EL ARTICULO 129 DE LA LEY DE AMPARO

Por Humberto BnisrÑo SIERRA Profsor de la Facultad de Derecho

de la UNAM

EL ARTICIJI .~ 129 cle la vigente Ley de Amparo regula un problema juri- dico sólo retlejainente vinculado con el control constitucional. Tanto el contenido como la linalidacl del precepto, son de tal manera extraíios a la naturaleza del amparo, que el articulo termina remitiendo el procedi- miento correspondiente a la autoridad común.

Relacionado con las cauciones que se otorgan para obtener la sus- peiisi6n del acto reclamado, y persiguiendo tutelar la indemnizaciGn debida a l interesado, el dispositivo ordena:

Cuaiiclo se trate de Iiacer efectiva la responsabilidacl proveniente de las garantias y contragarantías que se otorguen con motivo de la sus- pensión, se tramitará ante la autoridad que conozca de ella un inci- dente en los términos prevenidos por el CGdigo E'ecleral de Procedi- mientos Civiles. Este incidente deberá promoverse dentro de los treinta dias siguientes al eri que sea exigible la obligación, en la inteligencia de que no presentándose la reclaniación dentro de ese tbrmiiio (rectivs: plazo), s6lo podrá erigirse dicha responsabilidad ante las autoridades de! orden común.

Si las modernas ensefianzas lúgicas están correctamente orientadas, el significado del precepto podria obtenerse del contenido mismo de los conceptos que utiliza, y su sentido seria derivable del contexto general de la ley en que está incluido. Pero acontece que siendo terminos juri- dicos, ron una especial calidad técnica proveniente del nivel del len- guaje elaborado, sil significación no es la misma que suele encontrarse en el Derecho procesal. Y respecto del sentido, por tratarse de un pro- cedimiento ajeno al control de amparo, no seri en esta ley que encuentre su solución.

Éstas son las condiciones de dificultad que rodean el enunciado del articulo 129. Tratar de superarlas es tarea común <le la jurisprudencia y de la doctrina; pero la primera escasamente se ha ocupa<l» clel tema, y la segunda marclia a veces desorientada, si no es que pasa de prisa

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frente a la problemática. La situación es tal, que una obra especialmen- te dedicada al llamado incidente de suspensión, como la de Ricardo Couto (Suspensión en el amparo, Mexico, 1957), al sugerir u n proyecto de ley sobre la suspensión, se limita a reproducir la norma vigente, disponiendo (página 251) :

Artículo 20. Cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las garantias y contragarantias que se hayan otorgado con motivo de la suspensión, se tramitará ante la autoridad que co- nozca de ella, un incidente en los terminos prevenidos por el Código Federal de Procedimientos Civiles. Este incidente deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes al en que sea exigible la obliga- ción, en la inteligencia de que, no presentándose la reclamación dentro de ese termino (plazo), sólo podrá exigirse dicha responsabi- lidad ante las autoridades del orden común.

Si se omiten pequeñas variaciones en la puntuación, el dispositivo resulta idéntico, aun en sus más evidentes errores, como el de llamar termino al plazo.

2. La problemútica

La materia regulada por el articulo 129 es el procedimiento particular para hacer efectivas, como dice la ley, las indemnizaciones consecuentes con la suspensión del acto reclamado. Naturalmente, se supone que los daños y perjuicios fueron causados por dicha suspensión; sin embargo, de la sintaxis misma se desprende un desafortunado significado, pues se habla de las responsabilidades provenientes de las garantías y contra- garantias. Literalmente aplicado, el precepto ordenaria la realización de las responsabilidades contraídas por el garante, que pueden no ser el pago de la indemnización, sino las transgresiones al contrato celebrado.

Como no puede ser esa la idea que tuvo en mente el legislador, la cuestión seguirá resolviéndose como hasta el presente, utilizando el pre- cepto para demandar el pago de la indemnización por los daños y per- juicios causados con la suspensión del acto reclamado. Pero en seguida añade el articulo, que ante la autoridad que conozca de la suspensión, se tramitará un incidente; y en este punto, los problemas implicados en la norma hacen crisis.

Cualquiera sea el significado de incidente, el jurista tiene que pensar que se trata de un trámite o de un procedimiento insertado en otro. Incidente, incidentalmente o incidentalidad, son palabras que s610 pue- den emplearse cuando se habla de algo que es principal o normal. Lo incidental no tiene sentido propio, no se puede sustanciar como entidad

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independiente, no se puede iniciar o seguir sin que medie una trami- tación a la que es anexo.

Algunas veces, las leyes disponen que ciertos conflictos se tramiten como los incidentes, indicando con ello que la sustanciaci6n tendrá u n procedimiento especial, como el marcado para el juicio sumario en el articulo 430 del código procesal civil distrital. Pero siempre que se esté ante un incidente se tenderá a buscar el procedimiento matriz, dentro del cual estará incluido el primero.

Y en el caso del articulo 129 de la Ley de Amparo, la incidentalidad se ve rechazada por dos razones inobjetables. La primera, porque el con- trol principal ha llegado al fin de su tramitación. La segunda porque, salvo la diferencia que significa el plazo de treinta días, el conflicto es materia autónoma, tema de un juicio antc la autoridad judicial común. Su caricler civil es tan manifiesto, que en nada afecta el hecho de que el acto reclam:ido ,e relacione con un juicio o procedimiento de diversa índole.

No es, pues, simple cuestión de palabras, sino un verdadero problema dc técnica jurídica. El legislador ha querido agotar en esta hipótesis las ú1tini;ls corisecuencins de la suspensión del acto reclamado. Ha regii- lado las garantías y contragarantías, y ha vislumbrado la necesidad de hacer efectiva la indemnización; pero congruente con su intención de le- gislar sobre aiiiparo, ha creído ver aquí un caso de incidencia.

Lo pertinente hiibiera sido que al tratar el tema de los incidentes en el juicio, incluyera en el articiilo 35 el relativo a la in<lemniración por la si~speiisióri; sin embargo, estimó mis adecuado considerar el extremo en el capit~ilo nr del titulo segundo, sospechando que regulaba un inci- dente dentro de otro: el de la suspensión.

o) Se puedcn dividir los problemas qiie suscita el precepto, en dos grupos: el semantico, sintictico o lógico; ). cl técnico juridico.

Hacc y1 mucho t i e m p que se viene sosteniendo quc el Derecho es una ciencia y, para quienes adhieren esta posición, lo niismo que para sus contrarios, es menester demostrar qiie el lenguaje juridico es o no científico, lo cual implica una rerisión de la l6gica.

Sin penetrar en este último campo, convierte tener presente que no basta calificar de científico al Dereclio para que automáticamente se tenga un tratamiento lógico de las expresiones normativas.

Ahora bien, desdc la remota antigüedad, el legislador ha dictado nor- mas empleando un lenguaje que es el comíin; pero la sintaxis de sus mandatos han transformado lenta, incesante y forzosamente su lenguaje. En el presente muchos vocablos han perdido su significado original y otros no han alcanzado un conteniclo propio.

Se pueden estudiar constelaciones de causas por las que los hombres continiian entendiéndose entre si, a pesar de que en muchas ocasiones

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las palabras están vacías. Es factible que se cumpla una norma mediante una conducta distinta a la significada y hasta opuesta. Ello provoca la reacción de los eruditos y ocasionalmente emprenden una cruzada para pulir y dar brillo al lenguaje jurídico; por ejemplo, se ha indagado si territorialidad viene de territorio o de desterrar, si jurisdicción significó decir el derecho, si proceso es voz del latín medieval, o si incidental es igual a incidenter tantum.

Lo cierto, pues, es que las leyes tienen un primer defecto semántica, el que consiste en que al lado de expresiones con sentido común, se emplean terminos de significado tecnico y palabras sin sentido. Justi- ciabla y autoridades leen los preceptos según su particular cultura, y en no pocas ocasiones el destinatario de la norma encuentra que no ha entendido el mensaje. Pero lo grave es que tambikn las autoridades, estatales y doctrinarias, discrepan entre sí, y para un Juez de Distrito, el articulo 161 de la Ley de Amparo manda que las violaciones de pro- cedimiento se reclamen al interponerse demanda contra la sentencia de- finitiva, mientras otro opina que deben reclamarse desde luego conforme al artículo 114, fracción iv si tienen sobre las personas o las cosas una ejecución (lease: realización) de imposible reparación.

Si al Derecho se le calificó secularmente de disciplina hnmanistica es porque, al igual que otras ramas sociales, pierde gran parte de su efi- ciencia en el punto inicial de su realización. El problema del lenguaje es básico y, por caminos a veces contrarios, todo teórico del Derecho se ve en la necesidad de emplear su lenguaje especial. Una paciente revisión de los textos doctrinarios llevaría a la conclusión de que un gran por- centaje de las polkmicas obedece a la incompatibilidad de las aseveracio- nes, porque las oraciones empleadas escan referidas a diversos sistemas de lenguaje específicos.

Si la cuestión sintáctica no tuviera importancia en el caso del articulo 129 de la Ley de Amparo, su problemática se vería reducida a mínimas dificultada tkcnicas. Podria sostener alguien que el precepto es claro y que en la práctica se le ha entendido sin dificultades. Aún así, ten- dría que analizarse si es claro según su lenguaje y si la aplicación judicial concuerda con el significado normativo.

b ) Para la inteligencia del vocablo incidente, se puede acudir a la ley misma o a otro medio de información como la jurisprudencia, la doc- trina, los diccionarios y hasta los escritos forenses.

Lo primero que debe hacerse es identificar el sistema del lenguaje codificado; pero en este caso no sucede como en otras leyes, que la de Amparo defina, precise o simplemente proponga un significado especial. Pero aun cuando lo hiciera, todavía seria necesario confirmar si respeta su sistema de lenguaje; si cada vez que emplee la palabra incidente, la expresión conserva el contenido convencional.

Si alguien acudiera a l articulo 35, se sentiría inclinado a tomar como equivalentes las expresiones incidente y artículos de especial pronun- ciamiento. Pero inmediatamente advertiría: primero, que hay articulos de especial pronunciamiento que se sustancian; segundo, que hay ariicu- los de previo y especial pronunciamiento que se deciden de plano y sin forma de sustanciación; y tercero, que hay incidentes que se deciden juntamente con el amparo en la sentencia definitiva.

Esto viene a eliminar, no súlo la sinonimia, sino tanibién la deseada univ»cirla<l dc cada expresión, puesto que liay incidentes que significan un proredi~niento, <>iros 10 excluyen y algunos que cabalgan ambigüa- mente sobre estos extremos.

Respecto a la jurisprudencia, basta un caso para advertir la indiferen- cia con que se emplean los vocablos, por mis técnicos que sean. En el toca 7186/943/2a., relacionado con el juicio de amparo GYG/Y43, fallado el 10 de octubre de 1955, se dijo:

Iza Suprema Corte de Justicia está facultada a orclenar la reposición dc procedimiento del juicio (le amparo, concretarneiite, cuando no ha sido oicba alguna de las partes que tiene derecho a intervenir en el propio juicio, eii ocasión en que se haya interpuesto revisión contra la senteiicia del Juez de Distrito y al estudiai- los agravios Iiechos valer en la revisión, y consiguientemente, a1 encontrar que se violaron las reglas fundamentales que iiorman el procedimiento; por lo que si la reposición se solicita, después de más de un año de haberse dictado sentencia ejecutoria en el juicio de amparo relativo, y a través de u n simple trimite, dicha petición es iiotoriatnente improcedente por extemporánea y además porque eti el juicio de garantías no se sus- tancia, más que aquellos recursos que la ley otorga contra las senten- cias, revisióti; o contra su ejecucii~n, quejas; sin poderse sustanciar otros incidentes o articulos, según el dispositivo del artículo Y6 de la Ley [le Amparo.

Se argumentari que la Corte no quiso llamar incidentes o articulos a los recursos; pero la sintaxis utilizada deja escaso margen para compro- barlo, ya que cspecificamente se refiere a peticiones hechas después de sentencia ejecutoria, indicando que sólo proceden la revisión y la queja, según el caso. Que esta tesis pueda ser explicada en forma tal que sea congruente ion el sistema de lenguaje de la ley, es algo indudable; pero lo importante está en que es necesario enipeñarse en ello con referencia a un pronunciamiento judicial que, por hipbtesis, tiene propúsitos acla- ratorio~.

Cabría también sostener que la Corte no pudo conIiiii<lir incidentes con xecursos contra ejecutorias, porque éstos se promueven después de la sentencia, mientras que los primeros son articulos de previo pronun- ciamiento; pero además de las observaciones sobre la multivocidad del

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termino incidente, resulta que tanto la ley, como la jurisprudencia ha- blan de incidentes después del fallo:

"Es competente para conocer de los incidentes la autoridad que conoce del negocio principal, y si es competente un Juez de Distrito para cono- cer del amparo, el mismo funcionario lo es para conocer de los incidentes que del propio juicio deriven" (Jurisprudencia de la Tercera Sala, Sexta Epoca, volumen LX, Cuarta parte, página 290).

c) Queda la doctrina, y para no extender la nómina inútilmente, se puede acudir al azar a cuatro tratadistas de renombre.

Jose de Vicente y Caravantes (Tratado histórico, critico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, tomo 11, páginas 309 y siguientes, Madrid, 1856) explica que se entiende por incidente en ge- neral (palabra que como sostiene Dalloz proviene de incidere, sobreve- nir, acaecer, y a la que se ha hecho sinónima de artículo), la cuestión o contestación accesoria que sobreviene o se forma durante el curso del ne- gocio o acción (pretensión) principal. Unos recaen sobre el fondo del negocio, otros se refieren a la personalidad de las partes, a la variación de jueces o funcionarios, a la práctica de las pruebas. Por ende, son inci- dentes: las recusaciones de los jueces, las cuestiones de competencia, la declaración de pobreza, la acumulación de autos, la cuestión sobre si la parte o su representante tienen carácter legitimo para litigar, la de si se ha de recibir o no a prueba el litigio, la de redargüirse de falso un instrumento, la de si debe o no arraigarse el juicio, las cuestiones sobre embargos, terceria de dominio y otras de esta naturaleza.

Lorenzo Prieto Castro (Dcrecho procesal civil, tomo 11, páginas 229 y siguientes, Zaragoza, 1949) manifiesta que el titulo 111 del libro Ir de la ley de enjuiciamiento española, lleva como epígrafe el escueto De los incidentes. Pero en el primero de sus articulos aclara la indeterminación, aludiendo a cuestiones incidentales de previo o especial pronunciamiento (articulo 741) ; para definirlas luego como aquellas que tienen relación inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promuevan o con la validez del procedimiento (artículo 742).

Resulta claro, agrega el autor, que las cuestiones incidentales pueden surgir respecto de la relación jurídica u objeto que constituye el fondo del asunto, y respecto del proceso mismo. Son numerosos los extremos que ha de resolver el juez antes de llegar a la sentencia, relacionados más o menos con la cuestión de fondo; pero la mayor parte de las veces son meros antecedentes lógicos y no susceptibles de constituir un incidente. Puede ser calificada de incidente una cuestión, en tanto origine una resolución con independencia de la cuestidn principal en que aparece.

Hugo Alsina (Tratado tedrico práctico de Derecho procesal civil y comercial, tomo IV, segunda parte, páginas 509 y siguientes, Buenos Aires, 1961) comienza por el concepto, llamando incidente o articulo (de

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incidens, acontecer, suspender, interrumpir), a todo acontecimiento que sobrevenga accesoriamente durante el curso de la instancia, como la interposició~i de un recurso, el pedido de nulidad de diligencias, el em- bargo preventivo, la oposición a una diligencia de prueba, la citación de evicción, que constituyen incidentes del principal.

Para ser calificados de tales, deben tener relación, mis o menos inme- diata, con el objeto principal del pleito, y las cuestiones ajenas deben promoverse en juicio separado, porque de otra manera alterarían los iérminos de la relación procesal y se introduciría la confusi6ri en el prc- cedimiento. Pero Alsiiia renuncia a enumerar, ni siquiera aproximada- mente los incidentes, porque hay legislaciones en que la prueba consti- tuye un incidente y otras, como la misma argentina, excluyen de la sustaiiciación incidental cuestiones que pueden ser resueltas fácil y rápidanierite. Por tanto, hay incidentes que impiden la continua- ción del procedimiento porque requieren una resolución previa, y otros que pueden sustanciarse sin suspeiider el trámite del principal.

Hernando Devis Echandía (Nociones geneyales de Dereclio procesal civil, páginas 616 y siguientes, Madrid, 1966) sefiala que se entiende por decisiones incidenter iulrtum las que deben ser adoptadas en el curso del juicio y antes de la sentencia que le pone fin (en Colombia son autos interloci~torios. dice, pero en Italia se les denomina sentencias interlo- cutorias) . Resuelven sobre cuestiones que las partes proponen y cuya decisión es indispeiisable para llegar normalmente a la sentencia, aunque carecen del valor de cosa juzgada. Son lo que Menetrina y Chioveiida llaman cuestiones prejudiciales, resueltas por incidente sin efectos de cosa juzgada. Como ejemplo cita los fallos de incidentes de excepciones (lilatorias o previas, de falsedad de documentos, de recusación, de tacha de testigos y demis.

Hay tambien otras decisiones que se adoptan en la sentencia, sin que se incorporen a la parte rnolutiva; son meras premisa jurídicas para la decisión de fondo, (le las ciiales depende el Cxito de la demanda y que carecen (le valor cn un juicio posterior, aun entre los mismos litigantes. Esto sucede, por ejeniplo, cuando para la sentencia de aliinentos o se- paraciún de bienes o divorcio, el juez necesita calificar la validez del matrimonio. Sc incluye en esta categoría el juicio sobre la prueba de los diversos hechos aducidos por el demandante y el demandado, que se hace en la sentencia; pero en un juicio posterior, entre las mismas partes o distintas, será necesario trasladar esa prueba para que el nucvo juez la califique, sin que esté obligado por las conclusiones anteriores.

No parece necesario seguir revisando las obras ~loctrinarias, pero si el advertir que en las explicaciones presentadas hay discrepancias de dife- rente entidad, y no pocas contradicciones que aumentarían si se con- trastaran legislaciones de varios regímenes. Tal vez pudiera intentarse

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la traducción de estas tesis a un modo sintáctico formal y analizar si sus aseveraciones son o no compatibles como hace la Lógica moderna con las oraciones formuladas dentro del modo material de hablar (Rudolf Car- nap. Ftlosofia y stntaxis Zbgica, traducción por César N. Molina, páginas 47-48, México, 1963) ; pero acontece, primero, que los autores conside- ran estar utilizando el mismo sistema de lenguaje, y segundo, que sus oraciones son de objeto auténtico (Carnap, página 38), por lo que, en realidad, lo conducente es proceder a la verificación de los significados convenidos.

3. Cuestiones t&cnicos

Las dificultades técnicas comienzan desde el metodo. La comunicación o el simbolismo, medios de que se sirve el tratadista para invariar con- ceptos, tienen su más acabada manifestación en el lenguaje de palabras. Dar a cada vocablo un significado es metodizar la expresión.

Las oraciones comúnmente empleadas son del tipo qce Carnap llama del modo material de hablar (cit., página 38). Ahora bien. en si mismo, esto no es malo ni incorrecto, como lo aclara Carnap (página 49) ; pero puede suscitar problemas de ambigüedad, como cuando Devis Echandia explica que las llamadas cuestiones prejudiciales, en Italia se resuelven por sentencias interlocutorias y en Colombia por autos interlocutorios.

Si en la formación del lenguaje, el contenido de una oración es su conseciiencia no válida (porque las oraciones válidas son consecuencias de cualquier oración, dice Carnap, página 35), entonces la ambigüedad puede producirse, tanto por emplear oraciones de pseudo objetos, como por formar oraciones de falsa sinonimia.

Una oración de pseudo objeto seria la que expresara que el articulo 129 de la Ley de Amparo trata de un incidente. En realidad el precepto contiene la palabra incidente y nada más. La ley pudo expresar que para hacer efectiva la indemnización se tramitaría ante la autoridad corres- pondiente un juicio, y nada habría variado.

En ocasiones, explica Caruap (página 36) , dos oraciones con distinta formulacibn verbal tienen el mismo sentido. Les llama equipolentes porque formalmente cada una es consecuencia de la otra. Y dos expresio- nes que en determinadas oraciones tienen el mismo significado a pesar de tener distinta formulación verbal, son tkrminos sinónimos porque el contenido de la oración no se modifica si se sustituye una expresión por otra.

En el Derecho, en general, la falsa sinonimia parece obedecer al deseo de dar elegancia al lenguaje, de no expresarse monótonamente, de al- canzar iluidez y hasta ejemplificaciones. La forma más común empleada

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por el legislarlor es la de designar varias liguras, fenómenos o relaciones con la iriisnia expresión; práctica que se ve igualada si no es que supe- r;i<la, por la modalidad contraria, cbto es, por el empleo de varias expre- siones para un misnio objeto de conocimiento. Y todavía más, se 1leg;i al caso de que la expresión carcce de sentido y no para de ser uiia form;i lingüística (Carnal>. página 38) .

La 1;ilsa sinoniniia es proilucto de la tendencia ;i la trasposición, de manera que si se comicn~a por cleiioniinar incidente a la cuestión que sobreviene en el <:urso del pr<ice<limien~o. luego se pasa al estrato si- guiciitc: 121 superveiienci;~. y se califica <le inci<lcntal a lo que es itideter- min;iclo, fiiinlirari<lo con la indeterrninaci6n para hiblar ile su trámite. El resu1t;irlo es que Iiay incidentes que son cuestiones, incidentes que son teui;~s soI>revciiidris, c irici<lentes que son j~rocc<limiciitos especiales.

