marco Antonio, “Delitos de Omisión y Posición de Ga-rante en Derecho Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, San-

ta Fe, 2011, ps. 46/48).(96) Ver TERRAGNI, Marco Antonio, ob. cit., ps. 354

y ss.

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 7

Schuneman (97) que sólo cuando exista undominio de la fuente de riesgo y la posibilidadde evitar el resultado existirá responsabili-dad acudiendo a las reglas de la imputaciónobjetiva.

Finalmente, una tercera posición se

abre paso dogmáticamente tratando desubsumir la criminalidad empresarial enaquellos tipos penales referidos a “crimi-nalidad organizada”. Como bien se dijo,sea como fuere, en estos casos no res-ponde el ente colectivo por sí mismo; lamputación penal de la conducta típica y

su sanción penal siguen siendo individua-es. Y si bien se han incrementado los es-

fuerzos internacionales por crear un tipoespecífico de “criminalidad organizada”,debe tenerse extremo cuidado en no flexi-bili zar l as ga rantí as penales y consti tucio-nales, y no instituir un delito plagado devagu edade s e imprecisiones que vulnerepostulados esenciales del derecho del queno debemos apartarnos so pretexto del cre-cimiento delictual en la órbita empresarialeconómica.

Desde otra óptica, y con un criterio másflexible a estas posiciones, Jakobs (98) ex-plica que en los delitos de infracción dedeber rigen: a) La responsabilidad por or-ganización, y b) La responsabilidad institu-cional, como fundamento de la imputación.Se trata de pensamientos sistémicos fun-cionalistas provenientes de la sociología,que hacen prevalecer el cumplimiento deun rol especial dentro de la sociedad comoparámetro de la evaluación de los compor-tamientos.

Para Jakobs, los delitos que son productode una organización dañosa se llaman delitosde dominio. Se pretende que una persona,como portadora de un rol que administra suámbito de organización se comporte de de-terminada manera, y en caso de administra-

ción defectuosa debe responder.Por otro lado, agrega que toda persona

vive en un mundo socialmente configurado,o que le da un estatus especial vinculado a

reglas previamente dadas. La relación entreel autor y el bien no es sólo no lesionar, sinoque la violación de las obligaciones derivadasde ese status espacial dará lugar a los delitosde infracción de deber.

Para él, las relaciones negativas (deberen virtud de responsabilidad por organiza-ción) son sumadas a las positivas (deberesen virtud de responsabilidad institucional),y ambas son las que fundamentan especial-mente la imputación penal por infracciónde deber. Deberes especiales derivados dea relación paterno-filial y de funciones es-

tatales (99).

Ahora bien, debemos tener en claro funda-mentalmente, que una cosa es la responsabi-idad civil y otra muy diferente, la responsa-

bilidad penal.

El derecho civil tiende a reparar económi-camente perjuicios causados, mientras que el

penal a determinar si una persona es autorde un delito, y en su caso, su castigo. Es porello que al derecho penal no le interesan lasrelaciones de subordinación, excepto paradeterminados casos específicos (trata de per-sonas, abuso sexual, etc.)

Si principal y dependiente actúan con dolo y realizasen idénticos actos ejecutivos seríancoautores, y si la intervención de uno fuereprincipal y el del otro accesoria, habrá un

caso de autoría y de complicidad.

El problema está cuando el subordinadoactúa dolosamente y el principal desconocela realización del hecho.

Si se imputase al principal, sería una deci-sión ilegal e inconstitucional.

En estos supuestos, como acertadamenteseñala Marco Terragni, hay que recurrir alas reglas de la imputación objetiva:

a) La primera es que se haya incrementadoel riesgo más allá de lo permitido.

b) La segunda es que el resultado sea elproducto de ese riesgo provocado.

Para que una persona pueda ser conside-rada autor de un delito ésta tiene que consti-tuir su obra, lo que significa que posea el do-minio del hecho. Ese señorío es igual a poderfáctico más orientación intelectual.

En consecuencia: 1) Si el dominio del hecholo tiene el subordinado y no el principal, el subordinado será el autor 2) Si ambos realizanconductas que aisladamente consideradashubiesen concretado el efecto al que se re-fiere la ley, ambos serán coautores y 3) Si laconducta del principal es la causa decisiva yeficiente del resultado, éste será el autor y noel dependiente.

Solamente podría ser castigado el prin-cipal por el mero deber de vigilar si exis-tiese en nuestro derecho una disposiciónanáloga al art. 130 de la ley alemana sobre

contravenciones, es decir, cuando el titu-lar de la empresa haya omitido dolosa oimprudentemente las medidas de controlnecesaria para impedir la infracción, quepodría evitar aplicando dicha medidas decontrol (100).

La legislación argentina carece de unacláusula de equivalencia en la parte gene-ral que permita extender al empresario laresponsabilidad por los hechos de los de-pendientes. Aun así no se solucionaría losproblemas constitucionales que presentala responsabilidad por omisión impropiafrente a la garantía de legalidad y lex stric-ta.

Una solución atendible sería incluirdentro de la parte especial un título sobredelitos socioeconómicos que permita fun-

dar la posición de garante del empresariopor hechos delictivos de tal naturalezacometidos en el seno de la empresa porsus dependientes. Esta responsabilidadsólo podría derivar del deber de mante-ner bajo control determinadas fuentes depeligro cuando el resultado lesivo por elhecho del subordinado esté ligado al giro

propio de la actividad económica y delproceso productivo de la empresa (101).Por supuesto, todo ello con exencionesdadas por las medidas de dirección espe-cíficas para el giro normal de la empresa.A tales fines se deberían contemplar lascompetencias residuales del empresariodelegante.

Para ello es necesario determinar el ámbi-to de competencias de cada uno de los sujetos

intervinientes y el posible incumplimiento desus deberes, ya que el solo hecho de ocuparun cargo de jerarquía en la estructura em-presarial no hace que automáticamente seaculpable.

VI. Conclusión

1. El Derecho Mercantil y el Penal, aménde atravesar por los avatares propios de suevolución o desarrollo, han debido enfrentar—sobre todo en las últimas décadas— tantoel crecimiento exponencial del delito cometi-do a través o por medio de sociedades mer-cantiles, como la sofisticación exhibida por elwhite collar crime. A eso ha venido a sumár-sele, en los tiempos que corren, la transna-cionalización de la delincuencia y la aparicióndel Estado como sujeto víctima de maniobrasdepredatorias cometidas con la intermedia-ción de sujetos colectivos y holdings con sedeen países ignotos;

2. En el ámbito del Derecho Mercantil, ypese al excesivo conservadurismo exhibidoen un primer momento por nuestros tribuna-les, se ha ido imponiendo —cierto que muypaulatinamente— la agudización de criteriosque, con el empleo del herramental jurídicoque poseemos (leyes 19.550, 24.522 y un vastoetc.), y aun forzando su interpretación, hantenido por norte evitar la impunidad y quese sigan produciendo graves daños comuni-tarios.

3. En líneas generales puede decirse que elprincipio es que la persona jurídica no puedecometer delitos. La estructura del sistemapenal actual no está preparada para sancio-

nar penalmente a las personas jurídicas. Sinembargo, existe un creciente incremento entodo el mundo para la imposición de sancio-nes punitivas a las personas jurídicas ante elavance de lo que se denomina “criminalidadempresarial”.

