las medidas cautelares impuestas por el delito de
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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BAJA CALIFORNIA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIDAD EN DERECHO
Las medidas cautelares impuestas por el delito de narcomenudeo en Tijuana
Trabajo Terminal que para obtener el Diploma de Especialidad en Derecho
Presenta
Guillermo Pérez Reyes
Director: Mtro. Víctor Hugo Saldaña Guevara
Tijuana, Baja California a 02 de agosto de 2019
2
Dedicatoria
Al todo poderoso por permitirme llegar a este punto de mi vida profesional,
a pesar de los pesares.
A mis padres, por darme la vida y siempre impulsarme a seguir adelante y
perseguir mis metas, un abrazo fraterno, en especial a mi Madre, un beso hasta el
cielo.
Al Amor de mi vida por creer en mí, por impulsarme a seguir adelante a
pesar de tantos obstáculos y acompañarme de la mano durante todo el camino y
sobre todo no soltarme.
A mis hijos, por ser el motivo de todos los días, para seguir adelante y
esperando que este esfuerzo los inspire un poco, a realizar sus metas y sobre
todo, a ser felices.
A los Catedráticos, a todos y cada uno de ellos, por inspirarme a seguir
adelante y por su paciencia.
A mi familia por alentarme a no claudicar en este camino académico.
A todos ellos gracias, gracias totales…
3
ÍNDICE
Introducción 4
Capítulo I Las medidas cautelares a partir de la reforma de 2008: 9
Análisis de su marco teórico y normativo
1.1 Antecedentes de la reforma constitucional de 2008 9
1.2 La medida cautelar: su concepto y naturaleza jurídica 10
1.3 Características de las medidas cautelares 12
1.4 Clasificación de las medidas cautelares 14
1.5 Marco normativo aplicable 17
Capítulo II Criterios de la autoridad jurisdiccional para la imposición de la 21
Medida Cautelar en el delito de narcomenudeo
2.1 Conceptos básicos del delito de narcomenudeo 21
2.2 Competencia jurisdiccional 24
2.3 Comparación de tipos penales relacionadas con el narcomenudeo 25
2.4 Criterios y reglas generales de aplicación de medidas cautelares 27
Capítulo III Marco metodológico, análisis e interpretación de resultados 35
3.1 Instrumentos empleados 35
3.2 Estrategia del trabajo de campo 36
3.3 Entrevista 36
3.3.1 Desarrollo de la guía de entrevista para el juez de control 39
3.3.2 Desarrollo de la guía de entrevista para fiscal, abogado litigante 42
3.4 Análisis e interpretación de resultados 49
Conclusiones 50
Bibliografía 52
Apéndice 53
Formato de entrevista (9)
4
INTRODUCCIÓN
Planteamiento del problema
El 18 de junio de 2008 se reformó la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y entró en vigor en todo el territorio nacional el nuevo sistema
de justicia penal, también conocido como acusatorio adversarial y en contraste con
el sistema penal tradicional; en consecuencia, todos las entidades federativas
tuvieron que transitar a este sistema, en el cual prevalecen los derechos y
principios de los implicados, el de la libertad personal, el del debido proceso, el de
la defensa adecuada, el de la presunción de inocencia y de la seguridad personal.
En términos generales, es un sistema más garante; el proceso penal busca
ser más claro, justo y equitativo, salvaguardando en todo momento estos
principios rectores.
En consecuencia, con relación al artículo 73 en su fracción XXI en su inciso
C, el 05 de marzo de 2014 se expidió el código nacional de procedimientos
penales, el cual contiene un capítulo dedicado a las medidas cautelares y un
catálogo de ellas.
Dentro del proceso y en audiencia de vinculación, el juez de control
determina mediante resolución judicial, si es necesario que, al imputado para
garantizar su presencia en el desarrollo del proceso penal y el juicio, la medida
cautelar más justa, sin desproteger a la víctima, los testigos y la comunidad, puede
ser desde la presentación periódica por parte del imputado hasta la prisión
preventiva, entre otras.
El sistema de justicia penal acusatorio busca racionalizar el uso de la
prisión preventiva como medida cautelar, pues esta vulnera los principios rectores
que son el derecho a la defensa adecuada, a la libertad personal y la presunción
de inocencia, al ser dictada a personas contra las que no existe todavía una
sentencia condenatoria y en este sentido, el nuevo proceso penal plantea diversas
medidas cautelares para que pueda prescindirse de la privación de la libertad y
asegurar, más bien garantizar al mismo tiempo la presencia del imputado en el
desarrollo del proceso penal y el juicio.
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Por lo anteriormente expuesto, la pregunta de investigación que sintetiza el
problema es la siguiente:
¿Cuál es la efectividad de las medidas cautelares impuestas por la
autoridad jurisdiccional en materia penal por la comisión del delito de
Narcomenudeo en el partido judicial de Tijuana?
De esta se desprenden las siguientes sub-preguntas:
¿Cuál es el marco teórico-normativo de las medidas cautelares en el
sistema judicial en México?
¿En relación con el delito de narcomenudeo, qué criterio utiliza la autoridad
jurisdiccional en el partido judicial de Tijuana para la imposición de la medida
cautelar?
¿Cuál es la efectividad de las medidas cautelares que más se imponen por
la autoridad jurisdiccional en el delito de Narcomenudeo para garantizar la
presencia del imputado en el proceso judicial?
Objetivos:
Objetivo general
Evaluar la efectividad de las medidas cautelares impuestas por la autoridad
jurisdiccional en materia penal por la comisión del delito de Narcomenudeo en el
partido judicial de Tijuana.
Objetivos particulares
1.Precisar las modalidades de las medidas cautelares interpuestas por el delito en
específico en México y en particular en el partido judicial de Tijuana.
2. Determinar si las medidas cautelares establecidas sonsuficientes para
garantizar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso penal, así como
evaluar su efectividad una vez interpuesta por el delito de narcomenudeo.
3. Analizar si la aplicación de las medidas cautelares son lasidóneas, y contrastar
los resultados de la imposición de estas en la comisión del delito de
narcomenudeo en el partido judicial de Tijuana.
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Justificación
Este trabajo de investigación se relaciona con la modernización del sistema
de justicia en México, específicamente con la Reforma Constitucional que conlleva
la implementación de un nuevo proceso penal en México en el cual prevalecen las
garantías consagradas en la constitución política de los estados unidos mexicanos
y en comparativa con la de otros países.
Los derechos de los involucrados en el proceso penal ya sea el estado
mexicano por medio de su Poder Judicial, el imputado, la víctima y la sociedad son
respetados y garantizados para efecto de cumplir cabalmente con la finalidad de lo
establecido en la normatividad vigente.
En consecuencia, de esta reforma se implementaron las respectivas en las
normatividades secundarias, como lo es de fondo los estados transitaron de un
sistema tradicional a uno más garante con la entrada en vigor de un Código
Nacional de Procedimientos Penales en el cual establece un catálogo de delitos
de los cuales algunos en específico dada su naturaleza alcanzan ciertos
beneficios y para ello el Código de referencia prevé medidas cautelares para que
sigan su proceso legal en libertad.
El delito en específico materia de esta investigación derivado de la realidad
es el narco menudeo, ya que es un delito no grave y es susceptible de que al
imputado se le imponga una medida cautelar por parte de la autoridad
jurisdiccional, es decir no se le impone prisión preventiva, así también la
relevancia de este tema radica en la alza en los índices delictivos en nuestra
ciudad, ya que este es un delito que más se comete y según los indicadores
continua incrementándose.
Alrededor de la comisión de este delito existen algunos indicadores como lo
es la reincidencia y la sustracción de la justicia, llevándonos a que por medio de
este estudio se pretende establecer si las medidas cautelares más utilizadas por la
autoridad correspondiente son efectivas para garantizar la presencia del imputado
en el proceso judicial y poder así contribuir en la medida de lo posible para la
aportación de alguna solución a este respecto, ya sea una reforma a la
normatividad especifica.
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Hipótesis
Las medidas cautelares impuestas por la autoridad judicial al imputado del
delito de narcomenudeo no son efectivas y suficientes, para garantizar su
presencia en el proceso judicial y no obstaculizar la investigación, así como
sustraerse de la misma, sin desproteger a la víctima, los testigos, la comunidad y
en consecuencia la reducción de los índices delictivos.
Método
En esta investigación está basada en el análisis de fuentes bibliográficas de
autores destacados como Ramiro Podetti y, y también se utilizaron fuentes
cualitativas, como las entrevistas a tres expertos en la materia: jueces y otros
actores que intervienen en el proceso, como el fiscal y el defensor.
El contenido está organizado en tres capítulos. El primero trata de Las
medidas cautelares a partir de la reforma constitucional de 2008, llevamos a cabo
un análisis de su marco teórico normativo, el segundo capítuloTrata de los criterios
de la autoridad jurisdiccional para la imposición de la medida cautelar en el delito
de narcomenudeo y en el tercer Capítulo Trata sobre el marco metodológico
utilizado y del análisis e interpretación de los resultados y para finalizar,
planteamos las conclusiones que se derivan de los objetivos planteados y algunas
sugerencias para resolver la problemática que aquí se presenta.
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9
CAPÍTULO 1
Las medidas cautelares a partir de la reforma constitucional
de 2008:análisis de su marco teórico-normativo
En el desarrollo de este capítulo plantearemos la situación con relación a
los antecedentes a la reforma constitucional del 2008, pues esta marca la pauta
para un antes y un después en el sistema de justicia en México, es decir un
llamado sistema tradicional y otro llamado nuevo sistema de justicia penal el cual
su finalidad es ser más garante en todos los aspectos y uno de ellos es en relación
con la imposición de medidas cautelares, analizaremos su concepto, su naturaleza
jurídica, su clasificación y su marco normativo para efectos de entender que las
medidas cautelares se aplican como excepción y no como regla de acuerdo a
cada caso en lo particular.
1.1 Antecedentes de la reforma constitucional de 2008
El 18 de junio de 2008 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la
reforma constitucional que sienta las bases para el establecimiento de un nuevo
sistema de justicia penal en México; se establecen principios garantistas de
libertad personal, al debido proceso, a la defensa adecuada, a la presunción de
inocencia, a la seguridad personal y de acceso a la investigación, y sobre todo, la
imposición de las medidas cautelares cuyo objetivo es garantizar la presencia de
la persona imputada en el desarrollo del proceso penal y el juicio, imponiéndosele
con este fin la medida más justa, sin desproteger a la víctima, los testigos y la
comunidad.
La autoridad competente, hasta antes de la reforma, tenía que resolver de
acuerdo con la normatividad vigente, en este caso se resolvía de acuerdo con el
Nuevo Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California,
10
publicado en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el 19 de octubre de
2007.
