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LUÍS FERNANDO SGARBOSSA

GEZIELA IENSUE

DIREITO CONSTITUCIONAL EMPERSPECTIVA COMPARATIVA

Os sistemas constitucionais e a jurisdiçãoconstitucional

Campo Grande, MSInstituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica - IBPJ

2017

© Luís Fernando Sgarbossa / Geziela Iensue

ISBN: 978-85-94308-00-9

Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica - IBPJCNPJ/MF n. 28.539.750/0001-55Prefixo ABISBN 94308

FICHA CATALOGRÁFICA

Sgarbossa, Luís Fernando; Iensue, Geziela.

Direito Constitucional em perspectiva comparativa: ossistemas constitucionais a jurisdição constitucional./Luís Fernando Sgarbossa./ Geziela Iensue./ 1ª ed./Campo Grande: Instituto Brasileiro de PesquisaJurídica, 2017. 193 p.

1. Direito Constitucional. 2. Direito Comparado. 3.Direito ConstitucionalComparado. 4. Sistemas constitucionais. 5. Jurisdiçãoconstitucional. I. Título.

C.D.U. 340.5/342

Capa: John Cassell. João Sem-Terra recusando-se aassinar a Magna Charta Libertatum (1865). Imagem emdomínio público.

LUÍS FERNANDO SGARBOSSA

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federaldo Paraná – UFPR. Professor do Mestrado e daGraduação em Direito da Universidade Federal deMato Grosso do Sul – UFMS. [email protected]

GEZIELA IENSUE

Doutora em Direito pela Universidade Federal doParaná – UFPR. Mestre em Ciências Sociais Aplicadaspela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG.Professora da Graduação em Direito da UniversidadeFederal de Mato Grosso do Sul – [email protected]

CONSELHO EDITORIAL

Prof. Dr. ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA

Prof. Dr. ALEXANDRE C. PAGLIARINI

Prof. Dr. ALEXANDRE BARBOSA DA SILVA

Profa. Dra. GEZIELA IENSUE

Prof. Dr. GUILHERME AMINTAS

Prof. Dr. ILTON NORBERTO ROBL FILHO

Prof. Dr. IVO DANTAS

Prof. Dr. MAURÍCIO D. TIMM DO VALLE

Prof. Dr. PABLO MALHEIROS DA C. FROTA

Prof. Dr. RENATO BRAZ MEHANNA KAMIZ

SUMÁRIO

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

1. BREVE INTRODUÇÃO AO DIREITOCOMPARADO GERAL E AO DIREITOCONSTITUCIONAL COMPARADO

2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO:AS MATRIZES CONSTITUCIONAIS

3. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONALCOMPARADO: A JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NOTAS

ÍNDICE

PREFÁCIO 9

INTRODUÇÃO 12

1. BREVE INTRODUÇÃO AO DIREITOCOMPARADO GERAL E AO DIREITOCONSTITUCIONAL COMPARADO 141.1. Direito Comparado 141.2. Direito Constitucional Comparado 22

2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO:AS MATRIZES CONSTITUCIONAIS 302.1. Principais sistemas ou matrizes constitucionais 312.1.1. Matriz constitucional britânica 352.1.2. Matriz constitucional norte-americana 472.1.3. Matriz constitucional francesa 592.1.4. Matriz constitucional soviética 722.1.5. Outros sistemas constitucionais não classificadosem famílias 76

3. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONALCOMPARADO: A JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL 783.1. Controle de constitucionalidade 803.1.1. Controle político 863.1.1.1. Sistema francês 893.1.2. Controle judicial 973.1.2.1. Sistema norte-americano 993.1.2.2. Sistema austríaco 108

3.1.2.3. Sistema ítalo-alemão 1193.1.2.4. Sistemas mistos 1253.2. Jurisdição constitucional das liberdades 1343.2.1. Reclamação de Direito Público suíça 1383.2.2. Reclamação constitucional alemã 1423.2.3. Amparo latino-americano 149

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 155

NOTAS 160

PREFÁCIO

Nesta oportunidade, saúdo-me por ter sidoescolhido pelos amigos LUIS FERNANDOSGARBOSSA e GEZIELA IENSUE para prefaciar aobra Direito Constitucional em PerspectivaComparativa. Os sistemas constitucionais e a jurisdiçãoconstitucional, de suas autorias; ademais e ao mesmotempo, parabenizo os estudiosos do DireitoConstitucional Comparado que estão recebendo nabibliografia nacional este importante estudo.