No nc;ibn aqui lo arnbigüetkld, sc lia pasado a lo incideiital dc la f~reju<liciali&a<l. a lo iriciilental de I; i provisionalidad. a 10 incidental de la prelirninaridn<l, para llegar a la apcridicitis incidental del ;irticulo 129 <le 1;i Ley de Arnpnro.

,i) Un;i ,le Iris iarc:i$ ~~riiicil~alcs del análisis Ibgico, coniienia por cxpo- ner Cai-riap (jxígir!:~ 7 ) , coiisiste cii encontrar el nit:to<lr> rle verilicncióii ilc uti ciiiiiici;idi>. Ha)- los úr(1eiies <le verificaci6n: el rle 1;i percepciiiti actual (clirect:~), y el de 1;i infcrenci;~ [le otros ciiuoci;idos ya verilicaclos (in(1irect;ij.

Freriic :il articulo 129 de la Ley de Amparo debe preguntarse si se tr:ita de iin:i aseveraciún acerca de percepciones actu;iles o <le otras cupe- i e i s (verificable por ellas), ci a i es iin crioiiciaclo de futufiis pcrceji- r:iones iiifci-iblcs <le otros y;i verilic;iclos ( id (mt~ , p í g i ~ i ; ~ $ 1 ) .

Natiir;ilrnenic, rii cl voc:iblo tramitar ni la palabra incidente, bori eiiiiiici;i<l(is qiie aseveren algo perceptible direct:imente corrio, por rjem- plu, lo son las expresiones Cúdigo Federal <le Procedimientos Civiles o pi-oinoci<iii clcntro <Ic treinta <lí:~s.

Inci<le~itc es v o ~ que debe iuierirse <le otros erinnci;idos, leg;iles, juris- [>ri~clenciales, histúricos o doctrinales; así coriio tramitación es u n ttr- mino que debe recibir un contenido especial, entre los diversos que pue- den encontrarse en el sistema legal de lenguaje: (lar entrada (tramitar) n la denianda, girar (tramitar) un exliorto, o tanibikn decretar por re- solver meros trimitcs.

I1;irece, eritoiices, que cada ver que se efectúa un análisis de la iiornia- tivicla<l, debe comenzarse por establecer el sistema <le lenguaje. ESLA actitucl no encuentra muchos adeptos, por más que los mismos que la rccliüzaii procedan en forma semejante, ya sea invocando precedentes, Iiaciendo compiraciones o efectuatido distinciones. La verdad es que el jurista todavía tieiic nccesi<lad de ciiantificiir sus expresiones, <le manera

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que frecuentemente se alude al concepto más difundido, al más auto- rizado. al más adecuado o, eventualmente, al mejor explorado.

La preocupación por la univocidad no es reciente, un punto de vista gramatical fue sostenido por Mommsen al hablar de la función norno- filáquica de la casación (cfr. Piero Calamandrei, La casacidn civil, tra- ducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, tomo 1, volu- men 1, página 85). Más tarde, en Italia, Piero Calamandrei expresaba que quien se dedica a los estudios jurídicos, sabe con cuánta urgencia, en el umbral de toda cuestión práctica, se presenta la necesidad de deter- minar con toda precisión, aun con sutileza, los elementos conceptuales que deben servir para ulterior investigación ("Vicios de la sentencia y medios de gravamen", en Estudios sobre el proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, página 427).

Pero si la jurisprudencia ha sido considerada como función nornofi- lática, lo cierto es que no muestra severo respeto por sus expresiones, y la doctrina, que debiera llegar a la sutileza pedida por Calamandrei, se muestra igualmente indiferente si no es que escéptica respecto del signi- ficado o cuantificación de sus términos, así sean tan t6cnicos como los conceptos de acción, jurisdicción o proceso, o meramente semánticos como preclusión o usucapión.

La verificación llega a su punto critico cuando se trabaja con la técni- ca. Aqui, la invariación de conceptos, lo que Carnap llama la transfor- mación del lenguaje (inferencia de unas oraciones de otras dadas) (pÁ- gina 27), supone precisado el significado y procede a concluir.

b) El punto de vista tkcnico es de una importancia superior al mera- mente metódico. Cuantificar (metodizar) un objeto de conocimiento, como en este caso el incidente del artículo 129 citado, tiene importancia probablemente superior; pero en ciertas corrientes, de manifiesta ten- dencia metafísica, la técnica es el problema más agudo.

Ya en la escuela del Circulo de Viena, de la que forma parte Carnap, se entiende la transfonnauón del lenguaje como la inferencia de unas oraciones, desde otras dadas. Se trata de la tarea de alcanzar consecuen- cias de ciertas premisas, lo que, para este autor, depende solamente del carácter formal de las oraciones, de su forma sintáctica (página 29).

Es aqui donde puede considerarse cumplida la misión de la lógica for- mal, pues establecida la transformación se ha llegado a la sintaxis del sistema de lenguaje. Pero encontrar la veracidad o falsedad de las pro- posiciones o contenidos de las oraciones es algo metalógico, es sencilla- mente empíl-ico (página 30).

Coincide con esta postura la explicaciún de Philipp Frank (Funda- mentos de Ea fisica, traducción de Eli de Gortari, Mkxico, 1956, página l l ) , cuando descubre la clave de la estructura simbólica por medio de la cual se ha venido delineando científicamente el dominio de los fen& menos físicos.

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Seiiala Frank qiie toda teoria fisica consta de tres partes esenciales: las ecuaciones de la teoria (mecánica, moviniiento, electrotnagnetismo, etcétera) ; reglas l<jgicas (cilculo algebraico y geometria) ; y propoaicio- n a que establecen las definiciones, llamadas reglas semánticas (páginas 15-16) .

Las reglas semánticas conectan las ecuacioiies o el cilciilo con las pa- labras del lenguaje cotidiano, comprendido por todos sin dar lugar a controversia alguna. Sólo cuando las reglas semánticas se agregan a las ecuaciones es que 1;is últimas se convierten eii leyes susceptibles de ser verificadas por medio de experimentos (piígina 16).

Ya se vea la técnica en la trans[ormación (inferencia), o en el dlculo, lo cierto es que la veracidad de las conseciiencias tendri que confirmarse empiricamente. Si de la Fisica se pasa al campo juridico, para salir de la sintaxis lógica y dar al Derecho su utilidad social, o indispensable que las reglas semánticas apoyen el significado de las normas. Un precepto que contenga un vocablo como el de incidente, sólo puede verificarse si la atención se dirige al mismo objeto de conocimiento que tuvo en cuenta el legislador.

En el Derecho ocurre que no hay un legislador, sino una pluralidad indeterminada. Se ha legislado desde las edades m L remotas, y los térmi- nos no han conservado siempre su significado. Unas veces porque al pasar de un idioma a otro perdieron la precisión, otras porque en la traduc- ción tomaron aspectos de nuevos fenómenos; pero las inás porque los sistemas de lenguaje eran incompletos o faltos <le uniformidad.

Es probable que el Derecho sólo alcance su carácter científico, cuando establezca su sintaxis Iógica en un sistema <le lenguaje completo, con- gruente y no contradictorio en si mismo. Esto no es sino pedir lo antes apuntado: la revisión terminológica constante.

c) El Derecho muestra sobre las ciencias uua ventaja tecnica corisis- tente en que sus cuantificaciones son una hase más segura para las in- variaciones. En la sintaxis lógica de las ciencias físicas, las reglas semán- ticas vienen a propiciar la verificación e iguyil debe acontecer en el campo jurídico; pero aqui hay una posibilidad que falta en la Fisica, y es la de crear la norma.

Cuando el articulo 129 de la Ley de Amparo manda que 1ü reclama- ción de las responsabilidades se tramite como incidente, el arbitrio legislativo sólo encuentra el limite de la regla semántica. A priori, el legislador puede ordenar cualquiera otra norma, desde la que prohibiera el incidente, a la qiie remitiera su soluci6n al arbitraje, o al juicio de peritos. Ha elegido el incidente y, por tanto, se necesita averiguar el significado del termino, lo miamo que sus probables invariaciones le- gales.

A falta de una definición oficial, el significado ha de obtenerse en la

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indagación doctrinaria o jurisprudencial, pero la última tambien queda descartada por frívola e insegura. La determinación doctrinaria sólo puede lograrse caminando en sentido contrario a la transformación en la lógica, es decir, partiendo hacia atrás, hacia un concepto que capture las notas constantes, despues de atender a las invariaciones en que entra el termino incidente.

Que el anilisis no es puramente teórico, lo demuestran las siguientes cuestiones. Ante todo, el artículo 129 habla de tramitar el incidente en los terminos prevenidos por la ley procesal civil federal; pero acontece que en este cuerpo legal se admite la confesión y no así en la Ley de Amparo. Sea cualquiera la solución que se de al problema, en seguida aparece otro: la ley procesal preve el recurso de apelación y la de Amparo el de queja. Como denianda incidental, el escrito inicial no requeriría documentos fundatorios de la pretensión: pero unos jueces siguen este criterio y otros exigen se cumpla con los requisitos de la demanda de un juicio federal. La disparidad de opiniones llega a detalles forenses que pueden no tener importancia para el teórico, pero si para los auxi- liares del juzgador, pues las mismas carátulas de los expedientes son distintas para juicios de amparo (verdes) y para juicios civiles (amari- llos) ; unos juzgados utilizan carátulas verdes significando con ello que sustancian un incidente en amparo, otros una amarilla para señalar que es un juicio autónomo.

El tratamiento juridico es susceptible de entrar en el terreno científico, pero será indispensable cuantificar los conceptos evidencialmente, e invariarlos con el rigor lógico que demanda la técnica. Una cuantifica- ción evidencia1 permite: primero, identificar el objeto de conocimiento y, después, arbitrariamente denominarlo. No hay peligro de entrar en el terreno de lo caprichoso si la denominación se apega a las reglas semán- ticas. Por esta vía, la veriEicaci6n es igualmente segura porque los datos apreciados para la definición inicial, tendrán permanente referencia al objeto evidente. Bastará tomar los vocablos como signos (no como pro- piedades) de los objetos, para que el paso siguiente, el de la tecnica, ofrezca una invariación lógica. Esta última, en lo juridico, hace referen- cia a la variación concomitante de los terminos relacionados (L. Susan Stebbing, Introducción moderna a la Lógica, traducción de Robert S. Hartmann y Jose Luis González, Mkxico, 1965, páginas 430 y siguientes).

4. Los incidentes en la Ley Federal

Por dos caminos se va de la L e y de Amparo al Código Federal de Procedimientos Civiles, el primero está ya señalado en el artículo 129 de la primera, y el segundo se encuentra en la disposición general de su

ART. 129 DE LA LEY DE AMPARO 565

articulo 2" que expresa, que a falta de disposición se estará a las pre- venciones de dicho ciidigo.

Este último, en los siete artículos del capitulo único de su titulo se- gundo, del libro segundo, regula dos incidentes: los que ponen obstáculo a la continuación del procedimiento y que sustancia en la misma pieza de autos, quedando entretanto en suspenso aquCI; y los que no lo pongan que se tramitarán en cuaderno separado (articulo 359).

Indica la exposición de motivos de este código, que el artículo 358 establece la regla general, aplicable a los incidentes que no tengan seña- lada tramitación especial. Si la Ley de Amparo reenvia al código procesal, ha de suponerse que no establece un trirnire especial y, por ende, se aplicarin las reglas generales.

En la misma exposiciún se indica que, conforme al articulo 360, el traslaclo de la denianda incideiital sea por tres dias, transcurridos los cuales se seguirán los trimites en igual forma que si se tratara del prin- cipal, segúii que hala o no de recibirse prueba, sólo que los plazos (dice incorrect;imeiite: térmiiios) se Iian reducido, a diez días el de pruebas y a ciiico el del tribunal para fallar.

En el incidente han <le respetarse todas las disposiciones sobre prueba, en cuanto, dice el artículo 361, no esten contradichas por prevención especial, reduciéndose a tres días el plazo para ofrecer pericia1 y tes timonial.

La sentencia incidental, al igual que en la de fondo, dice el 362, debe hacer la corresponcliente determinaciún sobre costas: y así como la sen- tencia del tribun:il de alzada no admite recurso alguiio, tampoco lo adrnitr la iricidental en segunda instancia, preceptiia el 363, atendiendo a la audiencia de las partes, las pruebas rendidas, la posibilidad de su disciisiún cn la audiencia final del iiiciclente, y los alegatos de los inter resaclos, proporcioiiari al tribunal los elemeiitos para tener cabal cono- cimiento <le la controversia, con la profundi:lad y amplitud debidas, lo cual no mejoraría si se autorizara la revocación por no caber la ape- laciúri.

Para evitar disputas sobre los efectos de las resoluciones, el artículo 364 ¡lispone que las sentencias no surten efecto mis que en el juicio en que Rayan sido dicta<las, a no ser que la resolución se refiera a varios juicios, pues enconccs su mismo sentido indica que surtirá efectos en todos ellos.

Adolfo M;tldonado, principal autor de1 Código Federal, sólo marginal- mente 113 consiclerado este problema; pero al Iiacerlo ha sostenido puntos de vista que deben ser tenidos en cuenta. Así' respecto a la sentencia incidental, la, ha reputarlo senteiicia en se:itidci material, por cuanto estatuye qué dereclio reconoce el Estado, cori electos extraprocesales, que

566 H U M B E H T O BRZSELVO S I E R R A

-hará cumplir coactivamente en caso necesario, frente a las partes de la relación (Derecho procesal civil, México, 1947, página 134) :

a) Sobre el antecedente de que hay controversias surgidas con iiiotivo 'de un juicio, que tienen el carácter de autónomas, y cuya resolución .es independiente de la de la disputa principal, y vale fuera del proceso ' (Maldonado, cit., página 135) ; debe agregarse que la doctrina especia- lizada ha recurrido a Joaquín Escriche (Diccionario razonado de legis- :lacidn y jurisprudencia, París, 1912, pigina 816) para entender el sig- nificado de incidente.

Se ha recordado que este autor le caracteriza como la cuestión que 'sobreviene entre los litigantes durante el curso del procedimiento prin- cipal. Que los incidentes son de dos clases: unos son de natora1er.i que 'no puede pasarse adelante en el pleito sin resolverlos (preliminares, y de su verdad o falsedad pende la decisión principal) ; los otros son -accesorios, no embarazan la continuación del procedimiento y se reservan para la definitiva.

Pues bien, según Soto y Likvana (cit., página 152), el incidente del artículo 129 no tiene la fisononiia de estos dos tipos, porque no cons- tituye una cuestión marginal, a pesar de que los daños y perjuicios pro- vengan del juicio de amparo. Éste tiene una finalidad específica y total- mente distinta al incidente, aun cuando en cierta forma se relacione con los actos que fueron materia del mismo.

Como los jueces no pueden dejar de resolver una controversia por el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, según manda el articulo 18 del Código Civil, la tramitacibn del 129 se ha amoldado a las reglas de los incidentes que no ponen obstáculo a la continuación del procedi- miento y que se tramitan por separado. Pero a diferencia de los inci- -dentes del Código Federal, el de la Ley de Amparo debe interponerse -acompañando a la demanda los documentos que acrediten la persona- lidad del promovente, la capacidad (habilidad jurídica) para pretender -por si o por legitimo representante y el titulo que funde el derecho (acci6n. dicen los autores, página 153), o sea, la copia fehaciente de la

sentencia de amparo que negó o concedió el amparo, según se trate de las garantías o contragarantías (los autores parecen equivocar las hip6- tesis. página 153, cit.)

Más que de un incidente, dicen Soto y Likvana, se trata de un juicio, al que califican de sumario, no obstante que el Código Federal desconoce este tipo de procedimiento.

6) Para esclarecer la problemática del artículo 129, no puede acudirse a antecedentes en la misma Ley de Amparo, pues como lo mencion:iba ya ,Romero León Orantes (El juicio de amparo, Puebla, 1957, páginas 357 y siguientes), la ley de 1919 no establecía la posibilidad legal de obtener

A R T . I!!, DE L.4 LEY DE AMPARO 587

en el propio expedientc del juicio el pago de la indemnizaci611, y los interesaelos tenían qiie ir a las autoridades cotiiunes en la via ordinaria.

Para este autor, la relación entre el quejoso y el tercero perjudicado era tina especic de cuasi contrato previsto por la ley, mientras que de existir I'i:iiiza, la 11restaciÚn clcrivahi del contrato respectivo por la liga entic 1.1 i;:irtc que sufriera el daiío y el fiador obligado en los términos de la rrsol~iciún de suspcnsiiin o levantamiento de ella, según el caso. Tambitii 12córi Or.~nt<s ac1ar;ibi que 1;i red;icción era dcfectuosa, pues In respon:abilidad iin proveni;~ de las garantías sino de la suspensión o la renliraci0n del acto (piginas Yi9~J(iO) .

111 relerirsc particularinentc a la tramitacidn (y luego de aludir a pro- blrniai rliie debeti consiilerarse ap:!rte), Leóii Orantes explicaba que la cxistc?<in ilcl iiici<Ierite siipone la total terininaciún, tanto riel juicio priiici]>al coino del incidente de s~ispensión. Agregaba que debía sustan- ciaise eri 13 n~isma piem de autos y conforme a los artículos 358 del citiiclo Ci>iligo Federal de 1912 (~>:iginn 3 6 ) .

) 0ti.o tratadista que se ocupa brevemcntc del tema es J. Ramón Pal.icios (Z17sfilucionc~s de nnlpuro, Puebla, 1963, páginas 52.1~525), sos- tcriieri~lo qiie el decurso del p l a ~ o de treinta ili:is pard promover el inci- dente, pro<loce la caducid;iel y eritorices sólo es proponible el juicio, que prescribe en dos aiíos al tenor del ;irticulo 11G1, fracción v, del Código Civil.

Otros dos niedios, añade, producen la prcccril>ción, y consisten en una solicit~iil, a la inanei-a del juicio dc jact3ricia. e:i que el fiador o contra- 1i:idor. piden a l acrceclor judici:ilmcnte que deniande en un mes y si no lo Iiace, prescribe; o si en el juicio promovido por el presunto acreedor, trsiiscurrcti in;is de trcs anos sin gestión [le su parte (y con indepen- <lenci:i iIe los actos procesalei de 13s d e n ~ í s partes y del juez), también prcsciihe por c~ducidad (sic) de la instancia.

El incidetite, termina, admite los recursos que seriala el Código Fede- r;il <le Prr~ceclimicntris Civiles y el juicio sigue los liiieamiei~tos de este ordc~iamierilo procesal.

(1) N o [xirece qiie la doctrina 1ia)a arrojado suficiente luz sobre las princip;ilrs ciiestionei del tema. Por el co!itr:~rio, fuera de saber que se rriira ile una inriov;ici6ri cie la Ley de Amparo [le 1933, han quedaclo cn1rcrii;iil;is tesis q ~ i c :ilirrnan: que el incidente no ticne la Iisooomia rle los ~jitc regula el :irliculr> Y59 del Cócligo I'ederal de Procediniientos C:ivilrs ( ~ c I ~ ~ I y Liévana) ; qiie dehe siistariciarsc en el misnio expediente clcl j:iicio rle niiiparo y c<iiiforiiie al cbdigo procesal (León Orantes); que er ~ i i i iiicidcnte que sigue los line:~inieiitos del ordenamiento pro- <:ei;il, nl nr:ido de adiiiitir sus recurscs (Pa1;icios).

EII coiisccuencia, el problcnia Iia sido pr;ictic;irnentc soslayado, por- que iiiilic:ir que liny un irici~leiitc quc se tramita conforme a la ley

668 HUMBERTO BRISESO SIERRA

procesal, por así mandarlo Ia de amparo, no es justificar ni la denomi- nacibn ni el procedimiento. En este punto no puede decirse que el nombre del tema es indiferente, porque la validez de la sintaxis legal depende de la correcta cuantificaci<in.

Hay una reclamación de parte interesada, una referencia al procedi- miento y un cúmulo de problemas que están provocados, ahí donde debieran estar resueltos, es decir, en la ley aplicable. Prescripción y ca- ducidad, por ejemplo, son eventualidades que tienen relevancia y que, sin embargo, no están consideradas por la Ley de Amparo. Que el juez, como quieren Soto y Likvana, este obligado a suplir las deficiencias de la normatividad positiva, no justifica que el legislador haya creado tal ciimulo de problemas. Y no se trata de que nunca debih considerarse la reclamación como apéndice del juicio de amparo, porque esto es se- cundario, sino que estimada conveniente la implantación de una vía especial, debió comenzar por identificar el fenbmeno jurídico. La índo- le del tramite no puede inferirse de un nombre que tiene tanta ambi- güedad en la ley y en la doctrina.

5. Cuantificacidn del incidente

El primer paso en el mktodo de cuantificación es la identificaci6n del objeto de conocimiento. No se intenta siquiera discutir la naturaleza o esencia del objeto, menos penetrar en la epistemología. El objeto estd dado y es intuible, física o mentalmente, de manera que toda preocupa- ci6n metafísica y aun psicológica está abandonada.

En el caso del incidente lo intuihle es tanto la cuestión, como el pro- cedimiento o la resolución. El jurista está en libertad de elegir cualquie- ra de estos objetos de conocimiento y aun de invariailos posteriormente; lo que no puede efectuar es un cambio de atención, pasando de la cues- ti6n al procedimiento o a la resolución.