Se trata de implementar nuevas catego-rías jurídicas que posibiliten dicha sanción.La lucha se encuentra entre quienes estána favor de su sanción punitiva penal, y quie-nes bregan sólo por la imposición de san-ciones administrativas. Y, en lo que hace anuestro nuevo Código Penal, el mismo ad-mite la responsabilidad sin distinguir si espunitiva o administrativa, restringida sólopara aquellos delitos previstos especial-mente, que son notoriamente ampliados.Se contemplan variadas excepciones paraello.

4. Somos conscientes de la existencia de vacíos de punibilidad derivados de actua-ción de empresas en la comisión de varia-dos delitos, especialmente en el marco delos delitos económicos. No obstante ello, ypese al incremento delictivo comprobadoen la órbita de la llamada “criminalidad de

empresa”, debemos ser extremadamentecuidadosos de no convertir a la corporaciónen un nuevo “enemigo” del derecho, a tra- vés del cual se permita la relajación de lasgarantías constitucionales y procesales queprotegen a cualquier ciudadano (102). Ello,sin desconocer que la tendencia se inclinacada vez más por la responsabilidad penalde las empresas, como medida de políticacriminal encaminada a lograr mayor efica-cia en la persecución de los delitos de crimi-

nalidad económica.

5. A nuestro juicio no puede soslayarseel hecho fundante del derecho penal basa-do inexorablemente en conducta humanacomo presupuesto de un hecho delictivo(nullum crimen sine conducta), por lo que ala luz de este postulado esencial y elementalno sería posible aplicar sanciones penales alas corporaciones o empresas, sin perjuiciode la atribución de culpabilidad a quienesefectivamente han intervenido en el hechopunible, y a la aplicación de sanciones decarácter administrativo y/o civiles a la cor-poración o sociedad en la medida en que sehaya actuado en su nombre y representa-ción, y no se haya establecido un esquemaorganizativo tendiente a impedir su perpe-tración.

6. Por lo demás, la responsabilidad indivi-dual del directivo o empresario debería serestrictamente valorada a través de las reglasde imputación dominantes, esto es, median-te los criterios de incremento del riesgo, eldominio del suceso, que se compruebe quehaya actuado con dolo o culpa, y que el re-sultado configure la concreción del peligropor él mismo o su empresa, introducido enel mundo fáctico de los acontecimientos quegeneran dichas consecuencias.

Sólo así podrán salvaguardarse los postu-lados esenciales de un derecho penal respe-tuoso de un estado democrático de derecho.

En el sentido indicado, esta vez desde laperspectiva del derecho mercantil, el agravamiento de l os parámetros de juzgamiento

de directores y “controlantes” de socieda-des a través de lo que Ricardo Lorenzettiha llamado “el cambio de paradigmas”, y laentronización de algunos de éstos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación nopuede ser vista sino con beneplácito, al igualque las modificaciones penales destinadasa que no quede impune la criminalidad em-presaria.

Probablemente, porque —como diría elpoeta— “No ha de ser para mal de ninguno,sino para bien de todos”.l

Cita on line: AR/DOC/2760/2015

MÁS INFORMACIÓN

Cúneo Libarona, Mariano, “Responsabilidad pe-

nal de las personas jurídicas LA LEY, 2014-F, 723.Lascano, Carlos, “Los delitos socioeconómicos yla responsabilidad del empresario por su posición degarante”, DPyC 2014 (abril), 3.Montoya, J. Gustavo, “Responsabilidad penal derepresentantes de empresas”, DPyC 2012 (noviem-bre), 197.

(97) SCHÚNEMANN, Bernd, “Cuestiones básicas dedogmática jurídico-penal y de política criminal acercade la criminalidad de empresa”, en ADPCP, XLI, 1988,p.529 y ss., cit. por TERRAGNI, Marco A., ob. cit., p. 358.

(98) Cfr. JAKOBS, Gunter, “Derecho Penal. Partegeneral. Fundamentos y teoría de la imputa ción penal”,rad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano

González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, cit. por

TERRAGNI, Marco Antonio, ob. cit., ps. 52/53.(99) Ver el análisis del tema en TERRAGNI, Marco

Antonio, ob. cit., ps.51 y ss.

(100) Para mayor ilustración ver en este punto a quienseguimos en sus conclusiones: TERRAGNI, Marco An-tonio, ob. cit., ps. 361 y ss., Capítulo 2. Reglas para la Im-putación. El autor nos brinda un acabado y acertadopanorama y conclusiones acercas de este ámbito de im-putación cuando concurren aislada o conjuntamente elhecho del empresario y el hecho del dependiente.

(101) El Profesor Marco Antonio Terragni cita en este

punto a Roxin a quien le da razón cuando reprocha aquienes estiman procedente extender al ámbito de losdelitos empresariales la tesis de los aparatos organiza-

dos de poder, diciendo que casi da la impresión de queha de hacerse responder como autor mediato al empre-sario por todo lo que ocurre en su empresa aun cuandoello sólo esté abarcado por su saber y voluntad de unaforma muy genérica, y que aquellos sólo pretender re-solver problemas probatorios (cfr. TERRAGNI, MarcoAntonio, ob. cit., p.374, cita n. 548).

(102) Entendido el concepto de “enemigo” como aquel

construido sobre un derecho penal del enemigo en tér-minos de Jakobs, que pasa a ser el sujeto que siendo es-pecialmente peligroso no debe ser tratado como persona

en derecho, y al que, por manifestar una actitud de espe-cial rebelión contra la norma, el ordenamiento jurídicolo trata como un foco de peligro que se ha de combatirmediante medios más eficaces de aseguramiento paramantener la confianza de los ciudadanos en el sistema y la vigencia efectiva de la norma (ver POLAINO ORTS,Miguel, “Derecho Penal del enemigo”, Revisión de Mi-guel Polaino Navarrete, Ed. Mediterránea, Córdoba,

2006, p.83).

{ NOTAS }





JURISPRUDENCIA

Contrato de trabajoDespido decidido el mismo día en que latrabajadora es operada. Remuneración.Bonos. Acuerdos de aumento salarial.

Véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: La trabajadora apeló la sen-tencia del a quo que rechazó su pedidode reconocimiento de las remuneracionescorrespondientes al período de recupe-ración de la intervención quirúrgica a laque fue sometida. La demandada se que- jó, por la c onde na al pago de d ifer enci assalariales y por la base de cálculo utiliza-da en la cual incluyó rubros no remunera-

tivos. La Cámara confirmó la sentenciaapelada.

1. - Si bien la trabajadora fue intervenida qui-rúrgicamente el mismo día que recibió eltelegrama de despido, no pueden recono-cérsele las remuneraciones correspon-

dientes al período de recuperación, dadoque no dio cumplimiento a la comunica-ción prevista en el art. 209 de la LCT, entanto no existen elementos que demues-tren que haya comunicado dicha inter- vención a la demandada.

2. - Los bonos que la empleadora otorgaba asus empleados que consistían en una sumafija que mensualmente los dependientesrecibían en sus recibos de haberes y que,

obviamente, podían utilizar en la comprade productos de la empresa, funcionan-do como un descuento del precio a pagar,no significan una mejora en el ingreso deaquéllos, en la medida que no sustituyeun gasto que el trabajador debiera rea-lizar con su sueldo y por ello el beneficio

en cuestión se encuentra alcanzado por loprevisto en el art. 103 bis de la LCT.

3. - Si se pactan aumentos de salarios en fun-ción del trabajo prestado no pueden asig-nárseles carácter no remuneratorio, porcontrariar lo previsto en el art. 103 de laLCT que determina que es remuneraciónlo que percibe el trabajador por el hechode la prestación de servicios a favor delempleador, ello sin perjuicio que el acuer-

do haya sido homologado por el Ministe-rio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dis-puesto por el art. 9º de la LCT el ordende prelación normativo (art. 31, CN), encaso de duda en la aplicación de normaslegales o convencionales preponderará lamás favorable al trabajador.