De saída, vale notar que os autores não utilizam asexpressões Direito Constitucional Comparado ouComparação de Direitos, mas delas se afastam, paraelegerem outra, que começa pela expressão DireitoConstitucional para depois fixar a “perspectivacomparativa”, que poderia ser a perspectiva filosófica,sociológica ou histórica. É, sem dúvidas, uma forma deestabelecer a demarcação metodológica.

Esta não é a primeira publicação dos autores que semovem em uma área não apenas jurídica pelo jurídico,mas dominam com igual maestria os assuntoseconômicos e históricos, sem esquecermos aqueles quese referem a Epistemologia, e do que é exemploElementos de Direito Comparado – Ciência, políticalegislativa, integração e prática judiciária (SérgioAntonio Fabris Editor, 2008).

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2017. Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica - IBPJ

Libro completo en: https://goo.gl/HhQERt

Luís Fernando Sgarbossa

Geziela Iensue

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Neste momento, pode-se afirmar que o livro(DIREITO CONSTITUCIONAL EMPERSPECTIVA COMPARATIVA - Os sistemasconstitucionais e a jurisdição constitucional) estámarcado por dois fatos importantes, a saber: a) –assegura que os seus autores não romperam com asanálises e reflexões acerca do Direito Comparado; b) –é uma espécie de continuidade dos Elementos, àmedida que lá tratam apenas da epistemologia doDireito Comparado, enquanto neste retomam estaperspectiva, de forma mais restritiva porquecomplementada por análises de estudo de sistemas.

O livro é o retrato perfeito dos seus autores,aparentemente simples, mas verdadeiros ‘monstros’quando, por exemplo, a palavra lhes é dada. Tanto istoé verdade, que há pouco tempo, LUIS FERNANDOem um Congresso realizado em Recife e patrocinadopelo grupo de DIREITO E PROCESSOCONSTITUCIONAL NA AMÉRICA LATINA, sobminha orientação, tão logo acabou sua exposição,começaram os pedidos para que ele voltasse.

Mas... retornemos ao livro.Fiéis ao seu estilo objetivo, o texto demonstra que

os autores dominam o que há de mais recente emtermos de bibliografias moderna e contemporânea, asquais vão sendo usadas ao longo dos capítulos, os quaisestão formados em 3 três blocos (unidades), a saber:Teoria e Metodologia do Direito Comparado; DireitoConstitucional Comparado: os sistemas constitucionaise Direito Processual Constitucional Comparado: aJurisdição Constitucional.

Em cada uma destas unidades, SGARBOSSA EGEZIELA desenvolvem com detalhes os temas a quese propõem, havendo uma questão sobre a qual




Direito Constitucional em Perspectiva Comparativa

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tomaremos nossa opinião individual.Referimo-nos ao estudo dos sistemas ou matizes

constitucionais sobre os quais, de logo, vem aobservação: “aqui não se adotará o critério tradicionaldos grandes sistemas, como o Romano-Germânico, oCommon Law, o Direito Soviético, os DireitosReligiosos e assim por diante”.

É, sem dúvida, uma contribuição dos autores,sobretudo porque evita a observação cada vez maisfrequentes, de que o Civil Law e o Common Lawassumem nos dias atuais características que apontampara uma interdependência dos seus conteúdos,afastando a velha afirmativa de que cada sistema oufamília, eram apontados como de conteúdos próprios.

Em síntese, posso afirmar com absoluta certeza deque a obra terá seu lugar em todas as bibliotecas,públicas e/ou particulares, contribuindo assim para amaior difusão do estudo e ensino do DireitoConstitucional Comparado entre nós.

Repito o que disse no início: estou de parabéns e sougrato pelo convite para assinar este prefácio...

Recife, abril de 2017.

IVO DANTASProfessor Titular da Faculdade de Direito do Recife

– UFPE




INTRODUÇÃO

O presente livro foi concebido como livro-texto paraa disciplina de Direito Constitucional Comparado nagraduação ou pós-graduação em Direito e abrangeaspectos de direito material e processual.

É fortemente tributário de obras e autores clássicosdo Direito Comparado e do Direito Constitucional,estrangeiros e brasileiros, como Giuseppe DeVergottini, Mauro Cappelletti, Marcello Caetano, JorgeMiranda, José Joaquim Gomes Canotilho, EduardoFerrer Mac-Gregor, Hector Fix-Zamudio, Ivo Dantas,entre outros.

Não tem a pretensão de constituir um tratado, atéporque outras obras muito mais completas encontram-se disponíveis, como a conhecidíssima e volumosa obrade Vergottini ou os clássicos estudos de Cappelletti.