La cuantificación necesita que el objeto identificado sea simbolizado, pues es a partir de las diferentes especies de simbolos que se construyen las oraciones. Al pertenecer los símbolos al sirtema material del lenguaje, la comunicación humana está asegurada, al mismo tiempo que se esta- blece el sentido de los términos por el objeto significado, al cual se puede acudir en todo momento para efectuar la verificación que exige el tratamiento científico.

El incidente, en el Código Federal está mencionado por su efecto obs- taculizante del procedimiento. La separación externa ha conducido a dos clases, según que el incidente obstaculice o no. De esta manera, el código regula la tramitacibn sin ofrecer la más leve cuantificación del incidente.

A R T . 129 DE LA LEY DE A M P A R O 569

Otro tanto cabria decir del articulo 35 de la Ley de Amparo, donde también se mencionan los incidentes y se les separa externamente en articulas de especial pronunciamiento, sin sustanciaci0n y coi1 decisión de plano, y los incideiites que se fallan en Iü scntencia.

Se sigue de esto, cluc no cabe afirmar que el incidente clcl artículo 129 sca de uno de los tipos qiie señala el código, o qiie sea diverso, porque la cuantificaciiin del iticidente falta legalmetite. Lo que jiuecle expresarse es que en el có<ligo no hay un trimite especial para incidentes posteriores al pronunciamiento.

Si la cuantificación se hiciera a base de reunión de notas obtenidas de los ejeniplos legales, ademis de incompleta seria imposible, pues bas- tarían las tres palabras rectiiicadoras del legislador que mencionaba Julio Germzin von Kirchmann (El carárfer ncicr~tifico de la llnrnada ciencia del Derecho, traducción de Werner Goldscliinidt, Buenos Aires, 19%9, p;igina 268), para que bibliotecas enceras se convirtieran en pa- peles iiiútilcs.

La selección de objetos de conriciiniento tiene aquella consecuencia de sutileza que mencionara Calam;indrei, por lo que los tratadistas aco- modados ya a las oraciones de pseudo objetos que proliferan en el modo material de hablar (Carnap, prigina 5 8 ) , se resisten a lo que estiman como abstracciones imprácticas, 3i no es que rechazan por $u matiz iconoclasta, por la falta de respeto a la tradición, que no es tal sino una inveterada deformacióii, una anacr6nica y viciosa aplicación de los metafísicos sistemas clasificatorios a base de géneros Y especies, sentidos amplios y estrictos y el inevitable sui gentris. Les aflige, aclemás, el heclio inevitable de que el objeto de conocimiento resulte demasiado esque- matizado.

o) La cuantificación <le lo evidente, de lo dado, es el medio de alcan- zar uniformidad dentro de lo multifornie (S. Stebbing, op. cit., página 303). Tiene, entonces, el limite lógico de lo contr:idictorio. es decir, resultaría contravilido (Cariiap, cit., p:igina 31) llainar incidente lo mismo a la cuestión que obstaculi~a el proce<limicsito como a su cosi- traria.

Éste es el efecto clepurador que se oculta en el aparente ernpal>rrci- rnieiilu deiiotativo de los vocablos tfciiiccs. A diferencia del niodo ma- terial de hablar, apenas sujcto a la sintaxis grani:itical, el ti.ciiico exige precisiGn del sianilicado par3 que la univocid:id permita la vciiiicacii>ri.

Kn iin niodo frívolo de regular los inec;~nismos norinntivos, el legis- lador torna la palabra del accrvo cilinúri y la etarn1i:i eii el ;~r~icula<lo sin <liscriiniiiación de signilicado. Así, incideritc es lo que sol~i-evierie y tm1;iéii la irregularidad, lo que se resuelve pie\.ianieiite y tairibién 10 que e iieci<lc al tieiiipo de sctiiericiai y :iíiii dc-pues. S:: advie;te que la t>;!l:i'Jr;i incidente es tornada, erripleada ]>ara caliii<:ar y no par;< determi-

570 HUMBERTO BRISERO SIERRA

nar, no para definir; de ahí que en el decurso de las invariaciones se puedan implantar procedimientos especiales para los incidentes, decisio- nes de plano y hasta soluciones lógicas, meras premisas juridicas como les llama Devis Ecliandía, que carecen de valor en un juicio posterior, aun entre los mismos litigantes.

La doctrina no Iia resistido el peso de este fardo y ha encontrado una salida literariamente elegante. Ha procedido a clasificar y subclasificar siguiendo el ejemplo romanístico de los contratos y cuasi contratos, de- litos y cuasi delitos. La salida, de tan común y económica, ya no suscita escándalo. En cualquier campo se le emplea y, así, para distinguir entes y gentes, se habla de personas moraIes o jurídicas frente a personas fisi- cas; procesos de cognición frente a procesos de ejecución, y de ksta se distinguen la ejecución voluntaria de la forzada y hasta la auto ejecución.

Vienen deapuks problemas que nunca debieron nacer y los juristas se preguntan si procede la condenación en costas en el incidente del artícu- lo 129, considerando que el Código Federal las determina, mientras la Ley de Amparo las excluye.

Y en un análisis acadbmico, es casi insuperable la dificultad para explicar cómo nace un incidente del juicio de amparo entre partes dis- tintas, entre uno de los sujetos de la queja y un tercero que nunca pudo intervenir como es el fiador. Cómo es posible que se exija al reclamante que promueve ante el Juez de Distrito que conoció la primera instancia del amparo, que exhiba certificaciones de casi todo el expediente del que la reclamación se supone incidente. Cómo es posible que se imponga la obligación de probar la personalidad para admitir la reclamación, si se está en un trámite accesorio. Por que no se aplican las reglas de la impugnación del incidente regulado por el código, si la Ley de Amparo remite a sus normas para la tramitación.

Hay todavía un punto oscuro, cóino puede llamarse incidente a una reclamación que, al ser llevada al juez común, provoca un proceso que es susceptible de impugnación en amparo.

b ) Si hay que elegir los datos constitutivos del objeto de conocimiento para cuantificar, al mismo tiempo que hay que evitar la contradicción; de los acontecimientos referidos por las leyes sólo uno tendrá el carác- ter de incidente.

El jurista está en libertad, queda sentado, de optar por los datos ati- nentes a la eventualidad del acontecimiento, a la índole del procedi- miento, a la clase de prestación resolutiva que se persigue, o a otros dentro de la gama implicada eii la normatividad positiva. Pero una vez tomada una posición, no es lógicamente aceptable variarla, efectuar transposiciones o falsas ampliacioiies.

Si se parte del hecho de que el incidente acontece en el campo diná- mico del Derecho, además de que en este sector hay una secuencia de

A R T . 129 BE LA LEY DE AMPARO 571

conexiones de actos provenientes de distintas personas, secuencia que se halla legalmente regulada, se confirmará que ese procedimiento se forma con instancias de los justiciables y actos autoritarios (proveídos o proveiniientos y pronunciamientos) .

Para que la secuencia sea jurídicamente uniforme, las instancias deben corresponder al misino tipo de pretensiones (de prestación resolutiva). Lo normal, lo busc;ido por el legislador, es que el procedimiento se des- arrolle con esas instancias y los actos autoritarios que tiene ordeitados.

Eventualmente puede acontecer: que las instancias sean inadecuadas por cualquier motivo, o que proveidos y proveirnientos sean irregulares. La soluciún, autúgena o heterúgenn, Corma p;irte de la previsión legal, le completa y respeta la uniformi(l;id. Así se ve que el rechazo de la de- rnandn puede originar un desplazatniento hacia el superior, que la Calta de exliibicióri de los documentos que acrediten la personalidad produica el rechazo o el requerimiento de subsanación, qiie el ofi-eci- miento de prireba piieda da r loqar a la inadmisiún por extemporaneidad, o tambikn que el pedido de plazo supletorio sea rechazado.

Hay en todos estos datos uii punto de uniformidad útil para la cuan- tificación, y es el que, sea cualquiera el procedimiento de que se trate (procesal, ejecutivo, disciplinario, administrativo, negocia1 llamado "ju- risdicciún voluntaria", etcétera), el desarrollo normal tropiew con la irregularidad.

i\ reces el legislador prevé un dispositivo especial, como acontece con el "despacho sanearlor" brasilefio, regulado por el articulo 296 del Có- digo de Proceclirnieritos Civiles, para decidir: sobre la legitimidad de las partes, sobre su representación, respecto a la necesiciad de intervención del Ministerio Público, en relación a la falta de interbs, y cn lo tocante a nulidades procesales. El despacho se dicta luego de practicarse el últi- nio acto de la fase postularoria y permite la inmaculación del proceso (c { r . Hu~nberto Briseno Sierra, El Saneamiento del Proceso, "Revista Iberoatriericatia de Dereclio Procesal", Madrid, año 1967, número 3, pá- gina 149 y siguientes).

En otras ocasiones, la excepción de falta de personalidad o cualquier defecto procesal que pueda subsanarse, podrá ser corregido por el inte- resado en cualquier estado del juicio (articulo 335 del Código cle Proce- dimientos mexicano en lo Federal) : de manera que no hay un principio técnico íinico quc pcrinita determinar el momento de la regularizaciún, ni coincidencia en las leyes positivas.

c) La irrrgulziridad puede aparecer en tliversas manifes~aciones: en la demancla incompleta que, según cada ordena~niento positivo, cs siiscep- tible de complemcritación (llamada aclaración. corrección o también cornplemen~aciOii en el articiilo 325 del Código Federal) : en In recepci<iii de las pruebas, por violaciones que, segiin el artículo 275 del Có<ligo I:c-

572 NUMBERTO BRISERO SIERRA

deral, son reclamables para decidirse en la sentencia; en la falta de razón del día en que comienza a correr un plazo y del día en que debe concluir, que en los terminos del artículo 287, no surte mis efectos que los de la responsabilidad del omiso; en la nulidad de las notificaciones que se sustancia sin suspender el procedimiento, a menos, dice el articulo 319, que el asunto llegue al estado de fallarlo sin haberse decidido en firme sobre la nulidad.

Sucede, por tanto, que en unos casos puede surgir duda o disentimien- to, y en otros aparecer la discusión. En ciertos supuestos la irregularidad proviene de uno de los sujetos de la instancia, en otros de quien provee o sus auxiliares. Estas cuatro notas permiten invariaciones que dan lugar a distintas figuras.

La duda sobre la validez de un instar conduce a la autoridad al disen- timiento sobre su eficacia, dando lugar a un proveimiento de regulari- zación. La duda sobre la validez de una actuación de la autoridad o de sus auxiliares, provoca una impugnación del justiciable. La discusión sobre la actividad de una parte, que sólo puede entablarse por la otra, implica un conflicto. Por último, la discusión sobre la actuación del juez o sus auxiliares, que igualmente s610 puede establecerse entre las partes, lleva a otro conflicto.

Resulta, pues, que los casos de duda, ya sean provocados por el titular del proveimiento o por el titular de la instancia. forman una relación bilateral que, consecuentemente, no requiere la intervención de una contraparte. Pero los supuestos de conflicto implican una relación trila- teral que exige un pronunciamiento, obtenido despues de una sustan- ciacibn.

Hay en las cuatro hipótesis la coincidencia en la nota de la actividad. No se trata de irregularidades en el pronunciamiento sino en el proce- dimiento. Se sigue de ello que ni la duda ni la discusión han de refe- rirse a temas anteriores a la instancia inicial, ni posteriores al pronun- ciamiento: tendrán que incidir en el trámite.

Al proceder a la elección del nombre, a la cuantificaci6n de cada acon- tecimiento, parece nada más que natural que las regularizaciones dictadas unilateralmente por la autoridad, se conecten o tengan dependencia funcional con si~nples contingencias procedimentales. No parece pru- dente denominar incidente a lo que es propio del proveimiento: admitir, requerir o rechazar.

Las dudas del justiciable sobre la actuación de la autoridad o sus auxiliares, pueden originar un desplazamiento vertical hacia el superior o una revisión horizontal del a quo; de cualquier manera, llamar inci. dente a lo que es impugnación resulta falsa sinonimia.

Quedan, por lo mismo, dos casos conflictivos. Ya sea que la contra- parte se oponga a la actividad de su contraria, o a la determinaci6n del

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juzgador, procesalmente hay un obstáculo que requiere de un paréntesis en el desarrollo normal, pues ;imbos casos coinciden en la mediación de un proveimiento de la autoridad.

d) Es poco probable que la cuantificación anterior sirviera para iden- tificar al incidente, como aparece en las leyes, tanto la de amparo como la federal procesal (y cabria agregar que tampoco en las restantes civiles, penales o laborales).

La r a ~ ú n es que ahí se pone atenciún a los problemas niismos, no a las tramitaciones, tal y como se hiciera en otra ocasión (cfr. Humberto Briseíio Sierra, Teoricl y ttknicn del ampnro, Puebla, 1966, tomo 11, pá- ginas 15 a 38, donde se revisan más de cincuenta cuestiones de diversa índole que podrían calicicarse de incidentales).

Si en lugar de contemplar el tipo de problemas, o sólo esto; se pasa al punto de vista que más preocupa al legislador, que es el procedi- miento, se tendrá una cuantificación mis útil.

El autor de la ley ha querido, tanto en los supuestos del articulo 35, como en el caso del 129, prever una tramitaci0n especial, una secuencia que no es la normal del control de amparo. 1' lo mismo podría decirse del Código Federal en lo tocante al proceso.

Ahora bien, los procedimientos de instancia (a diferencia de los ofi- ciosos) se abren a gestibri de parte. No importa cuil sea el procedi- iiiiento que se considere procesal, negocial, ejecutivo, de control, etc.6- tera), en todos existe una instancia que, salvo la acción procesal, se caracterizan por la prelensiún.

Si al seguir el desarrollo de un procedimiento, identificado por la pretensión relativa, surge una cuestión o un conflicto que se vinculan con el procedimiento mismo y no con la pretensión; obviamente se puede optar: por continuar el desenvolvimiento principal y remitir el estudio de la cuestión eventual a un procedimiento anexo; o por interrumpir ese procedimiento principal, dando lugar a un paréntesis.

Tambitn se conoce la solución consistente en enviar la cuestibn al momento de sentenciar (o resolver la pretensión) ; fórmula que tiene cl inconvenie~ite de propiciar la confusión entre cuestión incidental y cuestión previa (aquella que impide entrar al fondo). Y no puede olvi- darse el contrasentido de un incidente que re rcsuelve de plano.

Un primer impulso llevaría al observaclor a llamar incidente a la cueatiOn sobrevenida, es decir, a la que no liace recerencia a la actividad anterior de la autoridad o de la contraparte (si se trata de un procedi- miento plurilateral) : pero ademjs de que la cantidad se reduciría al miiiimo, se tropezaría con la dificultad de la ley positiva, que no se limita a estas hipótesis. Coi1 esto se indica. no que la doctrina tenga que dcpcndzr de la calificacióri legal, sino de la regulación, de manera que si uiia excepcibn se manda resolver incidentalmeiite (falta de persona-

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lidad), no hay algo superveniente en realidad, pero si un trámite que d i~erge del normal o principal.

Queda, pues, la solución del procedimiento; en la inteligencia de que puede criticarse el que una cuestión se resuelva incidentalmente cuando debiera tratarse como parte de lo principal o como problema previo a la pretensión de fondo. La pregunta ahora se refiere al qué del procedimiento que le convierte en incidental.

La separacidn (vía o cuerda separada) o la interrupción en nada afectan a la consistencia incidental del procedimiento. Es la instancia lo que importa. En un proceso, formado por acciones, el incidente tiene que ser una petición que afecte a la eficacia del accionar. Si el ciclo de este se cumple proyectivamente yendo de una parte a la otra a travks del proveimiento jurisdiccional, ya sea que la promoción incidental in- terrumpa el grado o la serie de grados, se estará frente a un incidente.

Pero frente a otro tipo de procedimientos, constituidos por instancias que no son proyectivas (acciones), como el amparo que se integra con la queja, el informe de la responsable, la petición del tercero perjudicado si lo hay, el dictamen del ministerio público y el proveimiento del juz- gador (porque juzga y no porque procesa) ; el incidente no puede refe- rirse a la proyectividad aunque sí a la dicha eficacia.

En consecuencia, a traves de la distinción entre eficacia (certeza de que habrá un resultado) y eficiencia (justificante del contenido favo- rable de ese resultado). se puede llegar finalmente a la separación del incidente. En definitiva, se trata del instar que altera la eficacia del pro- cedimiento principal.

Entonces, recordando que hay cuestiones y conflictos, problemas im- plicados y sobrevenidos, eficacia del instar y eficiencia del pretender; el incidente será el procedimiento anexo al principal, destinado a la solu- ción de conflictos sobrevenidos que afecten la eficacia del instar or- dinario.

Para verificar lo anterior (momento principal del análisis lógico, como destaca Carnap, cit., página 7 ) , conviene revisar algunos ejemplos. No son incidentales los siguientes casos: impugnación del rechazo de la de- manda aunque se afecte su eficacia, porque no se trata de una cuestión sobrevenida, sino de una de las posibles resoluciones que normalmente pueden recaer a la promoción.

Tampoco lo son: todas las resoluciones que proveen el rechazo de otras instancias, como la que informa extemporáneamente, la que ofrece pruebas inadmisibles en el amparo (confesión), la que niega la pospo- sición de la audiencia, etcétera. En general, las impugnaciones tienen un iler que procedimentalmente es un desplazamiento del tronco, pero ello no justifica el calificativo de incidente.

Llenan los extremos del incidente, desde luego, la irregularidad de

A R T . 129 DE LA LEY DE AMPARO 575

notificaciories o la acumulaciún de juicios. En el primer caso, el segundo párrafo del articulo 32 de la Ley de Amparo (nombre oficial ya, en virtiid de lo dispuesto por las reformas publicadas en el D. O. de 30 [le abril de 1968) ordena una sustanciación de especial pronunciamiento, con pruebas y alegatos. En el segundo supuesto, tanto el articulo 59, como el 62 iiiipoiien una audiencia en que se llaga relación de las cons- tancias y se oigan los alegatos de las partes.

Eii los dos ejemplos lia habido conflicto (contradicción entre los in- teresa<los), superveriencia y altcr;lciún de I;I elicacia del instar. Que otros problemas puedan calificarse de incidencias por requerir un pro- veimierito particular, no impide buscarles una denominación particular que, al tiempo que deje univoca la designaci6n del procedimiento inci- dental, produzca precisión en los términos empleados para las iestantes eventualidades procedinicntales.

6. El accidente

Una de las manifestaciones procedimentales que tienen suficientes notas de individualizaciún, y que se encuentran tratadas legal, juris- piudencial y doctriiiariamente como incidenles, es la que corresponde a ciertas tramitaciones que en el Temario de la Teoria General del Prm ceso, p repa~ ido por el Colegio de I'roIesores de Derecho Procesal, de la Faciiltad de Derecho de la UNAM, se incluye en la ficlia 32, "Los pro- cedimientos arapr procesal es" (Instituto Mexicano de Derecho procesal, "Boletín Mensual", enero 31 de 1968).

Este notorio adelanto académico propicia el tratamiento de la figura desde una perspectiva que. si bien ha sido ofrecida antes (cfr. Humberto Briseíio Sierra, Derecho procesal fiscal, México, 1964, piginas 575 y si- guientes, idcm, Teoria y técnica del amparo, cit., 11, páginas 38 y siguien- tes), iio ha recibido otro apoyo que el acatlémico que antes se menciona, y éste [le un valor muy relativo, considerando que no se adoptó direc- tarricnte la denominaciún.

Es claro que tampoco todos los procedimientos paraprocesale han de tener naturaleza única, de manera que la accidentalidad abarca un sector que debe precisarse. En pocas líneas se puede decir que se trata de aquellas tramitaciones o procedimientos, que requieren de instancias distintas del proceclimicnto principal, y cuyas pretensiones se relacionan sin ;ifectarse recíprocamente.

Esta primera consideracinn es todavía demasiado extensa. Abarca casos conio los procesos conexos, pero al menos sirve para eliminar otras hipótesis, como las cuestiones prejudiciales, que siendo de procedimien- tos diversos, tienen pretensiones que se interinfluyen.

576 HUMBERTO BRISERO SIERRA

También quedan al margen los procesos o procedimientos impugna- tivos, porque en ellos también se interfieren las pretensiones, al grado de que al final de todas las etapas se puede ver triunfante o vencida la pretensión original.

La relación, pues, de las pretensiones no puede llegar a la interdepen- dencia. El caso ejemplar está en las medidas cautelares que son instan- cias cuya pretensión esti relacionada con la pretensión del procedimien- to principal (para abarcar proceso y mero procedimiento como el de ejecución fiscal).

En realidad, estas medidas no son, como quería Calamaudrei (Intro- ducción al estudio sistemático de las prouidencias cautelares, traducción de S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, páginas 39 y siguientes), pro- videncias provisorias por su fin, que surgen por la existencia de un peligro de daño juridico, derivado del retardo de una providencia defi- nitiva (periculum in mora marginal inevitable a causa del procedimien- to ordinario que implica un retardo en la emanación de la providencia definitiva) ; pues con este criterio, se intenta anticipar provisoriamente los efectos de la providencia definitiva (página 42).

Pero acontece que tanto puede producirse la condena como la abso- lución, de modo que concebir a la providencia cautelar como la manera de hacer las cosas rápido (en contraste con la necesidad de hacerlas bien que es el fin del procedimiento oidinario) (página 43), contiene la paradoja de hacer pronto algo que puede ser negado después.

Lo cierto es que con el embargo precautorio no se obtiene más que la indisponibilidad del objeto, por lo que la medida resulta explicable en otro sentido, es decir, en cuanto elimina un probable obstáculo para el caso de vencimiento.