118.721 — CNTrab., sala VIII, 27/05/2015. -Hernández Lago, María Isabel c. Coto C.I.C.S.A. s/ despido.

Cita on line: AR/JUR/24452/2015

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o enProview]

NOTA A FALLO

Los aumentos “no remunerativos” enla negociación colectivaSUMARIO: I. Introducción. — II. El fallo en comentario y sus argumentos. Crítica. — III. La posición de las Salas de l a CNAT. — IV. Los problemasplanteados. — V. Conclusión.

Alejandro González Rossi

. Introducción

En este trabajo se comentará lo relativoal otorgamiento de carácter remunerativoa aumentos otorgados en el marco de acuer-

dos colectivos entre empleadores y gremios,homologados asimismo por el Ministerio deTrabajo.

Asimismo se efectuará una consideraciónde las decisiones jurisprudenciales de laCámara Nacional del Trabajo en el tema encuestión, señalando los problemas y conclu-siones.

I. El fallo en comentario y sus argumentos. Crí-tica.

La sentencia define que los aumentos pac-tados en el marco de negociaciones gremia-es como “no remunerativos” en realidad de-

ben ser considerados salario a todos sus efec-tos, recurriendo para ello a tres argumentosprincipales: i) que los generales términos delart. 103 de la LCT, se imponen en todo caso

de sumas otorgadas a los trabajadores por sutrabajo; ii) que el hecho de que el Ministeriode Trabajo homologue dichos acuerdos con-trovierte el orden de prelación normativo,remitiendo al caso de duda en aplicación denormas y duda en interpretación del art. 9ºde la LCT —norma más favorable— y tam-bién citando al art. 31 de la CN; iii) la aplica-ción de la doctrina de la Corte derivada de“Díaz c. Cervecería Quilmes” (1).

Es preciso recordar que en el fallo mencio-nado como antecedente del máximo Tribu-

nal, justamente se revocó una sentencia dela Sala VIII en cuanto al tema en asunto, demodo que en el caso la Sala estaría cambian-do su posición en cuanto a los aumentos por vía convencional y el carácter no remunera-

tivo otorgado a los mismos.En cuanto a los argumentos, nos parecen

que no serían los correctos.

Es cierto que los términos del art. 103 dela LCT son sumamente generales, máxime sise parte de definiciones como la de Justo Ló-pez que considera al salario como la “ventaja patrimonial que se recibe como contraprestacióndel trabajo subordinado” (2), justificándoseello en que la contraprestación básica a todotrabajo brindado en relación de dependenciatiene como consecuencia la percepción delsalario.

A ello puede agregarse la denominada pre-sunción de salario, a la que aludía Mario L.Deveali (3) señalando que la característica deonerosidad del contrato de trabajo no sola-

mente se refiere al trabajador, sino tambiénal empleador. En otras palabras, se presumeque el trabajador no presta servicios gratui-tamente, y a simili que el empleador no abo-na prestaciones gratuitamente. Ahora bien,es preciso destacar que esto no es obstativode prueba contraria, dado que en definitivase trataría de una presunción iuris tantum, yque el principio cedería ante la demostraciónde pago por otro título, o que hubo animusdonandi , pudiéndose recurrir a ejemplos decontratos de arrendamiento de cosas, mu-tuos, regalos valiosos por casamiento del

empleado, asistencia de este último en la en-fermedad del empleador fuera del horario detrabajo, etc.

Lo que parece como falta en la sentenciaes la determinación de cuándo esos térmi-nos generales del art. 103 de la LCT dejan deserlo y, por ende, cuándo no hay salario ante

montos otorgados por el empleador en casosconcretos, o en todo caso determinar por quéen el asunto en cuestión los montos afectadosa decisión judicial se encuentran alcanzadospor la normativa referida al salario en Argen-tina.

Asimismo, la sentencia menciona que elhecho de que el Ministerio de Trabajo ho-mologue dichos acuerdos controvierte elorden de prelación normativo, remitiendoen caso de duda en la aplicación de normaso en la interpretación del art. 9º de la LCT—norma más favorable— y también citan-do al art. 31 de la CN. Pareciera que ello noes así por lo menos en cuanto al problemaen cuestión.

Efectivamente, no se encuentra quehaya dos normas válidas en conflicto,

dado que en realidad lo que hay es en todocaso un acuerdo convencional con homo-logación del Ministerio de Trabajo en elcual se estaría determinando que unassumas no tendrían el carácter de remune-ración, y como tales no llevaría aportes ycontribuciones. Esto último es claramen-te competencia del Poder Legislativo, encuanto a la determinación de obligacionesimpositivas a ciertos hechos, en el caso elsalario, y de ninguna manera una normaconvencional privada, aun con la anuenciadel Poder Ejecutivo, puede atribuirse lapotestad cedida al Congreso de la Nación,sin que hubiera ni siquiera una delegacióndel mismo.

No hay en realidad un conflicto de “nor-mas”, ni siquiera duda en la interpretaciónde ellas, lo que hay es por un lado una can-

tidad de normas, como el art. 103 de la LCT,las normas impositivas que rigen el salario,convenios internacionales ratificados por

el Estado Argentino, etc., y por el otro unacto voluntario sin competencia alguna enla materia. Corresponde lisa y llanamentedeterminar en todo caso la inconstitucio-nalidad del accionar —acuerdo convencio-nal— y de la homologación del PE atacada, y no considerar que existen normas cuyacolisión amerite una precedencia de unasobre otra, ni de reglas que merezcan sunulidad o excepción. En otras palabras, noexiste una norma de acuerdo convencionalo acto administrativo válido al que en reali-

dad haya que someter a reglas de excepcióno precedencia, sino que hay simplementeexisten actos, lisa y llanamente inconstitu-cionales.

Ya la propia Corte se había pronunciadoen tema similar in re “Della Blanca”

(4), sos-teniendo la carencia de facultades del Po-der Ejecutivo para fijar el carácter remu-neratorio o no de prestaciones dadas por elempleador en el marco de un contrato detrabajo, es decir para definir qué es o quéno es salario.

Finalmente, el tercer argumento referi-do al fallo precedente de la Corte “Díazc. Cervecería Quilmes” ya mencionado,la apelación a la autoridad es precisorealizarla demostrando en todo caso elparalelo y la similitud con el fallo al cual

el antecedente se aplica. En este caso, an-teriormente hemos realizado alguna crí-tica a los lineamientos de la Corte en lacuestión, aun cuando tenemos que agre-gar que los apodícticos términos de losdecisorios de nuestro máximo Tribunalen cuanto al tema en estudio no parecendejar mucho margen de apreciación equi-tativa de parte de los jueces de Tribuna-les inferiores (5).

Tales son los términos del fallo en comen-tario, el que en realidad no es más que unaexposición concreta de la Justicia del Traba- jo Nacional en el tópico, como se verá a con-tinuación.

III. La posición de las Salas de la CNAT

El derrotero de la jurisprudencia de se-

gunda instancia de la Cámara Nacional del

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) DT, 2013 (agosto), 1874.(2) Tratado de Derecho del Trabajo, Dirección Mario

L. Deveali, t. II, Ed. LaLey, 1964, Buenos Aires, p.331.(3) DT, t. VI (1949), p.172.(4) “Della Blanca Luis c. Industrias Metalúrgicas Pes-

carmona S.A.”, del 24/11/98, Fallos: 321:3123.(5) Ya hemos tratado el tema en un artículo de nues-

tra autoría “La Corte Suprema de Justicia de la Nación

y los conceptos ‘no remunerativos’ en su reciente inter-pretación”, DT, 2014 (abril, 866).

