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Mdulo 3Dinmica de laAdministracin

Pblica

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Dinmica de la administracinpblica

9.1 El Estado en la Economa9.1.1. Modelos econmicos

Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, noobstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos deuno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia1:

A) ECONOMA DE MERCADO

Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden

libremente, segn su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser susactividades en el campo de la produccin de bienes y servicios, y como lasvan a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. ElEstado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger lapropiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Suponela valorizacin de la autonoma de la voluntad, iniciativa privada,responsabilidad de las decisiones, asuncin de riesgos, existencia decompetencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin delinters general por los propios actores particulares. Presupone que elmercado alcanza de manera autnoma un equilibrio social espontneo,

absorbiendo sus propias fallas.

B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguensiendo los actores de la actividad econmica. El estado contina excluidode la misma, pero aumenta su regulacin, que ya no se refiere slo a la

1Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, AlbertoR. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional yAdministrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda Edicin 2001, Pg. 558/559.

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seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar de lasociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado

C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA

El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs dePlanes, de cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativopara el sector privado. En el proceso econmico intervienen tanto losparticulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la produccinde bienes y servicios.

D) ECONOMA DIRIGISTA

El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan decumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo nocontemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los

individuos y la competencia de los rganos pblicos son la regla en elderecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica ydesarrolla procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de losindividuos es obedecer lo que el Estado ordena.

9.1.2. El modelo econmico de la ConstitucinNacional

Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamentepor ninguno de los modelos expresados como hace la de Crdoba al

reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-,de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual quenuestra provincia, con el modelo expresado:

-Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar losbeneficios de la libertad.

-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que debenimponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que loscrditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidadnacional.

-Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio.

-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por laprensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y lafamilia.

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Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienenderecho en la relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que lasautoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma dedistorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales ylegales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.

-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.

-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congresoestablecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda,as como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar loscdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del pas, aladelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, laindustria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canalesnavegables, la colonizacin, el desarrollo humano, el progreso econmicocon justicia social, la productividad de la economa nacional, la generacinde empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa delvalor de la moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, sudifusin y aprovechamiento, promoviendo polticas diferenciadas quetiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, elderecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias,publicar las ideas y ensear; prohbe la confiscacin de bienes, y regula laexpropiacin; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento conequidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de

una economa social de mercado.

9.1.3. La intervencin administrativa: lmites,tcnicas jurdicas, privilegios y estmulos.

Lmites

De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con laactividad econmica, surge que para el Estado rige el principio desubsidiariedad, segn el cual, toda organizacin social superior (en cuya

cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer unainferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de lasprimeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.

De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivopara el Estado:

-lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades quepueden llevar a cabo los particulares;

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-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lohacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el biencomn, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.

Tcnicas jurdicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comnson mltiples, variables, y transitorias, las tcnicas de intervencinestatales tendrn los mismos caracteres, adems de ser siempre residuales-tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de losparticulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales,no slo por el principio de la competencia siempre excepcional- sinotambin porque toda restriccin de la libertad debe tener sustento yfundamento en ley del Congreso.

La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder

de polica, servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, yservicios sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular laactividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se laconsidera insuficiente, para lo cual se amplan los derechos de losparticulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de actividadespblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin.

El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-, intervienen directamente en las actividades econmicas, al restringir los

derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.

El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, puesel Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total oparcialmente a los particulares, segn que la prestacin sea directa oindirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la existencia deun monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de losparticulares, por razones de inters pblico, sin sustituirlos, sinocompartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llegaa reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico es laactividad bancaria.

Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estadocon fin humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades deigual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos ltimos seva a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derechopblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitoscomo el de la salud, educacin y asistencia social.

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Formas jurdicas de la intervencin administrativa.

Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas ypueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son lasque utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervencin que implican

de su parte actividades de prestacin directa (servicio pblico, actividadesprivadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a lasdistintas formas de descentralizacin administrativa.

Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directascomo indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en unaprestacin del estado, sino en actos por los cuales el Estado ampla elcampo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y susalcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismosnombres. Haremos por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo elcriterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale2:

-autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar unaactividad, que no est prohibida, sino que su inicio est condicionado alprevio control del cumplimiento de determinados requisitos, agotndose lapotestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.: autorizacin parainiciar una construccin edilicia.

-habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos seaade que las facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto,sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificacin de que se

estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas queregulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales quedeben efectuarse sobre la instalacin mecnica.

-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho deefectuar una actividad que en general est prohibida para los particulares,sea que levanta la autorizacin, sea que le transfiere potestades propiasdel Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sinque corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro searazonable y no arbitrario.

-licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, suscontornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre laconcesin y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado dela ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como tcnicas detransferencias de cometidos pblicos a los particulares.

2ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.cit., pg. 565.-

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-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio depotestades pblicas del Estado a un particular, que se instrumenta a travsde un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos yobligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio pblico, o para larealizacin y explotacin de una obra pblica.

Privilegios y estmulos

En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y delnuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principioestablecido en el Prembulo, de promover el bienestar general, puede serejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios quepermitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios delinc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segnlas exigencias de las necesidades pblicas. Los privilegios son derechos quese conceden a particulares que no gozan la generalidad sino slo aquellosque se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederseslo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarserestrictivamente, pues son una excepcin al principio de igualdad del art.16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempodeterminado.

Ejemplos de privilegios son:

-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar unaactividad econmica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios

son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y elEstado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, enbeneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.

-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar unaactividad econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sinprohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no conintencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte pblico depasajeros.

-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos

impuestos a quien desarrolla una actividad.

-Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a unparticular. Pueden ser directas o indirectas, segn que el estado pague ono el aporte econmico; previas o posteriores a la actividad, en beneficiode una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales ozonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

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9.1.4 La libertad econmica, de mercado y deempresa

La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier

emprendimiento econmico del que se tenga iniciativa, en forma individualo empresaria, y con el modelo jurdico (laboral, societario, cooperativo,etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.

Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercioy circulacin de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercerindustria lcita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino,de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendoesa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen deigualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), yrazonabilidad en la regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.).

Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener unreconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental,que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador.

Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido comombito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deberde protegerlo contra toda forma de distorsin.

La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria.La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad

econmica, que tiene en cuenta la organizacin con que se aborda elejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear una empresa,sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de lasposibilidades que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin,cooperativa, etc.).

Regulacin y desregulacin

Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sancin del Cdigo deNapolen, predomin en Europa y nuestro pas el principio de laautonoma de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en todacontratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.

Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, yparticularmente, la irrupcin de las crisis generadas por la primera ysegunda guerra mundial, ms la crisis de 1930, se percibi como el sectoreconmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la contratacin a

3ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed.Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005, pg. 69.

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la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de lacontratacin.

Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez mspaulatina, regulando las actividades para proteger la parte ms dbil y as

restablecer la igualdad de las partes contratantes. As, se regul el campodel derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamientopermanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casosprecios mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasasmximas de inters, se crearon juntas reguladoras, que se convertan ennicos adquirentes de determinados productos de exportacin, se impusoobligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc.

La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo comoconsecuencia, ms all del fin de promover el inters general, que limit lacompetencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada.

Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcadadel 80, la ola desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacinefectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estadopueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y losparticulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.

La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en elplano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada parahacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solucin

mediante la activa regulacin de la actividad privada, en aspectos quehacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja deimpuestos, etc.

Reforma del Estado y privatizacin

Estrictamente no son sinnimos la reforma del Estado y la privatizacin.

La reforma del Estado alude a la modificacin de la estructura bsica delestado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace almodo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en elpensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del Estado, y por lotanto, su elemento que lo identifica4.

As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estadomonrquico a uno democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se

4Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella quenos describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a serlo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta unacosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, porla cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

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alteran las funciones esenciales de los principales rganos polticos(supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder Judicial,etc.).

La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto

constitucional.

La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a unareforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en elmodo en que se ejerce la funcin administrativa por parte de laorganizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se transformaorgnicamente.

La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/oreglamentos.

La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por elcual se transfieren al sector privado cometidos hasta entoncesconsiderados pblicos.

Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganosdescentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control,algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada laprivatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porquenecesita del ejercicio activo e intenso de la funcin legislativa,administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma,

reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial(recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin deAerolneas Argentinas).

9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS

9.2.1. Definicin

Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la

demarcacin de su contenido resulta, particularmente hoy, una de lascuestiones no resueltas en el derecho administrativo, mxime cuando noexiste una definicin legal del mismo que zanje las divisiones que seobservan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar elconcepto del servicio pblico es resumida por Jos Cretella Junior:Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modopreciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por ladefinicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms

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desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta supersonal concepcin5.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico sefunda en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general,imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.

Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acercade su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff6 define al serviciopblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de losparticulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades ointereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto deactividades de los particulares o administrados, requiera el control de laautoridad estatal7. Una concepcin objetiva del servicio pblico que se

basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan CarlosCassagne8, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de laactividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar,conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a losparticulares, ya sea a travs de la concesin u otros medios jurdicos, comola gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfierendeterminados poderes pblicos que pertenecen iure propio a laAdministracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria yconcreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidadbsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el

modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri unquiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operadadesde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieronen vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) losservicios pblicoshan dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posiblemantener hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidadestatal de la actividad; c) en el mbito nacional, se tiende a reemplazar elmodelo francs por uno basado en gran medida en el derechonorteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional

5cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en ContratosAdministrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZSNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo1, pg. 9.-6cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-7IDEM, pg. 52.8cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot,Buenos Aires, 2004, Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.-9cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de DerechoAdministrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.

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europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de laley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora deprestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licenciastelefnicas sin plazo. Para Gordillo10, slo cuando la realidad econmicanos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en

condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgadapor la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlarcmo se presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y unarealidad econmica que puede ser calificada tilmente como serviciopblico. Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no suobjeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica ydetermina ese rgimen.

En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumidapor el Estado, a travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta,

prestaciones de naturaleza econmica que satisfacen necesidadesimperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. Noestn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales delEstado, las de inters pblico, ni las simples actividades econmicas11.

9.2.2. Caracteres

Los caracteres del servicio pblico son:

-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sininterrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser

satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lockout.

10cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa delusuario y del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin,Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.-11Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar acabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relacionesexteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin)y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales),vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps.70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citadopor CASSAGNE, Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL,1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden serasumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, perosometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, ypueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividadfarmacutica); las ltimas son las restantes actividades econmicas, con escasa incidenciaen el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico, seentiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas porel Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de lasF.F.A.A.).

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-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas queconforman el marco regulatorio del servicio pblico.

-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a quetodos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del serviciopblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personasque se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad decondiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio.

-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que deacuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador nopuede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipoadministrativo para acceder y reclamar el servicio en las condicionesreglamentarias pertinentes.

9.2.3. Creacin y extincin

A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y laindustria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.).

Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidadgeneral no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume,sustrayndosela a los particulares, que por desinters, ineficiencia oimposibilidad no la han llevado a cabo.

Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye unalimitacin de los derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin ycreacin debe hacerse por ley formal del Congreso, nica habilitada,adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios paraafrontar los gastos que demande la prestacin.

Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un serviciopblico tambin debe efectuarse por ley.

Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del serviciopblico por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia

declaracin estatal que lo establezca.

9.2.4. Sistemas de prestacin

El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa,indirecta o mixta.

En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs deorganismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

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En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega enparticulares la prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reservalas tareas de direccin, control, y fijacin de tarifa. El prestador recibecomo contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente elEstado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma

combinada.

En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por unparticular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relacin

jurdica de los usuarios con el prestador ser de derecho pblico y privado,en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo.Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociadapor el Estado y un particular.

9.2.5. Situacin jurdica del usuario

El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el serviciopblico lo preste directamente la Administracin Pblica, o indirectamenteun particular.

En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que hagaal rgimen exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derechoprivado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.:requisitos del flete previstos en el Cdigo de Comercio en un serviciopblico de transporte).

En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a larelacin entre el usuario y el prestador.

Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual,fundada en que son dos particulares vinculados entre s, presentndose elconcesionario como un empresario que vende su producto, y el usuarioabona por ello un precio como contraprestacin.

Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un serviciopblico, revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegadode potestades pblicas que acta en representacin del Estado. En esta

posicin, se distinguen quienes ven a la relacin como meramentereglamentaria de los que consideran que es contractual.

Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases derelaciones entre usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario(que sera la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir yrecibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en losaspectos no contemplados por la reglamentacin.

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Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo centralde la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derechoadministrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado.Otros, como entienden que las relaciones de carcter obligatorio para elusuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter

facultativo por el derecho comn.

Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado laretribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn losservicios sean universales uti universi-, o uti singuli. En los primeros laretribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.: tasa debarrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar lavariante de que el servicio sea gratuito no genera para el usuarioobligacin de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso,existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio,

canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcindada a estos trminos.

El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, ytambin se designa al precio que se abona por el uso de un bien dedominio pblico.

El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente alconjunto de precios que se han fijado para las categoras variables de

usuarios. Por eso se lo denomina tambin cuadro tarifario. Su fijacincorresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo quecorresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. Nopuede tener como regla efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, ydebe ser justa y razonable.

9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin,clasificacin y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas

pblicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias pararegular la prestacin del servicio (dentro del marco regulatorio),controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictosque se presenten con motivo de la prestacin del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se puedenclasificar en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin yen general las que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales(resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios,

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prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normasque hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implicanla limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios

creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto susfunciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece queel usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y deforma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, deberecurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotanla va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que todacontroversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control,la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa yobligatoria solo est puede estar referida a cuestiones de derechoadministrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de

prestacin

12

.

9.3. Nocin de polica, de poder depolica y polica administrativa

El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de sufuncin legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de laspersonas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin depromover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad.

La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de laAdministracin, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejerciciodel poder de polica, con el fin de tutelar bienes generales como el orden,la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos, actos oreglamentos administrativos.

9.3.1. Principios constitucionales

El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de laConstitucin Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la

nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes quereglamenten su ejercicio.

Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcanceabsoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por lareglamentacin que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberanteestablezca.

12CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY2005-D, 439.

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A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de sucompetencia cada uno de los rganos legisferantes mencionados, deberhacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados ensu esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los principios,garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles degobierno

Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva elcarcter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica yde la polica corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial comoMunicipal, segn el reparto de competencias efectuado por nuestro textoconstitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las

Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquelloque ha sido reconocido por la Provincia como propio de su rgimenautnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf.Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).

En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: elejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible conun igual ejercicio de funciones conferidas a la nacin (Fallos 192:350); losactos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en loscasos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos

expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes hasido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta ydirecta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas" (causaT.375.XXXI, considerando 7).

9.3.3. Fines y lmites

El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en eltiempo en lo que hace a los fines especficos y materias concretas quecomprende.

En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, seconsideraba que rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual,las nicas materias que podan ser objeto del poder de polica, eran laseguridad, moralidad y salubridad.

Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as,principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en arasde promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertadcontractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares, arestringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular

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lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestacinde servicios pblicos, y muchsimos mbitos de la actividad particular13.

Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder depolica no es incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que

nacen de la misma constitucin.

Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad,reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de loshombres estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, nopueden ser objeto de regulacin.

El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 deltexto magno, por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anularalguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.

9.3.4. Las sanciones administrativasLa polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travsde diversas formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o decoaccin14.

Los primeros son normas generales que regulan las conductas de laspersonales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.

Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular.Como ejemplo tenemos la orden de polica, las operaciones de control,

inspeccin o auditora, y la aplicacin de sanciones.

Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienescometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con lassanciones disciplinarias que resultan de la relacin de empleo pblico. Lasprimeras se refieren a las relaciones externas de la Administracin respectoa terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico engeneral; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica laAdministracin en su relacin interna con un empleado pblico, paramantener la regularidad de la funcin, tienen carcter disciplinario y no

policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista enun estatuto particular de empleo pblico.

