ley sobre proteccion de datos de caracter personales

8/19/2019 Ley Sobre Proteccion de Datos de Caracter Personales

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MemoriaAnálisis Crítico de la ley sobre Protección de datos de carácter personal: Historia Doctrina y Jurisprudencia

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INTRD!CCI"N################################################################################################################ $

CAPIT!% I: %A INTI&IDAD ' (% D(R(CH A %A############## A!TD(T(R&INACI"N

IN)R&ATI*A################################################################################################################### +

,# - INTRD!CCI"N#########################################################################################################+

.# - ANA%I/I/ HI/TRIC ' J!R0DIC D(% D(R(CH A %A INTI&IDAD##################1

a.- Análisis histórico........................................................................................................8

b.- Perspectiva histórico-jurídico..................................................................................15

2#- AN3%I/I/ J!R0DIC A% D(R(CH A %A INTI&IDAD############################################.,

a.- Introducción.............................................................................................................1

b.- Principales teoría sobre la Intimidad.......................................................................1

c.- !itulares del derecho a la intimidad........................................................................."

d.- Autonomía del derecho de autodeterminación in#ormativa.....................................$$

e.- %l derecho a la intimidad como derecho de la personalidad..................................$5

#.- %l objeto de la intimidad & el bien jurídico tutelado................................................$8

'.- (imite al derecho a la intimidad...............................................................................))

h.- %l derecho a la intimidad versus el derecho a in#ormar..........................................)*

i.- %l derecho a la intimidad en materia económica-#inanciera.....................................51

j.- +onceptos de intimidad & autodeterminación in#ormativa en la ,octrina................55

$#- %a de4ocracia y la autodeter4inación in5or4ati6a##############################################78

7#- (l concepto de dato##################################################################################################79

8#- %a naturalea ;urídica del dato################################################################################8,

1


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CAPIT!% II: (% P(NT3

,#- Introducción#############################################################################################################,+8

.#- %a leBislación espaola##########################################################################################,++

.a.- Introducción........................................................................................................12


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.b.- (a (7!A, & el +onvenio %uropeo de 1*81....................................................1*

.c.- (a 3%6posición de motivos4 de la (ortad............................................................181

.d.- ,erechos de las personas consa'rados en la (7!A,...................................1*5

.e.- (a !utela jurisdiccional en la (7!A,...............................................................22

.#.- (a A'encia de Protección de datos.....................................................................2

2#- %a situación leBislati6a en el conteto (uropeo#################################################.,7

$.a.- Introducción..................................................................................................15

$.b.- (os or'anismo contralores en las (e'islaciones %uropeas...............................1

$#- (scenario %atinoa4ericano:############################################################################.2>).a.- Introducción........................................................................................................$2

).b.- Análisis de las le'islaciones de +olombia Ar'entina & Para'ua&.....................$

CNC%!/IN(/########################################################################################################### .71

AN(E/######################################################################################################################## .+.

,#-


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INTRD!CCI"N

(a motivación de esta memoria de 'rado se relaciona con la entrada en

vi'encia el 8 de A'osto de 1*** de la le& sobre 3Protección de datos de carácter

personal4 90 1*."8: la cual de ahora en adelante sólo llamaremos 3la le&4.

%sta normativa jurídica en la cual por primera ve; en la historia se aborda la

problemática relativa a los #lujos de in#ormación & tratamiento de datos. ,e ahí su

interobiernos en sus

tareas como para los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos no aparecía en el

terreno jurídico una re'ulación tendiente a encau;ar esta nueva actividad humana. ?e

producían así violaciones permanentes a los derechos de los ciudadanos no teniendo

estos mecanismos e#ectivos de tutela =ue les permitiera de#enderse oportuna &

adecuadamente.

%s por tanto objeto central de nuestro estudio el dato & su #orma actual de

or'ani;ación la base de datos. Así destinaremos un capítulo el se'undo a e6plicar el

pentá'ono normativo de los mismos vale decir las cinco caras de la re'ulación del

mismo objeto. Advertimos si =ue pudiera e6istir una tentación instintiva a pensar =ue

dada la e6istencia de varias normas relativas al tratamiento automati;ado de datos en

la le& en comento o al simple hecho =ue en la actualidad estos se ordenan mediante

sistemas computacionales las cinco caras de este pentá'ono normativo se a'otan &

aportan a la con#i'uración del ,erecho in#ormático lo cual constitu&e un error 'rave

=ue pudiera llevarnos a conclusiones ses'adas. ,ebemos si se@alar =ue nos parece

=ue con el avance de la tecnolo'ía lle'ará el día en =ue las re'ulaciones sobre datos

4


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personales en sistemas no automati;ados serán tan caducas como la re'ulación del

duelo en nuestro +ódi'o Penal vi'ente.

Por otra parte anali;aremos cual es el bien jurídico prote'ido & re'ulado por la

le& =ue como veremos en el desarrollo de la presente memoria es el de la di'nidad

humana esa valoración propia & social =ue se tiene de cada ciudadano. (o cual 'enera

una reacción en el ,erecho emer'iendo un nuevo derecho subjetivo el de la

autodeterminación in#ormativa.

%n de#initiva esta memoria busca desarrollar una línea temática =ue comien;aanali;ando el ori'en del derecho a la autodeterminación in#ormativa desde una

perspectiva tanto histórica como jurídica pasando por sus aspectos más

caracteri;adores.

A continuación reali;amos un análisis del te6to positivo con el #in de darle una

si'ni#icación coherente a las instituciones ahí establecidas por el le'islador buscando

servir como una suerte de 'uía.

/inalmente hacemos re#erencia se manera sistemática a la normativa

internacional con dos #ocos centrales. %l primero la e6istencia de entes re'uladores de

la actividad de tratamiento de datos personales & el se'undo los sistemas tutelares.

!oda la le'islación anali;ada #ue usada como #uente de análisis e inspiración para la

norma nacional.

Por ltimo =uisi


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siempre con un espíritu =ue demuestra su capacidad de a#ecto para =uienes re=uieren

su a&uda. Al je#e de la ,ivisión Burídica del Ministerio ?ecretaria >eneral de la

Presidencia +arlos +armona ?antander =uien colaboró de manera #undamental &

desinteresada en nuestro trabajo permiti


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CAPIT!% I

%A INTI&IDAD ' (% D(R(CH A %AA!TD(T(R&INACI"N IN)R&ATI*A

1. - I0!7,E++IF0.

%l presente capítulo tiene por #inalidad establecer un concepto del derecho a la

autodeterminación in#ormática.

+on este #in reali;amos una ordenación de las principales corrientes de opinión &

teorías de variados autores en su ma&oría e6tranjeros si'uiendo una línea temática

=ue comien;a por el análisis de los conceptos de intimidad & vida privada desde una

perspectiva histórica & jurídica.

A continuación buscaremos establecer su naturale;a jurídica lo cual

desarrollaremos sistemáticamente en varios acápites. %ntre estos está el análisis de

las dos principales teorías sobre la vida privada la teoría de las es#eras & la del

mosaico.

%nse'uida nos re#eriremos a los titulares de la vida privada. A=uí nos

centraremos en determinar la pertinencia sobre si las personas jurídicas deben o no

poseer a=uella calidad.

Geremos así mismo si la autodeterminación in#ormativa es un derechoautónomo. +on este #in lo anali;aremos como uno de los derechos a la personalidad

su objeto & bien jurídico tutelado & límites del mismo.

7


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__________

/inalmente entre'aremos un listado con los principales conceptos de la vida

privada.

+omo corolario del análisis anterior estableceremos un concepto #inal del

derecho a la autodeterminación in#ormativa =ue lo're contener el análisis previo =ue

hemos rese@ado.

Por otra parte anali;aremos la normativa constitucional vi'ente & relativa al

derecho a la autodeterminación in#ormativa pasando por su tutela & la jurisprudencia

relacionada con el derecho a la vida privada pero dictada con anterioridad a la entradaen vi'encia de la le& en estudio.

. - A0A(I?I? HI?!7I+7 BEJ,I+7 ,%( ,%%+H7 A (A I0!IMI,A,

a.- Análisis histórico.

Cuisi


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__________

?inteti;amos nuestra convicción en la conceptuali;ación del pro#esor Antonio

%nri=ue P


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parte sustantiva del hombre & como tal inseparable de su naturale;a & tan anti'uo

como ella lo =ue sucede es =ue esto no ha sido percibido & aceptado por i'ual en

todas las


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(a primera por =ue reconoce entre otros elementos de interpretación a los

usos sociales. %ste constitu&e un verdadero parámetro jurídico al cual el jue; deberá

re#erirse & considerar. %s por tanto el verdadero creador de la norma no por nada es

llamada una 3le& de jueces4 9nombre dado por las +ortes espa@olas al momento de

discutir su le& or'ánica relativa al tema en cuestión de 1*8:.