Aunque se optare por la tesis de Calamandrei, lo importante radica en el hecho de que la re tensión de medida cautelar no impide, no pro- longa ni interrumpe el procedimiento principal. Esta medida debe seguirse por separado, lo que no obsta para que en su día, lo actuado caiga, acceda al procedimiento principal. Este acceder, este caer en el procedimiento conexo es lo que origina el carácter accidental.

En el amparo hay un conjunto de procedimientos anticipados, simul- táneos o posteriores, que sblo guardan con la queja constitucional una relación por las pretensiones conexas. Inicialmente se trataron como accidentes la reparación constitucional (casi derogada al modificarse el articulo 161 de la Ley de Amparo, por decreto publicado en el Diario Oficial de 30 de abril de 1968). la suspensión del acto reclamado, las medidas sancionatorias, la queja por defecto o exceso en el cumpli- miento de las ejecutorias de amparo, las responsabilidades por incum- I

plimiento de los fallos, y además de otros de distinta importancia, la li-

ART. 129 DE LA LEY DE AiMPARO 577

quidación de la responsabilidad del artículo 129 (Humberto Brisefio Sierra, Teoría y técnica del amparo, ir, páginas 40 y siguientes).

La identificación y clasificación de estas y otras figuras paralelas en algún aspecto, ha sido propuesta desde diversas perspectivas. Ya Cala- mandrei (cit., págiiia 103) separaba las medidas preventivas de las cautelares, sosteniendo que eii uri juicio posesorio no se intenta anticipar la providencia priiicipal de otro petitorio; pero también separaba, si- guiendo a Chiovenda (Inslituciones de Dcrccho procesal civil, traducción de E. Gómez Orbaneja, Madrid, 1948, vo1i;tnen I, páginas 242 y siguien- tes), a las que Ilainaron declarücioiies de certera con predoiniriante fun- ción ejecutiva (conocimiento sumario, Calamandrei, cit., pigina 38).

En resumen, Calamandrei ofrecía cuatro grupos de medidas cautela- res: providencias inscructorias anticipadas coino la conservación o ase- guramiento de la prueba, providencias dirigidas a abegurar la ejecución que llamó forzada, anticipación dc providencias decisoria, y las caucio- nes (cit., pigina 53 y siguientes) ; sin embargo, concluyó rechazando que en el derecho positivo italiano se pudiera hablar de un poder cau- telar general, que vendría a resolver graves problemas prácticos, pues en contra de la idea de Cliiovenda estimó que las medidas de esta clase eran de iure condito excepcionales (piginas 65 a 68).

Ahora bien, fuera de las discrepancias doctrinales sobre la materia, lo cierto es que el punto de vista teleoldgico conduce a serias dudas. Por ejemplo, si se mira el accidente de suspensión en el amparo, dentro de la hipótesis de Calamandrei podría quedar como interdicto o provi- dencia preventiva, ya que su tutela agota en si la propia finalidad im- pidiendo las perturbaciones del estado de liecho (cit., página 103), a más de que la eficacia y autoridad de su resolución suspensiva es inde- pendiente de la del ~>ronunciamiento de fon<lo.

Pero <le otra parte, la suspensión se viiicula con otro tipo de inter- dictos, como las denuiicias de obra nueva y de daíio temido, en las que se espera qiie la autori<lad dicte la decisión sobre el mérito, mientras se consigue, segdn las circunstancias, que se obvie el peligro. Son provi- dencias temporales semejantes, según Calamandrei (cit., página 58) a las medidas urgentes dictadas en interés de los cónyuges y <le la prole en el juicio de sep;iracií>o personal de aquéllos. Hay, dice el autor, en estos casos una decisión anticipada y provisoria del mérito. y respecto de la suspensión, tal criterio ha sido defendido hasta el extremo por Couto (op. cit., páginas 14 y siguientes).

a) Es manifiesto que en punto a las medidas cautelares, Calamandrei ha efectuado ese análisis sutil que en otra parte propusiera; pero si la intención fue plausible, el resultado fue discutible, debido en particu- lar al sentido teleológico adoptado.

Por la finalidad, esa anticipación de providencias decisorias vino a

578 H U M B E R T O BRISERO SIERRA

ser sui generis, separándose de los otros grupos de carácter netamente instrumental y acercándose a las declaraciones de certeza con predomi- nante función ejecutiva, como lo reconociera el autor, quien sin embargo hizo consistir la diferencia en el Iiecho de que la providencia cautelar no puede aspirar a convertirse ella misma en definitiva que funciona ex nvvo (página 60).

La búsqueda de diferencias es sobremanera útil, pero está lejos de ser un modo de identificar o cuantificar el acontecimiento. En el metodo de cuantificación no se busca crear el objeto de conocimiento sino iden- tificarlo en lo dado. Por ello siempre es posible volver sobre el fenóme- no y rectificar criterios, de otra manera, los datos convenidos forzarían la verificación para limitarla entre las coordenadas queridas arbitra- riamente.

Sea cualquiera el tipo de providencias que se busquen con una pre- tensión accidental, el dato constante es la vinculación de los procedi- mientos por las pretensiones sugeridas en la instancia. La pretensión de la queja constitucional y la correspondiente a la suspensión, coinci- den en la materia y discrepan en el procedimiento. Pero coincidir es apenas reunirse en un punto, no buscar el mismo contenido de la pres- tación resolutiva.

En unos casos, decia Couto (página 44), con la suspensión se evita que los actos reclamados se consumen de modo irreparable y la sentencia favorable venga a ser ilusoria; en otros la suspensión tiende a evitar al quejoso los perjuicios que la realización del acto pudieran ocasionarle. De ahí que existan dos tipos de suspensiones: la que tiene por objeto impedir que el acto se consuma irreparablemente y se conoce como sus- pensión de oficio; y la que se propone evitar perjuicios al quejoso y se llama ordinaria o a petición de parte.

La suspensión, agregaba, produce efectos más restringidos que el am- paro, pero también anticipa la protección (página 450). Estas peculia- ridades, permiten sostener que el accidente no es enteramente adecuado a ninguna de las categorías de la tesis de Calamandrei, a menos de efec- tuar otra ficticia ampliación de conceptos, proponiendo como clase lo que es genero, para lograr la implicación artificial.

La idea del accidente es meramente de alcances tkcnicos y no prejuzga sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones resolutivas. Pero debe quedar claro que para hablar de accidente, como para hacerlo del inci- dente, es menester partir de la existencia, que no es presencia) de un procedimiento ~ r i n c i ~ a l . Si el incidente es un anexo por razones de efi- cacia, el accidente es conexo por consideraciones de eficiencia.

b) Hay en el amparo accidentes que alcanzan resoluciones de diverso contenido y efectos. Desde el casi derogado amparoide al juicio de res- ponsabilidad del artículo 129, pasando por la suspensión, las medidas

AIIT. 129 BE L.4 LEY DE A M P A R O 579

disciplinarias, el cumplimiento coaccionado que la ley (articulas 104 a 113) califica de ejecución de sentencias y la misma formación de la jurisprudencia (Humberto Briseño Sierra. Teoria 3, técnica del amparo, ir , páginas 49 a 5 1 ) , los resultados son múltiples y Iiasta disímbolos.

El Único punto de referencia es la coincidencia en la materia de las prestaciones resolutivas. La reparación constitucional se interpone res- pecto de un acto que en su día será posiblemente objeto del amparo. La suspensión se solicita del acto reclamado materia del juicio. Las me- didas disciplinarias se imponen por actos relacionados con el amparo que se tramita o el tramitado. El cumplimiento coaccionado se refiere a la protección concedida. La jurisprudencia se forma con los conside- randos de los amparos decididos. Y la responsabilidad, accidente de otro accidente, se vinciila con los daiios y perjuicios provenientes de la sus- pensi6n concedida o negada.

Desde el punto de vista de los efectos de estds prestaciones resolutivas, se puede hacer una clasificación a la manera de Chiovenda y Calaman- drei (si bien el primero ponía atención a la índole de la pretensión para hablar de acciones asegurativas o cautelares) o de Carnelutti (quien observaba el procedimiento para aludir a un proceso cautelar, cfr. Calamandrei, cit., pagina 31). Pero ya sea que lo atendido consista en la pretensión (Chiovenda), en el procedimiento (Carnelutti) o en la providencia (Calamandrei) , lo que prepondera es el caricter accidental.

Al separar el procedimiento principal del accidental, se logra un tra- tamiento particular para el último. Desde luego, en ningún caso lo acci- dental puede interrumpir la secuencia matriz, como si lo hace el inci- dente. Algunas veces esto se percibe materialmente por la circunstancia de que el accidente es previo o posterior al procedimiento básico; pero en otras la simultaneidad de sustanciación puede inducir a 13 anexión que es propia del incidente.

Podria decirse que el criterio anterior está comprobado por la misma Ley de Amparo, que al regular la responsabilidad del articulo 129 en un lugar distinto al de los incidentes, ya advierte la conexión con otra figura que no es la principal. Pero esta manera de fundamentar una tiipbtesis es insuticiente y precaria, pues basta que el legislador cambie de opinirin para que el argumento pierda apoyo.

Lo cierto, entonces, es que el procedimiento del articulo 129 no puede jamás incidir en el juicio de amparo. Su relaciiin no es siquiera directa con la sentencia de fondo, sino con la resoluci6n en la suspensión.

LOS mismos plazos que se señalan para intentar la demanda, hacen ver la tajante separación entre el juicio de amparo y el juicio de res- ponsabilidad. A esto habrá que añadir otras circunstancias que van desde el contenido de la pretensión a la naturaleza del procedimiento. Que los problemas más atendidos sean los concernientes a la tramitacidn,

580 HUMUEHTO BRISEBO SIERRA

no significa que respecto a la pretensión no se presenten graves cuestio- nes ya afrontadas en la práctica.

7. Accidentalidad de la responsabilidad civil

Dos tenues lazos conectan el accidente de responsabilidad con el juicio de amparo. El primero es el, también accidente, de suspensión. El se- gundo la supervivencia de una de las partes.

Que la suspensión es accidental lo demuestra el Iieclio de que no siem- pre se puede producir, estando claramente excluida en los supuestos de la fracción 11 del artículo 124, y eliminada en todos los extremos que la jurisprudencia tiene señalados, desde resoluciones declarativas a los actos consumados, resoluciones dentro del procedimiento judicial a resoluciones sobre alimentos o prestaciones laborales, y cuya revisión es pricticamente innecesaria.

Si la necesidad de la suspensión no existe a priori, menos puede pen- sarse en la incidencia de algo que no tiene que ver con el juicio principal sino con su accidente. Pero a esto debe agregarse que la misma subjeti- vidad cambia.

Lo menos que se puede pedir de los incidentes es la identidad subje- tiva, pues no tiene sentido que las partes de un procedimiento (ya que no sólo en el proceso bay partes, como lo prueban: el amparo que no es proceso y los procedimientos administrativos en que existen diferencias de interesa entre dos o más sujetos), varíen tan radicalmente que sean otros los que contienden por derecho propio.

Y en el accidente de responsabilidad puede acontecer que la demanda de indeninización se entable, no contra el quejoso o el tercero, sino contra el fiador que no fue parte en el juicio de amparo.

Por los términos del articulo 129, es factible que se altere la subjeti- vidad: desde el punto de vista del juzgador (juez común en lugar del juez del amparo), desde el punto de vista de la responsable (que 5610 cuando conoce del accidente de suspensión en el amparo directo, puede ser competente para la demanda de responsabilidad), desde el ingulo del ministerio público federal (quien ya no interviene en el accidente) y desde la perspectiva de las partes privadas (quejoso, que puede ser sujeto público en el supuesto del articulo 9~ de la Ley de Amparo, y tercero perjudicado) .

Subjetivamente, pues, el juicio de responsabilidad ofrece tal calidad de variaciones, que hace falta mucha imaginación para percibir la lí- nea de continuidad entre él y el amparo, y muy poca para no encontrar otra denominación a lo que tiene tanto de incidente como de juicio de amparo.

ART. 129 DE L A LEY DE d & l P A R O 581

Y 6sta es la médula del tema. El amparo, sea cualquiera la concepción que de 6l se tenga: juicio, recurso o control; conflicto de constituciona- liclad, de ilegalidad o mero desacuerdo entre la norma y el acto impug- nado; su materia no tiene la mis reniotíi viiiculaci6n con el objeto del :iccidentc.

En el amparo se buscará, según los niitorcs: 1;i gar;iiití;t constitucioiial, la protección de derechos, o la aplicahilidad nr~rmatira. Pero cn el acci- (lente de responsabilidad ni siqiiiera se persigue la eficiencia del rcsul- taclo. Hay sólo una pretcrisión de indemnización, una denianda de daños y perjuicios, provocados, no por el amparo coricerlido o negado (o sobre- seiclo) , ni siquiera por su interposiciún y trániite, sino por razones que atienden a las consecirericias [le otro fallo acci~leiital.

a) Eii cl estudio [le 1;i indemnización, Ludwig Enneccerus, Tlieodor Icipp y M;irtin \Yollf (Ilerecho de obligacioncs, revisado por Heinrich Lclirnaiin, tra(1ucción de Blas l'trez González y José Alguer, Rarcelona, 1933, vol~nnen 1, p;igiiias 61 y siguientes), roniienzan por seiialar quc daño es tocla <lesventaja que experinientaii las personas en siis bienes jurídicos (patrimoiiio, cuerpo, vida, salricl, lioiior, cr&lito, bienestar, capacidacl de adquisición, etcelera). Como, por regla gener:il, la obliga- ción de indemriirar se limita al daíio patriinoiiial, la palabra claño se eriip1e;i eii cl seiitido limitaclo (le lo patrimonial.

Entre el estaclo actual del patrimonio perjudicado y el qiie tendría de no haberse procliiciclo el acontecimiento que funila la preten5ión de in<lemiiiznci»n, rnedia una diferencia que constituye el daño patrimonial o el interts patrin~oriial. La prestación de la indemriización equilibra o nivela esta diferenciii.

Corrienteiiie~ite sc 1i:i de prestar la indemiiizaciún, el valor del objeto para la persona perjudicada (pretium singttlare), casi siempre superior 31 valor común. La compensaciún puede hacerse restableciendo el estado que existiría de tio haberse producido el acontccimietito, o con dinero según sil valor. Por consiguiente, indemnizar es poner al sujeto, en tanto que sea posible, eri la misma situación p;ltrirrionial en qiie se encon- traría, si no liiibiera sido proclucido el aconteciiniento que obliga a la in<lemnizacióri.

El daíio puede coiisistir en la disminuciún del patrinionio existente o en la frustriici6n de un aurncnto. Ei daño positivo (drrm,irirn enzer- gens) y la ganancia perdida (lzicruna cessans) se in<lemiiizan conforme a los mismos principios.

El deber (le in<lcmiii~;ir piiede apoylrse: sobre el incumplimiento cul- pable o el cuiiiplimiento clefectuoso (le una obligación o de iina pre- tensión real. Sobre un acto ilícito. Sobre un acto no culpable que deter- mine el deber por causas especiales. Por contrato o disposición de última voluntad.

5112 HUA1UERT0 BRISEnO SIERRA

En el derecho mexicano, el articulo 1915 del Código Civil acepta que la compensación de los daños pueda hacerse, tanto por el restableci- miento efectivo del estado que existiría de no haberse producido el acontecimiento dañoso, como la llamada forma imperfecta del pago en dinero. Y en cuanto al concepto de daño, tambikn se aplica el dado por los citados autores, es decir el del interh, puesto que la valoración ha de establecerse por el valor corriente, tal como se ve en la siguiente ejecutoria:

Si la sentencia pronunciada por el Tribunal de Apelación confirma la de primer grado que condena al quejoso a entregar al tercero perjudicado el inmueble objeto de la reivindicación, a devolver los Lrutos y productos de ese inmueble a partir de cierta fecha hasta el día en que se cumpla la entrega de ese bien, el pago de los frutos obtenidos por el demandado de la finca reivindicada, comprende los daños ocasionados por la suspensión, porque constituyen parte del importe de la condena, y los perjuicios se precisan en los intereses de esos daños en un aíio, tiempo calculado para la resolución del amparo. Ahora, si eri la demanda incidental (acciclental) se formula una liquidación de esos daños, a partir de la {echa en que no se pudo disponer del importe de la condena, a virtud de la suspensión y de los intereses de esa suma a razón del nuevo por ciento aniial, presta- ciones garantizadas mediante fianza; esa liquidación no se objeta por el demandado, ni por la fiadora llamada a juicio, se apoya en los contratos de arrendamiento exhibidos en el juicio respectivo, resulta, en ese caso, que la responsable está obligada a condenar al demandado al pago de esas prestaciones, porque fueron los daños y perjuicios ocasionados directamente con la suspensión del acto reclamado, con- dena que debió abarcar el importe de lo sentenciado y sus intereses calculados estos a partir de la fecha en que se otorg6 la suspensión hasta aquella en que se mantuvo viva la suspensibn, que lo fue cuando el juez a quo se le comunicó la ejecutoria de amparo, este la mandó hacer saber a las partes y el proveído correspondiente se notificó a los interesados, que es el punto de partida para que corra el termino (plazo) para hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las ga- rantías y contragarantías que se otorRan con motivo de la suspensión, conforme al articulo 129 de la Ley de Amparo (Queja 184162, Infor- me 1963, página 54).

b ) Esta ejecutoria tiene las condiciones suficientes para confirmar los distintos puntos de vista sostenidos antes. Desde luego, el daño ha sido estimado patrimonialmente. Además, se ha considerado tanto el damnum emergens como el lucrurn cessans. La compensación, por no ser factible el restablecimiento, se ha convertido en pago de dinero, y su monto se ha calculado en teminos del interes.

Pero hay otros datos sobresalientes. Los daños ocasionados por la sus-

ART. 129 DE L.$ LEY DE AAlPAliO 585

peiisión se refieren a la devolución de frutos y procluctos de un inmueble, y los perjuicios se han precisado en los intereses de un año. Tales daños fueron garantizados en la suspensión, accidente en el que no fue parte la fiadora, pero si puclo o debió serlo en el juicio <le responsabilidad. La garantía no prejuzgb del monto de los dafios, (le manera quc su importe derivó <le la condena, corriendo los intereses a partir de la fecha de la suspensión a aquella en que se notiiicb a los interesados el proveído del (1 qz~o Iiaciendo saber la ejecutoria de amparo. Y el plazo pira demanrlar la responsabilidad comenzó a correr desde entonces.

Es sintomático que este asunto haya Ilegaclo por vía de queja a 1;i Corte; sin embargo, se trata de u11 problema de competencia y procedi~ miento que debe tratarse por separado. Lo que aliora se destaca es cl hecho de que el accidente de responsabilidad implicó u n juicio aiitóno- ino, cuyas partes fucroii el quejoso y su garante de iin lado y el tercerii perjudicado como actor. La circunstancia de quc se haya recurrido erl queja significa que el accidente se tramitó dentro del plazo del artículo 129 ante la responsable, que lo fuera el tribunal (le apelación.

Conviene, marginalmente, sefialar que la Corte lia estiicliado tambi6r1 el daiio moral, no ~,:ilorable exactamente, y cuya repercusión ccon6mic:i no es susceptible de prueba, por lo que encomendó a los jueces señalar la cuüntia me<liarite i i i i juicio prudente, toman<lo en cuenta la capacidail econóniica del obligado, la naturaleza dcl daño y las constancias relati- vas que obren eii el proceso (Amparo directo 8491/G2, I r Sala. Informr 1963, pigina 4'2).

c) La competencia para conocer del juicio y sus recursos, fue también ;iiialiiacla por 1:i Corte en la siguiente jurispriidencia:

Conipete a la Tercera Sala cle la Suprema Corte cl conocimiento dt. las quejas qiie se interponen contra las resoluciones pronunciadas por los Triúiinales <!e segundo grado, en auxilio ¡le la justicia federal, para resolver los incidentes (accidente3) relativos a reclamaciones por daños y perjuicios causaclos con inotivo [le 1;i suspensi6n <le los actos reciama~ios, en Ir~s juicios de aniparo directo resueltos en única ins- tanci;~ por 1;i Suprem;~ Corte de Justicizi, ci:ando aquellos incidentes (accidcntcs) de daíios y perjuicios sc tramitan y resuelven conforme a las di>posicioncs de los articiilos 159 en relacicjn con el 176 de la Ley Reglamentaria del juicio de garantias. Esta tesis encuentra apoyo en los artículos 95, 98 y 99 [le la mismn lcy. No existe disposición exprcsa que así lo est;iblerca, pero así se infiere del sistema adoptado por el legislador. Conforme al articulo 107, fracción v, de la Constitii- ción, el amparo contra sentencias definitivas o laudos por violaciones cometidas, se interpone directainentc ante 13 Corte, la cual pronuncia sentencia previos los trJrnites legales correspondientes. Los actos re- clamados pueden ser objeto de suspensidn, a solicitud del quejoso, en los casos y mediante las condiciones y garantías que la ley de ter^

584 H U M U E R T O BRISEfiO SIERRA

mina, y dicha suspensión debe tramitarse por la autoridad responsable cuando se trata de amparos directos ante la Suprema Corte o los Tri- bunales Colegiados de Circuito, en función de auxiliar de la Justicia de la Unión (articulo 173 de la Ley de Amparo). Las resoluciones de la autoridad 'responsable, dictadas en el incidente (accidente) de sus- pensión, son recurribles en via de queja conforme al artículo 95, frac- ción virr, de la mencionada ley ante la Corte Suprema o ante los Tribunales Colegiados, respectivamente. Las cauciones que se otorgan para garantizar a los terceros perjudicados de los perjuicios y los daíios yue se les puedan causar con motivo de la ejecución o ineje- cución de los actos reclainados, cuando son excesivos o deficientes, son revisables por la Corte, articulo 95, frncción ~ I I I . El artículo 129 de la Ley de Amparo autoriza la tramitación de un incidente (acci- dente) por reclamación de daños y perjuicios causados al tercero perjudicado con motivo de la suspensión, si se promueve ante la auto- ridad que conozca de ella, dentro de los treinta dias siguientes al en que pea exigible la obligación. Y el artículo 176 previene que las cauciones a que se refiere el 173 (cuando se trata de sentencias defini- tivas dictadas en los juicios de orden civil), se harán efectivas ante la misma autoridad responsable, trainitándose el incidente (accidente) de liquidación en los términos establecidos por el articulo 129. Las sentencias [le los Jueces de Distrito que resuelvan el incidente aludido son recurribles ante los Tribunales Colegiados de Circuito (articulo 95, fracción vil y 99, párrafo primero). De morlo que cuando esas resoluciones se pronuncian por las autoridades responsables en auxi- lio <le la justicia federal, el conocimiento de la queja contra ellas coinpetc a esta Suprema Corte de Justicia, puesto que es de explorado derecho que quien puede fallar el fondo del negocio, tiene facultad, también, para fallar los incidentes del mismo (Sexta Época, 3* Sala, volumen xxxcr, 40 parte, página 155).