La reforma constitucional nace, así como en la mayoría de los países de
América Latina, de un proceso de globalización en el que la bandera de la defensa
de los derechos humanos se enarboló para mostrar Estados amigos de la
democracia y seguros para la inversión extranjera, en la lógica de que un estado
de derecho sólido es garantía de la liberalización económica.1
Esta reforma vino a revolucionar al sistema penal mexicano en todos los
aspectos, desde los actores a la normatividad respectiva, desde los preceptos
constitucionales hasta las leyes accesorias o secundarias, pasando por los
procesos y procedimientos; es, pues, un sistema garante que respeta en todo
momento la presunción de inocencia en la imposición de medidas cautelares;
estas deben ser excepcionales tratando de racionalizar su utilización, y sobre todo,
buscar su efectividad en el nuevo sistema de justicia penal, que es el objeto de
esta trabajo.
1.2 La medida cautelar: su concepto y naturaleza jurídica
El término ―medida‖ se conceptualiza en un sentido práctico, es la decisión
jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Asimismo, sostener que la medida cautelar es la ―decisión cautelar
ejecutada‖ no es tan sencillo como parece, ya que el punto de referencia es
Ramiro Podetti, quien se pronunció al respecto; manifestando para tal efecto lo
siguiente, desde tres perspectivas, siendo estas la Pretensión, Sustancia y
Resolución; Si se busca su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas
como acción o acciones cautelares o conservativas; Si es en la forma de
sustanciarlas, tendríamos que llamarnos proceso procedimientos cautelares; y si
es por la resoluciónserían sentencias o decisiones cautelares. pero coma con
ninguna de estas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte
de que coma como veremos enseguida pueden dar lugar a equívocos.
1 SOLIS DELGADILLO, Juan Mario, ―La Reforma Penal Mexicana, Espejismos y Realidades. Los Actores del
Sistema como Variables de Éxito o Fracaso”, Revista Mexicana de Justicia5 de mayo de 2013.P. 98.https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8744/10786
11
Al explicar la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la
denominación de ―medida‖ en vez de ―providencia‖, PODETTI afirma que dicho
sustantivo (medida) da idea del mejor objetivo y del resultado. Si bien, el vocablo
―medida‖ significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o
resolución, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o
solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en
ejecución.
La doctrina y la legislación no son uniformes para explicar el término o
denominación que se utiliza, pues a un sustantivo (medidas) se le agregan
diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes,
precautorias, preliminares, previas, preparatorias, preventivas, provisionales, de
conservación, de cautela, o cautelares. Camilo CONSTANTINORIVERA cita a
varios doctrinarios para discutir el concepto:"CHIOVENDAlas llamó 'medidas
provisionales de cautela o conservación'; GOLDSCHMIDT las denominó 'medidas
provisionales de seguridad'. REDENTI los denomina 'procedimientos cautelares';
ZANZUCHI 'medidas cautelares, conservativas o asegurativas, provisorias o
interinas'; CALAMANDREI las llama simplemente 'providencias cautelares'‖.2
RIVERA comenta que, de acuerdo con CHIOVENDA, las medidas
cautelares se determinan por el peligro o urgencia, y son llamadas provisionales,
cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté
declarada la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o antes de que se
lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la naturaleza del
bien que se pretende.
El procesalista argentino Raúl MARTÍNEZ BOTO,3 afirmó que las medidas
cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las
resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse en el proceso, o durante su
curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facies verosímil, y
que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
2 CONSTANTINO RIVERA, Camilo, ―El Proceso Cautelar en el Proceso Penal Acusatorio Mexicano”, Revista
del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla., núm. 24, 2009, pp. 254-277 Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C. Puebla, México. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/2932/293222968012.pdf 3 MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1994, P. 28.
12
Finalmente, la medida cautelar se puede definir como una institución
procesal a través de la cual, el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta
ciertos efectos o todos de un fallo definitivo, o el aseguramiento de una prueba, al
admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar
la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
1.3 Características de las medidas cautelares
Toda medida cautelar tiene las siguientes características generales:
a) Instrumentalidad. Constituye el rasgo más importante del derecho
procesal. El proceso no tiene un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio
para la actuación de la ley o derecho sustantivo. De la misma forma, la medida
cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al
proceso cautelado, siempre que existe en función del fallo definitivo.
b) Provisionalidad. Las medidas cautelares son provisorias porque
subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y
otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el
transcurso de éste, debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho
motivo de aquélla.4 El carácter provisional de la medida, y por ende del proceso
cautelar, se encuentra regulado en el Código de Procedimientos, y
contextualmente se sostiene que resuelto el proceso principal en definitiva y de
modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de
la decisión, bajo el apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución
judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar. El
carácter provisorio de una medida cautelar se puede manifestar en el hecho de
que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo
expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente
autónomo.
c) Flexibilidad. También se conoce como mutabilidad, y consiste en el
hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del
demandante o titular de la medida, o sustituidas a solicitud del afectado. Ramiro
4 OTTOLENGHI, Mauricio A., Estudios de derecho procesal en honor a Hugo Alsina, Ediar Editores, Buenos
Aires, 1946, P. 513. Disponible: http://bibliotecas.uchile.cl/documentos/20090928-0140160844.pdf
13
PODETTI5 sostuvo que ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que
la medida cautelar, afín de cumplir con sus fines en forma satisfactoria, sin
ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse. Por ello, conforme a la
dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias, la actuación de los medios
probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del
derecho invocado se intensifique o aminore, y ello puede dar lugar a que se
solicite la variación de la medida cautelar, adecuándose así a la nueva situación
del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar, por esta
razón, es independiente de la petición inicial.
d) Contingencia. Las medidas cautelares cumplen con una función
asegurativa; sin embargo, es posible que dichas medidas cumplan con creces su
objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión
cautelada y tramitada en el proceso principal. Asimismo, puede igualmente
suceder que la medida cautelar, amparada para garantizar la eficacia de una
decisión correspondiente a un proceso principal, no pueda cumplir su propósito al
declararse infundada la demanda a la que debía asegurar.
La idea de contingencia, como atributo de las medidas cautelares, fue introducida
por el procesalista florentino Piero CALAMANDREI, quien sostuvo:
Las providencias cautelares representan una conciliación entre las
dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia: la celeridad y la
ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero
tarde, las providencias cautelares tienen, ante todo, a hacerlas pronto,
dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de
la providencia, se resuelve más tarde, con la necesaria ponderación, en las
reposadas formas de proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso
ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los
medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada,
5 PODETTI, Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y laboral, Tratado de las medidas cautelares, t. IV,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, P. 36. Disponible en: https://kupdf.net/download/tratado-de-las-medidas-cautelares-j-ramiro-podetti_59150f35dc0d60787ae5e555_pdf
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la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiera
dictado inmediatamente.6
Tal y como lo establece el autor, el juzgador debe de considerar todas las
características señaladas con anterioridad, entre otros aspectos, en cada caso en
lo particular con la firme intención de establecer la medida cautelar idónea, para
cada caso en lo particular.
1.4 Clasificación de las medidas cautelares
En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación: algunos
limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función
jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las
providencias con fines preventivos, independientemente de la función declarativa,
ejecutiva o constitutiva, por lo que a continuación abordaremos la Clasificación
Eminentemente Ejecutiva y por Grupos, pues consideramos que estasson lasmás
idóneas para efectos de comprensión,estas clasificación fue propuesta por Pablo
GUTIÉRREZ DE CABIEDES7, la cual considera que tiene importancia práctica
para discernir el tipo de ejecución, que amerita la medida precautelativa. De
acuerdo con este autor, las medidas cautelares pueden clasificarse atendiendo a
que la obligación sea; de dar cosa genérica (dinero); de dar cosa específica:
mueble; inmueble, de hacer, de no hacer. Cuando se trata de garantizar el
cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de
ejecución es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes
aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero.
Cuando se trata de dar una cosa específica, el mandamiento de ejecución
consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según la sentencia.
La prevención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un
doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del daño o garantizar el
pago de una indemnización equivalente.
6 CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, P. 43-44. Disponible en: https://www.academia.edu/28103436/PIERO_CALAMANDREI_PROVIDENCIAS_CAUTELARES_EDITORIAL_BIBLIOGRAFICA_ARGENTINA_CANGALLO_860_BUENOS_AIRES_1984 7GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo, La Prisión provisional, editorial Aranzadi, Navarra,2004, P. 55.
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En materia cautelar, y para efectos de la economía procesal, la clasificación
del procesalista GUTIÉRREZ DE CABIEDESes la más completa y práctica, con
algunos comentarios:
a) Existen medidas cautelares en los bienes y en las personas.
b) La situación de urgencia es vital, en todo tipo de providencias.
c) La cautela es el fundamento esencial de la ejecución.
d) Las providencias cautelares no pueden ser definitivas.
Las medidas de cautela se dividen en dos grandes grupos:
A) Medida cautelar (en estricto sentido). Éstas se adoptarán una vez
formulada la imputación ante el juez de control.
B) Providencias precautorias. Se aplicarán antes de la formulación de la
imputación, y tienen una doble naturaleza en cuanto a su imposición:
administrativa y jurisdiccional.
Tal y como lo podemos apreciar en el siguiente recuadro para una mejor
comprensión.
Providencia precautoria Medida cautelar
Embargo Garantía económica
Cateo Caución de no ofender
Anotaciones marginales Prisión preventiva
Aseguramiento de bienes Internamiento domiciliario
Alimentos Localizador electrónico
Intervención de comunicaciones Prohibición de ir a determinados lugares
Retención de bienes
Prohibición de salir de determinada circunscripción
geográfica
Arraigo Prohibición de convivir con determinadas personas
Detención Separación del domicilio
Orden de aprehensión /
presentación
La suspensión provisional en el ejercicio del cargo,
profesión u oficio
Prohibición de realizar determinadas actividades
Acudir a determinadas instituciones de salud
Abstenerse al consumo de bebidas alcohólicas o
estupefacientes
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Providencia
precautoria Medida cautelar
Libertad asistida
Suspensión de derechos
Obligación de ir ante el juez o ante autoridad o institución que éste designe
Obligación de conseguir trabajo
Obligación de someterse al cuidado/vigilancia de una persona/institución
determinada
* Puede ser medida cautelar como facultad ordenadora del juez en cuanto a
los sujetos
Las providencias precautorias, en cuanto a su otorgamiento son de dos
tipos: administrativas y jurisdiccionales. Ambas medidas deben ser revisadas por
el juez de control al momento de judicializar la investigación.
Administrativas (otorgadas por el
Ministerio Público)
Jurisdiccionales (otorgadas por el juez
de control)
Aseguramiento de bienes Cateo
Detención Anotaciones marginales
Prueba preconstituida Intervención de comunicaciones
Arraigo
Orden de aprehensión / presentación
Prueba anticipada
Por otra parte, consideramos oportuno una vez llevado a cabo los análisis
detallados con anterioridad, sobre los dos cuadros según sea como medida
cautelar o providencia precautoria, el relacionarlos con la normatividad aplicable
que en el apartado siguiente llevaremos a cabo, específicamente con el delito y las
medidas cautelares que en un momento dado la autoridad jurisdiccional considera
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las idóneas, para efectos de salvaguardar los derechos de los actores dentro del
proceso judicial.
1.5Marco normativo aplicable
En primer término y por orden jerárquico el fundamento y base de este
trabajo es lo relativo a la Carta Magna a partir de la reforma de 2008, sobre las
medidas cautelares, específicamente articulo 19 en su segundo párrafo y sus
derivados en la normatividad secundaria, que se enumeran a continuación.