(a se'unda =ue acordó en la +omisión de %studio de la 0ueva +onstitución no

de#inir vida privada en el te6to sino =ue #uera la jurisprudencia la =ue lo dise@ara.

%sto con el #in de lo'rar una actuali;ación permanente del concepto.

0os corresponde a continuación e6plicar & situar históricamente el #enómeno

de la intimidad.

%lla dice relación directa con la revolución industrial pero más precisamente

con los cambios su#ridos en las comunicaciones. especto a lo netamente histórico

debemos situarnos para la de#inición de sus orí'enes en el si'lo NIN donde los

ideales del liberalismo se encontraban en pleno apo'eo #undamentalmente en los

países an'lo sajones. ?in perjuicio de lo anterior debemos ser claros si en se@alar =ue

si bien una sociedad nueva se estaba abriendo paso lentamente la participación en

ese cambio no era ara todos de la sociedad vivido i'ualitariamente.

Por tanto al re#erirnos al derecho a la intimidad en a=uella


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#ormal sino =ue la propiedad es la condición para acceder a la intimidad en este

sentido se ha podido aludir con ra;ón a =ue povert& and privac& are simpl&

contradictoires. es =ue en e#ecto resulta evidente =ue la idea bur'uesa de intimidad

pensada para su dis#rute por 'rupos selectos sin =ue en consecuencia e6ista una

in=uietud para hacerla lle'ar a los estratos más humildes de la población.4

(a revolución industrial comien;a en t


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3 A medida =ue se desarrollaba en In'laterra la #abricación de pa@os se

precisaba ma&or cantidad de lana. %l aumento de la demanda de lana in'lesa en los

mercados e6terior e interior dio lu'ar un #uerte desarrollo del 'anado lanar en

In'laterra. (os lores #eudales in'leses se a#anaban cada ve; más por convertir las

tierras de cultivo en pasti;ales para las ovejas & emprendieron la e6pulsión de los

campesinos de la tierra 93cercamiento.4:4.

+omo vemos estas e6pulsiones de trabajadores dio lu'ar a la masa humana

=ue sería contratada en las industrias =ue tomarían la lana & la convertirían en pa@os.(o cierto es =ue las condiciones in#rahumanas en =ue se desarrolla este proceso de

3cambio económico4 nos permite demostrar la a#irmación del pro#esor Antonio P


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%l se'undo de ellos dice relación con el paso de la electrónica a la

microelectrónica =ue culminará con la aparición de los microprocesadores

comen;ando con ello las condiciones para establecer comunicación en el ámbito

planetario.

/inalmente el tercer =uiebre dice relación con la lle'ada de la 3era de la

comunicación 'lobal4. %s característico de esta etapa como se@ala el autor en =ue 3...

la in#ormática 3#edera4 los universos por mucho tiempo separados de los audiovisual la

teledi#usión & las telecomunicaciones4. ?e'n lo a#irmado se produce la aparición de

un nuevo territorio en cuanto espacio de conversación & por ende de desarrolloeducación & crecimiento individual dado por la in#ormática entendida como un espacio

virtual =ue no tiene #ronteras =ue nos permite estar simultáneamente interconectados

en di#erentes lu'ares sin necesidad de contar con pasaporte o autori;ación al'una de

la autoridad un lu'ar donde el concepto de #rontera desaparecerá para siempre.

?in embar'o no debemos conceptuar a este desarrollo in#ormático

e6clusivamente como una amena;a sino =ue como un nuevo #actor =ue in#lu&e en la

manera como se moldean las instituciones & en la libertad de los individuos.

%s así como la necesidad de cumplir #unciones con relación a la se'uridad

social la salud la se'uridad el %stado debe contar con 'randes cantidades de

in#ormación con el #in de cumplir el re=uerimiento de manera completa & oportuna.

%sta cuestión =ue por cierto es nueva dice relación directa con una moderna

concepción sobre cuales son las tareas de un %stado ?ocial-democrático.

?in embar'o esta nueva visión del %stado no es su#iciente para e6plicar el

ori'en de la problemática relacionada con la autodeterminación in#ormativa &a =ue

será especí#icamente la capacidad t


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poder cru;arla & #inalmente 'enerar bases de datos lo =ue en realidad completa el

cuadro actual. ?e crean así las condiciones en las cuales puede e#ectivamente por vía

de la utili;ación de esta tecnolo'ía in#luenciarse las conductas de los ciudadanos

atentando contra su libertad & di'nidad.

Además es importante entender =ue la in#ormación ho& por ho& constitu&e una

#orma de 'eneración de poder. Por tanto creemos =ue la re'ulación del derecho a la

autodeterminación in#ormática no sólo debe mirarse como la #orma de darle vida a

jurídica a una potestad abstracta sino tambi


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encuentran divididos en atención a su caracteri;ación jurídica relacionado con los

bienes jurídicos =ue tutela asentado todo esto en un período histórico particular.

+on relación al se'undo plano el ori'en del derecho a la intimidad dice relación

a nuestro parecer con dos hitos #undamentales. %l primero la publicación de 3%l

derecho a la intimidad4 en la revista de la /acultad de derecho de la Eniversidad de

Harvard & el se'undo con la sentencia del !ribunal Alemán de Rarlsrube en 1*8$.

Cuisi


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servía nicamente para prote'er a los sbditos #rente a las variadas #ormas de

a'resión violenta (ibertad =uería decir =ue se era libre =ue no se estaba sometido...4 ".

?e produce con posterioridad un reconocimiento a la naturale;a espiritual del hombre

=ue permitió dar un ltimo paso el cual si'ni#icara =ue este derecho permitirá 3...

dis#rutar de la vida el derecho a no ser molestado.4

+onclu&en a continuación estos juristas =ue el common laT contendría en su

seno #undamentos & elementos su#icientes para prote'er este derecho ra;ón por la

cual la estructura de su te6to ad=uiere caracteres más bien de investi'ación =ue de

invención o creación pura. ?e'n sus palabras esto es poder a#irmar 3... hasta =uepunto puede ser a otros sus pensamientos sentimientos & emociones... e incluso

cuando ha ele'ido e6presarlos retiene por re'la 'eneral el poder de #ijar los límites de

la publicidad =ue se les podrá dar.48 9nótese a=uí el revolucionario aporte =ue hacen tal

ve; sin claridad de ello &a =ue abordan el problema del derecho a la intimidad desde

una perspectiva positiva no sólo de ser dejado en pa; sino de disponer sobre =ue

in#ormación sobre si mismo se desea comunicar a los demás e incluso en =ue 'rado de

3publicidad4 sin duda claro '


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!enemos por tanto =ue el aporte en particular de estos juristas se re#leja en a

lo menos los si'uientes aspectosK

Primero el haber entendido =ue e#ectivamente el common laT contiene los

elementos su#icientes para con#i'urar un derecho a no ser turbado =ue hasta esa


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+onstitucional Alemán de Rarlsrube. %sta se produce ante la solicitud presentada a

raí; de una le& de 5 de Mar;o de 1*8 =ue se re#ería a la re'ulación del censo

demo'rá#ico. %n este #allo los autores unánimemente reconocen el ori'en del derecho

a la autodeterminación in#ormativa con carácter de autónomo & por tanto es el paso

más avan;ado en la materia. %l contenido del #allo en lo =ue es atin'ente se@alaK

3. .la di'nidad humana está en la cima del orden valórico de la le& #undamental...