Queda, así, explicada la competencia de la Corte, jurisprudencial- mente establecida, debido a la laguna que ofrece el articulo 95 fracción ~ I I de la Ley de Amparo, no reformada en el decreto de 1968.

La accidentalidad de la reclamación deja abiertas las puertas a la in- vestigación autónoma del fenómeno. Lo primero que cabe inquirir es la ra~ói i dc ser de la responsabilidad.

En la doctrina alemana, se ha hablado del deber de indemnizar por un acto que, no siendo culpable, determina causas especialmente consi- deradas en la ley. Éste sería el lugar adecuado teóricamente. Pero en el derecho mexicano, la búsqueda tiene que hacerse, o en la Ley de Amparo o en el Código Civil.

Al iT . 129 DE LA LEY DE A.MPAR0 585

La primera no hace sino supeditar la suspensión a la garantía de la reparación del daiio y (le la indemnización de los perjuicios que con ella se causaren si no se obtiene sentencia favorable en el amparo, según el :irtículo 125.

Esa garantia enciieiitra su contrapartida en la que pueda otorgar el tercero para restituir las cosas al estado que guardaban a n t a de la viola- ción de garantias y pagar los daiios y perjuicios que sobrevengan al quejoso, en el caso de que se le conceda el amparo, debiendo cubrirse previamente el costo de la que hubiese otorgaclo el quejoso que compreii- cler;i: los gistos o primas pagados, conforme a la ley, a la empresa afian- ra<lor;i 1eg;ilmente riutori7ada que haya otorgado la fianza. El importe <le las estainpillas causadas en certificados de libertad de gravhmenes y de valor liscal dc la propiedad cuando hayan sido expresamente recübados, con los que un fiador particular haya justificado su solvencia, más la retribución dada al mismo, que no excederá del cincuenta por ciento [le lo que col>rari:i una empresa de fianzas aiitorizada. Los gastos lega- les de la escritura respectiva y su registro, así como los (le la cancelación y su registro, cuando el quejoso Iiubiere otorgado garantía hipotecaria. f.os gastos legales que acredite el quejoso 11;iber Iiecho para constituir cl clepíiaito (articulo 126).

Si los dereclios del tercero aIectables no son estimables en dinero, la ciutoridad que conozca del amparo fijarh discrecionalmente el importe clc la gar;intia (articiilo 123). Y iio se admitiri la contrafianza cuando de realizarse el acto reclamado quede sin materia el amparo, ni en el caso ziriterior (articulo 12 i ) . Eii cualquier Iiipiitesis, el juez de Distrito (o la :iutori<l:id que deb;i conocer de la suspensión, aunque la ley no lo dice) ii jari el monto de la garantia y contragarantia a que se refieren los al-- ticiilos anteriores (articulo 128).

Sobre estos antecedentes, 1leg;ido el m«mento [le Iiacer efectiva la res- ponsabilid:icl, debe seguirse un procedimienio accidental, aludido por el articulo 120 que se remite al Cdcligo 1:ederal de Procedinlientos Civilea I > ~ K L SII regulaciíjn. Por todas las razones cla<l:is arribli, puedc hablarse ya de la sust;iiici;icióri rlel juicio de responsabilidad civil, pues e l acci- deiite en cuestidn ~s wlificado de incideiite, no por su inIluencia en las ins~ancias del amparo, sino por la forma sumaria que dcbe adoptar, siii que esta siiiiiariedacl signifique que deba 1i;iblarse de un juicio sumario fcderal que iio existe. Incidente, lia dicho el legislador, recordando que I:is leyes comuiies ordenan su trámite sumariamente; pero no puede :itribiiírsele Iiaber petisado en reformar la Ley Fccleral qiie rio conoce sino <le un solo género de proceso, mis los incidentes de traiiiitación simpli- faciida jicro vinculados con el juicio.

a ) Si la Ley de Amparo (nornbre oficial del ordenamiento a partir <le1 decreto de abril de 1968) no determina la razón de ser de la indem-

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nización, aunque aluda indirectamente a los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la suspensión al tercero (artículo 125). y a los daños y perjuicios que sobrevengan al quejoso si se le concede el amparo y queda sin efecto la suspensión por la contragarantía (articulo 126) ; es menester acudir a las regulaciones civiles.

El Código Civil, al referirse a las obligaciones que nacen de l a actos ilícitos, en realidad incluye a las que provienen de ciertos actos lícitos como el caso del artículo 1912. Así pues, si bien no es esta la ocasión miis adecuada para hacer un estudio de la responsabilidad vinculada con la suspensión, no puede dejarse pasar la oportunidad para revisar el tema, así sea marginalmente.

Con el título de abuso de los derechos en materia procesal, Rafael Rojina Villegas (Derecho civil mexicano, tomo v. volumen 11, Obliga- ciones, México, 1951, página 475) ha recordado las doctrinas de Josse- rand (El espiritu de los derechos y su relatividad, traducción de José M. Cajica, México, 1946, páginas 52-53) y Couture (Proyecto de cddigo de procedimientos civil, Montevideo, 1945), quienes se refieren, especifica- mente, al litigante temerario, sancionado con la condena en costas.

También se ha referido al amparo, para hablar de su abuso (página 480), sancionado con multas (artículos 74, párrafo final, 81 y 211). En su criterio, este hecho se p rduce cuando se retarda indebidamente la realizacibn de los actos impugnados, imputando hechos falsos a las auto- ridades responsables, cuando la demanda resulta tecnicamente improce- dente, y cuando no se intenta la reparación constitucional (prácticamen- te derogada en la reforma de 1968).

Por la índole accidental de la suspensión, legalmente no puede esta- blecerse la idea de abuso como apoyo de la indemnización. Es factible que una demanda temeraria persiga la no realización del acto recla- mado; pero estando dentro de las potestades del juez del amparo con- ceder o negar la suspensión con entera independencia de la suerte que corra la demanda principal, no parece que el posible abuso del amparo pueda ser la base de la responsabilidad.

b) En aquel excelente estudio que presentara el malogrado jurista mexicano Manuel Gual Vida1 sobre la Responsabilidad civil derivada del uso de las cosas peligrosas ("Revista de la Escuela Nacional de Juris- prudencia, tomo 11, números 7 y 8, julio-diciembre, 1940, páginas 275 a 290), se comenzaba por establecer la existencia y la historia del delito civil, caracterizado por la noción de daño, tanto el emergente como el denominado de lucro cesante; es decir, pérdida o menoscabo en el patri- monio, así como privación de una ganancia lícita.

Cuando independientemente de una obligación contractual preexisten te, enseñaba Gual Vida1 (página 277), se causa un daño a otra persona, el autor está obligado a responder de 61, lo que significa que está obli-

gado a la reparación del daño o, en Último caso, al pago de una indeni- nizaci6n por daños y perjuicios.

Dos grandes corrientes se disputan la materia de la responsabilidarl extracontractual, la teoria clásica de la culpa y la teoria de la responsa- bilidad objetiva o del riesgo creado. En la primera se requiere el acto ilícito, el obrar extrajurídico con intención de dañar o por lo menos, obrar con imprudencia, negligencia, falta de cuidado.

En esta tesis, el acto de culpa, concepto moral, psicológico, individua- lista, la prueba forma parte de la pretensión. Hay que demostrar el daño y la obligación y cabe en contra la excepción del caso fortuito o de luerza mayor. Si, además, se alega la responsabilidad extracontractual, ie tendrá que probar la intención o imprudencia, no sólo el daño, ni sólo la relación de causa a efecto entre el autor y la víctima, sino la cuip;i misma.

En la responsabilidad objetiva, la reparación del ilícito extracontrac- tual no requiere el elemento de culpa sino la existencia del daño y la relación de causa a efecto. La intención de dañar o la iinpriidencia no constituyen elemento subjetivo del acto de culpa. No se atiende a 13 in- vestigacibn psicológica y se liabla del riesgo creado.

En esta idea, cuando se Iia causado el daño, sin culpa ni riegligeiicia, lo Único que se encuentra son dos patrimonios en presencia: el qiic ha iausado el daño y el patrimonio del dañado. Quien ha creado el riesgo debe responder de 61, y si bien este criterio fue aplicado por Cual Vidal al derecho laboral y a los accidentes de tránsito, sus conceptos son sus. ceptibles de llevarse al caso en estudio.

Una observación rnás de Cual Vidal en este campo, debe ser rele- nida: en el Diario Oficial de 20 de enero de 1910 se publicb la reíorina al articulo 1915 del Código Civil, para añadirle las cinco fracciones vigentes qiie establecen reglas de cálculo del daiio causarlo a las personas. Con ello se iritrodujo un lamentable error, pues al decir del autor, el articulo se refería originalniente a la diferencia entre rcspoiisabiliclad extracontractual y la coiitractual. En el segundo caso la rcpat-aciún con- siste, por regla general, en el pago de una cantidad quc represcnte el daíío o el perjuicio, en tanto que en el primero, se procede ante lodo a la reparación en naturaleza, y sólo si ello no es posible al pago eii dinero: indemnización. Si la responsabilidad es por culpa, tiene que ser ilimitada; en la objetiva es necesario tener en cuenta la situación eronú~ mica del autor del daño y de la victima.

c) Fuerza es señalar que la teoria de la resl>onsabilidad objetiva no ha dejado de recibir críticas severas. Últimamente (José Luis Heredero, L n responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiuu, Barcelona, 1964) se ha comenzado por recordar que Ihering sostenía que no era posible concebir la sanción sin la culpa, que el daño causado, o simplemente el

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daño que obliga a su reparación, es un sentimiento juridico imperfecto (página 9 ) . En seguida se ha emprendido una revisión de la historia del fenómeno, para advertir un resultado científico: que la proximidad fisica se convierte en algo imposible de ser aprehendido y que la doc- trina de la causalidad aparece vertida en la incertidumbre (pigina 14).

Luego de incursionar en el derecho comparado, encontrando la idea del deber absoluto en los países anglosajones, en la jurisprudencia sovié- tica y en la francesa, en el derecho privado italiano y en la postura ecléctica española, Heredero revisa algunas consecuencias (inversión de la prueba, ampliación del deber de precaución prudente y razonable, el hecho subjetivo de la negligencia en función del hecho objetivo del daño, etcétera), para entrar al fondo del tema.

En su criterio, el deber de reparar se ha extendido a situaciones en que está ausente la culpa en forma injusta. Hechos nuevos, dice (pági- na 170) han vuelto inservible una institución que aún no había logrado madurez. Cuando el pensamiento juridico se debatía sobre la responsa- hilidad absoluta, la técnica científica le ha ofrecido nuevos hechos daño- ios para cuya regulación no es bastante: la energía nuclear ha conmovido la responsabilidad civil en Ia totalidad de su estructura.

La relegación de la causalidad, externa e interna, significa la desapa- licióii del concepto mismo de responsabilidad. La aparición del seguro garantizando el daño ha venido a proteger a las víctimas sin considerar I:i responsabilidad del agente dañador, concibiéndose a la responsabili- dad como mera construcción para llegar a la cobertura del riesgo, iinico lactor importante en la práctica (página 174). La idea de suprimir en parte al menos la responsabilidad civil, se acepta día a dia, tanto en Dinamarca como en América. En las nuevas exigencias del derecho de da- ños, la falta de correspondencia del concepto con la idea de compensación le hace intrascendente. En los daños causados por energia nuclear, la obligación de reparar no tiene fundamento en el deber absoluto ni cn la ley misma. El fundamento es irrelevante y cualquiera es absorbido por el gigantesco sistema de cobertura. Ya no se trata de una forma (le responsabilidad sino de una forma de reparación (página 176).

d) Si las transformaciones que ha sufrido el concepto de daño son justificadas, entonces puede ya hablarse de la reparación legalmente impuesta, de la implicada por los artículos 124 y siguientes de la Ley (le Amparo. Son estos preceptos los que exigen una cobertura que la jurisprudencia ha venido ca1cuIando sobre la base del daño sufrido por cl patrimonio y no por la culpa correspondiente a un instar temerario CI abusivo.

Sin embargo, la Corte ha sentado un criterio que todavía hace recor- dar las ideas de responsabilidad y de culpa:

Los danos y perjuicios caus:~dos por la siisl>ensióii se traducen en la privacióri para el aclor del importe de la condena, de la qiie no puede <lis1~oner y por- csta iiltima circiiristaiicia dcbe resporider (le los inic- reses que pi-iiduic:~ es:, ccindena. Al respecto la tcsis jurispri~cleiicial 498 del Seirianario Judicial <le la Federacióri dice: "Cuando durante la tramitaciiiri del juicio del orden crjmún que dio origen al amparo no hayan sido :isegiirados bienes del denian<lado, y el agr:rviado pueda, por virtud <le I:i suspensi¿>n, iio sólo detener 13 ejecución de la sen- tencia que recurre eii el juicio cijnstitiicioiial. sirio, :idemás, ejecutar actos lerivos 1iai-a el tercirci perju<licadu, el monto <le la fianza debe ser bastante p;~r:i respon<ler por concepto ile <l;ifios, de las prestacio- nes a qiie lue cnnderiado cii el juicio del orden común y, ademis, por c<>ncepto (Ic perjuicios, <le los intereses legales sobre esas presta- ciones, durtinte el tiempo ~~robnble para la rcsolucióii del amparo, t6rmino (p la~o) que esta Suprenia Corte de Justicia, en la tesis juris- prudenci;il 495) (le tal ApCiidice, fijó eii iin aíio." Conforme a esas jurisprudciiciar 111s <I;~iios y perjuicios que sc ocasionan cori la siispcn- si6n estiii c»iistituiclos precisüiiiente por esas prestaciones. La fianza otorgada 1i;rr;l obtenerl;~ debe resl>onder eiitoiices por unos y otros (Queja 2Hl/(62, 3;' Sala, Intornie 1963, pigiiia 55).

El permaneiite problema del Dereclio: su lenguaje tecnico, vuelve a provocar dilicultades y discusiones que no debieron tener lugar. De u n lado, pueden alinearse quieiies siiponen una evolucióii eii el surgimiento (le la teorí;~ <le la responsabilidad sin culpa, que ha terminado por de- sembocar en In "Sorma de rep;iración'' (Heredero, pigina 17G). De otro estin quieries siguen pensando que iio puede Iiablarse de obliga- ciones sin causa: externa por las cosas, interna por la culpa.

En el casci del artículo 129 de la Ley de Amparo, iio puede liablarse del riesgo cre;i<lo, : ~ l incnos en el seniido francts de reterencia al dina- rnisn~o <le los objetos. Tampoco es admisible el criterio del abuso del dereclio, qiic según el articulo 1912 del Código Civil, exige la intención de daiiar y la inutili<lacl de su ejercicio.

Es veidad que pira Josserancl ( u p . cit., páginas 76-77), los actos abu- sivos o culpables, se presentan en el campo procesal cuando el sujeto, actuando en tirmiiios legales lo hace con uii eipiritu que no es el de la institución. Se obra por chicaiia, con temeridad o para satisfacer un fin ilegítiino iriconfesable, desvianrlo el procedimiento de su destino.

Pcro :iileinis de quc estos casos son considerados como delitos por el artículo ?J1 del Código Peiial, lo que excluye cualquier hipótesis de dere- cho; tanibiéri en las leyes procesales se sanciona la inutilidad de las promociones (artículos 74, 81 y 211, Ley de Amparo).

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Con independencia de lo anterior, en el amparo más que en ningiiri otro juicio (procesal o procedimental), la materia de la pretensión es, por hipótesis, discutible. Suponer que sólo deba irse al juicio cuando se tenga plena seguridad del triunfo sería ilusorio, ni siquiera se puede exigir la plena certeza del derecho, desde el momento en que una auto- ridad (que se supone ha obrado legalmente) consideró válido resolver en cierto sentido. La existencia de una resolución contraria al quejoso, convierte en ciiestionable la relación.

Sin embargo, hasta aquí se ha prestado atención a la demanda de amparo. La pretensión de reparación, en cambio, no se vincula direc. tamente con el resultado del juicio; de la misma manera que los procesos posesorios no pueden calificarse por el resultado de los petitorios. Las modernas corrientes procesales han dejado establecido el derecho abs- tracto de instancia, y sería paradójico que se tuviera el derecho a pre- tender la suspensión y su ejercicio se sancionara.

Así pues, aunque ni la ley ni la jurisprudencia mexicanas hayan pene- trado en la vía de la "forma de reparar el daño" sin responsabilidad, por el camino ya en superación de la responsabilidad objetiva que recogc la ley civil, es factible contrastar el caso del artículo 129 de la Ley de Amparo.

a) Ante todo, debe quedar precisado que la "pretensión de repar;i- ción" es distinta, tanto de la pretensión de culpa como de responsabi- lidad objetiva. De la primera porque se requiere esa liga causal interna entre el acto y el dacio, y de la segunda porque también se exige el vinculo externo entre la cosa dañante y el objeto dañado.

Para determinar el tipo de pretensión que comprende el artículo 129, ha de pasarse revista a las tres hipótesis. No se alude a la obligación contractual por estar descartada absolutamente en este caso.

La responsabilidad por culpa implica intención o imprudencia, de- biéndose demostrar: primero el daño, después la culpa, y luego la rela- ción llamada causal interna. El demandado puede defenderse por razones de fuerza mayor o caso fortuito y aún culpa de la víctima.

En la responsabilidad objetiva lo íinico que debe probarse es: primero la existencia del daño, y después la relación llamada causal externa.

Cuando se desplaza el fundamento de la reparación, desde el deber absoluto de cuidado a la ley misma, y aparecen los sistemas de cobertura, se desvanece el vínculo causal y destaca el hecho dañoso. Aqui ya no se prueba sino el daño porque la misma causa externa es incierta.

b ) En relación con el accidente de suspensión en el amparo, deben hacerse algunos distingos.

Cabe, primariamente, que la suspensión no cause daño por no haber tercero perjudicable, caso en que la caución es innecesaria (no debe confundirse el extremo con el de la fianza carcelaria).

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paro indirecto) debe tomar las medidas pertinentes para conservar la materia hasta la conclusión.

Es entonces que de concederse la suspensión, se toman en cuenta los daños y perjuicios ocasionables a tercero, en los terminos ya citados de los artículos 125 y siguientes. De todo ello resulta: primero, que se tiene un conocimiento cierto del origen externo de los daños (del tercero para el caso de suspensión y del quejoso para el supuesto de la nega- tiva) ; segundo, que se conoce tambieu el sujeto responsable; y tercero, que falta establecer la existencia efectiva del daño y su monto.

Si la teoría de la culpa no es exactamente aplicable, porque no puede hablarse de una intención de dañar o de una imprudencia del respon- sable, situaciones que tendrían que demostrarse y sufrir la contingencia de la prueba en contrario, de los casos de fuerza mayor y caso fortuito, y aun de la defensa por culpa del damnificado; tampoco es de creer en la procedencia del deber absoluto de cuidado, es decir, de la aplicabilidad de la tesis de la "forma de reparación", por más que exista una previa caución, porque ésta no es del tipo de cobertura que responde sin ave- riguar causa alguna.

No quedaría sino la hipótesis de la responsabilidad objetiva, y no seria obstáculo el que aquí no se contemple el empleo de cosas o meca- nismos que por si supongan riesgos, pues la idea francesa que a ello se limita ha sido superada o al menos modificada en el sistema mexicano (por ejemplo, enfermedades no profesionales en el derecho laboral).

Con todo, hay un punto que no concuerda con la responsabilidad objetiva: se trata del hecho de que, por un lado, aparece el obrar del peticionante responsable y, por e1 otro, el que la suspensidn no sea indispensable sino conveniente a juicio de la autoridad. Si se añade la circunstancia precisada por Gual Vidal, en el sentido de que tratán- dose de responsabilidad extracontractual, lo que corresponde de inme- diato es la reparación en naturaleza y, sólo si ello no fuere posible, el pago en dinero; se tendrá otro extremo discordante.

El resultado a que se llega en una investigación tan somera como la actual, es que el empleo de la vieja concepcióu de la causa (subjetiva- mente concebida como culpa) deforma la sistematización jurídica. Si en lugar de ella se habla de la relación funcional, empleada tanto en la ciencia como en la Lógica, acontecerá que la reparación será tratada como la variable independiente que entre en relación con tantas varia. bles dependientes como sea el número que de estas prevea la ley, sin tener que averiguar sus íntimas y metafísicas vinculaciones.

c) Hay, pues, por determinación legal, un deber de indemnizar cuya procedencia no depende, ni de la naturaleza culposa u objetiva del daño, y que está sujeta a reglas de prueba que pueden coincidir o discrepar con las atinentes a esas formas.

