LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PBLICA

1. INTRODUCCIN ASPECTO LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PER:La legislacin sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, tiene sy base legal en el Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contracciones del Estado, de fecha 04 de junio del 2008, vigente desde el 01 de febrero del 2009. El inciso a) de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1017 derogo la Ley N 26850, Ley de Contracciones del Estado OSCE.Por lo expuesto, se desarrollara lo bsico en el presente tema.

2. IDEA BASE La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones de alteridad siendo la figura jurdica del contrato el instrumento frecuentemente utilizado en sus relaciones para la ejecucin de prestaciones de contenido patrimonial o econmico.La Administracin Pblica no siempre procede por va unilateral, mediante actos administrativos, siendo esto as, es necesario indicar que la administracin pblica procura llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es decir, en su formacin intervienen solamente dos voluntades.El mayor nmero de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir, negocios jurdicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos: El contrato.Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboracin voluntaria de particulares u otros entes pblicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesin. Si la colaboracin fuera forzosa, dara lugar a la figura de la carga pblica o prestacin personal obligatoria.Ahora bien, el Estado esta investido de poder discrecional y requiere el adecuado cumplimiento de sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras estructurales funcionales para poder adquirir bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor y el ms importante cliente en cada pas, por lo que la contratacin ha crecido porque cada da adquiere ms bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un servicio eficaz, eficiente, rpido y oportuno, es decir, acorde con la superacin del ser humano.Es conveniente, recordar que estos contratos se establecen por una convencin acuerdos generadora de relaciones jurdicas o con el mero consentimiento de adhesin por el particular a situaciones pre establecidas por la administracin pblica. En tal sentido, se afirma que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe.La doctrina dominante acepta que la figura jurdica del contrato pertenece derecho general, siendo por tanto comn al derecho privado y al derecho pblico.

3. MOTIVACION CONSTITUCIONALLa Constitucin Poltica de 1993 norma sobre el Contrato Administrativo:Artculo 76: Las obras y adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitacin publica, asi como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedi9miento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

4. CONCEPTO DE CONTRATOa) Sentido etimolgico:La etimologa de la palabra contrato nos descubre su significado primario, porque el ste trmino proviene de cum y traho. que significa: unir, contraer, venir en uno, ligarse, lo que apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar.Etimolgicamente contrato conlleva la idea de acuerdo o convencin bilateral: cum trho, ligar, unir, contraer, lo que indica la idea de acuerdo o convencin bilateral.b) Sentido jurdico:El Cdigo Civil norma sobre la nocin y objeto del contrato: Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Artculo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.Podemos describir, por lo tanto, el contrato como:Un acuerdo, una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial.Reiteramos que la doctrina dominante acepta que figura jurdica contrato pertenece al derecho general, siendo por tanto comn al derecho privado y al derecho pblico.

5. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO En sntesis, el contrato administrativo es: Un acto de declaracin manifestacin de voluntad comn productor de efectos jurdicos, entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa y un particular u otro ente estatal. Toda declaracin manifestacin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una esta en ejercicio de la funcin administrativa. Es un acto jurdico que celebra la administracin pblica con otra persona pblica o privada, individual o jurdica y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica. Es toda declaracin de voluntad comn, creadora de relaciones jurdicas entre dos personas, de las cuales una acta en ejercicio de la funcin administrativa.

6. PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMIMSTRATIVISTAPERUANOS:BARTRA CAVERO, Jos:[footnoteRef:1] [1: BARTA CAVERO, Jose. Licitaciones y concursos pblicos. Contratos administrativos. Editorial Hualaga. Lima. 1999. Pag. 42]

El Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas,PATRN FAURA, Pedro:[footnoteRef:2] [2: PATRON FAURA, Pedro PATRON BEDOYA, Pedro, 6ta edicin. Editorial Grijley. Lima 1997. Pag. 309]

En los Actos Administrativos Bilaterales o Multilaterales participan dos partes: una es el propio Estado por intermedio de sus funcionarios

7. CLASES DE CONTRATO ADMINISTRATIVOSEl maestro GUSTAVO BACACORZO, nos ensea sobre la clasificacin de los contratos administrativos:Los contratos podemos ordenarlos de varias maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho postivo. Una de ellas es la siguiente:Contrato de Obra PublicaContrato de SuministrosContrato de EmpresitosContrato de Servicios no PersonalesContrato de Funcin o Empleo PublicoContrato de transporteOtra clases de contratosNos alteramos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina frecuentemente de concesin

8. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Y DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos esenciales que de no estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si hay que tener en cuenta siempre que el contrato administrativo es de naturaleza bilateral, por lo tanto su procedimiento para su celebracin, ser tambin peculiar.En los contratados administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber: 8.1. SUJETOS: Dentro de los cuales deben tenerse en cuenta la competencia, por la razn de la materia, de grado, del territorio y la capacidad personal.Los sujetos de los contratos administrativos pblicos son la administracin pblica, en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o tambin la misma administracin, es decir que pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: Las personas fsicas o naturales, Las personas jurdicas privadas, y Las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales.Se indica que el sujeto preponderante de la relacin jurdica es invariablemente la administracin pblica, sea que se contrate entre ellos o con particularesLa Ley del Procedimiento Administrativo General, ley N 27444, seala:Artculo I.- mbito de aplicacin de la leyLa presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica:1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados2. El Poder Legislativo;3. El Poder Judicial;4. Los Gobiernos Regionales;5. Los Gobiernos Locales;6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma.7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y. por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: La entidad pblica y el contratista privado.

8.2. VOLUNTAD:

Para que exista contrato se requieren dos voluntades validas. En la contratacin administrativa una de ellas es la administracin pblica y la otra del co contratante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del rgano que ejerce la funcin administrativa y por otro lado la capacidad del co contratante.Por lo tanto: Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato.La competencia del rgano administrativo estatal est regido por el derecho pblico en su doble aspecto:La competencia del rgano institucin;La competencia del agente u rgano individuo.Como norma rectora en materia de competencia se debe tener siempre en cuenta como principio general: Los vicios en la competencia y de la voluntad del rgano estatal se rigen por las normas propias del acto administrativo. Los vicios en la capacidad y de la voluntad del co contratante se rigen por las normas propias del derecho privado.Por lo tanto: El elemento subjetivo.- Consentimiento, entendido como voluntad administrativa y la del contratista particular.8.3. EL OBJETO O CONTENIDO:Se llama objeto del contrato a las cosas o servicios que son materia de las obligaciones. El objeto inmediato es una obligacin, y el objeto mediato es una prestacin en vista de crear una obra o de actuar o prestar un servicio.Es el para qu. es decir, la consecuencia o efecto que se produce y que se persigue al celebrarlo, es decir, el objeto del contrato es la obligacin por l que se constituye.El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o servicio pblico y adems, cuando su objeto sea cualquier otra obra o servicio que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades. El contenido del contrato debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser: cierto, determinado y licito, y debe responder a una finalidad pblica.El objeto del contrato administrativo es la obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes: La utilidad pblica.Por lo expuesto, las clusulas que tengan un objeto ilcito son nulas: el contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: El contrato ilegal, o contratos a normas imperativas; El contrato prohibido o contrario al orden pblico; y, El contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.Por lo tanto, el contenido del contrato debe conformarse a las reglas del derecho objetivo: constitucin poltica, ley. Reglamentos y a los principios generales del derecho pblico para ser vlido y eficaz. Las clusulas ilcitas caen por no tener validez y si se refieren a la parte esencial del contenido del contrato, ste es evidentemente nulo.Se debe indicar que la teora de la desviacin del poder se extiende a toda clase de actos, cualquiera, sea la discrecionalidad de la administracin, porque sta siempre se halla a lmites.pero para que el acto resulte invlido es preciso que el fin extrao sea su nica razn, pues si existieran otros motivos lcitos la circunstancia de que mediasen tambin intenciones bastardas no afectara la validez: Extraos totalmente al servicio: Se configura cuando el funcionario actu impulsado por inters propio o de tercero, por espritu de venganza, por razones polticas, etc.Inters pblico, pero ilcitos, es cuando el funcionario persiguiendo fines de la administracin se pretende eludir la aplicacin de una ley (sea de una ley de fondo o una norma de competencia), o determinada formalidad u obtener cierto resultado por va indirecta.8.4. FORMA: Es uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el vinculo contractual; el resto constituye el procedimiento para realizar la contratacin.Se indica que generalmente se requiere la forma escrita, la misma que puede consistir en una Escritura Pblica o en un instrumento pblico con la mera actuacin del funcionario administrativo competente.Si falta la forma o si se ha festinado un trmite o un procedimiento el contrato resulta sin validez, es decir, afectado de nulidad. JOSE ROBERTO DROMI seala que debemos distinguir entre formalidades y forma:a. Formalidades:Son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebracin del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas voluntades. Por ejemplo: El pliego de condiciones: Formalidades anteriores. El acto de adjudicacin : Formalidades concomitantes. Aprobacin escrita: Formalidades posteriores.b. La forma:La forma es uno de los requisitos y se refiere al modo como se documenta el vnculo contractual: el resto constituye el procedimiento para realizar la contratacin.Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma, sta condiciona su validez, porque la formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscrito por las partes es requerida.Si falla la forma prsenla por la ley o se ha festinado trmites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.El perfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo nos permitimos sealar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato: La manifestacin recproca de voluntad de los contratantes; La notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudicacin por parte de la administracin. La formalizacin escrita o instrumentacin; La autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el rgano legislativo.