En relación con la normatividad aplicable para el delito de narcomenudeo, el
cual es parte de esta investigación, también se aborda en este apartado pues el
delito en cuestión se aborda por el índice de comisión en los periodos 2017-2018
en el partido judicial de Tijuana, datos que fueron tomados de la estadística de la
Defensoría Pública de Gobierno del Estado en Tijuana
Las reformas de 2008 y 2009 a la constitución y en consecuencia a la
normatividad secundaria nos conducen a realizar una recopilación de normas
relacionada a nuestro tema de investigación y en virtud de lo anterior,
consideramos necesario precisar para efectos de mejor entendimiento, partir de
los preceptos constitucionales en particular el articulo 19 en su párrafo segundo,
que retomamos para tal efecto.
"El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la
comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la
protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el
imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente,
en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro,
trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y
explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad
de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud".
Así también los artículos 16 al 20, Constitucionales y como quedo
establecido en el párrafo que antecede en especial el 19.
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Como normatividad secundaria el Código Nacional de Procedimientos
Penales en su Capítulo IV, Medidas Cautelares, Sección I, Disposiciones
Generales, de los artículos 153 al 175, en especial el artículo 155.
Artículo 155. Tipos de Medidas Cautelares A solicitud del Ministerio Público
o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al imputado una o varias de las
siguientes medidas cautelares:
I. La presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél
designe;
II. La exhibición de una garantía económica;
III. El embargo de bienes;
IV. La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro
del sistema financiero;
V. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual
reside o del ámbito territorial que fije el juez;
VI. El sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada o internamiento a institución determinada;
VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o acercarse o
ciertos lugares;
VIII. La prohibición de convivir, acercarse o comunicarse con determinadas
personas, con las víctimas u ofendidos o testigos, siempre que no se afecte el
derecho de defensa;
IX. La separación inmediata del domicilio;
X. La suspensión temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un
delito cometido por servidores públicos;
XI. La suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad
profesional o laboral;
XII. La colocación de localizadores electrónicos;
XIII. El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez
disponga, o
XIV. La prisión preventiva.
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Las medidas cautelares no podrán ser usadas como medio para obtener un
reconocimiento de culpabilidad o como sanción penal anticipada.
Código Nacional de Procedimientos Penales, artículos 4 al 19; 109,
fracciones XVI,XIX; 113, fracciones I,III,IV,VI, VII,IX,XI,XII,XIV,XV,XVII,XVIII; 117,
fracciones III,VI,IX,XII; 131, fracciones XV,XIX,XXIII; 133, fracción I; 134; 153-
182;307,308 y 313.
También sirven de referencia las siguientes normas e instrumentos para la
aplicación de estas medidas cautelares, considerando que Méxicoestá suscrito a
algunos tratados internacionales o forma parte de algunos organismos legalmente
constituidos de manera foránea los cuales regulan la imposición de dichas
medidas como mínimo y salvaguardan las garantías individuales de las personas
que se encuentran bajo su jurisdicción, como los son las que se enumeran a
continuación:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículos 9, 10.1, 10.2, 14.1, 14.2 y 14.3,
- Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad (Reglas de Tokio),
-Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y
medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de
Bangkok),
- Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas
a cualquier forma de detención o prisión,
- Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de la libertad,
- Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículos 5.4, 7, 8.1, 8.2, 8.5,
Cabe mencionar que el Estado Mexicano forma parte o de alguna forma se
suscribió a los tratados internacionales citados en los párrafos anteriores y en ese
sentido está obligado a velar por lo menos en lo que establecen dichas
normatividades y en el texto constitucional se llevaron a cabo las reformas
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necesarias para que como mínimo se observen dichas normas en todas las leyes
mexicanas sobre este respecto.
Continuando con el tema y en relación a las medidas cautelares, no
dejaremos pasar por alto que en el Capítulo respectivo del Código de referencia
establece en su contenido las―reglas generales, principios generales y criterios de
procedencia, de proporcionalidad, de la imposición, del debate, del contenido, de
la impugnación, de la revisión, de los medios de prueba, de la evaluación y
supervisión, del incumplimiento‖ 8, esto con la intención de que el juzgador tome
en consideración todo lo anterior para efectos de imponer alguna medida de
acuerdo al delito, en este caso el Narco Menudeo, buscando en todo momento
respetar las garantías individuales del procesado, de la víctima y la sociedad.
En México, la transición del sistema inquisitivo a uno de corte acusatorio
oral posibilitó la reconfiguración de las prácticas de los operadores jurídicos. Tal y
como quedo manifestado en el cuerpo de este capítulo, debemos resaltar que, el
elemento central de la reforma de justicia de 2008, es tener un sistema que
pretende ser más garantista durante todo el proceso jurídico y posteriormente en
la supervisión de la pena. En el sistema inquisitivo velar por los derechos humanos
de los involucrados en el proceso no era prioridad, en el llamado ―nuevo sistema
de justicia penal‖ es prioridad, tan es así que imperan los grandes principios y
derechos de los implicados, el de la libertad personal, al debido proceso, a la
defensa adecuada, a la presunción de inocencia y a la seguridad personal.
También a la defensa técnica adecuada y de acceso a la investigación, en
términos generales se busca que el proceso penal sea más justo claro y
equitativo.
Sobre las medidas cautelares podemos establecer que primordialmente
para la imposición de las mismas el juzgador debe de considerar de entrada, lo
comprendido en el Capítulo V del código nacional y las peticiones de los
operadores para poder tener claro las circunstancias y así poder imponer alguna
medida, en relación al delito de Narco menudeo, mismo que se ha incrementado
8 Capítulo IV Medidas Cautelares, Sección I, Disposiciones Generales. Código Nacional de Procedimientos
Penales.
21
en ultimas fechas, consideramos que estas no han sido efectivas, pues los
indicadores lo demuestran, es por ello la necesidad de realizar un análisis para
poder medir la efectividad de las mismas con miras de reducir la comisión de este
delito.
CAPÍTULO 2
Criterios de la autoridad jurisdiccional para la imposición de
la medida cautelar en el delito de narcomenudeo
En este capítulo abordamos el criterio de la autoridad jurisdiccional, para
imponer la medida cautelar en el delito de narcomenudeo, en el proceso
jurisdiccional intervienen varios actores: aparte del juez, el fiscal, la defensa y el
imputado; la autoridad debe de considerar algunos aspectos para poder
determinar cuál medida cautelar es la idónea, tomando en cuenta que la
imposición de medida cautelar debe ser excepcional y partir del debate entre las
partes durante la audiencia correspondiente de manera oficiosa a solicitud de la
defensa o la fiscalía. Estas expondrán sus consideraciones sobre la evaluación del
riesgo procesal de la persona imputada (riesgo de sustracción o para la víctima, u
obstaculización de la investigación) y con esa base el Juez determinara la
propuesta de medida más adecuada, atendiendo para este fin en primer término
los criterios constitucionales de procedencia y toda la normatividad al respecto, es
por ello que en el presente apartado hablaremos del delito de narcomenudeo en
un breve análisis jurídico con la finalidad de que nos quede claro su concepto,
normatividad aplicable al delito en específico, competencia, comparación de tipos
penales y sin duda el criterio utilizado para imposición de la medida.
22
2.1 Conceptos básicos del delito de narcomenudeo
Las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 20 de
agosto de 2009, referentes a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y
al de Procedimientos Penales en materia federal, en vigor a partir del día 21 del
mismo mes, propiciaron lo que conocemos como ―Ley de Narcomenudeo‖. En esta
reforma hay conceptos que no quedaron lo suficientemente claros como estos: el
concepto de consumo personal, y la diferencia entre narcomenudeo y narcotráfico,
la competencia concurrente de la Federación y los Estados; que a
continuaciónretomaremos de manera breve y concisa.
México dejó de ser un territorio de tránsito de droga y hoy es en una nación
consumidora. Esto se debe al fenómeno del narcomenudeo que, según la
Secretaría de Seguridad Pública Federal, es toda una industria desde el
consumidor, vendedor, proveedor etc. Que genera grandes ganancias. De ahí la
necesidad e importancia de la reforma mencionada o Ley de Narcomenudeo.
Según Ricardo Ojeda Bohórquez9, el narcomenudeo lo podemos definir
como la posesión, comercio, suministro o cualquier otra conducta que se realice
con narcóticos previstos en la tabla de la Ley General de Salud, cuando la
cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto
de las dosis señaladas como máximos del consumo personal, inmediato diario.
Narcótico: son los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o
vegetales que determinan la Ley General de Salud, los convenios y tratados
internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás
disposiciones legales aplicables en la materia (artículo 473, fracción V, Ley
General de Salud).
Es decir, narcótico es el género; estupefaciente, psicotrópico, sustancia o
vegetal es la especie. Estos están señalados en la Ley General de Salud en sus
artículos 237, 245, 248 y en algunos tratados y convenios internacionales firmados
por México, como la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, firmada en
9OJEDA BOHÓRQUEZ, Ricardo, doctor en derecho y magistrado adscrito al séptimo tribunal colegiado en
materia penal del primer circuito. ―Análisis Jurídico en Materia de Narcomenudeo", Revista de la Judicatura Federal, Consejo de la Judicatura Federal, 09 de noviembre de 2010, número 30, P. 245-255. Disponible en: https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/30/ojeda.pdf
23
Nueva York, el 30 de marzo de 1961, promovido por la organización de naciones
unidas, entre otras.
Conforme a la reforma en cuestión, se hizo una clara división entre lo que
es narcomenudeo y narcotráfico y, desde luego, el otorgamiento de una limitada
competencia para las autoridades locales de los estados incluyendo la ciudad de
México, para conocer de delitos contra la salud, es decir estamos hablando de
competencia concurrente.
Los delitos contra la salud tienen como bien jurídico protegido la salud
pública, pues es claro que el consumo de narcóticos —ya sean estupefacientes,
psicotrópicos, sustancias o vegetales que señala la propia ley de salud— afecta
negativamente el comportamiento cognoscitivo y fisiológico de los seres humanos
que quedan atrapados en la farmacodependencia, con el riesgo inminente de que
se deteriore su salud física y mental, y la humanidad se convierta en un conjunto
de seres vivos inservibles sin ningún futuro positivo para el planeta, en este caso
nos referimos al consumo personal.
Antes de la reforma que se comenta, las leyes referían a estupefacientes y
psicotrópicos, etcétera; ahora los engloban a todos con el nombre de narcóticos, la
reforma estableció una tabla de orientación de dosis máximas de consumo
personal e inmediato diario, para tener una base única para determinar el
consumo personal en un día y, con base en ello la diferencia entre narcomenudeo
y narcotráfico.
Antes, el consumo personal lo determinaba el criterio judicial, y era variante
en la República, dependiendo del arbitrio del juez. Ahora lo establece la Ley
General de Salud, es decir, se unificó el criterio, hay narcotráfico cuando se trata
de cantidades que resultan mayores a las dosis para consumo personal,
multiplicadas por mil.