9.3.5. La falta o contravencin

13Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de laCorte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, DerechoAdministrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 910/926.14Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.

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La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigosde Faltas, anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal,previsto en el Cdigo Penal.

Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona

aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica15

. Norequiere de culpa o dolo por parte del contraventor, ms all de quealguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positivao negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menorgravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede sersancionado por cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio),siempre que emane del ejercicio de la funcin legislativa16.

9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones

La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de lacomisin de una falta administrativa debe ser precedida del debidoprocedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada laposibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustanciallos principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional.

De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior alhecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecerpruebas, y la sancin que se imponga es susceptible de ser recurridaadministrativamente e impugnada en sede judicial.

Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:-amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche oadvertencia por parte de la autoridad administrativa.

-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractorabonando una suma de dinero. El acto administrativo que las imponecarece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte delsancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rganosancionador ante el Poder Judicial.

-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de unestablecimiento, prohibiendo su utilizacin para la actividad comercial oindustrial a que vena destinndoselo.

-inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertosderechos, tambin de forma temporaria o definitiva.

15MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-16CSJN, 17/05/1957, Mouviel.

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-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que porrazones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por laautoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho deindemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Sediferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar

que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.:secuestro de un arma).

-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.

-caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado paraejercer una determinada actividad.

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10. Medios materiales de laAdministracin Pblica

10.1. Dominio pblico: distincin conel dominio privado del Estado

El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. Elpatrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado paracumplir directa o indirectamente los cometidos estatales17.

Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue

entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo conalguna imprecisin en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno yotro dominio.

El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominioprivado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominiopblico son un conjunto de bienes consagrados al uso pblico, al goce ydisfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no.

La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico quelos regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en

general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene unrgimen pblico particular con caractersticas propias.

Los elementos del dominio pblico son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dosposturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y paraotros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titulares el Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulaciny tutela sobre dichos bienes.

b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico.Dejando aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico laclasificacin de bienes y cosas del derecho civil 19, decimos que el dominio

17ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.cit., pg. 579.18ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.cit., pg. 583.19Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de lasdiferencias entre la analoga -como procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-,y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un sistema normativo a otro-, en

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pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerceel derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que laenunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge delmismo inc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obrapblica construida para utilidad o comodidad comn.

c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdicaque as lo establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, ytal fin es la afectacin del mismo al uso o goce comn.

Los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen de derechopblico particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene lossiguientes caracteres bsicos:

Inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir sufinalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lodisponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, elobjeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio; porel segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no fuereexpresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por eltercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta

cuando la cosa es puesta fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio dederecho privado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de losllamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. Nopueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.

La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el nouso. Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, elart. 2400 establece que todas las cosas que estn en el comercio sonsusceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas

cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si losbienes de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puedeadquirir por prescripcin adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptiblespara el Estado.

COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimientoadministrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin,pg. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta porGoldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.

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10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.

Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominiopblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcterpblico a una categora de bienes, y la afectacin, y por otro, entre los

bienes pblicos artificiales y naturales.

La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as loestablece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..

La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bienal dominio pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporadoal dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha institucin.Esta afectacin reviste dos modalidades principales, segn que se trate debienes pblicos artificiales o naturales.

Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra delhombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicosartificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calleso puentes.

En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento enque as lo establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.

En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un actoadministrativo general, o de un hecho de la Administracin, salvo aquellosque existen con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, que se asimilanen lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales. El hechoconsiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedaddel Estado al uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de laAdministracin Pblica. Es siempre una actividad estatal, y no de losparticulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una obradejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin comoedificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, eincluso, el uso pblico continuado, que puede haber dado lugar a laadquisicin del bien o cosa y a su correlativa afectacin, por prescripcinadquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del

Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicasdiscontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el usoinmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).

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La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es laNacin, porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o defondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas20.

Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural,

la afectacin se producir simultneamente con el dictado de ley nacional,sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si elbien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser creado, y suafectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general ohecho de la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivelestadual: nacional, provincial o municipal.

10.1.2.- Uso del dominio pblico

El uso del dominio pblico puede ser comn o especial.