%l %stado no puede tomar medidas ni an por medio de le& =ue violen la di'nidad de

una persona... %l %stado viola la di'nidad humana cuando trata a la persona como

mero objeto. %s de esta #orma inconsistente con el principio de la di'nidad humanae6i'ir a una persona el re'istrar & archivar todos los aspectos de su personalidad

aun=ue tal es#uer;o sea llevado a cabo anónimamente en la #orma de una encuesta

estadística. %l %stado no puede tratar a una persona como un objeto sujeto a un

inventario de este tipo. %l estado no tiene derecho a penetrar la es#era prote'ida de la

privacidad por medio de un completo re'istro de los asuntos personales de sus

ciudadanos. ,ebe dejar al individuo un espacio interior destinado al desarrollo libre &

responsable de su personalidad. ,entro de este espacio el individuo es su propio

[email protected]

Podemos así apreciar al'unos elementos di#erenciadores de la jurisprudencia

'ermana & su doctrina respecto de la americana. %s #undamental reconocer como la

di'nidad es reconocida en la jurisprudencia 'ermana como la base a6ioló'ica del

derecho a la autodeterminación in#ormativa. %sto 'enera como consecuencia

reconocer límites a la #unción del %stado en orden a no vulnerar este espacio de

reali;ación =ue es la intimidad ni an por la vía de una le& 9debemos en este punto

se@alar =ue además la normativa de la +arta Ma'na 'ermana reconoce como

derecho constitucional la reali;ación de la personalidad individual:. Así desde este1* ;om's


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punto de vista vemos como la concordancia de estos elementos normativos di'nidad

por una parte & desarrollo de la personalidad por otro permiten reconocerle una

autonomía total a la autodeterminación in#ormativa respecto de la intimidad a

di#erencia de la doctrina americana.

(o #undamental del aporte de la jurisprudencia constitucional alemana radica en

=ue declara la protección a un espacio propio de cada individuo =ue no puede ser

invadido por el %stado ni si=uiera por le& en el cual el individuo desarrolla su

personalidad de manera 3libre & responsable4 vale decir es inviolable no sólo para ser

dejado en pa; pasivo sino =ue como un estado en el cual se reali;a en libertad una#a; activa.

Por su parte la doctrina americana reconoce a la libertad como su sustento

a6ioló'ico lo cual es correspondiente con una visión individualista de la intimidad. %s

así como la di#erencia entre ambas corrientes dirá relación directa con la #orma en

=ue se dibujarán las instituciones. %sto &a =ue la di'nidad es básicamente un valor de

reali;ación social no pudiendo concebirse sino en comunidad mientras =ue la

conceptuali;ación de la libertad en la doctrina liberal clásica es vista como un dejar en

pa; es una visión atomi;ada en contraposición a la social.

$.- A0U(I?I? BEJ,I+7 A( ,%%+H7 A (A I0!IMI,A,.

a.- Introducción.

Para determinar su naturale;a jurídica entendamos lo =ue estamos buscando

esto es catalo'arla dentro de los conceptos o cate'orías =ue tiene la ciencia jurídica.

2*


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,esde ese punto de vista la unanimidad de los autores viene en acordar =ue

este constitu&e un derecho subjetivo vale decir una potestad reconocida por el

ordenamiento jurídico a un sujeto de derecho determinado.

Asimismo 'ran parte de ellos lo caracteri;an como un derecho de la

personalidad vale decir a=uellas potestades inherentes al ser humano del cual todos

'o;an por i'ual 9esto se re#eriría sólo de la persona #ísicas ra;ón por la cual

disentimos de esta caracteri;ación por ser limitativa:.

Ahora estas a#irmaciones nos abren rápidamente varias interro'antes. (aprimera LCuienes son titulares de este derecho. la se'unda L cuáles son los

límites =ue el ordenamiento establece para el ejercicio de este derecho L+uándo se le

pone #in.

b.- Principales teoría sobre la Intimidad

%s importante la determinación de estas teorías &a =ue ellas dan coherencia a

las instituciones & normas relativas a la intimidad lo cual es til para el análisis de la le&

en estudio.

(a primera de ellas es la llamada teoría de las esferas. ,esarrollada por la

doctrina 'ermana cu&o nombre proviene de darle #orma 'eom


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(a 3esfera individual 4 9individualsphVre: re#erente a a=uellas mani#estaciones

=ue muestran al hombre en sociedad siendo sus aspectos más importantes el derecho

al nombre & la reputación11.

%n contraposición habría una es#era de la 3vida privada4 =ue sería una

mani#estación del derecho 'eneral de la personalidad al =ue nos re#erimos en el

capitulo anterior. Por su parte es la se'unda es#era objeto especí#ico de nuestro

estudio se representan tres más especialesK

%l primero el Privatsphäre o esfera privada =ue corresponde a toda

mani#estación =ue desee mantenerse #uera del alcance pblico inclu&endo derecho aal ima'en.

(a se'unda =ue tendría un menor radio es la vertrauenssphäre o

vertraulichkeitssphäre o esfera confidencial =ue corresponderá a todo a=uel

comportamiento o in#ormación en 'eneral =ue el titular da a conocer a =uienes

merecen su con#ian;a.

(a tercera es la geheimnisphäre o esfera del secreto en la cual la in#ormación

=ue se re#iere no será de conocimiento de nadie =ue no sea el titular.

Así las es#eras se constru&en sobre la base de la intensidad social de la

conducta & por tanto la tutela =ue a cada una se le otor'a es en directa relación con

dicha intensidad. Por esto parte del supuesto =ue ciertos acontecimientos del titular

son per se más relevantes =ue otros justi#icando así la di#erencial en lo relativo al

amparo =ue le otor'a el ordenamiento jurídico. Hacemos propia en esta parte la crítica

=ue Antonio P


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__________

sino en los valores e intereses pblicos &Wo privados =ue pueden contraponerse al

deseo de la persona concernida de mantener sus datos en un plano de reserva.4 1

(a se'unda de las teorías llamada del mosaico 9denominada así &a =ue al i'ual

=ue estos pe=ue@os e insi'ni#icantes tro;os los =ue correctamente colocados dan

#orma a al'una #i'ura: establece =ue las conductas & en 'eneral toda in#ormación no

puede ser catalo'ada a priori de pblica o privada vale decir la in#ormación no tiene

una naturale;a inmutable =ue permita catalo'arlas rí'idamente por ende menos

establecerse una #orma de protección basado en estos supuestos de la intensidad

social de la conducta. %sto dada la posibilidad t


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3%l pro'resivo desarrollo de las t


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e6terna... (a intimidad es todavía una ;ona más pro#unda & sensible =ue la privacidad.

%s al'o todavía más sutil & por lo tanto de menor alcance4

%l se'undo ar'umento son las e=uivalencias =ue hace An'eli con relación a

intimidad a#irmando =ue e=uivaldría a la conciencia. %n cambio el de vida privada

serían aspectos =ue solo por una ra;ón personal no =uieren ser divul'ados pero =ue

si se divul'an no causarían da@o.

Por otra parte están los autores con cuales concordamos plenamente =ue

sostienen =ue e6iste en la actualidad una sinonimia 9un ejemplo es %duardo 0ovoa:.(a ar'umentación dice relación con los #undamentos e6puestos en la teoría del

mosaico &a =ue la in#ormación relativa a la intimidad como a la vida privada puede

lle'ar a ser indistintamente relevante & da@ina se'n la relación in#ormativa en los

tu;mán =ue la cate'ori;ación de vida privada sin duda

es acertado. %sto por hab


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c.- "itulares del derecho a la intimidad.

%l interarcía Aspilla'a en su

Memoria de !ítulo1 nos pone el caso de la intimidad o vida privada en los incapaces

del ,erecho +ivil. ?obre esto diceK

30o cabe duda =ue los ni@os tienen cierta noción de su privacidad desde

temprana edad por lo tanto tienen ciertos derechos sobre su intimidad & deberán17 a=l >arc?a A)% ,) .it) P'() 31)

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dis#rutar de ellos de i'ual modo =ue los adultos. Ahora bien podrán dis#rutar de 3cierta

intimidad4 pero no de cual=uiera de las #acultades o contenidos =ue inte'ran

normalmente el derecho a la intimidad tal & como lo concebimos en un adulto.4

eprodujimos el párra#o por=ue nos parece relevante el recordar en primer

lu'ar =ue la naturale;a jurídica del derecho a la intimidad es el de derecho de la

personalidad & =ue por tener el carácter de tal es inherente a toda persona natural

por el hecho de ser tal.

%n se'undo lu'ar tenemos =ue no se puede con#undir la incapacidad en elejercicio de las 'arantías de los derechos con su titularidad &a =ue si bien un menor

no podrá ejercer acciones tendientes a prote'er su derecho a la vida privada no por

ello se le despojará de la titularidad del mismo.

%n tercer lu'ar la intimidad tiene además como cualidad =ue es personalísima

vale decir un curador no podrá ejercer este derecho como tal sin perjuicio de lo

se@alado sobre las 'arantías.

%n cuarto lu'ar el ejercicio del derecho a la intimidad no admite una #órmula

standard de ejercicio &a =ue como hemos se@alado en su análisis histórico este se

encuentra íntimamente asociado a la cultura & desarrollo histórico. Por tanto lo =ue el

autor se@ala como 3cierta intimidad4 no podría constituir sino el ejercicio de la intimidad

en plenitud.