{ NOTAS }




VIENE DE PÁGINA 9

Trabajo ha sido finalmente el de consideraros aumentos convencionales no remunera-

tivos como salario a todos sus efectos, sien-do algunos decisorios inclusive dictados conanterioridad al fallo de la Corte in re “Díaz c.Cervecería Quilmes”, ya citado.

En este sentido al fallo de la Sala VIII en

comentario, debe agregarse los siguientesdecisorios:

Sala I de la CNAT, “Damiani, Julio Os-car c. Seguridad Argentina S.A. y otro s/despido, 5/2/15, señalando que: “...corres-ponde confirmar la inclusión de lo abona-do en concepto de “Cif. No rem. obl. CCT”dispuesta convencionalmente, al revestir lamisma carácter salarial. No existe elemen-to fáctico ni jurídico alguno que fundamen-te o justifique la atribución del carácter “noremuneratorio” a tales rubros. Si bien escierto que no se puede desconocer en modoalguno la licitud de acuerdos homologadospor la autoridad administrativa en el marcode las leyes 14.250 (t. o. 2004), 20.744, susmodificatorias y ley 25.877, no es menoscierto que ello es así en la medida que losbeneficios que allí se establezcan no violenel orden público laboral y se proyecten a to-das las instancias contractuales, ello es, alnacimiento, desarrollo y en la extinción delcontrato de trabajo; razones por la cualesestimo correcta su inclusión tal como hasido decidida en la instancia anterior (con-forme el criterio sustentado a partir de loscasos CSJN, “Díaz Paulo Vicente c. Cerve-cería y Maltería Quilmes SA” (D.485 XLIV)del 04/06/13, y “Pérez Aníbal Raúl c. DiscoSA” del 01/09/09 (Fallos: 332:2043).”

Sala II de la CNAT, “Pinedo Saboya Sher-man c. Karen Zhamagortsyan s/ despido”,del 22/10/14”: “...En tal contexto fáctico re-sulta claro que tales conceptos que la de-mandada pagaba mensualmente al traba-ador representaba una evidente ganancia

o ventaja patrimonial, sin que la accionada

hubiese invocado que los rubros en cuestiónrespondan a causas distintas que surjan dea ley. No puede argumentarse que se trata

de beneficios distintos con sustento en su di-ferente denominación, puesto que la natura-eza jurídica de una institución debe ser de-

finida, fundamentalmente por los elementosque la constituyen, con independencia delnombre que el legislador, o, particulares leatribuyen (CSJN, ‘Pérez Aníbal Raúl c. Dis-co S.A.’, del 1/9/09), ...más recientemente, elMáximo Tribunal reafirmó este fundamentoen los autos ‘Díaz Paulo Vicente c. Cervece-ría y Maltería Quilmes S.A.’ al declarar la in-validez de la cláusula convencional median-te la cual se pactó el ‘anticipo acta acuerdonoviembre 2005” del CCT 152/91 que desco-nocía la naturaleza salarial de dichas pres-taciones...’”.

Sala III de la CNAT “Noguera, PatriciaMónica y otros c. Telefónica de ArgentinaS.A. s/diferencias de salarios”, del 28/2/13:“Con independencia de lo expresado limi-narmente en este voto, señalo que de todosmodos, no cabe duda alguna, que tanto lassumas denominadas como ‘no remunerati-vas’, así como las abonadas ‘por única vez’,ntegraron la remuneración de los trabaja-

dores y, en consecuencia, significaron unaumento en los salarios de aquéllos. En loque respecta a las sumas que se denomina-ron ‘no remunerativas’, vale recordar que laCorte Suprema de Justicia de la Nación, alresolver la causa ‘González, Martín Nicolás

c. Polimat SA’, declaró la inconstituciona-lidad de los decretos que calificaron como‘asignaciones no remunerativas de carácteralimentario’ a las prestaciones dinerariasque establecían en favor de los trabajado-res (ver CSJN G. 125 XLII), en un criterioque comparto... En lo que aquí interesa, elConvenio Nº 95 adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del artículo 103de la ley de contrato de trabajo en cuantodefine al ‘salario’ como ‘...la remuneración o

ganancia, sea cual fuere su denominación ométodo de cálculo, siempre que pueda eva-luarse en efectivo, fijada por acuerdo o porlegislación nacional, y debida por un em-pleador a un trabajador en virtud de un con-trato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o debaefectuar o por servicios que haya prestado odeba prestar’ (art. 1º). Desde dicha perspec-tiva, comparto la decisión dada por la CorteSuprema, en cuanto declaró la inconstitu-cionalidad de los distintos decretos que lerestaron naturaleza salarial a los aumentosque recibieron los trabajadores en los dife-rentes períodos que aquéllos comprendían,pues, como dije, integraron el salario de losmismos.”

Sala IV de la CNAT “Jonch, Ricardo Raúl yotros c. Telefónica de Argentina S.A. s/ dife-rencias de salarios”, del 31/5/12: “Apela la de-mandada que se haya declarado la invalidezde las cláusulas colectivas que establecieronla entrega de asignaciones no remunerativas.... Considero que no le asiste razón... nopuede soslayarse que, en definitiva, lo que seestá cuestionando es el alcance de lo expues-to en un acta que integra el convenio colectivo, fuente de derecho del trabajo. Por ello, loque corresponde es realizar un cotejo entrelo establecido en el acuerdo colectivo y lo dis-puesto por el art. 103 de la LCT: Repárese enque tanto el art. 8º de la LCT como el art. 7ºde la ley 14.250 establecen, en definitiva, quelas disposiciones de los convenios colectivosdeberán ajustarse a las normas legales querigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas convencionalesresultaran más favorables a los trabajadores.

De no ser así, resulta ineficaz la autonomíacolectiva...”

Sala V de la CNAT, “Brinville, EstebanAlberto c. Next Latinoamérica S.A. y otros/ despido”, del 27/3/15, decidiendo que: “Ensu recurso, la parte actora también cuestio-na la base remuneratoria porque allí no seincluyeron los rubros adicionales denomina-dos ‘no remunerativos’, por considerar quedeben ser incorporados a dicha base por suindudable carácter salarial. En dichos tér-minos, resulta admisible el planteo dirigidoa reconocer el carácter remuneratorio delos rubros ‘no remunerativos’ e incluirlos dela base de cálculo indemnizatorio. En lo ati-nente a estas sumas, la cuestión encuentrasolución en la aplicación de la doctrina queemana del fallo de la Corte Suprema de Jus-ticia en el caso ‘Pérez, Aníbal c. Disco S.A.’

del 1/9/2009 —en el cual se analizó puntual-mente el tópico de los vales alimentarios y elart. 103 bis, inc. c), de la LCT—, la sentada en‘González, Martín Nicolás c. Polimat S.A.’ yen el caso ‘Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.’ del 4/6/2013, cuyosfundamentos comparto y doy por reproduci-dos en homenaje a la brevedad”.