Por ello 1a Corte tia dicho:

Al negdrse el amparo nace el dereclio del tercero perjudicado para que se le cul>raii los daños y perjuicios respt:ctivos, debiendo ocurrir a los procedirnieiitr>s consignaclos en el üriículo 129 de la Ley de Amparo, para 1i:icer electiva 1;i resporisabi1id:id proveniente de las garantías otorgad:is coi1 motivo de la suspeiisi<iii. Es prcciso que judi- cialmente se deterniine el importe clc <liclios daños y perjiiicios, :i fin <le que el fiador cubra el importe de la póliza, o bicri que el fiado, quien en iiltima instancia es el qu? reporta el pago, rn;tnifieste su cori- formidad coi1 la reclaniación del tercero perjudicado. La renurici;~ de los artíciilos 2832, 2831 y 2835 del C ó d i ~ o Civil no aiitorir:~ ;,1 fiador a Iiacer el 1i;igo sin mediar el proce~lirniento ju<licial tendiente a acreditar 1:i existeiicia del crédito y su moiito, pue\t« qiie cualqiiier arreglo habido entre el acreedor y la fi;lilora. iio prrjudica :11 cleuclor aunque si liuecle al>rovecliarle (Directo 5-146/l!3;6, 3'1 S;ila, c l r . Boletí?i de Infornzaciún Judicial, 1937, ~iigiria 112).

Que la responsabilid:icl rio es al rcstableciiriierito material sino al pago de la indemnización, se ve en la siguiente ejecutoria:

En el inridente de suspensirin de un juicio de amliaro, 13 suspensióri conce<licla qlied:i sin efecto si el tercero perju<lica<lo <la caiición has- tante par;? restituir l a cosas al estado que giiartlaban :intes <le la vio- lación de garantías y pagar los <Iaíios y perjiiici<i3 qiie sol>reveng:in al qiiejoso, a partir de cuando se omrgue la garaiitia y liaata que se le conceda el amparo, en el caso de que allí se resuelv;~.

Entonces, la sentencia definitiva que conc<xle el arnluro, es la qiie hace nacer el créclito que deriva de la respoiisabilidad coritraida por el tercero perjiiclic;iilo, cuyo montli y lirliiicle~ seri fijado por el f:illo que se dicte en el incillente (acciden~e) qiie promueva el quejoso para comprol~ar cuiles fueran los daños y perjuicios que sobrevinie- ron y se cuantifiqiie~i. y así, aunque esta Ultiiiia sentencia sea de fec11:i posterior, conio rio hace sino declarar el iinporte del crcdito y con- denar a su pago, sus efectos son retroac~ivos.

En apoyo de lo anterior, es pertinente citar, resumi<lainente, est;i importante opinión: Los efectos de la senteiicia en el tiempo, se re- fieren a determinar si se produce para lo futuro, o si existe posibilida<l de que se retrotraigaii hacia lo pasado, y en este último caso si ocu- rren, a partir del dia de la demanda o <le1 día en que se produjeron los hechos que motivaron el jiiicio. La distincióii entre setitencias declarativas, de coiidena y conatitutivas, tiene considerable influencia en materia de retroactividad; podria ariticiparse la fórmu1:i de que, las sentencias declarativas retrotraen sus efectos tiacia el pasado; quc las sentencias <le coii(1ena los retrotraen 1iast.i el día de la demanch: y que las sentencias constitutivas no tienen cfecto retroactivo (Iiun- dnmentos del Derecho Procesnl, Ecliiardo J. Couture, segunda edición, página 227) (Directo 629/1956, Boletin 1957, página 324).

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Pese a la invocación de Couture, ni era necesario hacer teorfa sobre las sentencias declarativas, ni parece profunda la opinión (cfr. en con- tra, "Sentencias constitutivas y declarativas". Humberto Briseño Sierra, Boletín de Información Judicial, junio y julio de 1959) ; pero como ahora interesa otro tema, baste indicar que hay sentencias constitutivas que tienen efecto retroactivo (las de filiación que crean o disuelven toda una larga línea de parentesco en el pasado), a más de que puede haber sentencias de condena de futuro y declarativas que no miran al pasado. como la misma de amparo que, según esta tesis, es el origen del credito lo que también aparece discutible; pero no lo es que la resolución de amparo en si es declarativa y puede no tener efectos retroactivos.

Refuerza el criterio de que la indemnización depende de que con motivo de la suspensión se haya originado un daño, la siguiente juris- prudencia:

S610 procede la cancelación de las fianzas otorgadas en los incidentes de suspensión, si aquel en cuyo favor se otorgó la garantía, mani- fiesta su conformidad, o bien, si el que retende la cancelación, de- muestra que con motivo de la suspensi d' n no se han causado a su colitigante, los danos y perjuicios que garantiza la fianza (Tesis nú- mero 494, Apendice al tomo CXVIII, página 940).

Estos daños pueden ser cuantificables de antemano, según la Corte:

Adolece de falta de motivación la fianza mediante la cual se concede la suspensión, si no expresa las razones en que se apoya para fijar la cuantía, ni las operaciones aritmeticas conforme a las cuales se deter- minó (Queja 115159, Informe 1959, pigina 69).

Y se dan extremos singulares, cuando ya existe previa caución:

Cuando durante la tramitación del juicio del orden común que dio origen al amparo, no hayan sido asegurados bienes del demandado, y el agraviado puede, por virtud de la suspensión, no s610 detener la ejecución de la sentencia que recurre en el juicio constitucional, sino, además. ejecutar actos lesivos para el tercer perjudicado, el monto de la fianza debe ser bastante para responder, por concepto de daños, de las prestaciones a que fue condenado en el juicio del orden común y, además, por concepto de perjuicios, de los intereses legales sobre esas prestaciones, durante el tiempo probable para la resolución del amparo (Tesis número 498, Apéndice cxvi~i, página 944).

En relación al tiempo que probablemente dure el amparo, se dijo:

La jurisprudencia sustentada en el sentido de que la fianza debe ser bastante para reparar los daños y perjuicios que resienta el tercero perjudicado durante el tiempo que transcurra hasta que se decida el

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aml>aro, el cual abarca el lapso probable (le tres aíios, se establecii) eii la época en que la Tercera Sala de 1:i Siipreiiia Corte de Justicia tenia u n rezago de expedientes; pero corno las refornias cr)nstitucio- nales (<le 1950, pero ahora Iiabria que aliirlir a las <le 1968) vigen- tes, el despacho de los ampiiros es (deberá ser) más ripidrj, es perti- nente fijar el termino (plazo) <le un aíio como bastante para la reso- lución del amparo, a efecto de que ese lapso sirva de base para fijar el monto de la fianza (Tesis riúrnero 499, Apkndice cxvir~, piginü 945).

Sobre esa base, la niitoridacl debe considerar adeniis, la cuantía de las 1)~estaciones que se vayan a garantizar conforme a los dalos de los expe- dientes y los que las partes suministren, lo que dará el monto meramente probable de los daiios y perjuicios, segiin se dijo en la Queja 126/58 (Iilforme 1959, página 123).

9. Sustnnc~ación del accidente

1.0 básico, 10 que está en el loiido o la relación juriclica aiiteprocedi- niental es un conflicto.

Pero del conflicto pueden liacerse cliversas aplicacioiies. Todo coii- ilicto es colisi<ín, sblo que unas veces lo que cliocan son intereses y en- tonces recibcii el noiribre de litigio (terminologia elegida por Carneliitti, Si;iernu de Uerccho procesal civil, tr;idnrci~ii ¡le Niceto Alcali-Zarnora y Castillo y Ssiitizgo Seiitis iLleleiido, Yuerios Aires, 1944, toirio 1, página 14) . Otras, cl coriflicio se refiere ;i I;is opiiiioiiei, dice el niismo Carnelu- tti, y entonces le designa como controver3i;i (Leccio?ir.r sobre el proccso pe?lnl, trndiicci0n ile S. Sentís Melericlo, Buerios Aires, 1950, tomo I, pá- gina 156).

No termii1:i alii la gaiiia, Iiay conflictos que consisten en clesacuerdos: por un lado se presenta la oposicibii corriente ;? h activiilad autoritaria, y por otro 1;i iiiadecua~:i<íii entre norinas de diferente jerarquía (Rri- seíio Sierra, T c » r í ~ ~ y ticizica del ampnr», tomo 1, piginas 59 a 68).

Par;i no profiinc1iz;ir en lo que lia sido objeto <le niayor aiiálisis en otro lugar (Briseiio Sierra, op. cit., passi~n) , b:iste ahor:i establecer que las pretensiones, coiicepto constante en las relaciones lógico-jurídicas de variaciones concornitantes, determinan el tipo <le ~~rocedirniento. S o piicde uiililarse un proceho bi el conFlicto n o muestra pretensio-

nes cotitra<lictorias. El proceso tiene a 121 nrci6ri coniri concepto elemen- cal, precisamente porque se trata de la instan<i;i que hace referencia a una pretensibn discutida (coii otra pretensibrij .

Mientras en el amparo aparece un desaciierdo entre la ley y la norma coiistituci»iial, o entre 1;i ley y el acto re<-lain:ido, lo qiie rio requiere

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sino de una instancia de queja que refiere una pretensión de control; en el juicio de reparación del daño hay un fondo conflictivo de intere- ses, que exige el ejercicio de pretensiones contrarias.

Las diferencias entre los estados couflictivos que son base, respecti- vamente, para el amparo y para el juicio de daños, son tantas y tan visibles, que casi resulta superfluo enumerarlas. Desde luego, el des- acuerdo se prevé en la Constitución (articulo 103, fracción I ) , en tanto que el litigio se regula por las leyes ordinarias (Ley de Amparo, Ley Federal de Procedimientos y Código Civil). El desacuerdo se establece primariamente entre el quejoso y la autoridad responsable, el litigio se forma entre acreedor y deudor de la reparación, etcétera.

Por ende, mientras la pretensión de control no necesita sino una ins- tancia de queja, las pretensiones contradictorias de sentencia de condena requieren de una acción procesal. Puesto que la reparación del daño está prevista en la Ley de Amparo, su carácter accidental desplaza el procedimiento al plano de la Ley Procesal Federal, no sin dejar de in- fluenciar la sustanciación en algunos aspectos importantes, como son la competencia, los recursos, las pruebas y la misma condición de pro- cedihilidad, extremos que deben considerarse en el estudio de la sus- tanciación del juicio accidental.

a) Como se ha venido sosteniendo, este juicio de reparación de daños es accidental, porque su pretensión es conexa con la resolución del am- paro a través de la suspensión. Entonces, para que la demanda sea admitida, es menester que cumpla con un requisito, una condición ac- tual de existencia de la ejecutoria que puso fin a l amparo.

Materialmente, el fenómeno presenta el siguiente complejo de rela- ciones. Ante una resolución autoritaria que impone un deber para el quejoso, este acude a la impugnación constitucional solicitando el am- paro de la Justicia Federal, al mismo tiempo que la medida suspensiva. El otorgamiento de ésta ha de implicar perjuicios para el tercero, parte de la relación incluida en el acto reclamado; perjuicios cuya reparación se cauciona, con la posibilidad de que ese mismo tercero ofrezca con- tracaución para que el acto se realice, aun ejecutivamente.

Esta situación da origen a la pretensión de reparación, y llegado el momento de la exigibilidad, o sea, terminado el procedimiento de am- paro, la pretensión puede exigirse extrajudicialmente, judicialmente ante el juez de Distrito o la misma responsable en los casos que conozca de la suspensión, y judicialmente ante la autoridad común si ha trans- currido inútilmente el plazo de treinta dias del articulo 129.

Es, pues, condición de procedibilidad la existencia de un fallo en el juicio de amparo, pero, además, que este fallo haya favorecido al pre- tensor de la reparación. Si el acto reclamado se suspendió, sólo puede demandar la reparación el tercero que no pudo lograr la realización

del acto reclamado por virtud <le la interriosición del aniparo y el otor- ganiiento de la medida suspensiva. Si el acto no se suspendió por haber otorgado contracaucióri el tercero, sólo po<lr:i exigir I;r reparaci6ri el quejoso eii el amparo (o sus causaliabiente,) , cuando el pronuncianiien- to final y de fondo en el procediiiiieiito de coiitrol le liaya beneficiado.

Hay la particiilaridad de que el tercero pei-jurlicado puede exigir la reparación, no sólo en el caso (le riegativ;~ del :imparo, sino tanibiéri eri el supuesto de sobreseimiento o iniprocedencia <le la <lemaiida.

Coino tratándose de la suspensi0n piie<leii surgir dos accidentes. la suspensióti previa y 1;i definitiva, la reparaciúri ha <le referirse a los daíios causados por cada tina. En consecuencia, si la primera dur6 apenas unos dias y la segiinda meses o años, seri necesai-iii separar Lis consecuencias patrimo~~iales <le c;i<la caso. De rio hacerlo, el demandante recibirá una contestacióri Iiacierido valer la defensa de plils petitio. Esta situación trae también la coiisecueiicia de la prueba del cbafio directamente ciiu- sado con cada suspenaiiin.

Exiate otr:i hipótesis, y es que la suspensióri sea revocad;% (artículo 139 de la Ley de Amparo). Aun así, el ;irticulo 129 es terminante eri cuaiito al rrioriieiito de iniciacihn del juicio, (pie lo es cuando sea exi- qible 1;1 obligación. Como el articulo 140 de la Ley <le Ainparo seíiala que mientras no se pronuncie seritenria ejeciitoria (final) en el amparo, el j u e ~ de la suspensióri puede modificarla o ievocarla si ocurre u n he- clio siiperveiiiente, en realidad la exigibilid;id se presentará después 'le concluido el juicio principal. Es decir, no cabe la posibilidad de que se tramite el acciderite de reparación de daíios proveiiieiites de uiia sus- I>ensi6n revocada, si el juicio de amparo no termina y cabe que estaiido en curso, se vuelva a otorgar la suspensióri.

b ) La materia de Ia reparación son los daíios y perjuicios causados al <lemandante, y;i sea el tercero » rl qiiejoso. segíiri Ir>s casos conside- rados antes.

Si se estuviera en el extrenio de iin juicio <oiriún [le responsabilidad civil, 1:1 <leteriiiinaci<jn de la materia resultaría de la irivariacibn entre la conducta del clüñante y el patriinoniu daíi;ido. Simplemente se atendería al acontecimiento efectivo. Pero la circunstaiicia de que el accideiite se relacione con las cauciones otorgadas en la suspensión, lleva a con- cluir que iio todo daño es reclamable.

Un caso ha sido visto por Couto (op. cit. , p:igin:i 133), a l estudiar la posibilidad de que rio se exija la cauci0n si el tercero no se presenta eri el juicio de amparo. Su criterio es en el sentido [le que tanibiéil aqui debe otorgarse la garanlía, pero alude a uiia hipótesis que no por sin- gular, deja <le ser factible, y es el extrenio eri que el tercero se presente y maiiifieste expresamente su cniifornii<lad eii el no otorgauiiento de la

598 HUMIIERTO BRISERO SIERRA

caución, pues, dice, establecida ésta en su interés, nada impide que pueda renunciar al derecho que tiene al otorgamiento.

Ahora bien, el articulo 129 se refiere limitadamente a la demanda de reparaci6n para hacer efectiva la responsabilidad garantizada (la redac- ci6n literal ya ha sido objeto de critica). No se está incluyendo el caso en que otorgada la suspensión, sea por resolución judicial o por con- sentimiento de la contraparte, no se exija la caución. En consecuencia, de existir daño (que pueda ser moral y no patrimonial), no seria procedente pretender su reparación, por faltar la materia especifica: el daño cuya reparación se cauciona.

En sentido contrario, acontece que no basta la existencia de la caución para exigir el pago. Ante todo deben demostrarse los daños y perjuicios causados con la suspensión. Se trata de una consecuencia directa, pues como indican Soto y Liévana (cit., página 155), el daño ha de resultar de la suspensión o de 1a realización del acto reclamado. Este último punto es importante, porque es factible que la suspensión se niegue y el acto reclamado no se realice.

Couto (página 132) cita la ejecutoria de la Corte (Semanario Judicial, tomo xviri, página 1283) en que se dijo:

La admisión de la contrafianza remueve los obstáculos que, por virtud de la suspensión concedida, habia para que se ejecutara (o meramen- te realizara) el acto reclamado; la autoridad responsable queda en las mismas condiciones en que se encontraba antes de liaberse decretado la suspensibn; readquiere, por lo mismo, su capacidad (facultad) para dictar las medidas tendientes a la ejecución (o realización) del acto, y si no lo ejecuta (o realiza), el remedio está en las defensas del orden común y no en la queja ante el Juez de Distrito, quien, si pretendiera que se llevara a efecto aquella ejecución (o realización), invadiría las facultades (y no capacidades como antes se expresa) de la autoridad responsable.

Si la tesis tiene otras consecuencias importantes, como el liecho de que el juez del amparo no pueda mandar a la responsable que efectúe cierta conducta, ahora debe ponerse atención sólo al consistente en que el daño no se produjo por razones ajenas a la negativa de suspen- sión. Queda así, también, eliminada la relación llamada indirecta entre la suspensión y los daños; sólo es materia la directa.

Sigue en turno la determinación cuantitativa. La suspensión se Iia concedido y caucionado el daño, o se ha negado por la contragarüntía exhibida. Concluido el amparo en sentido desfavorable a quien obtuvo la medida, la parte contraria pretende la reparación ante el juez com- petente según el plazo de la demanda.

Toda pretensión, observada en su función relacional, viene a ser la

A R T . 129 DE L A LEY DE .4.2IPARO 599

constante, la variable independiente que se conecta con tres tipos de condiciories: i) el supuesto, antecedente que se concreta en lo bisico, lo reclamable; ii) los requisitos o con<licione, c l r actu;iciÚri, conjunto de previsiones legales que hay que llenar para que la pretensión sea atendida y que, normalmente, se refunden en la instancia; iii) presu- puestos, condiciones ljreviamente establecictas peni cuniplibles n pos- teriori, cuando la pretensiún se ejerce (compeieiicia del juzgador, tipo de ]>rocediniiento, cl;ise <le resolución, etcéterir)

Eri el caso <le la repiraciim clcl articulo 129, el supuesto es el d;iíio producido por la suspensión. Que la reclaniaci0n esté (:oridicionada a su vez a l lieclio del oportuno otorgamiento de lil caución, no significii que el monto de &sta ~leliniite 1:i cuantía pretendible. El sul>iiesto, entonces, se clescr>mp»nc en cuatro parte,: i) concesi0ri o negatixi <le I:i suspen- sión; ii) otorganiiento de la caucióii o de la c<iiitr;icauci<iii; iii) pro- clucción del <Iaii« por la suspensiún o por su negativa; y iv) (letermina- ciún cuantitativa de los d;iiios y pxjiiicios.

1.a repar:ici<jii no puecle consisiir en la restituciúii: priiiierí~, poiqiie <le haber pelisro en que el objeto (lesaparezca, la iiieiliiia debe otorgarse oficiosamente; y segiiriclo, porque lo exigible e* LIII:~ siima <le cliiiero garantiracla aproxiniatlamente al decretar la inec1icI;i o iirg;irl;i.

La Corte lia sentaclij varias veces este criterio, e s ~ ~ r c i a i i ~ l < ~ :

La tesis iiiíniero 4!1X c1enorniri;ida "Fi:inra en el airil>:iro. cuaiiclo no existe aseg~irainieiito de bieiics" iio s<ilo es :~l,lic;rblt. ;i los casos relü- tivos a la lijaciúii del monto de la fiaiiz;~, cuari<l<i en cl juiciii del orcleii coiiiiiii 110 se Iia practicado el ;isegui:iiiiiciito de bienes, sino que taiiibiéii lo cs cuaiiclo 1:i arci0n (~~reterisihri) cleducida aiiie el juez federal es uiin accióii (prrterisióri) (le ci111clcn:i 1x)r pago de pesos y se recl;iirieii por el actor cIiie obtuvo el pny> de los ~laños y ~ierjiiicios que Ii~ibicre suSrido por 1:i iricjecucii>ii cIc 1,i senterici:r <lefiiiitiv;i re- claninda, los cii;iles sólo piicclcii consistir eii 12 huerte ]>rincil>al y en el p:igo <!e lo:. iiilercies 1eg;iles respectivos. I'ero cii;indo 1:i acción (pre- teiisi6ii) cjercicla iio s0lo ct~nsistc en el pago de pesos sino tambiéii eii la eiiirega de un;i cos;i, los dnilos y l~cr ju i~ ios c:~iinpirnden, n<lern:is, las cariticlades que efectiv:~ e iiiiiie~1iat;iiiieiitc rlcriva~las de la iiieje- cucióri (iio rea1ir:iciiin) clel f;illo Iior c;iiis:i <le la sus1~ensiún concedida, liiibicrc clejndo <le ~icrcibir el ~leni;irid~intc. caso éste en el que no tiene a11licación 1;i tesis 21 priiicipio niericir>iiada (Queja 113/1957).