%n =uinto lu'ar no debemos olvidar =ue uno de sus #undamentos a6ioló'icos

más importantes es la di'nidad humana la cual radica en la naturale;a misma del

hombre cual=uiera sea su edad se6o estirpe o condición.

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/inalmente no nos parece recomendable e6trapolar normativa de naturale;a

di#erente a la =ue tratamos &a =ue lo relativo al derecho a la vida privada por cierto es

de imposible cate'ori;ación si'uiendo las ramas tradicionales 9,erecho +ivil Penal

etc.: sino =ue más bien corresponde a una potestad =ue recorre el ordenamiento

jurídico completo tal cual a#irma el pro#esor (uciano Parejo Al#onso 93 este es un bien

jurídico =ue pro&ecta su e#icacia constructiva sobre la totalidad del ordenamiento418 .

%n conclusión somos partidarios de a#irmar =ue los incapaces sean absolutos o

relativos 'o;an en plenitud del derecho a la intimidad.

Así la cuestión se debe adoptar una solución con relación a las personas

jurídicas las cuales en 'eneral no son aceptadas como titulares de este derecho a la

intimidad ra;ón por la cual pasaremos a anali;ar las principales ar'umentaciones.

(a primera de ellas dice relación con =ue el derecho a la privacidad

pertenecería a los de la personalidad & como sabemos estos son derechos inherentes

a las personas naturales. %sta ar'umentación es bastante válida en t


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__________

verdadera etapa previa de desenvolvimiento social de desarrollo de la personalidad

=ue se pro&ectará #inalmente en la comunidad.

En tercer ar'umento válido para nuestro ordenamiento constitucional dice

relación con su historia #idedi'na. (a sesión $" del de Bulio de 1*" el

comisionado >u;mán se@aló =ueK

3(as personas jurídicas tambi


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?in embar'o el hacer doctrinariamente estas distinciones nos parece arbitrario

por cuanto debe reconocerse la e6pansión =ue estas entidades han ad=uirido en los

más diversos ámbitos de la vida en sociedad debiendo se'n nuestro parecer

buscarse #órmulas tendientes a uni#icar criterios más =ue 'enerar di#erenciales =ue

ho& por ho& parecen ancladas en el pasado.

Anali;ando esta postura desde la perspectiva de la normativa nacional lo cierto

es =ue la le& 0 1*."8 objeto central de nuestro análisis e6clu&e de manera tajante

a las personas jurídicas como titulares de datos. Aparece de mani#iesto lo se@alado a

propósito de los datos de carácter personal en cu&a de#inición e6clu&e e6plícitamenteen


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__________

intimidad desde una perspectiva espiritual por tanto como vimos no ha& protección

del artículo 1* n) de la +onstitución Política del %stado no por ello deja de ser

#uente de datos. ?in embar'o se podría a#irmar =ue las personas jurídicas si tienen

intimidad bajo la perspectiva =ue la #órmula =ue nos da enato Bavier Bijena (eiva2K

I0!IMI,A, Y ,A!7? 07MI0A!IG7? Y I0/7MA+IF0

P%?70A( AE!7MA!IDA,A

%sto implica despojar a la intimidad para e#ectos de la re'ulación jurídica

positiva de todos sus ancentrales vesti'ios 3espirituales4 & otor'arle una naturale;a=ue se encuentra en íntima relación con la in#ormación & su traducción social los datos

A pesar de lo dicho en la práctica esta e6clusión implica despojarlo de los

derechos de in#ormación acceso de recti#icación & cancelación =ue consa'ra la le& 0

1*."8 como de las obli'aciones correlativas para los responsables de bases de

datos. +onsideramos =ue esto es un trato desi'ual atentatorio del artículo 1* 0

sobre i'ualdad ante la le& así como de los principios inspiradores vertidos en 3Oases

de la institucionalidad4 estableciendo por tanto una di#erencia arbitraria &a =ue carece

de #undamento. A pesar de ello una interpretación moderna del derecho del articulo 1*

0 ) en lo relativo a la vida privada =ue abarcara su perspectiva activa podría otor'ar

al recurso de protección la calidad de nica de#ensa en este terreno dado =ue las

personas jurídicas al ser #uente & titulares de datos tienen inherente a ello la #acultad

de control an sin reconocimiento del ordenamiento jurídico no habiendo norma =ue

determine prohibición en este sentido.

2* enato Bi0ena L) “.ile% la rotecci!n enal de la intimidad el delito inorm'tico" Editorial Bur?dica de .ile1&&2% '() 36)

31


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__________

%n conclusión son titulares de este derecho las personas #ísicas vivas como

veremos & no las personas jurídicas sin perjuicio de los reparos doctrinarios &

normativos se@alados para el caso chileno.

+on relación a la se'unda cuestión sobre la relación entre el titular de los datos

& estos usaremos como punto de partida las a#irmaciones de enato Bijena =ue en su

te6to a#irma =ue e6iste un derecho de propiedad entre el titular del dato & este

encontrándose esta teoría con una di#icultad estos son bienes superiores =ueimpedirían =ue sus características de absolutismo & e6clusividad pudiere respetarse

reli'iosamente. ?i nosotros a#irmamos =ue los datos con relación a su titular se e6plica

en virtud del derecho de propiedad nos encontraríamos con la di#icultad de de#inir =ue

rol jue'a entonces el derecho a la autodeterminación in#ormativa en esta relación.

0osotros creemos #irmemente =ue el vínculo jurídico entre el objeto & el sujeto siendo

el primero los datos & el se'undo titular se a'otan en el derecho a la intimidad 9 =ue en

lo particular se podría enmarcar en a=uella #a; activa =ue denominamos

autodeterminación in#ormativa: por lo tanto tratar de buscar enmarcar este #enómeno

jurídico en es=uemas meramente civilistas puede no hacerse car'o de dar una

e6plicación ni re'ulación cabal.

d.- Autonomía del derecho de autodeterminación informativa

%ste acápite dice relación con el debate tendiente a establecer si la

autodeterminación in#ormativa constitu&e un derecho independiente o no lo cual es

32


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__________

relevante para e#ectos de su tratamiento normativo & la con#i'uración total del mismo

9naturale;a límites objeto etc.:

Parte de la doctrina sostiene =ue este se trata de un derecho autónomo tesis

=ue sostiene básicamente en dos ar'umentos.

%l primero =ue su objeto central dice relación con un #enómeno propio de estos

tiempos como lo es la in#ormática lo cual le entre'aría una con#i'uración propia desde

el punto de vista jurídico vale decir =ue su ori'en aspectos límites & naturale;a le

son e6clusivos.

%n se'undo lu'ar por =ue de supeditarlo a otro derecho corre el ries'o de

3=uedar minimi;ado como ap


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__________

3 %n suma se trata de insistir como corolario de lo hasta a=uí apuntado =ue en

nuestra


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__________

e.- %l derecho a la intimidad como derecho de la personalidad.

%l derecho a la intimidad es considerado por la ,octrina como un derecho de la

personalidad por tanto partiendo por la aceptación de esta a#irmación debemos

entender por este lo =ue establece +arlos Pe@aK

3,erechos #undamentales de la persona prote'idos por el derecho privado cu&o

punto de partida o re#erencia es la personalidad misma de la =ue vienen a ser como su

emanación o carácter íntimo & entra@able & relativos a bienes personales o sea a las

diversas mani#estaciones internas de la personalidad4)

.

Gisto así arrancan de esta cate'oría diversas características =ue le son

comunes con los demás derechos de la personalidad encontrándose entre ellasK

(a esencialidad =ue establece =ue los derechos son connaturales a la naturale;a

humana por el hecho de ser tal & cu&a ad=uisición no dice relación con nin'n modo

de ad=uirir al'uno sino =ue por el sólo hecho de nacer ra;ón por la cual la muerte

constitu&e la #orma de ponerle t


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__________

4(a naturale;a personalísima del derecho #undamental a la intimidad e6clu&e la

dimensión patrimonial esta solo puede aparecer de modo indirecto en cuanto se

predi=ue el soporte material de in#ormaciones re#erentes al ámbito vital objeto de

reserva pero es incapa; de e6tenderse más allá. (a reserva misma implica la e6clusión

del trá#ico & con ella la imposibilidad del aprovechamiento económico45.

(o =ue en de#initiva establece el autor citado es =ue una cosa es establecer =ue

e6isten claras consecuencias económicas producto de la violación de la intimidad &

otra buscarle naturale;a patrimonial a un derecho =ue claramente no lo tiene.