Sala VI de la CNAT, “Maroneo, Patricioc. Indequino S.R.L. y otros s/ despido”, del9/2/15: “Asimismo, la actora cuestiona la base de cálculo considerada por el a quo a finde calcular los rubros indemnizatorios, porcuanto sostiene, como lo señalara al inicio,

que la misma debió incluir los adicionales deconvenio y en este aspecto también adviertoque le asiste razón. En efecto, considerandoque dichas sumas refieren indefectiblementea prestaciones —dinerarias— debidas por elempleador a los trabajadores y derivadas desu trabajo subordinado, no encuentro razo-nes que me permitan concluir que las mis-mas no constituyen remuneración en los tér-minos del art. 103 de la LCT, siguiendo el cri-terio sentado por el Máximo Tribunal en los

autos ‘Pérez, Aníbal c. Disco S.A.’ (sentenciadel 1/09/09), ratificado en ‘González c. Poli-mat y otro’ (sentencia del 19/05/10), resultainadmisible que caiga fuera del alcance de lasdenominaciones ‘salario’ o ‘remuneración’ ...En ese sentido, si bien el criterio sentado fueexpuesto con relación a la entrega de valesalimentarios y de las sumas otorgadas enconcepto de asignaciones no remunerativas através de decretos del PEN, entiendo que elmismo resulta de aplicación al caso, toda vezque estamos frente a una obligación de hacerentrega de sumas de dinero, al que se le haasignado el rótulo de ‘no remunerativa’ me-diante un Convenio Colectivo”.

Sala VII de la CNAT, “M. C., M. E. c. Mar-sans Internacional Argentina S.A. y otros s/despido, del 24/02/14: “Con relación a la basesalarial adoptada en la anterior instancia, que viene apelada por la demandada, entiendoque no existe ningún motivo para sostener elcarácter no remuneratorio de las sumas pre- vistas por los distintos acuerdos colectivosque refiere la recurrente. Luego estimo quedichos acuerdos salariales sólo se llevaron acabo a los efectos de otorgar beneficios sala-riales disimulados bajo el carácter de ‘no re-munerativos’. No existe ninguna razón paraconsiderar que lo abonado no constituye unacontraprestación pagada como consecuenciadel contrato de trabajo y, si de la voluntad co-lectiva emana la interpretación contraria, talobrar colisiona contra la definición de ‘sala-rio’ establecida en el Convenio Internacionaldel Trabajo Nro. 95 (ratificado por ley 11.594)cuya jerarquía supera en grado al marco dela autonomía colectiva (art. 75, inc. 22, párr. 1de la Norma Fundamental).”

Sala IX de la CNAT, “Romano, GriseldaAlejandra y otros c. Telefónica de ArgentinaS.A. s/ diferencias de salarios”, del 30/6/14:“Resulta inaceptable sostener que por impe-rio de un acuerdo sindical pueda atribuirsecarácter no retributivo al pago de sumas dedinero en beneficio de los dependientes, yaque la directiva del art. 103 de la LCT tienecarácter de indisponible y esto no puede sermodificado por la posterior homologaciónemitida por el Poder Ejecutivo —como pa-rece sostener la demandada— que no puedepurgar un acto viciado, puesto que los convenios colectivos de trabajo sólo resultanoperativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden pú- blico laboral. Por todo ello y dado que no se verifica en el caso ningún elemento que per-mita tener por demostrado que el pago de las

sumas acordadas en concepto de ‘asignacio-nes no remunerativas’ no obedeció a una con-traprestación a cambio del desempeño de lalabor de cada uno de los trabajadores depen-dientes aquí demandantes, no cabe sino con-cluir, que aquéllas debieron ser consideradasparte de la remuneración a todos los fineslegales, cobrando viabilidad de este modo, lapretensión articulada al inicio y que ha mere-cido favorable acogida en la instancia de gra-do, motivando los agravios de la accionada,que sugiero desestimar.”

Sala X de la CNAT, “Brunetti Luis Alberto y otros c. Telecom Argentina S.A. s/diferen-cias de salarios”, del 31/8/11: “Lo mismo ocu-rre, y con mayor razón, con las sumas abo-nadas como asignación no remunerativa endinero en efectivo, acordadas mediante Ac-tas obrantes a fs. 113/132, porque no obedecen

a ningún otro concepto diferente al previstopor el art. 103 de la LCT (t. o.), o sea, la con-traprestación que debe percibir el trabajador

como consecuencia del contrato de trabajo, ycuya naturaleza (salarial), no responde a la voluntad de las partes signatarias de un convenio colectivo, sino que finca en una expre-sa directiva legal, como lo es el mencionadoart. 103. Cabe concluir que las sumas que hansido otorgadas al trabajador, respetando unapauta de normalidad y habitualidad, comoconsecuencia del desempeño laboral de esteúltimo, deben entenderse pagos efectuadosen concepto de remuneración.”

La posición de las diferentes Salas de laCNAT es monolítica en el punto, y puede ha- blarse congruentemente de unanimidad de laopinión de los jueces en el sentido de conside-rar a los aumentos pactados en el marco denegociaciones colectivas como no remunera-tivos como salario a todos sus efectos.

IV. Los problemas planteados

Los aumentos no remunerativos pacta-dos en el marco de acuerdos convencionalesparecen implicar en realidad legislar sobremateria del congreso por parte del poder eje-cutivo en el mejor de los casos —acto homo-logatorio del Ministerio de Trabajo— y de lasupuesta voluntad de las partes —acuerdosen el marco de negociación gremial— en lapeor de las situaciones jurídicamente plan-teadas.

El problema que surge es claro, y se pue-de inclusive preguntar por qué si la voluntadcolectiva aunada a la decisión del Ejecutivo,pueden decidir el carácter no remunerativode prestaciones otorgadas por el emplea-dor en el marco del contrato de trabajo, nopodría incluso entenderse lo mismo en uncontrato individual de trabajo pactado entreempleador y trabajador directamente. No seadvierte por qué el marco colectivo o la deci-sión de uno de los poderes del Estado, en ma-teria en la que no tiene competencia, puedenmodificar la naturaleza de una prestación, yno podría en el mismo caso la voluntad individual de los contratantes laborales procederde igual manera.

A ello cabe agregar que estos acuerdosusualmente disponen que aun sobre las su-mas “no remunerativas” deben pagarseaportes de cuotas sindicales y de obra social,lo cual enrarece aún más la cuestión, al ha- blarse quizá de sumas parcialmente salaria-les a sus efectos, dejando por supuesto afuerade la discusión beneficios a los trabajadores,que no logran que se las considere salarioscon su consiguiente precarización (no se lascomputaría para aguinaldo, vacaciones, bo-nos, premios etc.), sino que también se dejafuera de toda consideración a la propia AFIP,al no tener la posibilidad de recaudar aportes y contribuciones.

Es evidente que los sindicatos prestan suconformidad a estos acuerdos en contraven-ción a sus principios de defensa de los trabajadores, quizá motivados en conceder algu-

na ventaja al empleador, y permitir cerraracuerdos, pero lo hacen considerando comono remunerativo lo que en realidad conformeinterpretación de la unanimidad de las Salasde la CNAT y la propia Corte consideran quelo es, y ello conlleva en nuestra opinión unproblema interno sindical de cumplimientocon los fines de su representación.

Por otro lado, el Ministerio de Trabajo ho-mologa estos acuerdos sin la facultad paraello, porque no puede legislar en materiaimpositiva previsional (6). En esto no se coin-cide con algunas opiniones de salvedad quepostularían que una reforma legislativa en talsentido sería posible, como por ejemplo quelegalmente se otorgue la facultad en el mar-co de una negociación colectiva de fijar comoremunerativo lo que no lo es, o que deleguefacultades en el Poder Ejecutivo para con-

siderar lo mismo, porque ello es totalmentecontrario a lo señalado en el art. 76 de la CNen cuanto a reglamentos delegados.