Aiin<~iic eii estn ocasiÚri p;irece qiie la Corte qiiiso ciccir que 1:i critregn de la cos;i debida formaba linite de la repalxci<in, iii puclo sostenerli> ni cllo es i:ictihle en el accidente, porcliie I;r eritregzr esti liga(1a ;iI ;icto reclaiii;i<l:i ~l i ie se iIejÚ apli<:a<lo ) plen:iiiiente eficar. Esto s i confirma en segliiil:~:

600 H U M B E R T O BRISERO SIERRA

Si los quejosos en el amparo no fueron sentenciados al pago de una cantidad determinada, sino a la desocupación, los daños, para los efectos de la suspensidn estarán representados por la continuación de la ocupación, la que se traduce en el pago de las rentas durante un año, tiempo probable para la resolución del amparo, y los perjuicios por los intereses legales de esa cifra en igual tiempo (Queja 106159).

En el mismo sentido se resolvió la Queja 29/60 y en la 205158 que dijo claramente:

Si la sentencia materia del amparo condena a la devolución y entrega de un inmueble por haber coucluido el contrato de arrendamierito y su prórroga, así como al pago de las rentas vencidas y por vencerse, los daños que se causen al tercero perjudicado estarán constituidos por la obligada ocupación del bien durante el año probable que tar- dará en resolverse el amparo, los cuales se traducyn en el importe de las rentas en tal lapso, y los perjuicios, por los intereses legales que esa suma dé, en igual tiempo.

S610 queda por establecer que la caución es estimada por Is autoridad competente en el accidente de suspensión (Juez de Distrito en el amparo indirecto, responsable en el directo). Tal fijación no prejuzga sobre el monto definitivo reclamable. Por ello la Corte dispuso:

Si para conceder la suspensión se tomó en cuenta que la sentencia reclamada declara que el actor no probó su acción (pretensión). que absuelve a los demandados, y que condena a las costas en ambas ins- tancias, al actor; la autoridad responsable estuvo en lo justo al deter- minar la garantía de dos mil pesos para conceder la suspensión, porque de acuerdo con los artículos 125 y 172 de la Ley de Amparo, el criterio para fijar el monto de la garantía para conceder la suspensión queda al prudente arbitrio del funcionario judicial facultado legalmente para ello, limitado por las pruebas rendidas, segun la importancia pecu- niaria de los daños y perjuicios que con la suspensión del acto recla- mado y sus efectos, pudiera resentir el tercer perjudicado (Queja 139160).

La determinación de la caución ofrece mayores dificultades cuando se trata de la contragarantía, porque aquí ha de preverse la resistencia a la restitución. Esta circunstancia induce fácilmente a suponer que la reparación puede consistir primeramente en dicha restitución, lo cual es inexacto. Lo que acontece es que si la restitución se ha hecho impo- sible o el deudor se muestra renuente, la reparación alcanzará una in- demnización cuyo cálculo debe anticiparse en la suspensión:

Es cierto que la jurisprudencia de la Suprema Corte se ha inclinado a sostener que la contrafianza que se constituye en los juicios de

garantías, debe ser, en términos generales, de mis entidad que la fianza, por cuanto que garantiza mayores responsabilidades; pero esa jurisprudencia que establece una regla general, no es siempre apli- cable, corno acontece si la responsable, a fin de salvaguardar los inte- reses económicos del tercero perjuclicado, al resolx'er sobre la suspen- sión solicitada por la quejosa, cuidó de asegurar los daños y perjuicios que pudieran sobrevenirle con la medida, fijando pnra ese fin una fianza bastante para responder de ellos, en la que comprendió como daños las prestaciones a que fue condenada la propia quejosa en el juicio del orden común, y como perjuicios los intereses legales sobre esas prestaciones durante un año conlo probable para la resolución del amparo, y si además la responsable para determinar el monto de la contragarantía, en la resolución impugnada, cuidó, tambien, de que la cauci6n que fijo al tercero perjudicaclo fuera suficiente para restituir las cosas al estado que guardaban antes <le In violación de garantías y pagar los daíios y perjuicios que sobrevinieran a la que- josa, en el caso de que se le conceda el aiupari,, en los térniirios pr~vc- niclos por el artículo 126 de la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 cons~itucionales (Jurisprudencia, Sexta Época, 3+ Sala, volu- men LIV, Ci~arta parte, página 59) .

La referencia a la restitución es obligada, tanto porque así lo hace el articulo 126 dc la Ley de Amparo, cuanto porque la no suspensión, a diferencia de la suspensión, implica una posibilidad de innovar en la si- tuación creada por el acto reclamado. No Iiabria caso de oponerse a la suspensión si se pretendiera que la situación se mantuviera inalterable. Al concederse lo pedido por el tercero perjudicado en el amparo, la inno- vación es inminente y, en consecuencia, la caución de su parte debe partir <le la idea de la posible retroactividad jurídica proveniente de la nueva resolución que se dicte al cumplimentar el amparo. Pcro la resti- tucibn vendrá propiamente de esta resolución, y su forma de realir;ir estará vinculada con los medios ordinarios, especificamente la ejecución de ser factible; en caso contrario procedera la inclemnización que es pro- piamente lo caucionado. Así debe entenderse la siguiente tesis de la Corte:

El artículo 126 de la Ley de Amparo previene: "La suspensión otor- gada conforme al artículo anterior (123), quedari sin efecto si el tercero da, a su vez, cauciOn bastante para restituir las cosas a l estado que guardaban antes de la violación de garantías y pagar los daños y perjuicios que sobrevengari al quejoso en el caso cle que se le con- ceda el amparo." Conforme a la tesis jiirispru<lencial número 274, esta Suprema Corte de Justicia tiene es~ablecido que la contrafianza que se constituye en los juicios de amparo debe ser, en terminos gene- rales, de más entidad, esto es, de más importancia o más valor, que la fianza, por cuanto a que garatitiza mayores responsabilidades y, efecti-

602 HUMBERTO BRISEnO SIERRA

vamente, así sucede, ya que como se ha visto, debe garantizar el pago de los daños y perjuicios que sobrevengan al quejoso, en el caso de que se le conceda el amparo y, además, ha de ser bastante a compren- der la restitución de las cosas al estado que guardaban antes de la violación de garantías, lo cual equivale a garantizar el monto de la cosa cuestionada, que se va a entregar, al dejar de surtir efectos la suspen- sión de la ejecución (realización) del fallo, y que en el caso presente, seria el del inmueble objeto de la reivindicación. De esto se sigue que la contrafianra siempre debe ser suficiente a cubrir el valor de lo que ha de restituirse, como consecuencia de la concesión del am- paro al quejoso.

Ahora bien, la restitución de la cosa objeto del juicio, estaría re- presentada por su valor, que segíin el asignado por la Tesorería del Departamento del Distrito Federal para los efectos fiscales del pago del impuesto predial, es de sesenta mil doscientos cuarenta pesos, segun se desprende del punto octavo de relaciún de hechos de la demanda, no impugnado por los reos y que debe tenerse como cierto, ya que no existe otro elemento que pudiera tomarse en cuenta para el fin que se analiza. En consecuencia, si tal es el precio del inmueble cuya restituciún debe asegurar la contrafianza, es manifiesto que la con- tragarantía de restitución de diez mil pesos, señalada para dejar sin efecto la suspensión y llevar adelante la ejecución (realización) del acto reclamado, resulta insuficiente ya que no comprende la devolu- ción de las cosas al estado que tenían antes de la violación constitu- cional en el caso de que el amparo se concediera, ni basta además para responder de los daíios y perjuicios que se ocasionaran al quejoso con el levantamiento de la suspensión.

La queja es fundada y la autoridad responsable deberá fijar como monto de la contrafianza, una cantidad que garantice el valor del inmueble, señalado para el impuesto predial, en el documento público aludido de la Tesorería del Departamento del Distrito Federal, más los posibles daíios v periuicios consecuencia de la desocupaciún del inm;eble y renta i e i q;e arrienden para habitar los dgmandados, durante un año. en aue urobablemente se dicte fallo en el iuicio de

1 L

amparo directo, relacionado con el incidente (accidente) de suspen- siún en que se promueve la queja que se decide (Queja 210/1962).

La tentación de sostener que la contragarantía implica el deber de restituir, cede ante las consecuencias a que llevaría. Desde luego, habría que fijar iin plazo distinto para reclamar la caución y la conlracauciún, porque no se sabrá si el tercero perju(1icado cumple hasta que no se dicte nueva resolución por la responsable, la cual podrá ser objeto de diversas contingencias, la principal de las mismas: la ejecución, lo que exige un transcurso de tiempo mayor al fijado por el artículo 129.

En seguida, se tendría que demandar en el juicio accidental, prime- ramente la restitución, y sólo que ello no fuera posible, la indemni-

zacióii, convirtiendo la reparación legal en responsabilidacl por culpa, con todas las consecuencias seiialadas por la doctrina y la ley.

I'or ende, lo ]>roce<lente será pretender el pago <le daíios y perjuicios. j~ermitiendo que el demandado se defienda hacieiiclo enlrega del bien y sus frutos. Que este camino es propiamente indirecto iio liuede ne- garse, pero ello proviene del hecho de que el juicio accidental no es la vía adecuacla para exigir el cumplimiento del acto resultante al cumpli- mentar la responsable la ejecutoria de amparo.

De cu;ilquier manera, la cuantía de la rontrac;iución piiecle ser de dificil obtención o de minucioso cilculo, como se niira en la siguiente ejecutoria:

Si esta coiitrngarantia es para asegurar el pago <le dafios y perjuicios ;i1 quejo\[> coi1 1;1 desposesión del predio y la rcstitución (le 13s cosas al estado que giiard:aliaii antes ile la violaci6ri en caso de otorgamierito del amparo, es evidente que el monto <le dicha contrafianza no debe alcaiizlir el valor del inmueble y semovientis como si se tratara de una conipraverita de todo eso, pi>r ser 10s clafios, perjiiicios y restitu- ción, ob1ig:iciones inciertas, 110 1iqiiidad;is iii exigibles toclavia. Las consecuencias liar dcterininar cuino factores, son el costo de sacar el ganado, <le trasl;irlarlo, <le localizar terrenos apropiados o pnstales en dorirle se pueda poner, la rentabilidad clcl predio eii disputa y la de aquellos a (Ir~nde se traslarle cliclio garilido; el retorno, en su c;iso, al Iiigrtr de origeri; las bajas de animales en esa emigración y re- greso. La autori(lac1 reir~cctiva también debe considerar si los terrenos ;idyicentrs son o rio de agostadero y de aguajes p;ir;i así fijar las pro- b:ibili<l;ides <le uti1iz;ir para ese ganado, Iiigarei cercanos o la nece- sidad <le hacer graudcs recorri<los eri regiones fCrtilcs o deserticas y de allí <leclucir liis probables p6rdirlas de rexs por mortalidad o por cualquier;^ otra cansi (Quej;i 229158).

) La irrstancia que se utiliza en el accidente de reparación de daiios Iiace rclercncia a uiia pretensión conflictiva. La colisibn es tipicamentc (le dercclios patriinoiii:iles entre partes que se encuentran en el mismo plano note la ley. Es por ello que 1)uecle Iiablarse de uri fondo litigioso que no existe en el ainpaso, pues en éste lo iloe se observa es un desscuer- cio eiitre el acto de la :iutoridad y la noriria constitucional o legal que se irivoca conio violarl;~. 1)iclio t'inljitn <le otro modo, eii el aiiiparo media iin acto ile :iutori<lad y cllo exige tina vía iinpugnatii-a. Eri el accidcnte <le rep;ir;irión se del>;ite uiia rel;rci<iii [le dereclios indivi<liiales, una re1;i- cióir de iiitereaes j~iriclicos individuales o particulares, que necesita de un proceso.

Como en todo proccso, 1;i <lenian(la objeiiva la pretensión conflictiva y l;i iiist;iiicia proycctiva, cuya adniiiiOn siicle estar conclicionada a di- versos i-e<luisiios: <leniostracióri de la persoiirtlidacl si i i r ) se litiga por

W4 HUMBERTO BRISESO SIERRA

propio derecho, constancias fehacientes que funden el derecho (si no tuviere los documentos a su disposición, el actor designará el archivo o lugar en que se encuentren los originales, para que, a su costa, se mande expedir copia de ellos en la forma que prevenga la ley, antes de admitirse la demanda; si no pudiere presentar los documentos por extravío o destrucción se le recibirá información testimonial u otra prueba bastante para acreditar los hechos por virtud de los cuales no puede presentar los documentos y, cuando la prueba no sea posible, declarará bajo protesta la causa, dice el artículo 323 del Código Federal de Procedimientos Civiles), los documentos que el actor tenga en su poder y hayan de servir como pruebas de su parte (artículo 324), y, naturalmente, las copias del traslado.

Ya se ha mencionado el problema tratado por Soto y Lihana (página 153) consistente en la exigencia de presentar la copia autorizada de la sentencia de amparo y los proveídos del accidente de suspensión que se refieran a las cauciones. Tambikn quedó explicado que en unos juzgados se considera innecesaria la exhibición por estimar que el acci- dente es continuación del juicio de amparo y en este obran esas cons- tancias, mientras que en otros se sigue el criterio opuesto. La razón está de parte de Soto y Likvana, primero porque a pesar de ser accidental, se trata de un juicio de reparación de daños, ajeno al amparo y, por consi- guiente, no susceptible de anexarse al mismo; segundo, porque la de- manda debe llenar las condiciones de los preceptos invocados arriba, ya que conforme a la terminología de la ley procesal federal, se trataría de "incidentes" que no ponen obstáculo a la continuación del procedi- miento y que deben tramitarse en cuaderno por separado. En realidad son procedimientos de tal autonomía, que necesitan del acto inicial de demanda, y no habiendo en el código indicado más disposiciones apli- cables a Csta que las citadas, a ellas debe apegarse el juzgador para la admisión y trámite del accidente.

Viene a confirmar lo anterior la tesis sentada en la Queja 14311957 que luego se transcribirá y que, en lo aplicable al caso, significa que lo actuado en el accidente de suspensión no puede considerarse como prue- ba en el juicio de reparación de daños: y todavía cabe decir que las actuaciones en la suspensión no son trascendentales ni para la prueba del daño ni respecto a su cuantía, sólo importa el hecho mismo de la suspensión o su negativa, cuya constancia se lleva al juicio.

d) Satisfechas las condiciones del supuesto y los requisitos, quedan por cumplir las atinentes a los presupuestos. El artículo 129 alude expre- sa o implícitamente a los cuatro fundamentales: competencia, vía, partes y tipo de prestación resolutiva.

Por la competencia se distinguen dos casos: si la demanda se presenta dentro de los treinta días siguientes al en que sea exigible la obligación,

Al(7'. 129 DE L A LEY DE AZIFARO 605

se tramitari por la autoridad que Iiaya coiiocido del accidente de sus- pensión. En el caso coiitrario se ha de llevar a la autoridad (se supone que la judicial) del orden común.

Es común hablar de competencia por materia, cuantia (que algunas veces se entiende comprendida en aquélla), grado y territorio. En reali- dad la facultad de ejercer una atribución judicial está condicionada por otras circunstancias como el turno (establecido para los Jueces de Dis- trito que se establezcan en un mismo lugar por el articulo 44 reformado según publicación en el D. O. de 30 de abril de 1968) y, en el presente caso, por el tiempo de la demanda.

Este heclio tiene importantes repercusiones, que van desde la sustan- ciación a las impugnacioues y llegan a la ejecución. En efecto, algunos Jueces de Distrito entienden que tocante a los procedimientos conexos con el amparo, no cabe admitir la prueba confesional. Por su parte, J. Ramóii Palacios considera aplicable el código procesal en materia de recursos. Y, finalmente, para el cuiuplimien~o de la sentencia, teii<lria que buscarse apoyo legal a la facultad ejecutiva de autoridades que no 13 tienen, bien porque siendo jueces de amparo no es factible ejecutar, o porque siendo tribunales superiores carecen de competencia eii esta via.

El segundo presupuesto es el atinente a las partes. Por sil calidad de acción, la iiistancia se proyecta desde el actor a un deinanda<lo, cuya identidad es preciso establecer en la demanda. El presupuesto viene delimitado )a por el tipo de las cauciones y los obligados en ellas; pero como la garaiitia puede ser personal (fianza) y no solamente real (de- pósito e hipoteca), la demanda será el momento de concretar 31 coliti- gante (fiado o fiador).

También aqui surgen problemas, pues la pre~ensióii contra un fiador particular sigue reglas distintas a la que corresponde contra una com- pañia de fianzas. En el ultimo caso, es verdacl, como explican Soto y Likvana, que la Ley de Instituciones de Fianzzis, en sil capitulo IV del Titulo tercero, ordena que las sentencias y mandamientos de embargo dictados en contra de ellas, se ejecuten exclusivamente por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, la cual, dentro de los diez dias siguientes al recibo de la ejecutoria, las requerirá para su cumpli- miento y, si dentro de las setenta y dos horas siguientes, no comprueban haberlo hecho, la misma secretaria orden:iri el remate en bolsa de valores propiedad de la institución, poniendo la cantidad correspon- diente a disposición de la autoridad que conozca del juicio. Por taiito, el juez del accidente de reparación deberá remitir a la secretaria copia de la sentencia para que haga efectiva la fianza (página 157) ; pero esto no obsta para la competencia del juez en la sustanciación del acci- dente, de manera que la Corte Iia dispuesto:

M16 H U M B E R T O BRISESO SIERRA

El artículo 129 de la Ley de Amparo es de aplicación exclusiva en la tramitación del incidente (accidente) para hacer efectiva la respon- sabilidad proveniente de las garantías y contragarantías que se otor- guen con motivo de la suspensión, porque se trata de una ley especial exactamente aplicable al caso.

Si bien la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece en sus artículos 93 y 94 el procedimiento a seguir cuando se instaura un juicio contra una institución de fianzas, esta ley es de carácter gene- ral, y no puede existir conflicto entre esta última y la Ley de Amparo, porque la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constituci6n Federal regula la forma de otorgar garantías a los particulares y el procedimiento se debe seguir en presencia precisamente de los pode- res públicos federales o locales, razón por la cual la Ley de Amparo es autónoma y no puede estar subordinada a leyes federales o a leyes locales (Queja 143/1957).

Respecto a la condición subjetiva de la contraparte, todas las eventua- lidades normales de un proceso se pueden presentar también en el juicio de reparación del daño. Cabe que se demande al fiador y no al fia- do o viceversa, y que se demande a ambos. También es posible que demanden el quejoso o el tercero, según los casos, o sus causaliabientes y que, en otro sentido, suceda lo mismo si son demandados.

Sobre el particular, conviene tener presente la siguiente ejecutoria de la Corte:

Como conforme al artículo 1844 del Código Civil de Michoacán (igual al 1988 del Código de la misma materia del Distrito Federal) la solidaridad no se presume, sino que resulta de la ley o de la volun- tad de las partes, y no existe ningún precepto legal que establezca dicha solidari<lad entre el fiador y el fiado, ni tampoco puede decirse que la sola renuncia de los beneficios del orden y excusión establezca tal solidaridad, dc ello resulta que es distinta la situación que guarda el fiador que ha renunciado a tales beneficios, de la que presenta el deudor solidario, puesto que, en primer lugar, este último es obligado principal y no así el fiador, y en segundo lugar, mientras que el deudor soli<lario puede invocar, al ser demandado, las excepciones que se derivan de la natuiale~a de la obligación y las que le sean personales, el fiador puede oponer, además de las excepciones inheren- tes a la obligación principal, las propias de la fianza, más no las personales del deudor (Directo 2882/1957).

La posibilidad de alteración de las partes relacioiiadas en el juicio de amparo y en el accidente de reparación sigue, además, una línea cons- tante para el caso de cancelación de las fianzas, y por ello la Corte ha precisado:

ART. 129 DE LA L E Y DE AMPARO 607

La fianza que se otorga en el incidente (accidente) de suspensión del juicio (le amparo directo, en materia civil, tiene por objeto garan- tizar o responder de los daños y perjuicios que se causen al tercero, con la no ejecucidn (realizacihn) (le la sentencia que le fue favorable. Si el juicio es fallado en el foriclo, negando el amparo. entonces como resulta que la sentencia recl;imada por Iiabcr estado ajiistada a la ley aplirable. debid ser ejecutad;] (cumplida) clescle luego, cosa que se impidió con la suspensihn obtenida, los daños y perjuicios sufridos por la demora deben ser ciibiertos y (le ellos responde la fianza de referenci;i. De esto se sigue, que no piietle ser cancelada, mientras el posible perjuclic:iclo o sea el tercero, en el juicio de amparo que fue el que obtiivo 1;1 sentencia favorable de !a autoridad judicial de segund;~ instaiici;r, no nianilieste so coiiformidad o rnieiitrüs no se <Iemiiestre que no se causaron daños ni perjiiicios, y que, por ende, no tiene objeto qiie subsista la fianza que Iiabri:~ de responder (le ellos. Lhgica y juridicamente, tampoco puede ser c;mcelada dicha fiarira, cuando no tiaya prescrito la accihii (el derecho) para exigir los daños y perjuicios por los que responde. Ida acción (pretensihn) para exigir éstos, puecle deducirse ante la misma autoridad respori- sable. tr;iniit:in<lose eri forma de incidente (accidente), con arreglo a las (lisposiciorics del Código Federal de Procedimientos Civiles, o bien ante las autorid:icles del orderi común, en la forma y vía qlie corresponrla, conforme a l C6digo (le I'rocedimieiitos Civiles local, pero en uno y otro rasos, por el priitegido o beneficiado coi1 la fianza.

En canil~io, la accihn (pretensihn) de cancelación (le ésta, debe ejercit;~rla el fi;iilor o la coinpañi;i ile fiariras, y podri liacerlo, cuarido se Iiaya extirigui<lii la de &años y perjuicios, bieri porque &sios no se produjeron o ~ior<lue habiéndose r~roducido, no se cxigierori en tiem- po y ~xescribid.