+omo en el caso anterior características subalternas permiten de#inirlo an más

&a =ue así el derecho a la intimidad es indisponible irrenunciable inepropiable

inembargable e imprescriptible.

,esde el punto de vista anali;ado podemos concluir =ue si bien se trata de un

derecho =ue se encuentra en la cate'oría de e6trapatrimonial ello no le resta la calidad

su#iciente para ser un hecho 3constitutivo de la obli'ación de reinte'ro o de

resarcimiento de da@os =ue se contrae comportándose de modo contrario a las

#undamentales prerro'ativas de la persona ajena4" &a =ue de lo contrario 3 no podrían

tener una tutela jurídica.4.

Bunto a ello veremos la clasi#icación de los derechos de la personalidad =ue

#ormula el pro#esor +arlos ,ucci8. %ste pro#esor civilista distin'ue tres clases de

derechos de la personalidadK los derechos a la individualidad 9=ue comprenden entre

otros derechos el de la inte'ridad #ísica & la libertad: los derechos a la personalidad

25 /anuel /artinez ) ,) .it) '() 138 13&)26 .arlos Ducci .) “Dereco .i$il) Parte >eneral"% Editorial Bur?dica de .ile% 1&&4% '() 152)27 .arlos Ducci .) ,) .it) P'() 152)28 .arlos Ducci .) ,) .it) P'() 151C157)

36


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__________

civil 9 se re#ieren al nombre estado civil e ima'en: & derechos a la personalidad moral

9 =ue prote'en el honor la reputación & los sentimientos de a#ección:.

,entro de estos derechos de la personalidad se encuentra el de la intimidad

especí#icamente entre los llamados derechos de la personalidad moral =ue 3implica la

protección de su honor de su reputación e incluso de sus sentimientos de a#ección4 * &

a su ve; la 3protección de los sentimientos de a#ección constitu&e dentro de la

responsabilidad civil el vasto campo de lo =ue se ha llamado indemni;ación del da@o

moral.4$2.

?in embar'o coincidentes con la concepción =ue la intimidad tiene su

#undamento en la a6iolo'ía jurídica en la di'nidad por lo cual constitu&e tambi


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__________

f.- %l objeto de la intimidad & el bien jurídico tutelado

A=uí a lo =ue nos re#eriremos en de#initiva es a precisar cual es el ncleo

central del mismo & =ue es lo amparado por este derecho.

+on relación a lo primero claramente es la vida privada =ue desde un punto de

vista #enomenoló'ico es un ámbito del sujeto =ue este desea mantener #uera del

conocimiento & acción de terceros en el cual desarrolla su personalidad nica &

caracteri;adora & representa desde esa perspectiva la e6presión básica de libertad &

di'nidad cu&a reali;ación dependen de la solidaridad como continente cohesionador.

Al'unos alcances =ue es #undamental recordar. A di#erencia de muchos autores

para nosotros los conceptos de intimidad & vida privada son sinónimos. ,ebemos

además se@alar =ue el derecho a la intimidad vista desde la dimensión jurídica

constitu&e una potestad inherente & connatural al ser humano =ue tiene por #unción

e6cluir cual=uier injerencia e6tra@a no =uerida así como controlar cual=uier in#ormación

de la cual sea objeto.

?on por tanto como vemos varios los elementos =ue a nuestro parecer

componen a la intimidad vista desde la se'unda perspectiva & =ue desarrollaremos a

continuación 9la primera #ue en parte desarrollada a partir de indicar las características

=ue tiene por ser un derecho de la personalidad: sin perjuicio de continuar la parte no

desarrollada relativa al ncleo central de este derechoK

- 'mbitoK debemos entender =ue a pesar de haberse despla;ado de la doctrina el

concepto de las es#eras buscamos 'ra#icar idealmente a la intimidad como un

espacio. %ste tiene una característica sumamente particular producto de la teoría del

mosaico & es =ue no es susceptible de ser de#inida estáticamente sino =ue es relativa

en ra;ón a la relación =ue se estable;ca con el receptor de la in#ormación. Por tanto es

38


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una ;ona #antasma a la =ue entran & salen datos amparados eventualmente por las

'arantías =ue el ordenamiento recono;ca a este derecho. ?e le reconoce a este

ámbito una importancia central incluso en la +omisión de %studio de la 0ueva

+onstitución el comisionado ?ilva Oascu@an sostuvoK

3Por un lado el proceso de sociali;ación ha producido una interpenetración

enorme entre la persona & la sociedad & &a no puede concebirse el desarrollo de la

persona humana en #orma aislada o individual... todo lo cual hace =ue sea mu&

importante =ue ese proceso de penetración de la sociedad sobre el hombre ten'a un

límite =ue le permita a eneral de la Presidencia% ,) .it) P'()13)

33 /inisterio ecretaria >eneral de la Presidencia% ,) .it) P'() 6)

3&


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__________

anteriormente &a =ue sería reducir el concepto de intimidad a lo conceptuali;ado en la

se'unda mitad del si'lo pasado.

%l tercer & ltimo aspecto lo representa el control de la in#ormación. %ste el

carácter más moderno de la vida privada en ra;ón de la capacidad de las instituciones

& personas de reco'er almacenar & tratar datos #uncionando eventualmente como una

#orma de condicionar la libertad de reducirla a un #ormalismo jurídico. %s a=uí donde

ho& se habla del ciudadano transparente si'ni#icando con esto al sujeto

contemporáneo =ue dadas las capacidades t


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__________

los datos personales representando esto lo =ue los 'ermanos llamaron

autodeterminación informativa.

(o cierto es =ue esta #a; es una conceptuali;ación moderna de la intimidad la

cual se #unda en reconocer =ue este derecho &a no se a'ota en la individualidad de los

liberales del si'lo NIN =ue representara el #allo del Bue; +oole& de 18$ & la doctrina

=ue le precedió sino =ue se le reconoce una dimensión social es 3una calidad de la

relación con los otros4$5 .

%sta calidad por lo demás no es neutra en t


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__________

potestad está constituida al i'ual =ue la se'unda por elementos de e6clusividad &

absolutismo. ?in embar'o a esa conceptuali;ación de libertad =ueda rele'ada al

pasado dada las características propias de la era in#ormática lo =ue se traduce en

=ueK

3%le'ir en libertad no si'ni#ica sólo ele'ir personalmente o en privado si'ni#ica

tambi


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de la personalidad & di'nidad van claramente de la mano así como con el control de

las relaciones in#ormativas del sujeto.

/inalmente si'uiendo al pro#esor P


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__________

derecho por sobre el otro en este caso la libertad de in#ormar por sobre otros

derechos.

Por su parte la jurisprudencia chilena incurre en i'ual 'rave #alta en el llamado

3caso Martorell4. %n el a#irmaron =ue el orden jerár=uico de los derechos se dan en el

mismo orden =ue la numeración determinado por el constitu&ente. %sta teoría =ue en

si misma no tiene sentido se sustenta empero en la creencia de una suerte de

jerar=uía vertical & lineal de los bienes jurídicos no reconociendo =ue la realidad actual

es bastante más compleja. %sta nos obli'a asumir actitudes radicalmente di#erentes

entendiendo =ue los derechos o libertades en 'eneral no son blo=ues rí'idos dentro dela construcción normativa sino más bien #luidos =ue se me;clan & se despla;an dentro

del ordenamiento jurídico & =ue pueden abarcar diversos ámbitos de la vida del

hombre.

+omo análisis previo a la delimitación del espacio =ue comprende la vida

privada o la intimidad debemos remitirnos a delimitar lo =ue entiende comprendido en

lo pblico & lo privado. %n caso contrario podría ocurrirnos lo =ue se@aló (ord

Mancro#t al e6plicar el #racaso del pro&ecto sobre esta materia en In'laterra el a@o de

1*"1K

3%l pro&ecto #racasó por=ue &o #ui incapa; de establecer una distinción precisa

entre lo =ue el pblico tiene derecho a conocer & lo =ue un hombre tiene derecho a

conservar para si mismo4

+omo #orma de identi#icar los ámbitos se@alados hemos decidido hacer

mención a dos criterios. %l primero por ra;ones históricas de Sarren & Orandeis =ue

establecieron para su


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+on relación a las consideraciones de Sarren & Orandeis estas son las

si'uientesK

%l derecho a la intimidad no impide publicar lo #ue pueda ser de inter+s p,blico K

esto busca en de#initiva =ue el derecho a la intimidad cumpla con la #unción de impedir

=ue sean divul'adas in#ormaciones =ue su titular pre#iriera mantener en reserva.