Trata-se de uma tentativa de exposição sintética,didática e sistematizada do campo do DireitoConstitucional Comparado, servindo de texto básicopara a iniciação, o estudo e o ensino da disciplina.

A obra aborda três aspectos correlatos do objeto deestudo, em três Capítulos sucessivos. No primeirocapítulo, realiza uma breve introdução ao DireitoComparado Geral e ao Direito ConstitucionalComparado, na esteira dos ensinamentos de autorescomo Ivo Dantas, Marc Ancel, René Davi e outros.

No segundo capítulo é realizada uma exposição das

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principais experiências constitucionais modernas(matrizes constitucionais), por meio do métodocomparativo e do método histórico. Na esteira dosensinamentos de autores como José Joaquim GomesCanotilho, Jorge Miranda e Marcello Caetano, entreoutros, a ênfase recai nos constitucionalismos britânico,norte-americano e francês, abordando, ainda, ossistemas da matriz soviética.

O terceiro capítulo, por fim, examina a jurisdiçãoconstitucional em perspectiva comparativa. Estuda,assim, o Direito Processual Constitucional Comparado,abordando tanto os sistemas de controle difuso,concentrado e modelos híbridos de controle deconstitucionalidade de normas quanto à jurisdiçãoconstitucional das liberdades.

Assim, abordam-se, após os sistemas de controle deconstitucionalidade, diversos remédios ou garantiasconstitucionais em perspectiva comparada, como areclamação de direito público suíça, a reclamaçãoconstitucional alemã e a ação de amparo latino-americana, entre outros.

Embora não se proponha a ser exaustiva, a obrapretende ser suficientemente abrangente para que oleitor tenha, ao final, familiaridade com as principaisexperiências constitucionais conhecidas na História ecom aspectos importantes da jurisdição constitucionalem perspectiva comparada.

Tem a pretensão, ainda, de ser constantementeampliada e aperfeiçoada em edições futuras, nas quaisse pretende abordar sistemas constitucionais nacionaisimportantes na contemporaneidade, além do direitoconstitucional latino-americano.

Os Autores.




1. BREVE INTRODUÇÃO AODIREITO COMPARADO GERAL EAO DIREITO CONSTITUCIONALCOMPARADO

O presente capítulo tem finalidades propedêuticas,posto ter por objetivo introduzir o leitor no campo doconhecimento abordado, delimitando-o, esclarecendoalgumas confusões e equívocos comuns, e delineandotão bem quanto possível o objeto do DireitoComparado em geral e do Direito ConstitucionalComparado em particular.

Não pretende ser exaustivo, consistindo antes emuma introdução sumária a questões epistemológicas,teóricas e metodológicas do Direito Comparado Gerale do Direito Constitucional Comparado, remetendo-seo leitor desejoso de aprofundamentos à bibliografiaespecializada indicada ao final.[1]

A primeira parte dedicar-se-á ao Direito ComparadoGeral ao passo que a segunda terá por objeto o DireitoConstitucional Comparado propriamente dito.

1.1. Direito Comparado

Para começar faz-se necessário compreender em queconsiste o Direito Comparado, qual seu estatutoepistemológico, seu objeto e seus métodos.

O Direito Comparado, como aqui concebido, é oramo da Ciência Jurídica que se propõe a compreendero direito a partir da utilização de métodos comparativos(SGARBOSSA; JENSEN: 2008).

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Ou seja, trata-se de um ramo do conhecimentocientífico que busca, por meio de abordagemcomparativa, estabelecer semelhanças e dessemelhançasentre diferentes sistemas jurídicos para, ao final, extrairconclusões, ampliando o conhecimento sobre ofenômeno jurídico.

Tal disciplina científica nasce no século XIX, adespeito de estudos comparativos de textos legaisexistirem desde a Antiguidade, como destacam muitosautores.

Primeiramente, portanto, convém esclarecer que, adespeito de muitos sustentarem tratar-se o DireitoComparado de simples método, aqui se esposa a visãosegundo a qual o Direito Comparado constituiverdadeira Ciência ou, mais apropriadamente, um ramoda Ciência do Direito (DANTAS, 2010).

Existem diversos motivos para tal tomada deposição, que partem desde o fato de não existir umúnico método comparativo, como se verá melhoradiante, quanto pelo fato de que o Direito Comparadojá se constitui em um conjunto de conhecimentossistematizado, demonstrável e metodologicamenteorientado, que evidencia sua autonomia epistemológicaem face de outros ramos da Ciência Jurídica.

O Direito Comparado é um ramo do conhecimentoque se situa a meio caminho entre a Dogmática Jurídicae a Teoria do Direito. Com efeito, a dogmática jurídicapreocupa-se com o conhecimento do direitocircunscrito a um sistema jurídico nacional, e,frequentemente, a um ramo deste.