(6) Es preciso destacar que actualmente el Ministe-

rio de Trabajo cuando homologa acuerdos con sumasno remunerativos” se encuentra efectuando salvedades

respecto a las mismas, y que inclusive en algunos casos

de negociación gremial se encuentra planteando a los

actores gremiales la negativa del act o homologatorio deestos conceptos.

{ NOTAS }





Finalmente, los empleadores, que en prin-cipio podría decirse que tendrían alguna ven-taja, en realidad están llevando la peor parte,dado que efectivamente lo que está pasandoes que los acuerdos de este tipo implican asu-mir el riesgo de que los trabajadores com-prendidos y que reciben estas sumas “no re-munerativas”, tiene hoy ab initio una causalde despido indirecto firmemente aprobada

por la Justicia, que además aumentaría susindemnizaciones legales (7).

V. Conclusión

Conforme decisión de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, el Ministerio de Trabajo ca-rece totalmente de facultades para determinar elcarácter remunerativo o no de sumas otorgadas

por los empleadores a los trabajadores. En elmismo sentido las partes de la negociación gre-mial también carecen de potestad al respecto.

Las sumas no remunerativas otorgadas en elmarco de negociaciones colectivas son consi-deradas judicialmente en la Cámara Nacionaldel Trabajo en forma unánime como inaplica- bles en el marco del contrato de trabajo.

Esta solución de acuerdos convencionaleses totalmente efímera en el marco de las ne-gociaciones gremiales, e implica problemastanto para los trabajadores, como para lossindicatos y las empresas.

El riesgo y consecuente litigiosidad essumamente alto, e implica que las partesen la negociación gremial deben reversu postura en cuanto al otorgamiento desumas como las mencionadas con el ca-

rácter que se está dando a las mismas deexcluirlas de su naturaleza remunerato-ria.l


(7) En el sentido indicado, en un acto de clarividen-cia señalando el problema y planteando que el Ministeriode Trabajo no debería continuar homologando acuerdoscomo el tema en estudio, todo ello antes del decisoriode la Corte Suprema en “Díaz c. Cervecería Quilmes”,

puede verse el excelente trabajo de ROLÓN, Enrique,“El futuro de los conceptos no remunerativos pactadosa través de la negociación colectiva” DT, 2012 (octubre,2339). No se comparte sin embargo su consideración deque actos de “particulares” como serían los acuerdos

gremiales, ni de actos administrativos como sería la ho-mologación de acuerdos del Ministerio de Trabajo, noserían susceptibles de acciones de inconstitucionalidad,por lo menos no en el lato término de las mismas.

{ NOTAS }

CON LEGISLACIÓN Y DOCTRINA

JURISPRUDENCIA AGRUPADA

. Legislación aplicable

1. Ley 17.418, artículos 70 y 114.

I. Jurisprudencia

i) Principios generales

1. El hecho de conducir en estado de ebrie-dad —concepto, éste, que no se condice ne-cesariamente con el de la “mera ingestiónde alcohol”, la cual, si bien puede existir, nonecesariamente apareja embriaguez— cons-tituye una especie del género “culpa grave” yse erige, además, en una conducta ilícita y an-tijurídica, conforme surge de la ley nacional

de tránsito —art. 77, inc. m), ley 24.449—, asícomo de las leyes provinciales que gobiernana materia.

CNCom., sala A., Tierno, Carlos Alberto c.El Comercio Compañía de Seguros a PrimaFija S.A. s/ordinario, 18/02/2014.

2. La delimitación del riesgo cubierto através de la noción de la culpa grave y desu materialización objetiva a través de laconducción del rodado asegurado en es-tado de ebriedad, tiene por objeto mante-nerlo dentro de los parámetros normales,excluyendo de ese modo, las alteracionesdel comportamiento siniestral originadoen la falta de adopción de las mínimasdiligencias exigibles al asegurado en fun-ción de la naturaleza de la obligación y deas circunstancias de tiempo, persona y

ugar.

CNCom., sala A., Tierno, Carlos Alberto c.El Comercio Compañía de Seguros a PrimaFija S.A. s/ordinario, 18/02/2014.

3. Las causales del exoneración contempla-das en un contrato de seguro de responsabi-idad civil —en el caso, conducción en estado

de ebriedad— son oponibles al tercero dam-nificado ya que éste está subordinado a lasestipulaciones contenidas en el negocio delcual pretende aprovecharse, porque su de-recho constituye una excepción al principiode relatividad de los contratos al que alude elart. 1199 del Cód. Civil.

CNCiv., sala E, Mazzoni, Mariana Daniela c.Chaine, Carlos Antonio y otros, 20/05/2009,JA 2009-IV, 711, AR/JUR/15088/2009.

4. Estando acreditado que la alcoholemiadel asegurado provocó el accidente de tránsi-

to, la aseguradora está autorizada a declinarla garantía y oponer válidamente a todos lacláusula pactada de exclusión de cobertura,incluso a la víctima damnificada, puesto quedentro de los riesgos excluidos se encuentranaquéllos derivados de la culpa grave del ase-gurado.

CNCom., sala B, Salinas de Franco, Ade-la c. Corrales, Gustavo Alberto y otros,30/12/2008, DJ 03/06/2009, 1512, AR/JUR/23012/2008.

5. La alcoholemia del conductor de un ve-hículo no puede ser considerada asegurableporque se trata de una conducta reprochada

por la ley a tenor de lo dispuesto en el art. 502del Cód. Civil y en el art. 2° de la ley 17.418(Adla, XXVII-B, 1677).

CNCom., sala B, Salinas de Franco, Ade-la c. Corrales, Gustavo Alberto y otros,30/12/2008, DJ 03/06/2009, 1512, AR/JUR/23012/2008.

ii) El pronunciamiento del asegurador

6. La exclusión de cobertura por alcohole-mia opuesta por la aseguradora debe admi-tirse aun cuando ese extremo no haya sidoinvocado en el plazo previsto por el art. 56 dela Ley de Seguros, pues extender el seguroa un supuesto expresamente excluido impli-caría cargar sobre aquélla un riesgo adicio-nal que no puede ser cubierto sin debilitar laecuación económica del negocio particular,

máxime cuando, al tratarse de una obligaciónque nunca asumió, su admisibilidad tambiénconfiguraría un enriquecimiento indebido delasegurado.

CS Tucumán, sala civil y penal, “CeviniLuis Ernesto c. Liderar Cía. Gral. de Segu-ros S.A., del 06/08/2014, DJ 03/12/2014, 46,RCyS 2015-II, 277, AR/JUR/44132/2014.

7. La exclusión de cobertura fundada enla negativa del asegurado a realizarse el test de alcoholemia es improcedente si el rechazodel siniestro comunicado por la aseguradorase hizo fuera de los plazos establecidos porel art. 56 de la ley 17.418, esto es, dentro delos treinta días de recibida la documentacióncomplementaria prevista en los párrafos 2º y3º del art. 46.

CNCiv., sala D, Romero, Arnaldo Damiánc. Tove, Julio y otros s/daños y perjuicios(acc.tran. c/les. o muerte), del 27/02/2014.

La exclusión de cobertura por

ebriedad en el contrato de seguro

8. Resulta tardío el rechazo de coberturapor ebriedad del asegurado que efectuó lacitada en garantía en una acción de daños,puesto que el plazo para declinarla comenzóa correr a partir de la denuncia del siniestro, y no se acreditó que el asegurador se hubie-ra anoticiado de que su asegurado se habíaprestado voluntariamente a la extracción deuna muestra de sangre, a efectos de practi-car un dosaje alcohólico, con posterioridad adicha denuncia.