La siguiente tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud establece las
cantidades de droga consideradas como dosis diaria para el consumo personal,
como sigue:
Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato
Narcótico Dosis máxima de consumo personal e inmediato
24
Opio 2 gr.
Diacetilmorfina o Heroína 50 mg.
Cannabis Sativa, Indica o
Mariguana
5 gr.
Cocaína 500 mg.
Lisergida (LSD) 0.015 mg.
MDA,
Metilendioxianfetamina
Polvo, granulado o
cristal Tabletas o cápsulas
40 mg. Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
MDMA, dl-34-metilendioxi-n-
dimetilfeniletilamina 40 mg.
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
Metanfetamina 40 mg. Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
Si se poseen 500 mg de cocaína, que es la cantidad para el estricto
consumo personal diaria, y se multiplica por mil, serían 500 gr o medio kilo; de ahí
hacia arriba, estamos hablando de narcotráfico. De igual manera para la
marihuana, son cinco gramos como consumo personal diario, por mil resultan
cinco kilogramos; esta cantidad ya se considera narcotráfico.
2.2 Competenciajurisdiccional
La reforma mencionada le otorga competencia para conocer de estas
conductas a las policías, ministerios públicos y jueces, todos locales; es decir,
cuando no excedan de mil veces las cantidades señaladas para estricto consumo
diario (artículo 474 Ley General de Salud), esto es, cuando se trata de
narcomenudeo. Sin embargo, el fuero federal conocerá, fuera de estos casos, más
de mil dosis para el estricto consumo personal diario, es decir, de narcotráfico.
Además, en casos de narcomenudeo, cuando se trate de lo siguiente:
a) Delincuencia organizada
25
b) El narcótico no esté contemplado en la tabla referida del artículo 479;
puede estar en los tratados o convenios.
c) Que el Ministerio Público Federal solicite la remisión del asunto (facultad
de atracción).
d) Conozca en primer lugar o prevenga del asunto.
El fuero federal hará uso del Código Penal Federal si se trata de
narcotráfico y de la Ley General de Salud, si es narcomenudeo.
El fuero común siempre hará uso de la Ley General de Salud y, en su caso,
del código de procedimientos penales local. En caso de conflicto de leyes se
estará al principio de especialidad y se aplicará la Ley General de Salud, en
cuanto a los tipos penales.
En la Ley General de Salud (LGS) existen algunos tipos penales que se
encuentran previstos en el Código Penal Federal y tres excusas absolutorias que
también se hallan en el citado código penal:
1. Tratándose de medicamentos necesarios para el tratamiento de una
persona (artículo 477, segundo párrafo, (LGS);
2. Tratándose de farmacodependientes con cantidad estricta para su
consumo personal diario, menos de cinco gramos de marihuana por ejemplo
(artículo 478 LGS); y
3. Para el consumidor no adicto o farmacodependiente, que se le encuentra
cantidad igual o menor para su estricto consumo personal diario, el Código Penal
Federal contempla las mismas excusas absolutorias, en diversos artículos.
El juez común tendrá que aplicar las excusas absolutorias de los artículos
477 y 478 de la Ley General de Salud, y el juez federal deberá aplicar el Código
Penal Federal en caso de exceso de mil dosis (artículo 474 LGS) y en caso de
menos de 999 dosis, pero que el Ministerio Público de la Federación atrajo por
prevenir o atraer el asunto, el juez federal aplicará la Ley General de Salud.
2.3 Comparación de tipos penales relacionados con el narcomenudeo y su
normatividad aplicable
26
En este apartado realizaremos una comparación muy simple y básica sobre
los tipos penales,en dos modalidades sobre este delito en específico, desde la
perspectiva de la Ley General de Salud y el Código Penal Federal, siendo estas
modalidades el comercio o suministro y posesión simple, en los recuadros
siguientes:
Comparativa de Tipo penal por el delito de narcomenudeo
Modalidad Normatividad Artículos penalidad (prisión) penalidad ($)
comercio o suministro LGS art. 475 4-8 años 200-400 umas
comercio o suministro CPF art 194 10-25 años 100-500 umas
Comparativa de Tipo penal por el delito de narcomenudeo
Modalidad Normatividad Artículos penalidad (prisión) penalidad ($)
posesión simple LGS art. 477 4-8 años 1-80 umas
posesión simple (marihuana) CPF art 195 y otros 2 años 9 meses-4 años 3 meses
Tal y como lo podemos observar en los recuadros anteriores, el tipo penal
en la Ley General de Salud y el Código Penal Federal, esta última es más severa
a la hora de sancionar la misma conducta, en este caso el juzgador federal deberá
aplicar los establecidos en la Ley General de Salud, partiendo pues, de cada caso
en específico se aplicará el criterio partiendo del principio pro persona, es decir el
más favorable
Sin embargo, el artículo 3° Transitorio no permite la aplicación retroactiva
de la ley en beneficio del reo, articulo que se transcribe a continuación para
referencia:
Art. 3° Transitorio:
TERCERO. A las personas que hayan cometido un delito de los
contemplados en el presente Decreto con anterioridad a su entrada en vigor,
incluidas las procesadas o sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones
vigentes en el momento en que se haya cometido.
27
Sobre el precepto de referencia y conforme al artículo 14 constitucional, la
Suprema Corte ya se pronunció al respecto, declarando inconstitucional dicho
transitorio, pues considero que se contrapone y viola el principio de retroactividad
de la ley en beneficio del gobernado, contenido en el primer párrafo del artículo 14
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues con ello se
impide aplicar a favor del procesado o sentenciado, la ley que le resulte más
favorable, es decir también viola el principio pro persona el cual el estado
mexicano está obligado a respetar, tal y como lo estableció la corte en un criterio
debidamente registrado.10
Normatividad aplicable con relación al delito de narcomenudeo
La normatividad al respecto en relación con el delito de narcomenudeo en el
presente instrumento de investigación nos conduce al código penal del estado de
baja california y este a su vez nos remite a la ley general de salud, es decir en este
caso de la menor a la de mayor jerarquía, misma legislación que cito para efectos
de referencia, no omito manifestar que el código local vigente en la materia seria
de entrada lo conducente y el cual establece de la siguiente manera para efectos
prácticos, el código penal para el estado de baja california en su libro segundo,
parte especial, en su sección primera establece los delitos los delitos contra el
individuo y este a su vez en su título primero que establece los delitos contra la
vida y la salud personal el cual finalmente en su capítulo noveno establece los
delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo el cual cito:
160 BIS. - Para los efectos de este Código, tendrán el carácter de delitos,
las conductas previstas en el capítulo VII del título XVIII de la Ley General de
Salud, siempre que se colmen los supuestos del artículo 474 de dicho
ordenamiento.
Tal y como lo manifestamos con anterioridad, el código local remite a la ley
general de salud la cual es de competencia federal, al título décimo octavo, el cual
10
Primera Sala, 1a./J. 42/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXI,
abril de 2010, P. 149, Registro: 164812. Disponible en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=164812&Clase=DetalleTesisBL
28
trata sobre las medidas de seguridad, sanciones y delitos, específicamente el
capítulo séptimo, trata sobre los delitos contra la salud en su modalidad de
narcomenudeo que abarca del articulo 473 al 482.
2.4Criterios y reglas generales de aplicación de medidas cautelares
Para abordar este tema consideramos que será necesario relacionar con la
normatividad aplicable para efectos de mejor entendimiento, es decir se retomara
el capítulo IV de medidas cautelares en su sección primera sobre las disposiciones
generales y en ese sentido el apartado en mención, establece las consideraciones
y demás herramientas en sus diferentes artículos los cuales abordaremos, mismos
que utiliza la autoridad jurisdiccional para efectos de establecer un criterio y poder
implementar una medida cautelar acorde a cada caso en lo particular, no omito
manifestar que según esta investigación no existe criterio para un delito en
específico, es decir cada caso se analiza en lo particular para poder imponer la
medida más idónea al caso, es por ello que el nuevo proceso penal plantea
diversas medidas cautelares para que pueda prescindirse de la privación de la
libertad y asegurar al mismo tiempo que la persona acuda al proceso, partiendo
del criterio que la imposición de medida cautelar debe ser excepcional y partir del
debate entre las partes durante la audiencia. Estas expondrán sus
consideraciones sobre la evaluación del riesgo procesal de la persona imputada
(riesgo de sustracción o para la víctima, u obstaculización de la investigación) y
con esa base el Juez determinará la propuesta de medida más adecuada.
De las reglas generales.- Las medidas cautelares serán impuestas
mediante resolución judicial y siguiendo de entrada unas reglas generales, por el
tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el
procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, del testigo, o evitar
la obstaculización del procedimiento.
Corresponderá a las autoridades competentes de la federación y de las
entidades federativas, para medidas cautelares, vigilar que el mandato de la
autoridad judicial sea debidamente cumplido, lo anterior en términos primeramente
del Art 19 de CPEUM y el art. 153 del CNPP, en este sentido se hace referencia al
29
precepto constitucional en contra sentido, pues esta investigación es en relación
con medida cautelar diferente a la prisión preventiva, en este sentido cabe citar un
comentario que realiza Oswaldo Chacón Rojas, sobre este respecto, partiendo del
principio de inocencia y el debido proceso, aunado a la intención del legislador de
respetar las garantías individuales del procesado y los involucrados.
Se pueden identificar dos claras finalidades de sistema penal acusatorio y la
primera es, que el legislador no proscribió el uso de la prisión preventiva, sino que
trato que esta medida cautelar se utilizara de manera racional y así evitar el abuso
de la misma, por lo anterior podemos decir que la prisión preventiva es la
excepción y no la regla, se crearon una serie de medidas cautelares que serán de
aplicación preferente, lo cual es una de las metas de sistema, por otra parte y en
consecuencia de lo anterior se tuvo que establecer un mecanismo para eficientizar
el otorgamiento de las medidas, y para ello se introdujo una función jurisdiccional,
por parte de un llamado juez de control que en las primeras etapas procesales
para el efecto y es quien de manera práctica y sin tanta formalidad a la fiscalía y a
la defensa en una audiencia destinada para ello, escuchara sus argumentos y
establecerá la medida idónea para el caso concreto, tomando en consideración los
siguientes principios, reglas y elementos.
De la proporcionalidad.- Para imponer una o varias de las medidas
cautelares previstas en este Código, el juez de control deberá tomar en
consideración los argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el
Ministerio Público realice, aplicando el criterio de mínima intervención según las
circunstancias particulares de cada persona, en términos de lo dispuesto en el
artículo 19 de la Constitución.
La autoridad deberá partir del principio de proporcionalidad para determinar
la idoneidad de la medida, se podrá tomar en consideración el análisis de
evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de
manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable.