?e@alan en este punto =ue sin perjuicio de lo anterior ha& personas =ue por su

posición le'itiman la publicación de in#ormación =ue en otras circunstancias podría

=uedar amparadas en el secreto.

%l derecho a la intimidad! no impide el cumplimiento de entrega de informacióncuando por mandato legal! en cumplimiento de una obligación! deba hacerse K esto

implica =ue el common laT no puede amparar la ne'ativa por ejemplo a declara ante

los tribunales de justicia.

%l derecho no otorgaría reparación de ning,n tipo si la difusión de la información

es de manera oral & sin causar un dao ma&or . (o cual en realidad es una aplicación

en particular de la le'islación relacionada con la institución de la di#amación.

%l derecho a la intimidad desaparece! su protección! cuando la información ha

sido publicada por el titular o con su consentimientoK como vemos aparece &a

enunciado un principio contemporáneo el del consentimiento. %s importante recordar

=ue estos autores hacen un hincapi


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__________

%nse'uida veremos la #órmula propuestos para delimitar lo pblico de lo

privado propuesta por Manuel /ernánde; de la iva. %ste modelo se basa en cuatro

criterios$ =ue como el mismo se@ala para e#ectos de su aplicación 3es más

coherente acudir a un sistema de concurrencia de los di#erentes criterios para

determinar el carácter pblico o privado de una in#ormación4K (os criterios propuestos

sonK

eg,n el grado de divulgaciónK a=uí nos re#erimos a la in#ormación pblica =ue

será a=uella =ue es de 'eneral conocimiento &a =ue la privada permanece sólo enconocimiento del titular o su círculo más íntimo. Ahora es importante advertir =ue

cuando al'una in#ormación a sobrepasado la barrera se@alada no es tanto una

cuestión cuantitativa como cualitativa siendo pblica la =ue está a libre disposición o

es de #ácil acceso. (o cierto es =ue e6iste una colisión conceptual entre in#ormación

pblica e in#ormación publicada vale decir el =ue ha&a sido puesta en conocimiento de

terceros por un medio de di#usión de masas no le hace perder su carácter privada.

%sto sin perjuicio =ue en t


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privada sino más bien se establecen subcriterios abiertos como sonK si se encuentra

a#ecto un inter


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(o mismo en la doctrina nacional encontramos antecedentes en la +omisión

+onstitu&ente en la sesión 1* 91 de Bunio de 1*5: =ue con relación al debate

sobre el derecho al honor se se@ala =ue la muerte no autori;a a nadie a incurrir en

di#amaciones &a =ue e6istiría el derecho de su cón&u'e o sus descendientes a

de#enderse. ,e esto & las demás intervenciones =ue se produjeron en el mismo

sentido 9sesiones $2 de de Bulio de 1*" & sesión $) de 1*": permiten concluir

i'ual =ue con los antecedentes espa@oles =ue la muerte pone #in a la intimidad & por

ende toda de#ensa de sus parientes es un mecanismo de de#ensa indirecto.

h.- %l derecho a la intimidad versus el derecho a informar.

Anali;aremos someramente &a =ue no es el objetivo de esta memoria la

relación entre el derecho a la intimidad & la libertad de in#ormar.

,ebemos comen;ar advirtiendo =ue los criterios entre'ados para delimitar los

espacios pblicos & privados en materia in#ormativa son i'ualmente válidos para

le'itimar el ejercicio de la libertad de in#ormación. Por tanto no incurriremos en

dis=uisiciones tendientes a establecer si en los casos previstos se le'itima el derecho

a in#ormar pues nos parece =ue toda e6plicación estaría de más.

%nse'uida no somos partidarios de entrar en el debate sobre la preponderancia

de un derecho sobre el otro por lo e6plicado en el párra#o introductor a este acápite &a

=ue nos parece =ue una re#le6ión en ese sentido es absolutamente trasnochada.

,espejadas estas cuestiones previas para re#erirnos a la relación entre libertad

de in#ormar & derecho a la intimidad debemos comen;ar se@alando =ue es un

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imperativo histórico el =ue los ciudadanos contemporáneos cuenten con su#iciente

in#ormación para la toma de decisiones. %sto se justi#ica &a =ue por medio de esto

ejercen control ciudadanos sobre las instituciones pblicas.

,esde esta perspectiva e6isten ciertas pruebas suministradas por el jurista

Hu'o A;nar !orres en torno a demostrar la complementariedad e6istente entre ambos

bienes jurídicos. %stas sonK

(a primera lo constitu&e el hecho =ue concebimos al hombre como un ser

eminentemente social cultural por e6celencia pudiendo a#irmarse =ue desde elaprendi;aje de conductas hasta la completa #ormación de nuestra personalidad la

in#ormación jue'a un rol primordial. Así es =ue podemos a#irmar como dice A;nar =ue

3la in#ormación & la comunicación están en la raí; misma de la creación de nuestra

intimidad.4 no pudiendo si=uiera e6istir intimidad sino e6istiera in#ormación en todo

momento$8.

(a se'unda evidencia dice relación con la libertad como concepto asociado

indisolublemente a la intimidad =ue como vimos en el mundo actual no basta con no

supeditado a trabas para ele'ir de manera libre sino =ue se re=uiere una 3dosis4

su#iciente de in#ormación para ello.

/inalmente como tercera evidencia la posibilidad de reali;ar la 3retirada4 del

mundo hacia un espacio más intimo visto desde el punto de vista pasivo o individual

sólo es posible en la medida en =ue el #lujo in#ormativo nico ne6o =ue se mantiene

con el mundo de 3 allá a#uera4 nos va&a indicando los cambios =ue se van

produciendo &a =ue este retiro sólo es posible en la medida =ue e6ista una convicción

=ue las condiciones de la comunidad se mantendrán.

38 :u(o Aznar >) “ntimidad e inormaci!n en la sociedad contemor'nea") ED;,AL)A,% '() 24)

4&


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Por otra parte en este mismo debate P


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Cuisi


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el !ribunal espa@ol obvió re#erirse al tema de la titularidad sólo en apariencia la línea

anterior 9#inalmente recha;aría el recurso #undados en ra;ones diversas:. ?in

embar'o en sentencias más recientes de 1**) 90 1)$: a adoptado una actitud

diversa al buscar e6cluir la actividad económica de esta es#era de la intimidad se'n

a#irmanK

3,ada la cone6ión necesaria =ue ha de e6istir entre el derecho en cuestión & la

es#era reservada para sí por el individuo en los más básicos aspectos de su

autodeterminación como persona resulta por lo menos cuestionable =ue en abstracto

pueda ser vulnerada su intimidad por la e6i'encia de transmitir in#ormación sobreactividades desenvueltas en el tra#ico económico & ne'ocial. Enas actividades =ue

tienden a desarrollarse en el ámbito de la relación con terceros & a estar sometidas a

#ormulas especí#icas de publicidad & de transparencia en el trato económico de ahí =ue

solo con e6trema di#icultad puedan clasi#icarse como reservadas en el sentido antes

descrito típico del jue'o del derecho a la intimidad4)2

%ste #allo =ue #rancamente nos parece un retroceso en la materia demuestra

=ue el alto !ribunal espa@ol desconoce =ue la intimidad nos es un círculo estático

donde ciertos datos se encuentran #uera o dentro & =ue por ende pueden e6istir

al'unos de ellos =ue sin perder su naturale;a se enmar=uen en la vida privada.

Además debemos se@alar =ue no sólo la reserva constitu&e una mani#estación de la

intimidad como apunta la sentencia sino =ue el control & acceso de in#ormación

otor'ada al titular vale decir la autodeterminación in#ormativa lo cual implica =ue

incluso en los marcos de la 3publicidad & transparencia4 =ue re=uiere la actividad

económica esto no implica =ue todos los datos de esta naturale;a se encuentren a

disposición de cual=uier sujeto sino =ue sólo a=uellos necesarios para la relación

4* /anuel /art?nez ) ,) .it) P'() 146)

52


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ne'ocial particular & entre los sujetos de dicho vínculo representando por tanto una

violación a la intimidad el hecho =ue estas condiciones se vulneren.