CNCiv., sala E, Geromel, Omar Pedro y otros c. Sosa, José María y otros, del22/02/2010, RCyS 2010-VIII, 185, JA 2010-II,254, AR/JUR/1354/2010.

9. Es oponible al asegurado la cláusula deexclusión de cobertura en los casos de ebrie-dad del conductor aun fuera del plazo con-templado en el art. 56 de la LS, pero dentrode un período razonable de haberse produci-do la prueba en el proceso penal —en el caso,

se acreditó que el conductor conducía en es-tado de ebriedad al momento del siniestro—,pues se trata de una cláusula de exclusión delriesgo y no de caducidad, desde que de unmodo descriptivo indica, ab initio, un riesgono cubierto, colocándolo fuera del contrato.

SC Mendoza, sala I, Navarría, Gisela c.Sabatino Bustos, F., del 01/07/2008, LLGranCuyo 2008 (setiembre), 766, LA LEY 2009-A, 475 con nota de José Luis Correa, LLGranCuyo 2009 (marzo), 138 con nota de José LuisCorrea, AR/JUR/4524/2008.

10. La aseguradora citada en garantía nopuede pretender la exclusión de la cobertu-ra argumentando el dolo del asegurado en ladenuncia del siniestro por no mencionar suestado de ebriedad, pues debió pronunciar-se acerca del derecho de aquél dentro del

plazo de treinta días previsto por el art. 56de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), y noluego de transcurridos más de dos años delmomento en que se produjo el accidente,como lo hizo.

CNCiv., sala L, Szwarc, Mario c. Bombi-cino, José L., 24/04/2006, DJ 30/08/2006,1273, AR/JUR/2293/2006.

11. En los casos de ausencia o exclusión decobertura no rige el cómputo del plazo delart. 56 de la ley de seguros, por lo cual la omi-sión de la aseguradora de pronunciarse endicho plazo acerca del derecho del aseguradono importa la aceptación del siniestro —en elcaso, al momento del siniestro el aseguradoconducía en estado de ebriedad—, dado quepor el solo transcurso del plazo no puede im-ponerse a cargo de la compañía de seguros

un riesgo que nunca asumió, lo cual desnatu-ralizaría los términos del contrato y la equivalencia de las prestaciones.

CJ Catamarca, Salado, O. Aníbal yotra c. Saavedra, Rubén O. y otro, del06/10/2005, LLNOA 2006 (marzo), 156, AR/JUR/5267/2005.

iii) Casuística

a) Ebriedad del conductor no asegurado

12. Resulta improcedente la exclusión delseguro por la culpa grave del conductor queprotagonizó un accidente mientras conducíaen estado de ebriedad —en el caso, fallecióuna persona—, en tanto el asegurado noera quien conducía al momento del hecho ysólo es posible desligar a la aseguradora desu obligación de indemnidad si media doloo culpa del asegurado de acuerdo al art. 114de la ley 17.418 de Seguros, siendo abusivacualquier cláusula del contrato de seguro encontrario.

ST Jujuy, Lourdes, Valerio, María c. Be-

nítez, Nieves, del 01/06/2009, LLNOA 2009(setiembre), 725, LLNOA 2009 (diciembre), 1019 con nota de Miguel J. Leiva, AR/JUR/19434/2009.

b) El test de alcoholemia

13. En el marco de una acción de daños,procede la exclusión de cobertura opues-ta por la aseguradora citada en garantía en virtud de la negativa del asegurado a reali-zarse el test de alcoholemia al momento delsiniestro, pues ello fue previsto en una de lascláusulas del contrato de seguro, la cual noposee ninguna deficiencia en su redacción yno resulta abusiva, sino que se trata de unamera carga contractual, libremente conveni-da por las partes y a la que deben atenersecomo a la ley misma.

CNCiv., sala E, Acosta, Marcos Anto-nio c. Gabri, Mariano Rolando y otros,del 07/07/2010, RCyS 2010-XI, 150, ED06/07/2012, 2, AR/JUR/41371/2010.

14. La sentencia de Cámara que rechazó lademanda incoada por el titular de un auto-móvil a fin de reclamar a su aseguradora elpago de la cobertura por su destrucción total,con fundamento en el estado de ebriedad delconductor al momento del siniestro, es arbi-traria pues incurre en rigorismo formal res-pecto de la carga probatoria del asegurado alexigirle acreditar que se encontraba cubiertoconforme al test de alcoholemia y probar laidentidad de ese resultado con los cálculosretrospectivos contenidos en la cláusula deeximición de responsabilidad incluida en lapóliza, ya que son pruebas de difícil control,máxime cuando, como en el caso, el conduc-



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VIENE DE PÁGINA 11

EDICTOS

34682/2015 RAFFA, JOSEFA s/SUCESIÓNAB-INTESTATO. Juzgado Nacional en loCivil Nº 31 cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de JOSEFA RAFFA.Publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 14 de agosto de 2015Laura B. Frontera, sec.

LA LEY: I. 31/08/15 V. 02/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 39, Secretaría Única, cita y em-plaza a herederos y acreedores de SCATTINIAIDA, por el término de treinta días, a losefectos de hacer valer sus derechos. Publí-quese por tres días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 13 de agosto de 2015Gabriel Pablo Pérez Portela, sec.

LA LEY: I. 31/08/15 V. 02/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en loCivil Nº49 Secretaría única cita y emplaza portreinta días a herederos y acreedores de MAR-GARITA JUANA FERRERO a fin de que haganvaler sus derechos. El presente edicto deberápublicarse por tres días en el diario “LaLey”.

Buenos Aires, 12 de agosto de 2015Viviana Silvia Torello, sec.

LA LEY: I. 31/08/15 V. 02/09/15

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en loCivil Nº 99 sito en Av. de los Inmigrantes1950 Piso 6 CABA, a cargo del Dr. CamiloJorge Almeida Pons, Secretaría única a mi

cargo, en los autos “ASOCIACIÓN CULTU-RAL ITALIANA CRISTOFORO COLOMBOc/ROSALES ROMAN JORGE s/COBRO DESUMAS DE DINERO” Expte. 49.955/2013ha dictado la siguiente resolución: “BuenosAires, 29 de noviembre de 2013. Autos yvistos: en atención a lo solicitado y no ha-biéndose presentado el demandado ROMANJORGE ROSALES, a pesar de encontrarsedebidamente notificado según constanciasde fs. 30, conforme lo dispuesto por el art. 59del Código Procesal, decláreselo rebelde yhágasele saber que la sucesivas providenciasle serán notificadas automáticamente en laforma prevista por el art. 133 del citado Códi-go. Notifíquese: Fdo.: Camilo Almeida Pons.– Juez. Publíquese por 2 días.

Buenos Aires, 16 de junio de 2015Guillermina Echagüe Cullen, sec.

LA LEY: I. 31/08/15 V. 01/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 17, Secretaría única de Capital

Federal, cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de Don HÉCTOR LO-RENZO CVITANOVIC a que comparezcan ahacer valer sus derechos. El presente deberápublicarse por tres días en el diario “LaLey”.

Buenos Aires, 6 de julio de 2015Mariel Roxana Gil, sec.

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 39, cita y emplaza por treinta díasa herederos y acreedores de JORGE OMARSANTOS a fin de hacer valer sus derechos.Publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2015Gabriel Pablo Pérez Portela, sec.

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 42, interinamente a cargo delDr. Pablo Tripoli, Secretaría Única, a cargode la Dra. Laura Evangelina Fillia sito en lacalle Uruguay Nº 714, Ciudad Autónomade Buenos Aires, cita y emplaza por treintadías a herederos y acreedores de la señoraMARÍA ELENA GOÑI CIANI, en autos ca-ratulados “GOÑI CIANI MARÍA ELENA s/SUCESIÓN AB-INTESTATO”, ExpedienteNº 25005/2015. Publíquese por tres días enel diario “LaLey”.