El juez de control en la resolución respectiva deberá justificar las razones
por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el
imputado, acorde al art. 156 del CNPP, de la misma forma cabe citar el comentario
30
de Oswaldo Chacón Rojas ‖en este artículo se establece la necesidad de realizar
el examende proporcionalidad de la aplicación de la medida, junto a la obligación
de respetar la garantía de audiencia –que tiene una arraigada tradición en nuestro
sistema jurídico.‖11
De la imposición de medidas cautelares.- La autoridad jurisdiccional deberá
resolver sobre la solicitud de las medidas cautelares en una audiencia
previamente agenda en la cual estarán presentes las partes, dependiendo de las
circunstancias particulares del caso, así también se impondrá una de las medidas
previstas en el CNPP o combinar varias de ellas según resulte lo ideal al caso o
imponer una diversa a la solicitada siempre que no sea más grave, así también la
autoridad en ningún caso podrá imponer la medida sin tomar en cuenta el objeto o
la finalidad y mucho menos cualquier otra que no esté prevista en la normatividad,
acorde al art.157 del CNPP, aquí cabe el comentario de Oswaldo Chacón Rojas:
...los jueces de control resultan una de las novedades más importantes del
nuevo sistema ya que en nuestra opinión implican un reconocimiento a la
capacidad de control difuso de los jueces de primera instancia {…}. Una
propuesta de impacto transversal, por estar vinculada a varias
modificaciones del art. 16 de la ley fundamental es el de establecer jueces
federales y locales, denominados de control, que se aboquen
fundamentalmente a resolver los pedimentos ministeriales de medidas
cautelares, providencias precautorias, técnicas de investigación para
resolverlas de manera inmediata para minimizar los riesgos de la demora
en la ejecución de la diligencia.12
Del debate de las medidas cautelares.- Estas se podrán debatir es decir
una vez que el imputado se vincule a proceso a petición de la fiscalía, la víctima o
la defensa, se discutirá lo relativo a la necesidad de imposición o modificación de 11
Chacón Rojas, Oswaldo, Las Medidas Cautelares en el Procedimiento Penal Acusatorio, Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, P. 101. Disponible en:http://setecc.egobierno.gob.mx/files/2013/03/Las-medidas-cautelares-en-el-procedimiento-penal-acusatorio.-Cacon-Rojas.pdf 12
Ibid., P. 105.
31
medidas cautelares, esto de acuerdo a la información que se le haga llegar al
juzgador y el tipo de delito, antecedentes, etcétera. acorde al art. 158 del CNPP.
Del contenido de la resolución.-Como mínimo la resolución por parte del
juzgador deberá contener estos tres elemento, la imposición de la medida cautelar
y la justificación que la motivo, los lineamientos y la vigencia. acorde al art. 159 del
CNPP.
De la Impugnación de la resolución.-Las decisiones judiciales relativas a las
medidas en el CNPP, son apelables acorde al art. 160 del CNPP.
De la revisión de la medida.- Si es el caso que las condiciones hayan
variado de manera subjetiva las condiciones que justificaron la imposición de una
medida cautelar, las partes podrán solicitar al Órgano jurisdiccional, la revocación,
sustitución o modificación de la misma, para lo cual el Órgano jurisdiccional citará
a todos los intervinientes a una audiencia con el fin de abrir debate sobre la
subsistencia de las condiciones o circunstancias que se tomaron en cuenta para
imponer la medida y la necesidad, en su caso, de mantenerla y resolver en
consecuencia, acorde al art. 161 del CNPP.
De la audiencia de revisión de las medidas cautelares.-Una vez aceptada la
petición de revisión, mediante audiencia se realizara esta y forzosamente debe ser
en las siguientes 48 horas, acorde al art. 162 del CNPP.
De los medios de prueba para la imposición y revisión de la medida.- El
juzgador deberá evaluar las pruebas que ofrezcan las partes para imponer,
confirmar, modificar o revocar la medida, acorde al art. 163 del CNPP.
De la evaluación y supervisión de medidas cautelares.-La evaluación y
supervisión de medidas cautelares distintas a la prisión preventiva corresponderá
a la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión
condicional del proceso que se regirá por los principios de neutralidad, objetividad,
imparcialidad y confidencialidad.
La información que se recabe con motivo de la evaluación de riesgo no
puede ser usada para la investigación del delito y no podrá ser proporcionada al
Ministerio Público. Lo anterior, salvo que se trate de un delito que está en curso o
sea inminente su comisión, y peligre la integridad personal o la vida de una
32
persona, el entrevistador quedará relevado del deber de confidencialidad y podrá
darlo a conocer a los agentes encargados de la persecución penal.
Para decidir sobre la necesidad de la imposición o revisión de las medidas
cautelares, la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión
condicional del proceso proporcionará a las partes la información necesaria para
ello, de modo que puedan hacer la solicitud correspondiente al órgano
jurisdiccional.
Para tal efecto, la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la
suspensión condicional del proceso, tendrá acceso a los sistemas y bases de
datos del Sistema Nacional de Información y demás de carácter público, y contará
con una base de datos para dar seguimiento al cumplimiento de las medidas
cautelares distintas a la prisión preventiva.
Las partes podrán obtener la información disponible de la autoridad
competente cuando así lo solicite, previo a la audiencia para debatir la solicitud de
medida cautelar.
De la supervisión de la prisión preventiva quedará a cargo de la autoridad
penitenciaria en los términos de la ley de la materia, acorde al art. 164 del CNPP.
Del peligro de sustracción del imputado.-Para efectos de garantizar la
presencia del imputado en el juicio, el juez de control toma en cuenta las
siguientes circunstancias, acorde al art. 168 del CNPP.
I. El arraigo que tenga en el lugar donde deba ser juzgado determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las
facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto. La falsedad
sobre el domicilio del imputado constituye presunción de riesgo de
fuga;
II. El máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse de
acuerdo con el delito de que se trate y la actitud que voluntariamente
adopta el imputado ante éste;
III. El comportamiento del imputado posterior al hecho cometido durante
el procedimiento o en otro anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse o no a la persecución penal;
33
IV. La inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, o
V. El desacato de citaciones para actos procesales y que, conforme a
derecho, le hubieran realizado las autoridades investigadoras o
jurisdiccionales.
Del peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación.-Para
efectos de que se corra el riesgo de obstaculizar el desarrollo de la
investigación, se tomara en cuenta la circunstancia del hecho imputado y
los elementos aportados por la fiscalía, todo esto por parte del juez de
control y para estimar que de recuperar la libertad el imputado, acorde al
art.169 del CNPP.
I. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de
prueba;
II. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera reticente o inducirá a
otros a realizar tales comportamientos, o
III. Intimidará, amenazará u obstaculizará la labor de los
servidores públicos que participan en la investigación.
Del riesgo para la victima u ofendido, testigos o para la comunidad.-
El juez de control valorara las circunstancias del hecho y las condiciones
particulares en que se encuentran dichos sujetos y de las que pueda
derivarse la existencia de un riesgo fundado de que se cometa contra
dichas personas un acto que afecte su integridad personal o ponga en
riesgo su vida y en base a estas podrá otorgarse protección, acorde al art.
170 del CNPP.
De la presentación de la garantía.-En primer término el juez de
control si establecerá esta medida a solicitud del fiscal, deberá considerar la
idoneidad de la medida, con relación al monto tomara en cuenta la
capacidad económica, la posibilidad de cumplimiento y este debe ser un
motivo eficaz para que el imputadose abstenga de incumplir sus
obligaciones y deberá fijar un plazo razonable para exhibir la garantía, con
esto se trata de garantizar la presencia del mismo y el peligro de
34
sustracción del imputado a juicio, el peligro de obstaculización del desarrollo
de la investigación y el riesgo para la víctima u ofendido, para los testigos o
para la comunidad, acorde al art. 172 del CNPP.
A lo largo de este capítulo hemos analizado todo lo relacionado al
delito de narco menudeo, desde su concepto y variables, comparación de
tipos penales, la normatividad aplicable al delito de narcomenudeo y en
vista de que no existe un criterio en específico de aplicación de medida
cautelar por la conducta base de esta investigación y a falta de ello, se
enumeran y comentan criterios y reglas generales para la imposición de las
medidas cautelares, es decir el juzgador se tiene que auxiliar en una serie
de elementos, criterios, reglas generales y escuchar argumentos de las
partes y actores involucrados, todo ello se concatena para que la autoridad
pueda formar un criterio y estar en condiciones de establecer la medida
cautelar más justa e idónea para el caso y delito en específico, tratando en
todo momento respetar los principios rectores del derecho como lo son la
libertad personal, al debido proceso, a la defensa adecuada, a la presunción
de inocencia, a la seguridad personal y a la defensa técnica y de acceso a
la investigación.
Por otra parte considero que en virtud de todo lo anteriormente
narrado y que no existe criterio especifico alguno para la imposición de
medidas cautelares, nos daremos a la tarea de llevar a cabo y para
fortalecer este trabajo, entrevistas a los actores involucrados en el proceso
penal, de entrada podemos establecer que el principal es el juez y en este
caso se llevaran a cabo entrevistas a estos actores, y en segundo término
los fiscales y defensores, con las que se fortalecerán los datos obtenidos en
la presente investigación, y se tomara en cuenta una muestra consistente
en datos obtenidos de la Defensoría Pública del Estado de Baja California
de los periodos 2017 y 2018 sobre el delito de narcomenudeo y la medida
cautelar impuesta, con los cuales se contrastaran los resultados.
35
CAPÍTULO 3
Marco metodológico, análisis e interpretación de resultados
Este capítulo explica la estrategia metodológica desarrollada para el logro
de los objetivos y las respuestas a las preguntas de investigación. Para lo cual, se
diseñó un procedimiento metodológico que lo provee de coherencia y congruencia
transversal, vinculándose técnicas de entrevista. Buscando con esto, realizar
nuestra investigación, partiendo de descripciones teóricas desde la perspectiva de
la doctrina interrelacionando datos y perspectivas que ayudaran a la profundidad y
amplitud de la investigación. El poder cumplir con los objetivos principales
conociendo la realidad normativa, doctrina y practica actual en materia de
imposición de medidas cautelares realizando recomendación, con la finalidad de
perfeccionar el sistema.
3.1 Instrumentos empleados
El instrumento que aplique en el presente trabajo fue la entrevista, se
practicó con el objeto de dar respuesta a la pregunta del trabajo de investigación.
En referencia al tema que se entrelaza directamente con el Nuevo Sistema
de Justicia Penal en la ciudad de Tijuana, Baja California, atendiendo y
entendiendo la limitación del campo de operación, pues este está limitado al
36
partido judicial de Tijuana, con entrevistas a funcionarios públicos que se
desenvuelven en la materia sujeta a investigación así como abogados postulantes
del derecho penal en el nuevo sistema de justicia, a quienes se informó el motivo
del presente trabajo de investigación a efecto de que respondieran lo más
apegado a su realidad y experiencia. Se consideró como unidad principal de
análisis el juez, y en segundo plano, pero no por ello menos importantes a los
fiscales y a los abogados litigante en su calidad de defensores públicos.
El procedimiento metodológico se desarrolló a través de cuatro etapas,
comprendidas por: la búsqueda y recopilación de información, su procesamiento y
sistematización, su estudio por áreas de análisis, referidas en el párrafo anterior y
finalmente, la presentación de los resultados mediante una visión integral.