Ahora bieii. en el caso en mtuclio, quien piilid la cancelarii>n de l;i fianza, a(lucien(l~~ el largo tieinpo transcurriilo desde que se fallh negando el :imp;iro. sin que el tercero perjudica<lo hubiera exigido daños y ]ierjuicii>s ;i!giinos, no fue la com!)aíiia de li:irizns, sino 121 quejosa clue obtuvo la siispensidn del ac;o recl;imailo, y en esta virliiil, aparem que lo liizo sin legitimación (dereclio) al respecto (Queja 129/1957).

e ) El presupuesto correspoii<lierite :iI tipo de [ircstación resolutiv;~ que se demanda, tiene inerios problem:rs que los anteriores, pero rio deja cle ofrecerlos desde el nioniento en que puede (liscutirse si se trata de un proceso por antonomasia o [le iin procediniiento ejecutivo.

Es sabido que el proccdirniento ejecutivo ha venido siguiendo uiia evolución desde aquel Ilaiiiado juicio suniario cleteriiiina<lo. a través de la via ejecutiva y hasta el que en la doctrin;~ mexicana se califica de eje- cución con debate o cognicihn pospuestos.

No es necesario entrar a l estudio de la diferencia entre título ejecutivo

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y título ejecutorio, tema que se ha considerado en otra ocasión (cfr. Humberto Briseño Sierra, "El Título Ejecutante", en Revista de la Facultad de Derecho de Mdxico, tomo viir, julio-dic:iembre 1958, núme- ros 31-32, páginas 63 a 98), llegándose a la distinción de otro tipo: el titulo ejecutante (el creado por el mismo ejecutor, particular del proce- dimiento fiscal). Lo que ahora interesa es determinar si se está ante un documento base de la pretensión de un proceso, ante un titulo eje- cutivo base de un juicio ejecutivo, o ante una sentencia propia para la vía de apremio como título ejecutorio.

Para Soto y Likvana (página 156), si se acepta que la sentencia del Juez de Distrito causó ejecutoria, debe estimarse como un título ejecu- tivo, al tenor de la fracción I del artículo 407 del Código Federal de Procedimientos Civiles, en lo que no haya sido cumplida por insuficien- cia de la garantía, y debe acudirse a las autoridades del fuero común en la vía ejecutiva civil, de acuerdo con las formalidades y requisitos que establece la legislación respectiva.

Aquí se alude a la sentencia del juicio accidental, pero antes debe recordarse que, según estos autores, con la demanda debe exhibirse copia fehaciente de los proveídos dictados en la suspensiOn.

Estos proveídos se refieren a la fijación y admisión de cauciones, de manera que la cuestión no sería importante si no mediaran las siguientes circunstancias. Desde luego, se trata de cauciones que pueden consistir en fianzas o hipotecas, convenios considerados como títulos ejecutivos por las leyes comunes. En seguida, si bien el articulo 129 de la Ley de Amparo se refiere a la tramitaciún de un "incidente" en los terminos del código federal, no puede olvidarse que el artículo 400 y siguientes de este código, reg~dan un verdadero juicio ejecutivo que resulta distinguido de la vía ejecutoria de sentencias; tal juicio puede considerarse de trami- tación sumaria1 que recuerda la "incidental" del artículo 359 y si- guientes de esta misma ley.

El planteamiento puede hacerse desde otro ángulo. Si se supone que el plazo para demandar la reparación ante el juez del amparo (o el tribunal de la suspensión) ha fenecido, el actor deberá acudir a la auto- ridad común y, como ya quedó establecido doctrinaria y jurispruden- cialmente, serán aplicables las reglas de los códigos locales.

En el Distrito y Territorios, la vía sería la del juicio ejecutivo, puesto que el articulo 443, fracción vi, indica que traen aparejada ejecución los convenios celebrados en el curso de un juicio ante el juez, ya sea de las partes entre si o de terceros que se hubieren obligado como fia- dores, depositarios o en cualquiera otra forma.

El acreedor de la reparación iría a un sumario determinado (juicio ejecutivo) por tratarse de fianza o hipoteca que son títulos que traen aparejada ejecución. Entonces, resulta posible opinar que ante el juez

(le1 amparo (o de la suspensión) se pretende tambi&n Iiacer electiva la caución consignada en el dicho titulo ejecutivo.

De optarse por este criterio, los preceptos aplicables del cúdigo federal serian el 407 y siguientes, en la inteligencia de que no se requiere el reconocimiento de la póliza de la fianza de compañia autorizada, ni tain- poco el <locurnento en que conste la fianza del particular, puesto que fue otorgada ante el juez de la suspensión. Menos aún en el caso de la hipoteca, porque el articulo 414 señala que 110 será necesario el recono- cimiento cuando el documento privado sea una escritura de liipoteca o prenda que se hubiere inscrito en el Registro Público de la Propiedad.

l'ese a lo anterior, no puede aceptarse que eii la vía federal se pueda pretender la ejecución directa, debido a lo previsto en el artículo 415 que determina que, a pesar del caricter ejecutivo de los documentos, no se clespachará ejecuciúri si no son de plazo cumplido e incondicio- nados en su cumplimiento las obligaciones, a no ser que judicialmente se hayan <leclarado exigibles.

Como el accidente de reparación tiene por objeto principal establecer la existencia de los <lañas y perjuicios, para proceder a exigir la efec- tividad de la caución es menester haber obtenido sentencia de condena a la reparaciún, y nada obsta para que el deudor pague liberando la garantía (hipoteca, prenda, etcétera). Con esto queda, asimismo, pre- cisado que la pretensión es típicamente de sentencia de condena.

A1ior:i bien, dictada la sentencia, queda el problema apuritado por Soto y Likana. Si la garantía es insuficiente, por el resto procederá la clemancla ante el juez común. No puede acumularse al accidente del 125) porque su objeto se limita al monto de lo caucionado.

f ) El más estudiado <le los presupuestos ha sido 1:t vía, con todas sus iin~>lic;iciones, desde los medios de prueba a las impugnaciones.

La Ley de Amparo y el Código Federal de Procedimientos Civiles coinciden en materia de pruebas, con la sola excepción de la de posi- ciones, que el articulo 150 de la primera recliaza junto con las que fueren contra la moral o contra derecho.

Por su parte, el artículo 361 del Cúdigo Procesal Federal iiidica que todas las disposiciones sobre prueba en el juicio (principal), son apli- cables a los incidentes (y por ende al accidente), en lo qne no se opon- gan a lo preceptuado en el titulo segundo del libro segundo, con la sola inodiIicaciÚn de que la pericia1 y la testimonial se ofrecerán dentro de los primeros tres días del plazo (la ley dice indebidamente término) probatorio.

La prueba de posiciones esti prevista en los artículos 95 y siguientes del Código Federal, y el articulo 127 ordena que las mismas autoridades, las corporaciones oficiales y los establecimientos que formen parte de la adminiqtración pública, absuelvan posiciones por medio de oficio, con

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apercibimiento de teiierlos por confesos si no contestan dentro del plaio que se les haya fijado o si no lo hicieren categóricamerite, afirmando o negando los hechos.

Por consecuencia. en el procedimiento accidental que se siga en los ti-rminos del código procesal federal, no hay inconveniente ni dificultad para admitir y desahogar la confesional por posiciones. Pero confron- tada esta ley con la de amparo, el contraste es manifiesto y el problema se presenta.

Ni la práctica de los tribunales federales, ni la doctrina han admitido este medio probatorio, lo cual resulta plausible desde el punto de vista <le quienes consideran al juicio de reparación como mero incidente del amparo. Pero en el fondo, demostrado ampliamente que es un verda- dero accidente, no se ve por qué razón ha de proscribirse la confesional por posiciones, sobre todo cuando los Jueces de Distrito (para no meri- cionar a los tribunales superiores que conocen del accidente de suspen- sión), tramitan juicios civiles aplicando la ley procesal federal. No hay propiamente ni desconocimiento del código ni imposibilidad material para sustanciar este procedimiento, lo único que se invoca es una cierta supeditacióii del accidente a la Ley de Amparo, en cuanto viene pre- visto por su articulo 129.

En cuanto a los recurso adecuados para combatir la resolución, dicen Soto y Liévana, no son procedentes los que establece el Código Federal de Procedimientos Civiles, sino el de queja que consagra la Ley de Amparo, como si se trata de una resolución dentro del juicio de garan- tías, pues el articulo 95 de ella, en su fracción vil, expresamente dice que contra las resoluciones definitivas que dicten los Jueces de Distrito pro- cede el recurso de queja, siempre que el importe de aquéllos exceda de trescientos pesos.

IIa quedado transcrita la tesis de la Corte por la cual lia decidido que, tratándose de las mismas resoluciones, dictadas por la responsa- ble que conoció del accidente de suspensión, cabrá la misma queja del articulo 95, fracciún vrr. Queda, entonces, el caso de las resoluciones dictadas por los tribunales comunes, cuando el juicio se siga despué-, de los treinta días, que son sentencias recurribles en amparo.

g) El hecho de que el accidente se sustancie como un verdadero pro- ceso, implica la aparición de las clásicas fases del conocimiento: postu- lacióii (demanda y contestación), pruebas y alegatos, según la sintética disposición del artículo 360 del código federal.

Presentada la demanlla, que debe llenar las condiciones establecidas en los artículos del 322 al 326, si fuere admitida se correrá el traslado que marida el articulo 327, debiendo producirse la contestación al tenor del articulo 329, dentro del plazo de tres días como ordena el artículo 360 en su primer pirraco.

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Contestada la demanda o transcurrido inútilniente el plazo para hacer- lo, el tribunal abrirá el juicio a prueba por diez días (articulo 337 y 360, segundo párrafo). Si las partes no promovicren pruebas ni el tribunal las estimare necesarias, se citará para dentro de los tres dias siguientes a la audiencia de alegatos, qiie se celebrará concurran o no las partes (articulo 360, segundo párrafo).

Ninguna parte puede oponerse a que se reciba el litigio a prueba, ni a la recepción de éstas, aun alegando que las ofrecidas son invero- siiniles o inconducent~ (articulo 338). Las pruebas ofrecidas oportu- namente que no se hayan recibido por causas independientes de la voluntad de los interesados, se recibirán a solicitud de parte, en el plazo prudente que señale el tribunal. Contra el auto que ordene su recep- ción no cabe recurso (articulo 339).

En toda dilación probatoria, respecto de la cual no se disponga en el código la forma y tiempo de proponer o recibir las pruebas, el tribu- nal lo determinará en el auto que la conceda, teniendo en consideración la naturaleza de los hechos que han de probarse y de las pruebas que han de rendirse (articulo 340).

Si no hay controversia sobre los hechos pero sí sobre el derecho, se citará para la audiencia de alegatos y se pronunciará sentencia, a no ser que deba probarse el <lerecho por fundarse en usos, costumbres o juris- prudencia (articulo 341) .

Concluida la recepción de las pruebas, se llevará a cabo la audiencia final del juicio en el último día del plazo probatorio, concurran o no las partes (articiilo 342). Abierta la audiencia, el tribunal pondrá a discusión la prueba documental concediendo la palabra a las partes al- ternativamente por quince minutos. Se pasará luego a la discusión de la pericia1 concedi6ndose la palabra a los peritos por treinta minuta . Seguirá la discusióii de la testimonial mediante interrogatorio directo del tribunal a los testigos y a las partes puestas en formal careo para aclarar puritos contradictorios. La falta de asistencia de los peritos o tes- tigos que el tribunal haya citado, no impedirá la celebr:icibn de la au- diencia, pero se impondrá al renuente multa de niil pesos (articulo 343).

Terminada la <liscusión se ahrirri la audiencia de alegatos, comen- zando por la lectura que haga el secretario de las const;incias de autos que pidiere la partc respectiva. Alegará el actor y luego el demandado, concediéndoseles la palabra por dos veces, y cii la réplica y la dúplica deberán alegar, tanto sobre la cuestión de fondo como sobre las inci- dencias presentadas eri el proceso. No se podrá usar de la palabra por más de media hora cada vez y las partes pueden presentar apuntes de alegatos y aun proyecto de senteiicia (articulo 341).

h) El anterior esquema del proceso (terminado el cual y dentro de

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los cinco días siguientes, debe dictar sentencia el juzgador, según el ter- cer párrafo del artículo 360), es susceptible de alteraciones y compli- caciones.

Por las características especiales del Código Federal, a diferencia del distrital, en la demanda pueden proponerse todas o sólo algunas de las cuestiones del litigio (artículo 70). Esto permite ampliar la demanda a las cuestiones primeramente omitidas (articulo 71) , lo que debe hacerse por una sola vez y antes de la audiencia final para originar un nuevo proceso (id., segundo párrafo). Como ambos juicios se encontrarán en el mismo juzgado, puede ordenarse su acumulación de oficio o a peti- ción de parte por el procedimiento incidental (artículo 72). La reso- lución sobre el punto es irrevocable (artículo 74), y el efecto de la acu- mulación es que los asuntos se resuelvan en una sola sentencia, para lo que se suspenderá la tramitación cuando este por celebrarse la audiencia final en el primer juicio (articulo 75).

Tambien es factible que el tribunal estime que no puede resolver u n litigio sino conjuntamente con otras cuestiones no sometidas, entonces el juez lo hará saber así a las partes para que amplíen el debate siguien- do las reglas ordinarias de la demanda, contestación y demás trámites y, mientras no lo hagan, no estará obligado el tribunal a resolver. Esta resolución es apelable en ambos efectos (articulo 77).

Cuando un tercero tenga conflicto con una o varias partes del juicio, y la sentencia deba influir en él, si aún no se celebra la audiencia final, pueden las partes hacer venir al tercero, formulando su demanda dentro del mismo proceso, sujetándose a las reglas ordinarias, o puede el ter- cero hacerlo por sí, formulando demanda en los mismos términos, con la finalidad en todos los casos, de que se resuelvan conjuntamente las reclamaciones, suspendiéndose el proceso en el juicio inicial hasta que la intervención se encuentre en el mismo estado. Si el tercero coadyuva con una parte, ambos deben litigar unidos y nombrar representante común (artículo 78).

Tambitn alteran el proceso normal las eventualidades siguientes: des- de luego, el caso del articulo 325 que considera la demanda oscura o irregular, la que debe aclararse, corregirse o completarse a prevención del juez hecha por una vez. Para ello se devolverá el escrito, señalando en forma concreta sus defectos. El auto que admita la demanda no es recurrible, pero el que la desecha es apelable.

Notable es la disposición del articulo 58, aunque baya pasado des- apercibida en la generalidad de la doctrina (cfr. Briseño Sierra, El saneamiento del proceso, op. cit., página 154), pues introduce una par- ticular forma de saneamiento, al autorizar a los jueces, magistrados y ministros para ordenar se subsane toda omisión que notaren en la sus- tanciación, para el solo efecto de regularizar el procedimiento.

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Esa norma debe coordinarse con la del artículo 335, que manda que si 13 excepción se funda en la falta de personalidad o en cualquier de- fecto procesal que pueda subsanarse, para encauzar legalmente el des- arrollo del proceso, podrá corregirlo el interesado en cualquier estado del juicio. No indica el precepto si ello puede hacerse a iniciativa de parte u oficiosamente por el juez, de manera que ante el silencio los dos caminos son factibles.

i) Ya J. Ramón Palacios (op. cit., página 525) señalaba que el acci- dente admite los recursos que seíiala el Código Procesal Federal. Aunque esta ley regula desde la revocación, la apelación, la revisión forzosa y la denegada apelación (artículos 227 a 269), no es creíble que Palacios haya sugerido que todos son procedentes en la especie.

Lo correcto es entender que se ha referido a los recursos intraproce- sales que, según el articulo 267, no son renunciables. Aun así, la solución es discutible, frente a lo dispuesto por el articulo 95, fracción VI, que conce<le el recurso <le queja contra las resoluciones dictadas durante la tramitación del juicio de amparo o del accidente de suspensidn, que no admitan expresamente el recurso de revisión conforme al articulo 83 y que, por su naturaleza trascendental y grave, puedan causar daíio o per- juicio a alguna de las partes, no reparable en la sentencia definitiva; o contra las que se dicten despuks de fallado el juicio en primera ins- tancia, ciiaudo no sean reparables por las mismas autoridades o por la Corte (o los Colegiados) con arreglo a la ley.

La revocación, como medio impugnativo horizontal que decide el mismo n quo, apenas se menciona en materia de suspensión (articulo 140), pero diticilmente se podría extender su aplicación al accidente de reparación de daños, ni siquiera considerándolo como procedimiento consecuencia1 de la suspensión, pues el articulo 82 señala que en los jui- cios de amparo no se admitirán más recursos que los de revisión, queja y reclamación.

El caso de la sentencia queda fuera, tanto por la solución dada en el artículo 95, fracción vi1 de la Ley de Amparo, cuanto por la interpreta- cióri de la Corte que antes se transcribe. Pero de las resoluciones intra- procesales nada se ha previsto legalmente y la prictica, aunque titubeante o desaprensiva, sigue el camino de la queja.

Pero no deja de tener razón Palacios, pues demostrada la autonomía procesal del accidente, nada impide a los juzg:~dores aplicar su ley na- tiiral, el Cóiligo Procesal Federal. Los inconvenientes que esto ofrecería empíricamente, son los que inducen a la solución contraria, pues de admitirse los recursos ordinarios, por ejemplo la apelación contra el desechamiento de 12 demanda, el expediente se remitiría al Tribunal Unitario <le Circuito y contra su fallo cabria amparo. Por un lado, el articulo 95, fracción vil, parece proscribir las complicaciones de un re-

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curso ordinario, y por otro, la aplicabilidad de &tos llevaría a esas complicaciones; de ahí que deba optarse por la queja.

1) Los problemas ahora contemplados son, en realidad, una parte, tal vez la menor de los que afronta la práctica. Quedan tantos y tan graves, como los que se enlazan directamente a la sentencia y a la ejecución.

Han de quedar sin mencionar, siquiera, problemas que surgen res- pecto a la situación opuesta a la demanda de preparación, como son las pretensiones del deudor para ser liberado de la caución o las que puede ejercer el garante (casos tan singulares como el del fiador particular que se ve requerido para que su inscripción en el Registro Público tenga la anotación de la fianw, o el del simple depósito mediante billete expe- dido por la Nacional Financiera, la prenda o el secuestro convencional, son parte de una gama interminable de casos insólitos, como aquel del fiador de sí mismo, etcktera) y que, según tesis antes transcrita, llevan al tema de la legitimación, el interks en obrar o simplemente el derecho a pretender.

La verdad es que hay en los Juzgados de Distrito un cúmulo impor- tante de garantías que ni pueden hacerse efectivas, ni pueden cancelarse por razones de distinta índole. En este punto la ley omisa debiera ser completada, pero la reforma de 1968 pasó por alto el problema todo.

Ni siquiera ha quedado dilucidado en forma jurisprudencia1 el extre- mo de las costas. Como accidente autónomo, cuya tramitación regula la ley procesal federal, le debieran ser aplicables las disposiciones de los artículos 70 a 11 de esta ley; pero la tendencia a considerar el juicio como un apbndice, como mero incidente del amparo, impide que se resuelva sobre costas en algunos juzgados, no así en otros que han seguido una línea que pudiera estimarse ortodoxa.

Si el contenido de la sentencia es materia de estudio todavía, su eje- cución y pequeñas cuestiones atinentes a las diversas contingencias que pueden surgir, como el desconocimiento del domicilio de las partes para notificarles la misma demanda (no debe olvidarse que hay expedientes que están pendientes desde hace más de diez años), erizan de problemas sutiles o insignificantes este tema.

De otra parte, nada impide que el proceso accidental pueda llegar al estado de suspensión, interrupción y caducidad, que mencionan los artículos del 365 al 378 del Código Procesal Federal. Y no se olvide que demandándose la reparación de un daño cuya cuantía puede superar a lo caucionado, entienda el acreedor que puede solicitar las medidas de aseguramiento o precautorias que se prevCn en los artículos del 378 al 399 de la misma ley.

Así pues, el lector del artículo 129 de la Ley de Amparo puede creer que está frente a un precepto que vino a dar ficil solución al COSO de la reparación del daño causado por la suspensión. Pero a medida que se

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pone atención en todas y cada una de las implicaciones, las complejida- des auinentaii. Es verdad que 1;i doctrina no tia profundizado el tema, pero ello sc explica porque generalmente se le ronsidera un simple "in- cidente" del amparo, que basta mencion;ir t., todo lo mis, destacar a1gun:is cuestiones de cierto interts, sobre todo las relacionadas con las fiaiizas, respecto de las cuales Iiay nuincr<is;is tesis de In Corte, como aquella dictada en la Queja ?97/9YR que, en síntesis, vino a sostener que la autoridad de la susperisión es c«iiipeíente [>ara resolver sobre su can- celación, una vez qiic la fianza carezca de objeco y haya transcurrido el plazo par;i liaccrla exigible; si11 embargo, se dijo, para ordenar la can- cclaciún es necesario que previ;imerite quede rstableciclo que el fiador no incurrió en responsabilidad alguna.

Siguen esta línea las diversas ejecutorias que Iian exigido que el deu- dor demuestre que iio zc causó daño alguno con la suspensiOn, situación contraria a los principios de la prueba, que, por lo mismo, han impedido la c;inrelnción de las póli.ms, con gran satisfacción de las compañías que las otorg:iron, pues se siguen deveiigarido las primas correspondientes. Y no es que falten tnedios procesales para pedir la cancelaciún, pero los gastos del juicio y los honorarios de los abogados superan siempre el valor de las pequeñas cauciones que se dejan perder.