+onjuntamente con lo anterior el !ribunal espa@ol elaboró distinciones con

relación a las #ormas en =ue se producen invasiones en este ámbito económico

se@alando las si'uientes cate'oríasK

IndirectamenteK se produce esta cuando un tercero lle'a a tomar conocimiento de la

actividad económica de una persona contra la voluntad del titular lo cual a juicio del

!ribunal representa esa actividad una 3bio'ra#ía personal en nmeros delcontribu&ente4)1. +lari#ica eso si el !ribunal =ue para =ue ha&a lesión no basta el

tomar conocimiento sobre al'unos datos 9#allo 0 1)W*$: sino =ue debe tener cierta

injerencia amplia & plural. %sto nos parece =ue debe ser tomado con cierta prudencia

dado =ue como dij


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libertad & de las posibilidades de autorreali;ación del individuo4 ). Gale decir entramos

en el terreno al =ue &a nos remitimos anteriormente los límites =ue como derecho

#undamental tiene la intimidad por lo cual no redundaremos en el tema.

%n conclusión somos partidarios de entender =ue los datos económicos por su

naturale;a & trascendencia actual inne'able deberían tomarse siempre en principio

como pertenecientes a la vida privada debiendo recaer en el in#ractor la prueba de lo

contrario e incluso ante esta se adopten medidas protectoras de amparo a la tenencia

ile'ítima de datos por parte de terceros e6tra@os.

j.- 0onceptos de intimidad & autodeterminación informativa en la /octrina.

%n este acápite =uisi


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cu&o conocimiento el interesado normalmente solo está dispuesto a compartir con sus

parientes & ami'os4

"ribunal de 9:( 3vida privada

9di#erente de la intima: es el derecho para una persona de ser libre de llevar su propia

e6istencia como lo pre#iera con el mínimo de injerencias e6teriores4

Albaladejo autor 1espaol en su obra ?/erecho 0ivil ?:( 3la intimidad es el poder

concedido a la persona sobre el conjunto de actividades =ue #orman su circulo intimo

personal & #amiliar poder =ue le permite e6cluir a los e6tra@os de entrometerse en el &

de darle una publicidad =ue no desee el interesado.4

"ribunal Alemán de @arlsrube 16895:K la autodeterminación in#ormativa es 3la

libertad del ciudadano para determinar =uien =ue & con =ue ocasión pueden conocer

&Wo utili;ar los datos =ue le a#ecten.4

anuel artíne$ ospedra B5. Gida privada es el conjunto de relaciones sociales

en las =ue es parte una persona & =ue carecen de intereneral de la Presidencia ,) .it) P'() 5)

55


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__________

aparece en ocasiones diluido en el %stado de ,erecho. Por tanto buscamos situarlo

en las bases mismas del #uncionamiento de la comunidad democrática.

,ebemos comen;ar a#irmando =ue dentro de las características básicas de la

democracia en cuanto modelo político están las de#iniciones sobre el poder. %stas se

desenvuelven & determinan en áreas comoK su ori'en 9asociado a la soberanía

nacional o popular se'n el sistema particular: ejercicio 9=ue se reali;a mediante

autoridades ele'idas re'ularmente por medio del su#ra'io: & control 9el cual pasa

desde la misma periodicidad de las elecciones hasta la libertad de in#ormación:.

Por lo dicho ho& el poder no radica e6clusivamente en el monopolio del uso

le'ítimo de la #uer;a #ísica institucionalidad en las /uer;a Armadas de la 0ación sino

tambi


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__________

la perspectiva lo cual implica respeto de la intimidad & por otro acceso i'ualitario &

libre a los datos con relación al #uncionamiento de la comunidad & sus instituciones.

,esde una perspectiva colectiva implica a#irmar el trato i'ualitario de parte del %stado

a sus ciudadanos & permitir canales en los cuales se desarrolla el pluralismo político.

Mientras =ue el uso totalitario implica lo contrario o sea control de la intimidad

por parte del %stado no e6istiendo lu'ar donde la autoridad no ten'a ojos & oídos

9similar a la novela de >eor'e 7rTell 31*8)4 & la e6istencia de pantallas en las

habitaciones de cada uno de los ciudadanos lo =ue impedí la posibilidad de evadir los

ojos del Oi' Orother: & el monopolio de las in#ormaciones impidiendo a los ciudadanosin#ormarse sobre el =uehacer del %stado. Así en este tipo de sociedades lo pblico

devora a lo privado nada puede escapar al conocimiento del colectivo.

Por lo e6puesto es =ue reco'emos el concepto de Antonio P


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5.- %l concepto de dato.

%n la le& 0 1*."8 no e6iste una de#inición de dato a pesar =ue incluso la

misma le& se denomina de 3Protección de datos de carácter personal4 & hace no hace

re#erencia a lo lar'o del artículo =ue contiene los conceptos de la le& a al'n asomo

de de#inición. Por lo dicho es =ue buscaremos primeramente alcan;ar una de#inición.

%l diccionario de la eal Academia %spa@ola de#ine dato como 3Antecedente

necesario para lle'ar al conocimiento e6acto de una cosa o para deducir

consecuencias le'ítimas de un hecho4)) & a su ve; de#ine antecedente como 3Acción

dicho o circunstancia =ue sirve para ju;'ar hechos posteriores4 )5. ,ebemos precisar

=ue el caso a =ue se re#iere la re'ulación podemos hacer una sinonimia entre

antecedente & elemento de in#ormación)" &a =ue como vemos la amplitud del concepto

de la eal Academia e6cede el marco normativo.

A continuación con el #in de precisar una de#inición =ue se ajuste a nuestra

le'islación debemos entonces tomar los conceptos de las especies datos =ue se

mencionan así tenemosK

/ato caducoK 3 el =ue ha perdido actualidad por disposición de la le& por el

cumplimiento de una condición o la e6piración del pla;o se@alado para su vi'encia o si

no hubiese norma e6presa por el cambio de los hechos o circunstancia =ue consi'na4.

44 eal Academia Esañola% “Diccionario de la Len(ua esañola"% editorial EsasaC.ale% 1&&2% '() 181)45 eal Academia Esañola% ,) .it) P'() 42)46


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%6iste un estado en el cual se pueden encontrar todos los datos antes

mencionados =ue es el dato caduco &a =ue cual=uiera sea su cate'oría puede este

encontrarse en la hipótesis de 3p


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+omen;ando debemos entender =ue el dato tiene una relación con el derecho

a la autodeterminación in#ormativa. %sta relación la resumiremos en la si'uiente

#órmula =ue distin'ue los di#erentes elementos =ue se conju'anK

?EB%!7 ,%%+H7 7OB%!7 +70!%0I,7

9!itular de 9,e autodet. 9dato: 9derechos de

los datos: in#ormativa: la le&:

Por lo tanto en esta materia debemos de#inir la naturale;a jurídica del dato

objeto jurídico del derecho de autodeterminación in#ormativa. %n primer lu'ar conrelación al derecho este corresponde al de autodeterminación in#ormativa &a nos

re#erimos a ella en el capítulo respectivo en el cual concluimos =ue se trataba de un

derecho de la personalidad con características bien de#inidas como la

e6trapatrimonialidad inherencia esencialidad etc.

Por otra parte en se'undo lu'ar tenemos al sujeto involucrado en la #órmula

este es indudablemente el titular de los datos =ue lo es a su ve; de este derecho de

autodeterminación. %ste titular será además el sujeto activo de los derechos =ue

consa'ra la le'islación a su #avor.

%n tercer lu'ar el contenido se encuentra consa'rado por esas potestades =ue

el le'islador reconoce al titular sobre el objeto jurídico =ue se trata así estos

corresponden a derechos =ue anali;aremos en el acápite #inal del capítulo si'uiente.

Podemos si adelantar =ue los derechos en comento sonK de in#ormación de acceso &

recti#icación cancelación o blo=ueo.

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%n ltimo lu'ar está el dato cu&a naturale;a en esta #órmula es ser el objeto

del derecho a la autodeterminación in#ormativa. %s en este marco pasamos a resolver

su naturale;a especí#ica.

+omo sabemos en el ,erecho +ivil en particular a=uella parte =ue se re#iere a

la relación jurídica establece =ue en el concepto de objeto jurídico pueden en'lobarse

todo tipo de cosas =ue el ,erecho re'ula & ampara)8. Así pueden serK 3a: cosas

corporales e incorporales patrimoniales & no patrimoniales presentes & #uturos b: los

comportamientos humanos positivos o ne'ativos en todos los casos en =ue una

persona tiene derecho a obtenerlos de otra4)*

. Por tanto como una primeraapro6imación podríamos comen;ar a#irmando =ue los datos pueden ser objetos de

relaciones jurídicas 9en su normativa vemos en particular por ejemplo la cesión de

datos como una relación jurídica re'ulada & reconocida: cuestión =ue como vimos

coincide con la #órmula propuesta.