3.2 Estrategia del trabajo de campo
La forma de organización para aplicación de la entrevista concurrió
principalmente en razón de tres variables. Se considero como unidad de análisis el
juez, pieza medular del nuevo sistema de justicia penal, en base a su estructura y
recursos disponibles. Este trabajo de investigación se originó en la ciudad de
Tijuana, Baja California, en la cual ya está en ejercicio el nuevo sistema de justicia
penal y también en la cual los indicadores delictivos reflejan el incremento de la
comisión del delito de narco menudeo, se indica que se destinó a los funcionarios
públicos que laboran en las Salasdel Nuevo Sistema de Justicia Penal en el
partido judicial de Tijuana, de manera específica a las personas que ocupen el
cargo de juez, fiscales yabogados postulantes en materia penal; por ser las
personas que participan o están presentes en la audienciade medidas cautelares
en el nuevo sistema de justicia penal; que por su trayectoria y experiencia en el
ejercicio profesional, considero pueden aportar información valiosa al presente
trabajo.
3.3 Entrevista
Las entrevistas para esta investigación fueron un instrumento de
recolección de información importante ya que permitieron integrar la investigación
37
documental, con el contexto delarealidad y la doctrina. El uso de este instrumento
se dirigió hacia dos sectores de agentes claves, por una parte, están los
relacionados directamente con la impartición de justicia y prestación del servicio,
así comoabogados litigantes en su calidad de defensores públicos. Considerados
estos últimos como elementos importantes a entrevistar para obtener información
sobre la realidad existente.
La entrevista se formuló en forma descriptiva con enfoque cualitativo, en
donde se realizaron dos esquemas de entrevista con diez preguntas, por un lado,
la entrevista dirigida al Juez y por la otra para Fiscales, Abogados Litigantes en su
calidad de Defensores Públicos. Que consistieron sobre datos generales de quien
respondió la entrevista: entrevistado, cargo e institución que desempeña, edad,
lugar y fecha de la entrevista. En un segundo apartado se incluyeron preguntas
especializadas sobre la imposición de la medida cautelar en el nuevo sistema de
justicia penal en la ciudad de Tijuana, Baja California,así como la practica en el
ejercicio de la profesión desde la posición que le toca desempeñar.
Las unidades de información fueron: el juez de las distintas salas, los
actores dentro del nuevo sistema de justicia penal (fiscales yabogados litigantes
en su calidad de defensores públicos delNuevo Sistema de Justicia Penal), en
donde se distribuyeron 9 entrevistas, 7 entrevistas fueron respondidas por el
personal que labora en el sistema de justicia penal, como son fiscales, abogados
litigantes en su calidad de defensores públicos y las 2 restantes por jueces de sala
que formado parte en juicio por narcomenudeo. Lo anterior a la distribución de
competencias, cantidad de personal y facilidad para proporcionar o apoyar a la
presente investigación.
Estos perfiles se seleccionaron en base a sus perfiles laborales,
conocimientos jurídicos de la materia y lo más importante su experiencia en el
procedimiento del nuevo sistema de justicia penal en base al papel que
desempeñan. Las entrevistas se realizaronentre el 22 de julioal10 de agosto de
2019, resultando suficiente la información recabada.
Para poder cumplir los objetivos de la presente investigación se llevó a cabo
la siguiente actividad: 1) Trabajo de campo me traslade a la sede en Tijuana de los
38
juzgados(salas) penales para poder aplicar las entrevistasa los jueces, fiscales y
los defensores en las instalaciones de defensoría pública de Gobierno del Estado
en Tijuana.
La entrevista en términos generales se llevo a cabo, bajo el siguiente
esquema, con las debidas modificaciones al tratarse de los diferentes actores en
el Nuevo Sistema de Justicia Penal, es decir el Juez como principal y los fiscales y
Defensa en su carácter de contraparte, a continuación se desglosa y explican las
variables en la entrevista, esta se segmenta las variables A), B) y C) puesto que
se relacionan directamente con este instrumento de aplicación dirigido al actor del
Nuevo Sistema de Justicia Penal en el partido judicial de Tijuana, Baja California.
De lo anterior se desprende lo siguiente y que terminara en el resultado de los
instrumentos levantados con las variables establecidas. La muestra que se tuvo
prevista para esta unidad de análisis que son los actores del Nuevo Sistema de
Justicia Penal en el partido judicial de Tijuana, Baja California, fue la cantidad de 9
entrevistas, que respondió el personal que opera, trabaja e interactúa con el
Nuevo Sistema de Justicia Penal en el partido judicial Tijuana, Baja California.
De la variable: A) Los conocimientos científicos que posee el actor para la
imposición de la medida cautelar en el Nuevo Sistema de Justicia Penal,
relacionada con las siguientes preguntas:
1. ¿Cuál es la formación académica del actor?
2. ¿Cuáles son los estudios especializados en la materia?
De la variable: B) Las máximas de la experiencia que posee el actor para la
imposición de la medida cautelar en el Nuevo Sistema de Justicia Penal en el
partido judicial de Tijuana, Baja California, relacionada con las siguientes
preguntas:
1. ¿Cuánto tiempo tiene en su puesto el juez?
2. ¿Qué tipo de asuntos ha resuelto?
3. ¿Qué criterios ha utilizado?
4. ¿Qué elementos considera?
5. ¿Qué consideraciones debe de tomar en cuenta?
39
De la variable: C) La sana critica que posee el actor para la imposición de la
medida cautelar en el Nuevo Sistema de Justicia Penal en el partido judicial de
Tijuana, Baja California, relacionada con las siguientes preguntas:
1. ¿De qué manera influye en el actor la crítica de la comunidad jurídica?
2. ¿Cómo se han entendido las opiniones de los juristas con respecto al
actor?
Este reporte refleja los resultados obtenidos de la aplicación de un
cuestionario que busca resolver las variables que se generaron en la hipótesis,la
valoración de estas variables o la percepción que tiene el personal adscritos a
lasSalasdel Nuevo Sistema de Justicia Penal en el partido judicial de Tijuana, Baja
California, respecto del funcionamiento de los actores, en concreto el juez,
interrelacionado con las variables ya descritas que tiene al momento de imponer la
medida cautelar en el nuevo sistema de justicia penal, por la premisa de que en
este nuevo proceso penal el juez tendrá que valorar de acuerdo a las variables
antes descritas y señaladas como: A), B) y C).
3.3.1 Desarrollo de la guía de entrevista para el Juez de Control
Para obtener dichos resultados, se desarrolló un instrumento detallado, se
buscó evaluar los criterios de funcionamiento de dicho sistema, entre los que se
encuentran: antigüedad como juez, tipos de resolución de conflictos como juez,
dificultades en su función como juez, dificultades que se han presentado en su
función como juez, influencia en la práctica de la crítica por parte de la comunidad
jurídica, con respecto a su función en la imposición de la medida cautelar.
El cuestionario consta de 10 preguntas, dirigida al Juez,para obtener la
percepción de autovaloración que cuentan con las características de las variables
señaladas, apropiados para imponer la medida cautelar en el nuevo sistema de
justicia penal, respecto de los criterios arriba señalados. Para la interpretación de
los resultados obtenidos, cabe mencionar que estas preguntas sólo admiten
respuestas de opinión respecto de temas específicos, cuyo resultado se muestra
cuantificado en cantidad de personas que se entrevistaron y que fue lo que
respondieron. Por lo tanto, aquí se muestra la percepción que se obtuvo de las
40
respuestas dadas a cada una de las preguntas que integran los mencionados
criterios, así como, la correspondiente interpretación de los resultados obtenidos.
Para medir el conocimiento científico de los Jueces de Control del Nuevo
Sistema de Justicia Penal correspondientes al partido judicial de la ciudad de
Tijuana del Estado de Baja California, se entrevistó a dosJueces de Control en la
sede de las Salas Penales en Tijuana, ubicadas a un costado del CERESO, en el
fraccionamiento Sandoval.
De lo anterior, se desprende lo siguiente y que termina en el resultado de
los instrumentos levantados con las variables establecidas. La muestra que se
tiene prevista para esta unidad de análisis es el Juez de Control del Nuevo
Sistema de Justicia Penal en la ciudad de Tijuana, Baja California, es la cantidad
de 3 entrevistas. Pero nuevamente encontré resistencia; no tan tajante como la
primera vez puesto que ahora me conocían y le agradezco al Lic. Joel Chaidez
Bustillos quien me facilito el procurarme la cita de entrevista, respire un poco de
cuidado y reserva al momento de proporcionarnos la información, aunado a su
agenda de trabajo tan complicada me limito de nueva cuenta la cantidad de
instrumentos dirigidos al Juez; optando por solo levantar dos instrumentos. En
donde se pudo concretar lo siguiente al entrevistar a dos jueces. En cuanto a la
participación de los Jueces, se denominaran como Juez 1, Juez 2, de cada una de
las entrevistas que se aplicaron, en razón al aspecto de privacidad que solicitaron.
De los dos jueces; uno de del sexo femenino y uno del sexo masculino y en ese
orden manejaremos los resultados, a continuación:
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 1. ¿Cuáles
son sus estudios profesionales en la materia?
El juez 1, respondió: profesional.
El juez 2, respondió: licenciatura en Derecho UABC.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 2. ¿Cuáles
son sus estudios especializados en la materia?
El juez 1, respondió: maestría en derecho procesal penal con enfoque a
juicios orales.
41
El juez 2, respondió: maestría en ciencias penales INPOCIPE enfocado en
juicios orales, dos diplomados en juicios orales y varios cursos en el tema.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 3. ¿Cuánto
tiempo tiene ejerciendo en su puesto como juez?
El juez 1, respondió: tres años.
El juez 2, respondió: tres años como juez nuevo sistema.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 4. ¿Qué
tipo de asuntos ha resuelto por el delito de narcomenudeo(modalidad)?
El juez 1, respondió: posesión simple, posesión comercio.
El juez 2, respondió: modalidad narcomenudeo en su variante de posesión
simple y variante posesión fines de venta.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 5. ¿Qué
criterios ha utilizado para imponer la medida cautelar?
El juez 1, respondió: tomar en cuenta las constantes allegadas por las
partes y analizar la veracidad con que se conducen.
El juez 2, respondió: el de proporcionalidad, principio de mínima
intervención, que sea idónea y tomando en cuenta el peligro de sustracción, art.
168 cnpp.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 6. ¿Qué
elementos considera para imponer la medida cautelar impuesta?
El juez 1, respondió: la información y datos proporcionados por las partes.
El juez 2, respondió: el riesgo que se coloca el bien jurídico tutelado, si el
imputado tiene arraigo o no, su comportamiento.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 7. ¿De qué
manera influye en su practica la crítica de la comunidad jurídica?
El juez 1, respondió: en forma positiva para mejorar desempeño.
El juez 2, respondió: en sentido positivo.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 8. ¿Cuál es
el enfoque principal que toma en cuenta para atender la propuesta de las partes
en la imposición de la medida cautelar?
El juez 1, respondió: en los argumentos por las partes.
42
El juez 2, respondió: el contenido del artículo 168 cnpp y los argumentos de
los partes apoyados en datos objetivos.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 9.
¿Considera que con la medida cautelar impuesta se garantiza la presencia del
imputado en el desarrollo del proceso penal?