Buenos Aires, 12 de agosto de 2015Laura Evangelina Fillia, sec.

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

42744/2015 LOS, JOSÉ s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. Juzgado Nacional de PrimeraInstancia en lo Civil Nº 51, Secretaría Única,sito en Uruguay 714, Piso 2º, Capital Federal,cita y emplaza por treinta días a herederos yacreedores de JOSÉ LOS, a efectos de estar aderecho. El presente edicto deberá publicarsepor tres días en “LaLey”.

Buenos Aires, 4 de agosto de 2015Silvia Y. Tanzi, juez

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

SALVATIERRA, CARLOS ALBERTO s/SU-CESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacio-nal en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazode treinta días a herederos y acreedores deCARLOS ALBERTO SALVATIERRA a pre-sentarse en autos a fin de hacer valer sus de-rechos. Publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 24 de febrero de 2015Manuel J. Pereira, sec.

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 108, a cargo de la Dra. Susana A.Novile, Secretaría única a mi cargo, sito enla calle Talcahuano 490 3º piso de CapitalFederal, cita por el plazo de treinta días a he-rederos y acreedores de OSVALDO COSTAa los efectos de estar a derecho. Publíquesepor tres días en “LALEY”.

Buenos Aires, 23 de junio de 2015Juan Martín Ponce, sec.

LA LEY: I. 28/08/15 V. 01/09/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 3, Secretaría Única, con sede en lacalle Talcahuano 550, piso 6to. de CABA,cita y emplaza a eventuales herederos yacreedores de BENJAMÍN SIRIBRINSKY, alos efectos de que dentro del plazo de treintadías, comparezcan a hacer valer sus dere-chos. El presente deberá publicarse por eltérmino de tres días en el Diario LALEY.

Buenos Aires, 6 de julio de 2015Ignacio Olazábal, sec. int.

LA LEY: I. 27/08/15 V. 31/08/15

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 13, Secre-taría única, cita y emplaza por el término de30 días a herederos y acreedores de EMIDIOBRUSCO. Publíquese por 3 días en el diario“LaLey”.

Buenos Aires, 13 de mayo de 2015Diego Hernán Tachella, sec.

LA LEY: I. 27/08/15 V. 31/08/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 28 cita y emplaza a los herederos yacreedores de la Sra. PIEDAD BUJAN, a losefectos de hacer valer sus derechos por eltérmino de treinta días. Publíquese por tresdías en LaLey.

Buenos Aires, 7 de julio de 2015Bárbara Rastellino, sec.

LA LEY: I. 27/08/15 V. 31/08/15

El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo Civil Nº 47, a cargo del Dr. Horacio MadernaEtchegaray, Secretaría de la Dra. Silvia RosaRey Daray, sito en Av. de los Inmigrantes1950, 4to. Piso, Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires, cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de JORGE ERNESTOORTIZ y de MARÍA ROSA GARCÍA. El pre-sente edicto debe publicarse por tres (3) días.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2013Silvia R. Rey Daray, sec.

LA LEY: I. 27/08/15 V. 31/08/15

tor estaba internado en un nosocomio distin-to al que recibió el análisis.

SC Mendoza, sala I, Intiar S.A. c. Triun-fo Coop. de Seguros Ltda., del 29/06/2009,RCyS 2009-X, 59 con nota de José Luis Co-

rrea, LLGran Cuyo 2009 (noviembre), 943con nota de José Luis Correa, DJ 06/01/2010,21, AR/JUR/19553/2009.

c) Incidencia causal de la ebriedad

15. Lo esencial al momento de la valora-ción de la exclusión de cobertura por ebrie-dad que en cada caso deba efectuarse radi-ca en la susceptibilidad alcohólica de cadaasegurado y, fundamentalmente, en que elestado de ebriedad haya actuado como mo-tivo impulsor de una conducta reprochable:Sólo de ese modo es posible afirmar la re-ación causal existente entre la alteración

alcohólica y las consecuencias que de ellose derivan.

CNCom., sala A., Tierno, Carlos Alberto c.El Comercio Compañía de Seguros a PrimaFija S.A. s/ordinario, del 18/02/2014.

16. Que el actor haya tenido 1,6 gramos dealcohol en la sangre no es suficiente paraprobar que ese dato, por sí solo, sea suficien-te para tener por acreditada la culpa graveaducida por la compañía aseguradora para

resistir el pago de la indemnización corres-pondiente a la destrucción total sufrida porel automóvil de su propiedad, si no se ha de-mostrado que dicha ingestión modificó suconducta al momento del accidente.

CNCom., sala D, Ochoa, Ángel R. c. LaBuenos Aires Compañía Argentina de Se-guros, del 30/09/2003, JA 2004-II, 851, AR/JUR/6757/2003.

d) Procedencia de la exclusión de cobertura

17. La exclusión de cobertura planteadapor la aseguradora resulta procedente si loselementos de valoración representados porlos indicios emergentes de las pruebas de la

causa indican que la causa del siniestro fueel notorio estado de embriaguez que aqueja- ba al actor el día del hecho, lo que le impidiómantener el correcto dominio del vehículoasegurado.

CNCom., sala A., Tierno, Carlos Alberto c.El Comercio Compañía de Seguros a PrimaFija S.A. s/ordinario, del 18/02/2014.

18. Es procedente la exclusión de cober-tura opuesta por la aseguradora citada engarantía en una acción de daños, pues auncuando no hubiese mediado culpa grave delasegurado, la cláusula por la que se pactó queno cubriría los daños que el vehículo asegu-rado ocasionara a terceros cuando estuvie-se conducido por una persona en estado deebriedad implica un supuesto de no seguro, y no uno de caducidad o de exoneración deresponsabilidad que permita valorar la con-ducta del tomador.

CNCiv., sala M, Lezcano, Jorge Al- berto c. Falcon, Sergio Gonzalo y otros,del 15/05/2009, La Ley Online, AR/JUR/9906/2009.

e) Seguro de vida

19. Aún si se admitiera que el estado de embriaguez del asegurado fue una causa deter-minante de su suicidio la compañía asegura-dora no puede eximirse de abonar la indem-

nización por el acaecimiento del siniestro consustento en la cláusula que prevé al abuso dealcohol como un factor de exclusión de cober-tura ya que, en todo caso, ello configuraría unsupuesto de suicidio involuntario por el cualla aseguradora debe responder.

CNCom., sala D, M. de O., S. M. c. AlicoCía. de Seguros S.A., del 24/06/2009, RCyS

2010-IV, 193 con nota de Graciela B. Ritto, JA2009-IV, 725, AR/JUR/25864/2009.

III. Doctrina

1. CORREA, José L., “Exclusión de coberturapor circulación en sitio no permitido y estado deebriedad del conductor no asegurado”, LLGranCuyo 2015 (abril), 247, AR/DOC/748/2015.

2. ABBAS, Ana, “Conducción en estado deebriedad y cobertura”, RCyS 2013-VI, 197,AR/DOC/1789/2013.

3. STIGLITZ, Rubén S., “Imposibilidad dehecho sin culpa o cumplimiento tardío ex-cusable. Pronunciamiento del asegurador”,LLC 2008 (diciembre), 1231, RCyS 2009-II,39, AR/DOC/3224/2008.

Jorge Alberto Diegues


la responsabilidad (comercial y penal) de los directores de sociedades comerciales

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