Ena ve; dentro de este concepto podemos encontrar precisiones ma&ores =ue

nos permiten avan;ar a la determinación de su naturale;a jurídica especí#ica. Así

jurídicamente cosa a contrario sensu de lo &a se@alado es se'n o;as 52K 3 !odo lo

=ue es o puede ser objeto de la disciplina jurídica4. ?us características principales

se'n este mismo autor son la e6tra@e;a al sujeto 93cosa =ue se contrapone al sujeto4:

relevancia jurídica 93 esto es la posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas4: es

independiente de su cualidad de apropiabilidad puede ser presente o #utura & debe

proporcionar una utilidad al hombre. 0uevamente como vemos los datos caen dentro

de esta cate'oría vale decir los datos son cosas & pueden por lo mismo ser objeto de

relaciones jurídicas amparadas por el ,erecho.

48 .arlos Ducci .) ,) .it) P'() 173)4& @ernando ozas


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%n un si'uiente paso debemos de#inir si el dato cae dentro de la cate'oría de

bien. Andr


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=ue tienen un estatuto jurídico propio entre los =ue están para este autor los

si'uientesK %ner'ías espacio a


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CAPIT!% II

(% P(NT3


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II. (a tutela penal de los datos & del derecho a la intimidad.

6.- Introducción.

%n este punto en particular debemos comen;ar haciendo una aclaración previa

=ue este tema por no ser central de la presente memoria las re#erencias al tema dirán

relación solamente con el campo =ue es colindante con la le& & su objeto de re'ulación

los datos personales.

?in perjuicio de lo se@alado la dictación de la le& 0 1*.$ 3!ipi#ica #i'uras

penales relativas a la in#ormática4 estableció un nuevo marco en el campo del ,erecho

Penal & =ue tiene una per#ecta concordancia con al'unas normas de la le& en estudio.

Cueremos si reali;ar dos advertenciasK la primera recalcar =ue la tutela punitiva

de la materia en estudio no se a'ota en esta norma penal especial sino =ue se

e6tiende a lo establecido en #i'uras típicas en el +ódi'o Penal & en la le& de Propiedad

Intelectual. (a se'unda =ue la tutela 'eneral =ue reciben los datos son de cuatro

tiposK la civil a especial 9habeas data: la constitucional & la penal 9=ue como vimos

tampoco es una sola:. !odas estas #ormas de tutela son anali;adas en particular en

este +apítulo.

,ividiremos el estudio en las si'uientes materias. Primero la de#inición de delitoin#ormático sujetos & bienes jurídicos tutelados. ?e'undo análisis de las normas de la

le& 1*.$. !ercero normas del +ódi'o Penal aplicables a la materia. +uarto normas

penales de la le& de Propiedad Intelectual 90 1.$$:.

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4.- /efinición de delito informático! sujetos & bienes jurídicos tutelados.

%n esta parte hemos decidido tomar la de#inición del ,epartamento de Busticia

0orteamericano5K 3+ual=uier acto ile'al en relación con el cual el conocimiento de la

tecnolo'ía in#ormática sea esencial para su comisión investi'ación o persecución4.

Gemos por tanto en esta de#inición re#lejado elementos caracteri;adores de este tipo

penal. %l primero =ue debe poseerse para su comisión un nivel de conocimiento

tecnoló'ico re=uisito indispensable para =ue la acción se encuadre dentro de la #i'uratípica. (o se'undo nos lleva a anali;ar el particular estatus =ue tiene los sujetos

activos de la acción &a =ue es necesario =ue para el uso de la tecnolo'ía ten'an el

conocimiento t


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Por nuestra parte creemos =ue es menester previamente hacer una distinción

entre el sujeto pasivo de la acción & el del delito5*. %l primero es 3la persona sobre la

cual recae la actividad típica.4 & el se'undo 3es el detentador del bien jurídico

a#ectado4. ,esde este punto de vista en el caso de los tipos contemplados en la le& 0

1*.$ sobre delitos in#ormáticos en los atin'entes a las bases de datos el sujeto

pasivo de la acción será el esponsable del re'istro o bancos de datos en el marco del

concepto del art. letra n: de la le& en estudio & el sujeto pasivo del delito será el

titular de los datos en el marco del concepto del art. letra @: de la misma le&.

Por ltimo con relación a los bienes jurídicos tutelados ciertamente ha& autores

=ue a#irman =ue debiera re#erirse a lo menos a los si'uientes"2K la intimidad 9a la =ue

nos hemos re#erido latamente: la propiedad de la in#ormación nominativa la

in#ormación personal re'istrada la in#ormación la pure;a tarrido /ontt “Dereco Penal) Parte >eneral)"% Editorial Bur?dica de .ile% 1&&7% '()58)6* enato Bi0ena L) ,) .it) P'() &1C&4)61 enato Bi0ena L) ,) .it) P'( &2)

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re#leja la identidad de la persona =ue es la =ue en de#initiva puede distorsionarse con

el trá#ico incontrolado de a=u


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nos podría llevar a desarrollar un tema de una amplitud & naturale;a diversa a la de

nuestro trabajo. (a se'unda =ue entendemos =ue varias normas de esta le& penal

especial son ultima ratio de las contenidas en la le& objeto de nuestro estudio.

?on pertinentes de observar en las #i'uras penales de la le& 0 12.$ los

si'uientes artículosK

5.a.- abotaje informático.

Art. 1 inciso K 3 ?i como consecuencia de estas conductas se a#ectaren losdatos contenidos en el sistema se aplicará la pena se@alada en el inciso anterior

9presidio menor en su 'rado medio a má6imo: en su 'rado má6imo.4

%sta #i'ura corresponde a lo =ue se viene en denominar 3sabotaje in#ormático4 ".

%n esta el sujeto activo se'n lo mani#iesta la le& con la e6presión 3%l =ue4 implica

=ue no es cali#icado o especial. %sta a#irmación es sin perjuicio de la re#le6ión antes

hecha en el sentido =ue para e#ectos de ejecutar las acciones descritas en el tipo se

re=uiere una preparación & cali#icación en las t


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5.b.- 0onductas #ue atentan contra los datos.

Art. $. 3%l =ue maliciosamente altere da@e o destru&a los datos contenidos en

un sistema de tratamiento de in#ormación será casti'ado con presidio menor en su

'rado medio.4

A=uí tenemos claramente una #i'ura penal =ue concuerda per#ectamente con las

disposiciones de la le& en estudio &a =ue consa'ra una sanción de naturale;a penal a

una de las obli'aciones del responsable de las bases de datos con es la inte'ridad de

la in#ormación. Así mientras la le& impone en su artículo 11 la obligación de seguridad

sancionada con indemni;ación de perjuicios 9sanción civil: esta le& penal especial

impone presidio a a=uel tercero =ue produ;ca este da@o a la in#ormación 9sanción

penal:. +on esta concordancia vemos el sentido =ue ad=uiere el verbo rector 3destruir4.

%n se'undo lu'ar los verbos rectores 3da@ar4 o 3alterar4 nos llevan a

concordar no sólo con la obli'ación de se'uridad comentada sino =ue además al principio de calidad en virtud del cual los datos =ue se an objeto de tratamiento deben

ser veraces e6actos precisos & completos 9e6presión =ue se e6trae del art. " inciso

:. ,e manera tal =ue nuevamente se encuentran concordantes las sanciones civiles

& las penales la primera para hacerse e#ectiva sobre el responsable de la base de

datos & la se'unda para hacerse e#ectiva sobre el tercero.

5.c.- /elito de espionaje informático.

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%n este punto pasamos a anali;ar los art. & ).

Art. 3%l =ue con ánimo de apoderarse usar o conocer indebidamente de la

in#ormación contenida en un sistema de tratamiento de la misma lo intercepte

inter#iera o acceda a


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precisión determinar cuando ha& un tratamiento indebido de datos =ue se producirá en

tres casosK el primero cuando se vulnere le principio de consentimiento vale decir se

realice tratamiento de datos sin el debido consentimiento del titular cuando

correspondiere el se'undo cuando habiendo contado con este consentimiento se

realice un uso no contemplado en dicha autori;ación el tercero cuando se d< a

conocer al pblico sin la debida autori;ación & no estando contemplado dentro de las

#inalidades del tratamiento =ue le #ue in#ormada al titular de datos 9art. ) de la le&

1*."8:.

%n conclusión estas #i'uras vienen a convertirse en el tipo penal ultima ratio delprincipio d

ley sobre proteccion de datos de caracter personales

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