El juez 1, respondió: si es la de presentación, no, pues esta esta en la
voluntad del imputado someterse.
El juez 2, respondió: en ocasiones si y en ocasiones no, dependiendo que
medida cautelar se impuso.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 10.
¿Considera que con la medida cautelar impuesta queda en estado vulnerable la
víctima, los testigos y la comunidad?
El juez 1, respondió:no, para eso fueron creadas, además existe una
institución de vigilancia de su cumplimiento.
El juez 2, respondió: no, porque precisamente eso, se pondera también al
momento de imponerla.
3.3.2 Desarrollo de la guía de entrevista para fiscal, abogado litigante
en su carácter de defensor público
Para obtener dichos resultados, se desarrolló un instrumento detallado, se
buscó evaluar los criterios de funcionamiento de dicho sistema, entre los que se
encuentran: el abogado defensor y el fiscal quienes en esta caso como
contraparte del juez buscan hacer cada uno de ellos su trabajo y el rol que les
corresponde, garantizando los derechos humanos del imputado, las reglas
generales y los principios generales de derecho en el momento de la imposición
de la medida cautelar, si utiliza los criterios, los elementos y las reglas generales
expuestas y analizadas en el apartado que antecede en el presente instrumento
El cuestionario consta de 10 preguntas, dirigida alos actores que
interactúan, como se estableció, en contraposición al juez de control, es decir uno
como acusador y el otro como defensa(Agentes del Ministerio Público, Defensores
Publico), para obtener la percepción de la forma que el juez de acuerdo a las
43
variables señaladas, apropiados para imponer las medidas cautelares en el nuevo
sistema de justicia penal, respecto de los criterios y principio arriba señalados.
Para la interpretación de los resultados obtenidos, cabe mencionar que estas
preguntas sólo admiten respuestas de opinión respecto de temas específicos,
cuyo resultado se muestra cuantificado en cantidad de personas que se
entrevistaron y que fue lo que respondieron. Por lo tanto, aquí se muestra la
percepción que se obtuvo de las respuestas dadas a cada una de las preguntas
que integran los mencionados criterios, así como, la correspondiente
interpretación de los resultados obtenidos. Para medir cada una de las variables
antes señaladas en contraposición de los jueces y como actores del Nuevo
Sistema de Justicia Penal del partido judicial de Tijuana, se realizaron 07
entrevistas, de las cuales se entrevistaron a 03 fiscales y 04 abogados litigantes
en su calidad de defensores públicos,pertenecientes apertenecientes a
Procuraduría General de Justicia del Estado de Baja California (Poder Ejecutivo) y
Defensoría Pública del Estado de Baja California (Poder Ejecutivo);
respectivamente, resultados que se exponen a continuación y será Fiscales y
Defensa, en ese orden.
El resultado obtenido, se muestra de manera conjunta, pues recordemos
que nuestro principal elemento de investigación es el juez y el fiscal y defensa se
realizan de manera complementaria, ajustando las preguntas a su rol como actor
dentro del proceso, es decir partiendo de las interrogantes de la entrevista al juez
pero con el debido ajuste al rol de fiscal y defensa, En cuanto a la participación de
los Fiscales, se denominaran como fiscal 1, fiscal 2 y fiscal 3 de cada una de las
entrevistas que se aplicaron, en razón al aspecto de privacidad que solicitaron. De
los tres fiscales; dos del sexo femenino y uno del sexo masculino y en ese orden
manejaremos los resultados, a continuación:
Fiscales. -
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 1. ¿Cuál es
su formación académica?
El fiscal 1, respondió: licenciada en derecho.
El fiscal 2, respondió: licenciada en derecho.
44
El fiscal 3, respondió:licenciado en derecho.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 2. ¿Cuáles
son sus estudios especializados en la materia?
El fiscal 1, respondió: cursos de capacitación de manera regular que se
imparten por parte de la PGJE.
El fiscal 2, respondió: maestría en juicios orales, así como diversos cursos y
diplomados en materia penal y juicios orales.
El fiscal 3, respondió: maestría.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 3. ¿Cuánto
tiempo tiene ejerciendo en su puesto como fiscal?
El fiscal 1, respondió: tres años.
El fiscal 2, respondió: dos años.
El fiscal 2, respondió: tres años.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 4. ¿Qué
tipo de asuntos ha judicializado por el delito de narcomenudeo(modalidad)?
El fiscal 1, respondió: posesión de psicotrópico, metanfetamina, del
estupefaciente marihuana.
El fiscal 2, respondió:
El fiscal 3, respondió: narcomenudeo en sus modalidades.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 5. ¿Qué
criterios ha utilizado cuando solicita se imponga una medida cautelar?
El fiscal 1, respondió: apoyándonos en el art. 165 del cnpp, por falta de
arraigo, domicilio, incumplimiento de medida cautelar.
El fiscal 2, respondió:
El fiscal 3, respondió: tomar en cuenta el arraigo, si es o no delincuente
primario, su forma de comisión del hecho, violencia o no.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 6. ¿Qué
elementos considera deben tomarse en cuenta para solicitar se imponga la
medida cautelar?
El fiscal 1, respondió: arraigo en la ciudad, procesos diversos.
45
El fiscal 2, respondió: se deben y toman en cuenta el arraigo del imputado,
peligro de sustracción por antecedentes.
El fiscal 3, respondió: la falta de arraigo, si es un delincuente primario, su
forma de comisión del hecho, violencia o no.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 7. ¿De qué
manera influye en su practica la crítica de la comunidad jurídica?
El fiscal 1, respondió: es importante para identificar deficiencias en las
actuaciones.
El fiscal 2, respondió: para bien porque nos hace ver su punto de vista y ser
mejores litigantes.
El fiscal3, respondió: de ninguna manera.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 8. ¿Qué
respuesta a obtenido al respecto de sus solicitudes de imposición de la medida
cautelar?
El fiscal 1, respondió: favorables y diversas, dependiendo del criterio del
juez de control.
El fiscal 2, respondió: muy buena, quizá en un 95% se otorga lo que pido.
El fiscal 3, respondió: positiva.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 9.
¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera se garantiza la
presencia del imputado en el desarrollo del proceso penal?
El fiscal 1, respondió:en delitos contra la salud la medida idónea es la más
gravosa, prisión preventiva, porque cualquier otra la incumplen.
El fiscal 2, respondió: no siempre es así, depende de la persona y su
intención de solucionar los conflictos.
El fiscal3, respondió: si claro, esa es su finalidad.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 10.
¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera no se desprotege
a la víctima, los testigos y la comunidad?
El fiscal 1, respondió:en ocasiones sí.
El fiscal 2, respondió: no, porque siempre se pide acorde a su protección.
46
El fiscal 3, respondió: depende como lo solicite y en que te fundamentes
respecto de los artículos y argumentación jurídico del hecho en concreto.
El instrumento levantado a los actores del Nuevo Sistema de Justicia Penal Enel
partido judicial de Tijuana, Baja California con respecto a la variable antes citadas: ― Qué
criterios ha utilizado cuando solicita se imponga una medida cautelar‖―Qué
elementos considera deben tomarse en cuenta para solicitar se imponga la
medida cautelar‖―Qué respuesta a obtenido al respecto de sus solicitudes de
imposición de la medida cautelar‖ ―Considera que con la medida cautelar que
solicito se impusiera se garantiza la presencia del imputado en el desarrollo del
proceso penal‖―Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera no
se desprotege a la víctima, los testigos y la comunidad‖, las respuestas son muy
variadas y en general los fiscales consideran que depende de los argumentos y
evidencias es como el juzgador resolverá al respecto de la imposición de la
medida cautelar.
No omito manifestar que percibí al momento de la elaboración de las
preguntas; mucho cuidado por parte del personal al momento de responder,
cuidando las respuestas y no ampliando mucho en algunos comentarios.
Abogados Litigante en su carácter de Defensores Públicos. –
En cuanto a la participación de los Defensores, se denominaran como
defensor 1, defensor 2 y defensor 3 y defensor 4 de cada una de las entrevistas
que se aplicaron, en razón al aspecto de privacidad que solicitaron. De los cuatro
fiscales; dos del sexo femenino y dos del sexo masculino y en ese orden
manejaremos los resultados, a continuación:
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 1. ¿Cuál es
su formación académica?
El defensor 1, respondió: licenciado en derecho.
El defensor 2, respondió: licenciado en derecho.
El defensor 3, respondió: licenciado en derecho.
El defensor 4, respondió: licenciado en derecho.
47
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 2. ¿Cuáles
son sus estudios especializados en la materia?
El defensor 1, respondió: diplomado en amparo y constitucional,
especialidad en técnicas de litigación.
El defensor 2, respondió: diversos cursos impartidos por SETEC IBAROLI.
El defensor 3, respondió: diversos cursos impartidos por especialistas en la
materia, así como diplomados.
El defensor 4, respondió: diversos cursos impartidos por especialistas en la
materia, así como diplomados.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 3. ¿Cuánto
tiempo tiene ejerciendo como litigante?
El defensor 1, respondió: 12 años.
El defensor 2, respondió: 15 años.
El defensor 3, respondió: 5 años.
El defensor 4, respondió: 36 años.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 4. ¿Qué
tipo de asuntos ha litigado por el delito de narcomenudeo(modalidad)?
El defensor 1, respondió: posesión simple, posesión con fines de comercio,
suministro, venta.
El defensor 2, respondió: posesión simple.
El defensor 3, respondió: posesión simple.
El defensor 4, respondió: posesión simple.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 5.
¿Considera usted que los criterios que ha utilizado el juzgador es el idóneo
cuando usted solicita se imponga la medida cautelar?
El defensor 1, respondió: no siempre.
El defensor 2, respondió: cuando solicito medida cautelar diversa al MP no
es el idóneo.
El defensor 3, respondió: en algunos casos, cuando no se acredita el
arraigo.
El defensor 4, respondió: la mayoría de las ocasiones.
48
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 6. ¿Qué
elementos considera deben tomarse en cuenta para solicitar se imponga la
medida cautelar?
El defensor 1, respondió: arraigo.
El defensor 2, respondió: para una medida cautelar menos gravosa que la
prisión preventiva, es arraigo, asiento familiar.
El defensor 3, respondió: arraigo del imputado, comportamiento anterior o
posterior de los hechos.
El defensor 4, respondió: los establecidos en el libro adjetivo vigente en el
país.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 7. ¿De qué
manera influye en su practica la crítica de la comunidad jurídica?
El defensor 1, respondió: influye de manera negativa, ya que se prejuzga a
la persona detenida.
El defensor 2, respondió: no respondió.
El defensor3, respondió:no respondió.
El defensor4, respondió: de ninguna manera.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 8. ¿Qué
respuesta a obtenido al respecto de sus solicitudes de imposición de la medida
cautelar solicitada?
El defensor 1, respondió: favorable, ya que la mayoría de las ocasiones no
se encuentra justificada la imposición de la medida.
El defensor 2, respondió: a veces son buenos resultados.
El defensor3, respondió: favorable, siempre se trata de que la medida
cautelar sea la menos gravosa.
El defensor4, respondió: en general buena, es decir me la han otorgado la
mayoría de las veces.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 9.
¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera se garantiza la
presencia del imputado en el desarrollo del proceso penal?
49
El defensor 1, respondió: no, pero esa situación no es atribuible al sistema,
si no a la cultura de los imputados.
El defensor 2, respondió: sí.
El defensor3, respondió: sí.
El defensor4, respondió: sí.
Respondiendo de la siguiente manera en relación a la pregunta 10.
¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera no se desprotege
a la víctima, los testigos y la comunidad?
El defensor 1, respondió: no, porque la mayoría no cuenta con datos de
testigos, victima.
El defensor 2, respondió: no.
El defensor3, respondió:no, porque el ofendido es la sociedad y el estado
debe de salvaguardar el bienestar de la sociedad, por lo tanto, tiene que
implementar programas para las adicciones.
El defensor4, respondió: sí.
El instrumento levantado a los actores del Nuevo Sistema de Justicia Penal Enel
partido judicial de Tijuana, Baja California con respecto a la variable antes citadas: ―
Considera usted que los criterios que ha utilizado el juzgador es el idóneo cuando
usted solicita se imponga la medida cautelar‖ ―Qué elementos considera deben
tomarse en cuenta para solicitar se imponga la medida cautelar‖―Qué respuesta a
obtenido al respecto de sus solicitudes de imposición de la medida cautelar
solicitada‖ ―Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera se
garantiza la presencia del imputado en el desarrollo del proceso penal‖―Considera
que con la medida cautelar que solicito se impusiera no se desprotege a la
víctima, los testigos y la comunidad‖, las respuestas son muy variadas y en
general los abogados litigantes consideran que depende de los argumentos y
evidencias es como el juzgador resolverá al respecto de la imposición de la
medida cautelar, así que tenemos que tener en cuenta que como defensa siempre
argumentara que no se le imponga medida cautelar o en su defecto la menos
gravosa.
50
No omito manifestar que percibí al momento de la elaboración de las
preguntas; mucho cuidado por parte del personal al momento de responder,
cuidando las respuestas y no ampliando mucho en algunos comentarios.
3.4 Análisis e Interpretación de resultados
Con base en el procesamiento de la información recopilada se logró hacer
un análisis del tema que nos ocupa: la imposición de la medida cautelar. A pesar
de desarrollarse la investigación de forma separada, es decir la búsqueda de
información, su análisis y sobre todo el trabajo de campo, por cuestiones de
logística, es claro desde nuestra óptica que los actores que se desenvuelven en el
sistema de justicia en materia penal operan de manera interrelacionada dentro del
proceso judicial debidamente regulado por la normatividad vigente para tal efecto.
Por lo tanto, en esta parte del procedimiento de investigación, el análisis de la
información se desarrolla por medio del modelo de gestión sensibilización
propuesto en el marco teórico.
CONCLUSIONES
Las conclusiones que se derivan de la presente investigación son las siguientes:
1. El 18 de junio de 2008 se reformó la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y entró en vigor en todo el territorio nacional el nuevo
sistema de justicia penal.
2. En esta nueva etapa se adecuo, la normatividad secundaria y para este
respecto, el 5 de marzo de 2014 se expidió el código nacional de
procedimientos penales el cual contiene un capítulo dedicado a las
medidas cautelares y un catálogo de ellas.
3. La normatividad vigente para la imposición de la medida cautelar no
establece criterios en específico para la imposición de la medida
cautelar sólo reglas generales y lo deja al arbitrio de la autoridad
jurisdiccional la imposición de las mismasbasándose en los principios
51
generales del derecho y siendo garante de los derechos humanos, en
especial el debido proceso, siendo una parte activa los actores, como lo
son el fiscal y la defensa, mismas qué argumentaran en una audiencia
los motivos a favor o en contra del imputado con relación a la mediday
en base a todos estos elementos el juzgador impone la medida cautelar
idónea y más justa.
4. Los primeros resultados que se tuvo de acuerdo a nuestra hipótesis fue
que las medidas cautelares no sonefectivas y son insuficientes para
garantizar la presencia del imputado en el proceso judicial, asítambién
obstaculiza la investigación y en muchos de los casos el imputado se
sustrae de la justicia, así como a la víctima.
5. Los resultados de la entrevista a Jueces, Agentes de Ministerio Publico y
Defensores Públicos nos dice que el sistema funciona, pero la autoridad
jurisdiccional impone la medida cautelar, tratando en todo momento
deapegarse a los lineamientos mencionados en el punto anterior, que en
la práctica influye la actuación de la fiscalía y la defensa, quienes juegan
un rol importante, pues son ellos quienes mediante argumentos y
pruebas buscan el mayor beneficio para su representado es decir en el
caso del fiscal que se imponga una medida gravosa y en el caso de la
defensa, la menor.
6. Por otra parte, podemos establecer que no existe garantía que el
imputado una vez alcanzando el beneficio de la medida cautelar, se
apersone durante el proceso judicial, pues es a criterio del imputado si
continúa cumpliendo con el proceso judicial, sabedor de las
consecuencias de sus actos, en caso de no continuar en él.
Las recomendaciones como producto de esta investigación seria Que en
virtud de que no existen lineamientos específicos o particulares para la imposición
de la medida cautelar para delitos en específico y sino quela normatividad
establece sólo reglas generales Y deja a criterio de la autoridad jurisdiccional el
establecer un criterio sobre cada caso en lo particular, tratando en todo momento
52
de salvaguardar para las partes en el proceso sus derechos humanos así como
los principios generales del derecho, Es por ello que a modo de sugerencia la
autoridad jurisdiccional hablando de los jueces de manera conjunta establecerá
criterios, es decir que en su mayoría los juzgadores coincidieran por el tipo de
delito y de esa manera buscar satisfacer a todas las partes en el proceso.
BIBLIOGRAFÍA
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, traducción de Santiago Sentís Melendo, editorial EJEA, Buenos Aires, 1963. CHACÓN ROJAS, Oswaldo, Las Medidas Cautelares en el Procedimiento Penal Acusatorio, Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, 2013. Código Nacional de Procedimientos Penales. CONSTANTINO RIVERA, Camilo, ―El Proceso Cautelar en el Proceso Penal Acusatorio Mexicano‖,Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla AC 2009. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
53
ELÍAS BELTRÁN, Alberto, Todo lo usted quería saber sobre el Nuevo Proceso Penal, Instituto Nacional de Ciencias Penales, INACIPE. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo, La Prisión provisional, editorial Aranzadi, Navarra,2004. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas Cautelares, editorial Universidad de Buenos Aires, 1998. OJEDA BOHÓRQUEZ, Ricardo, ―Análisis Jurídico en Materia de Narcomenudeo", Revista de la Judicatura Federal, Consejo de la Judicatura Federal, 09 de noviembre de 2010, número 30, OTTOLENGHI, Mauricio A., Estudios de derecho procesal en honor a Hugo Alsina, Ediar editores, Buenos Aires, 1946. PODETTI, José Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y laboral, Tratado de las medidas cautelares, t. IV, Ediar editores, Buenos Aires, 1956. SOLÍS DELGADILLO, Juan Mario, ―La Reforma Penal Mexicana, Espejismos y Realidades. Los Actores del Sistema como Variables de Éxito o Fracaso”,Revista Mexicana de Justicia, 5 de mayo de 2013.
ÁPENDICE
GUÍA DE ENTREVISTA PARA LOS JUECES DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL
ESTADO DE BAJA CALIFORNIA EN TIJUANA
Entrevistado: _______________________________________________________________________
Cargo e Institución en que se desempeña: _______________________________________________
___________________________________________________________________________________
Lugar y fecha de la entrevista: _________________________________________________________
1. ¿Cuál es su formación académica?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2. ¿Cuáles son sus estudios especializados en la materia?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
3. ¿Cuánto tiempo tiene ejerciendo en su puesto como juez?
____________________________________________________________________________
54
4. ¿Qué tipo de asuntos ha resuelto por el delito de narcomenudeo(modalidad)?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
5. ¿Qué criterios ha utilizado para imponer la medida cautelar?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
6. ¿Qué elementos considera para imponer la medida cautelar impuesta?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
7. ¿De qué manera influye en su práctica la crítica de la comunidad jurídica?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
8. ¿Cómo se ha atendido las opiniones de los juristas con respecto a su función enla imposición
de la medida cautelar?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
9. ¿Considera que con la medida cautelar impuesta se garantiza la presencia del imputado en el
desarrollo del proceso penal?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
10. ¿Considera quecon la medida cautelar impuesta no se desprotege(vulnera) a la víctima, los
testigos y la comunidad?
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GUÍA DE ENTREVISTA PARA LOSFISCALES DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA EN TIJUANA Entrevistado: _______________________________________________________________________
Cargo e Institución en que se desempeña: _______________________________________________
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Lugar y fecha de la entrevista: _________________________________________________________
1. ¿Cuál es su formación académica?
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2. ¿Cuáles son sus estudios especializados en la materia?
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3. ¿Cuánto tiempo tiene ejerciendo en su puesto como fiscal?
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4. ¿Qué tipo de asuntos hajudicializadopor el delito de narcomenudeo(modalidad)?
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5. ¿Qué criterios ha utilizado cuando solicita se imponga una medida cautelar?
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6. ¿Qué elementos considera deben tomarse en cuenta para solicitar se imponga la medida
cautelar?
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7. ¿De qué manera influye en su práctica la crítica de la comunidad jurídica?
____________________________________________________________________________
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8. ¿Cómo se ha atendido las opiniones de los juristas con respecto a su función en la imposición
de la medida cautelar?
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9. ¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera se garantiza la presencia del
imputado en el desarrollo del proceso penal?
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10. ¿Considera quecon la medida cautelar que solicito se impusiera no se desprotege a la víctima,
los testigos y la comunidad?
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GUÍA DE ENTREVISTA PARA LOS LITIGANTES DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA EN TIJUANA Entrevistado: _______________________________________________________________________
Cargo e Institución en que se desempeña: _______________________________________________
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Lugar y fecha de la entrevista: _________________________________________________________
1. ¿Cuál es su formación académica?
____________________________________________________________________________
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2. ¿Cuáles son sus estudios especializados en la materia?
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3. ¿Cuánto tiempo tiene ejerciendo como litigante?
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4. ¿Qué tipo de asuntos hadefendidopor el delito de narcomenudeo(modalidad)?
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5. ¿Considera usted que los criterios que ha utilizado el juzgador es el idóneo cuando usted
solicita se imponga la medida cautelar?
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6. ¿Qué elementos considera deben tomarse en cuenta para solicitar se imponga la medida
cautelar?
_____________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
7. ¿De qué manera influye en su práctica la crítica de la comunidad jurídica?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
8. ¿Cómo se ha atendido las opiniones de los juristas con respecto a su función en la imposición
de la medida cautelar?
____________________________________________________________________________
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9. ¿Considera que con la medida cautelar que solicito se impusiera se garantiza la presencia del
imputado en el desarrollo del proceso penal?
____________________________________________________________________________
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10. ¿Considera quecon la medida cautelar que solicito se impusiera no se desprotege a la víctima,
los testigos y la comunidad?
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