El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su solacondicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso hayaefectuado la autoridad administrativa.

Tiene los siguientes caracteres:

-general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna;

-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puedeestablecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero paraingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.

-impersonal: no se concede a alguien en particular;

-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.

La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simplerespecto del uso comn de los bienes de dominio pblico21. Siconsideramos que la triparticin entre inters simple, inters legtimo yderecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos underecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico22.

El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayanadquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados porla reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres:

20cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.21Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.22Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,2006, 11 Edicin, pg. 899.

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-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;

-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;

-personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente decualquier persona comn que no puede ejercer este uso especial;

-limitado en el tiempo.

Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados porel pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual ocolectiva23.

Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y laconcesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (comopuede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo.

La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a unservicio pblico en la concepcin amplia que da a este concepto el autorcitado-, y segn las caractersticas del mismo, ser individual (caso delservicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio pblico dedefensa).

10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales:alquiler, permiso, concesin y comodato

El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de

ejercicio, y puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar,etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazaspblicas, volar por el espacio areo, etc.-

En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personasse encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereos concursos de agua o linderos de la va pblica, que por esas circunstanciaspueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso comn, y en sucaso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial

caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden

solicitar la correspondiente indemnizacin al ente pblico-.Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin.

El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede serrevocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, demanera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de

23cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-

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dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento dedeterminadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.

La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de usoespecial de un bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto

administrativo, si bien generalmente se acuerda a mrito de un contrato.Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho aindemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mritoo conveniencia.

Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con unparticular las condiciones del uso especial de un bien de dominio pblicorecurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o elcomodato. En estos casos, ms all del nomen iuris empleado, se debeaplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el usoespecial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bienobjeto de la contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto,strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derechoprivado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales mencionadaslas previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, delpermiso.

10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica

La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce porsu destruccin total o porque manteniendo su individualidad cambia su

condicin jurdica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado seade los particulares.

Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarsela desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. Ladesafectacin se produce por la sola sancin de una ley si se trata de unbien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho dela Administracin, si se trata de un bien artificial.

10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico

Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340del C.C., si bien dicha enunciacin no es taxativa.

Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacingeofsica:

A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, yotra obra pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn losedificios de la Administracin que usa para el cumplimiento de sus

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funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en todaclase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;

B) hdricos:

B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin,mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas delmar, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan odesocupan durante las altas mareas normales.;

B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por caucesnaturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos deinters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio delejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguassubterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberasinternas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las

aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.

B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos

C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacioareo comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de losfundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentidohorizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional o la lneafronteriza del pas.

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11. Limitaciones administrativasa la propiedad privada

11.1.- Limitaciones administrativas ala propiedad privada: fundamento

El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, comoinviolable (art. 17 C.N.).

En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestroCdigo Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como

absoluto, exclusivo y perpetuo.Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosaconforme la voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 delC.C. prevea la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa,considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no podaconstituirse en juez del abuso).

Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye lainjerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo eldominio de una cosa.

Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.

Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripcionesconstitucionales. Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es queningn derecho reviste el carcter de absoluto. En efecto, todos pueden ydeben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de laC.N., con los lmites del art. 28.

Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, porimperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del

derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas queprocuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, ycuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en elinters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativode cada jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art.2611 del C.C.

Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de loscaracteres del derecho de propiedad.

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El carcter absoluto es atemperado por las meras restriccionesadministrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas,y el carcter perpetuo por la prescripcin.

11.2.- Mera restriccin administrativa

Las meras restricciones administrativas son condiciones legales delejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en elinters pblico, que se concretan en obligaciones de no hacer, y anpueden ser de hacer.

Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartelen la propiedad, la obligacin de soportar una ochava, la obligacin dealbergar instalaciones elctricas, etc.

Sus caracteres son los siguientes:-varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijadoen modo alguno;

-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio,no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado;

-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentrenen igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiacin y lasservidumbres, que se aplican a bienes determinados.

-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que loexige el inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho depropiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste conindependencia de quien es el titular del dominio;

-ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlasconcretamente por s misma;

-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.

11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin

Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restriccionesque son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son unconjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecerpatrones de habitabilidad y ocupacin del suelo24.

24ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.-

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Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos,alturas mximas de los edificios25, distancias mnimas de retiros (de frente,fondo y laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas enque se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normases de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de

Edificacin y de Uso del Suelo.

Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible,en forma armnica y organizada, respetando los recursos naturales, elpatrimonio cultural y los valores estticos.

11.2.2.- Lmites

Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y laintegridad, es decir, que en su extensin no pueden afectar las notas deexclusividad y perpetuidad del dominio.

11.3. Servidumbres administrativas:caracteres y diferencias con lasservidumbres privadas

Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos queintegran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidadpblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobreun inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico.

Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta elcarcter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica deltitular del bien.

Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:

-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituyesobre un bien determinado, en funcin del desmembramiento del derechode propiedad que sobre el mismo tiene su dueo, y tiene carcteradministrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada por la

25CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, considerque la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridadadministrativa es una mera restriccin administrativa no indemnizable, y no unaservidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.

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misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derechopblico;

-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;

-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular queejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de lasservidumbres constituidas a favor de los concesionarios de serviciospblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.

-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un biende un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nuncade la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, ancuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado,aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que estafectada la cosa.

-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravadono sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidadpblica. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sinopersonales por esencia.

-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbreadministrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo quesufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, quepierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacintiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las dederecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamentepor el derecho privado, mientras que a las administrativas les resultaaplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvioque las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que lasadministrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, lasservidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominiopblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbresprivadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en

cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidadpblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas poraquella.

11.3.1.- Modos de constitucin y extincin

Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir unaservidumbre.

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a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario,por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen enla ley;

b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice

lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicintestamentaria;

c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietarioparticular;

d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundodominante pasa a propiedad de una entidad pblica;

e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas dederecho civil, aplicables por analoga ante la ausencia de normas de

derecho pblico. Por lo tanto, para que opere la usucapin, la servidumbredebe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duracin deveinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbredurante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que demanera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios porparte de una entidad pblica respecto al contenido de la servidumbrepblica de que se trata.

Los modos de extincin son:

a) por ley, si as fue constituida;

b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que sedesafecta un aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticasimpuestas a heredades vecinas);

c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominiode la entidad beneficiaria;

d) por destruccin de la heredad sirviente;

e) por contrato, salvo que sean legales;

f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, actode liberalidad o prescripcin

g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempodeterminado.

11.3.2.- Indemnizacin

Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es elque son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con

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la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por elmenoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho dedominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dichaindemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puedeser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.

11.4.- Expropiacin: definicin yfundamentos

Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyomrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio aotro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin2626.

Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad.

El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de suexistencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, ypuede ocurrir que stos no estn en su poder ni los pueda crear o fabricar,sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a l.

En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travsde las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, lacelebracin de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder

tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin necesita deun bien particular perfectamente individualizado, con independencia de lavoluntad de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en laconsideracin de la prioridad del bien comn por sobre cualquier otroindividual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de laexpropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, lasatisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los derechos fundamentalesde los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente enel art. 17 de la C.N..

El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final delEstado, que es promover el bienestar general, y en el respeto delderecho subjetivo a la propiedad individual27.

26MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-27Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetosprivados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio depotestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-

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11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa eindemnizacin

Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto

expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario.El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidadpblica e impulsar el trmite para lograr que la expropiacin seperfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiacin regular,y la parte demandada del procedimiento de expropiacin irregular.

La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar lautilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.

Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante

dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, eincluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado enley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba).

El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puedeser cualquier clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la partedemandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte actoradel procedimiento de expropiacin irregular.

El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado.

Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quienexpropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es loque ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidadpblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujetobeneficiario. No est previsto expresamente en la legislacin local, peronada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de biencomn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bienexpropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin,etc.

Objeto

La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial.Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos oprivados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394).

Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, alhonor, la salud, la libertad, el nombre, etc.

Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bienen los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o

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un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificarconcretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad deutilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica quese encuentran satisfaciendo dichos bienes.

Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidosal rgimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia delsuelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos,los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley 6394), etc.

Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimientode la utilidad pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuyarazonable utilizacin en base a planos y proyectos convenga a ese efecto(art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).

La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin

puede referirse genricamente a los bienes que sean necesarias para unaobra a realizar. Si la declaracin genrica comprende a inmuebles, deberespecificarse las zonas o reas que sern afectadas por la declaracin (art.5 ley 21499; art. 2 ley 6394).

Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien,sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dosalternativas: que la parte restante resulte intil, o que conserve la aptitudpara una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar laparte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar

la expropiacin irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394).La superficie inadecuada podr ser determinada por las partes medianteconvenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios paradeterminar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuandono cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos paraedificar; si el inmueble es rural, se deber tener en cuenta la explotacin aque lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).

Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros conlos que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estosltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se

afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modoresultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, deconformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacinde utilidad pblica efectuada por ley y justa indemnizacin previa.

Causa expropiatoria

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La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica.Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. Elbienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto materialcomo espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Estafinalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al

momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferenciade la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin.

La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta acontrol judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin,por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional simedia grave y ostensible arbitrariedad.

Indemnizacin

La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto

expropiado en compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico.

Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La leyexpropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvoconformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor(art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).

La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietarioexpropiado el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo losdaos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin28.

La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 dela ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece all que laindemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos quesean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No setomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos niganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra aejecutarse. No se pagar lucro cesante.

El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley21499; art. 13 ley 6394).

Mucho se ha escrito en relacin la cual debe ser la justa indemnizacin. Enla opinin de Cassagne29, que compartimos, la ley regula la indemnizacincon arreglo a pautas y principios que son propios del derecho pblico, ydiferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho privado.

28CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.29CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot,Sptima Edicin actualizada Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.

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La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse laincorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado porley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa,compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puedellegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el

expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos dela expropiacin irregular31.

La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y porende, mensurar la misma-, es mediante concertacin directa oavenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administracin nopuede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% almximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art.14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley21499). Este es sin duda un lmite legal a la capacidad de concertar de la

Administracin.-Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada laexpropiacin, adquiera el bien en remate pblico.32

El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando laspartes involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del biena expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cul es laindemnizacin correspondiente, resultando competente, a nivel local, elJuez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el JuezFederal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la

ley 6.394; art. 21 ley 21.499).-

Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoriaregular, como actor, que por ley debera tramitar por el procedimiento de

31Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentranprincipalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-,regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas deprocedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII,arts. 51 a 56.32No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porqueescapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muyprobable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slopensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre losposibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien,porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si severifica dicha hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando unprecio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino unodisminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacinpara expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de laley 6394, previsto para la Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidadpblica convertira al bien a rematarse en indisponible, por la evidente dificultad oimpedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en condicionesnormales.

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juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitarpor el juicio ordinario en ambos casos.

El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin

que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin uoficinas tcnicas pertinentes, en la Nacin, o Consejo General deTasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado enun 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juezotorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de laPropiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponiblee inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394).

Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos losarrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das parael desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).

El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique quees de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real,que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libredisposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-

Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechosde los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o laindemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley21499 y 29 ley 6394).

A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, lapericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, lanica prueba legalmente admisible es una tasacin a cargo del ConsejoGeneral de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a travsde un representante tcnico33.

Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escrituratraslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el actoadministrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley21499; art. 21 ley 6394).

La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribea los seis aos, contados desde el que el monto queda determinado concarcter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).

11.4.3.- Desistimiento y abandono

33En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: unanlisis del rgimen probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de DerechoAdministrativo y Constitucional de la Revista Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81,plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.

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El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras laexpropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Seentiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operadola transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o actoadministrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y

pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).

Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o noobtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan losderechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mrito delcual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad pblica, pues laautorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sinedie (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).

La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujetoexpropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos desancionada la ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aossi el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y dentro delos diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacingenrica.

No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de unaMunicipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin oensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desages; cuando seefecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida.

11.4.4.- La expropiacin irregularLa expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin delderecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que laAdministracin altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sininiciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al particular iniciar laaccin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione.

La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregularcuando existiendo una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estadolo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indem