8.5. EL PROCEDIMIENTO:Nosotros entendemos, por procedimiento al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades estatales conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados (Ley N 27444, Art. 29).El procedimiento en la contratacin, en la formacin de la voluntad administrativa se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser ms o menos complejos. En esta primera fase de la contratacin cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al tratar del procedimiento para la formulacin los actos administrativos. Pero el vnculo contractual nace recin en una segunda etapa, cuando se enlazan las voluntades de la administracin y del particular: Formacin de la voluntad administrativa; y Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.La voluntad de la administracin pblica se forma por el Procedimiento Administrativo.

9. DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS CONTRATOS CIVILESEn cuanto a las diferencias con los contratos civiles, sealamos las siguientes:9.1. FORMALISMO[footnoteRef:3] [3: En doctrina existe una variedad de corrientes que explican la naturaleza de la relacin contractual del Estado.]

El rigor y sentido formalista de los contratos administrativos frente a los contratos civiles (Art. 1351 del CC).Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, notificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial y que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes (Art. 1352 del CC), excepto aqullos que. adems, deben observar la forma sealada por la Ley bajo sancin de nulidad. En otros trminos, en el contrato privado predomina un en ten o in formalista.Esto no ocurre asi con los contratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de la contratacin.9.2. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA:En los contratos administrativos el inters pblico es el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.As la administracin pblica aparece investida: De una posicin de privilegio o superioridad De prerrogativas que se consideran consecuencia de la clusula exorbitante del derecho comn y que se extienden a: interpretacin, modificacin y resolucin del contrato, por lo tanto: Hay desigualdad jurdica: las partes contratantes se encuentran en un plano de desigualdad, estando la administracin pblica en un plano superior al cocontratante. En los contratos en el que interviene una entidad administrativa estatal desaparece el principio de igualdad entre las partes, que constituye uno de los elementos bsicos de la contratacin civil. lus imperium: Cuando una de las partes contratantes es la administracin pblica como poder, en virtud de se carcter impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal poder. Es esta clase de vinculaciones contractuales, el cocontratante queda en una verdadera situacin de subordinacin jurdica respecto de la administracin pblica. Esta desigualdad jurdica se traduce en los poderes que tiene la administracin pblica para:a. Adaptar a tas necesidades pblicas, variando dentro de ciertos limites las obligaciones del cocontratante (modificacin unilateral y mutabilidad del contrato);b. Ejecutar el contrato por s o por tercero, en caso de incumplimiento o mora del cocontratante en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin de sustitucin del cocontratante);c. Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual.9.3. CLUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO:Son aquellas clusulas inusuales en el derecho privado o que incluidas en un contrato de derecho privado resultan ilcitas por exceder del mbito de la libertad contractual y contrarias el orden pblico.La administracin pblica tiene poderes exorbitantes: Poder pblico con que interviene la administracin pblica en los contratos administrativos, colocndose en una posicin de superioridad jurdica o invistiendo a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que le son propias del poder pblico. Los poderes exorbitantes de la administracin pblica basados en la primaca del inters de servicio pblico, y culmina en la eliminacin de cienos principios que constituyen la base del derecho civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el derecho privado y que en ste daran lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo de clusulas exorbitantes tenemos: La rescisin unilateral: El Estado excluido de la accin ejecutoria; I.as clusulas penales; La obligacin de ejecucin forzosa del contrato, etc.9.4. DERECHO Y OBLIGACIONES PERSONALES A FAVOR O A CARGO DEL COCONTRATANTE:Los derechos y obligaciones emergentes del contrato de la administracin pblica, respecto del cocontratante, son de carcter personal intuitu personae. Celebrado el contrato, la administracin pblica se resguarda en la solvencia econmica y moral de su cocontratante. prohibicin en principio la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto expreso. Por lo tanto, la intransferibilidad: Prohibicin de cesin sin autorizacin expresa de la administracin pblica.Prohibicin de sub contratacin sin autorizacin expresa.En virtud de esas clusulas la administracin pblica tiene potestad para: Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de oportunidad, porque el contrato siendo vlido resulta contrario al inters pblico, esta resolucin no requiere recurrir al Poder Judicial. Revocar unilateralmente el contrato administrativo por ilegitimidad, por un vicio al momento de celebracin del acuerdo, sin recurrir a la via . judicial. Rescindir unilateralmente el contrato administrativo por culpa o falta del contratista, esta facultad debe consistir en forma expresa en el contrato y debe ser previa declaracin judicial.