Já a Teoria do Direito visa propiciar umacompreensão que abranja o fenômeno jurídico a partirde seus aspectos mais gerais – os sistemas jurídicosenquanto tais, em oposição a outros sistemas





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normativos, como os sistemas sociais ou morais – semdescer às minúcias de sistemas jurídicos particulares.

O Direito Comparado insere-se precisamente noâmbito não coberto nem pela Dogmática Jurídica –dirigida especificamente aos sistemas jurídicos positivosnacionais ou parte deles – nem pela Teoria do Direitoou Teoria Geral do Direito – dirigida aos sistemasjurídicos em geral.

O Direito Comparado busca compreender ofenômeno jurídico a partir da análise comparativa dediferentes sistemas não apenas quanto à sua forma eestrutura geral, mas também quanto a seu conteúdo.

No estudo do Direito Comparado, duas abordagensprincipais são possíveis. A primeira consiste no estudocomparativo de sistemas jurídicos no sentido defamílias ou tradições jurídicas. A segunda, no estudocomparativo de sistemas jurídicos nacionais – dois oumais.

Os frutos dos estudos de Direito Comparado naprimeira seara são amplamente conhecidos. A partir doestudo comparativo de sistemas jurídicos como oRomano-Germânico, o Common Law, a Char’ia eoutros, formou-se todo um campo do conhecimentodestinado a compreender de forma ampla diferentessistemas jurídicos.[2]

Estudando sistemas que compartilham origens ecaracterísticas comuns, formaram-se as conhecidasclassificações de famílias ou grandes sistemas dodireito, como as propostas por René David e outros.

No outro extremo, estudos mais recentes de DireitoComparado tem focado em comparações entre dois oumais sistemas jurídicos nacionais, notadamente entreramos ou aspectos particulares desses.

Assim, é possível um estudo de princípios, normas,





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instituições jurídicas, ramos do direito ou outroselementos pertencentes a dois ou mais sistemasjurídicos nacionais.[3]

Naturalmente existem outras possibilidades. Nãoseria possível apenas a comparação entre grandessistemas jurídicos (agrupamentos de sistemas jurídicosnacionais aparentados) ou a comparação entre sistemasjurídicos nacionais.

É possível, alternativamente, a comparação desistemas jurídicos internacionais – a comparação entredois sistemas regionais de proteção de direitoshumanos, por exemplo – ou, ainda, a comparação desistemas jurídicos parcelares integrantes de um sistemajurídico nacional – a comparação entre o direito de doisou mais municípios ou, em federações, de dois ou maisEstados federados, por exemplo.

Além disso, os estudos juscomparativos abrangem amacro-comparação, expressão designativa da tentativade comparar sistemas como um todo, da micro-comparação, expressão designativa do esforço emcomparar parcelas de sistemas jurídicos, como normasisoladas ou institutos jurídicos – tal como apropriedade, os contratos, ou os writs constitucionais.

Além disso, é importante ressaltar, sem se deter noassunto, que a concepção atual de Direito Comparadonão se resume a legislação comparada. Todo estudojuscomparativo contemporâneo deve recorrer nãoapenas à legislação, mas igualmente à doutrina e àjurisprudência, para uma adequada compreensão dasdiferentes ordens jurídicas.

Como ramo da Ciência Jurídica que é, o DireitoComparado tem como principal finalidade a produçãode conhecimento. Nada obstante, são muito conhecidase bastante discutidas suas funções práticas – o





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denominado Direito Comparado Aplicado.Entre elas encontram-se questões relativas à política

legislativa, aos processos de integração regional, àaplicação extraterritorial de direito estrangeiro, porforça das normas de reenvio formal, entre outros.

Há que se observar que, como se pode perceber, oDireito Comparado não se confunde com o DireitoInternacional Público ou Privado. Também não se podeconfundir Direito Comparado com o direitoestrangeiro, pois este último refere-se a qualquersistema jurídico que não seja o nacional. Énormalmente a “matéria prima” dos estudoscomparativos, mas não se confunde com o DireitoComparado.

O Direito Comparado tampouco se confunde com aHistória do Direito, embora mantenha com ela fortesrelações e embora a maioria dos estudos – como opresente – recorram, simultaneamente, à comparação eao método histórico.

Com efeito, aquilo que se realiza no DireitoComparado, normalmente, é a comparação sincrônica,vale dizer, a comparação realizada entre sistemasvigentes simultaneamente, normalmente na atualidade.

A História do Direito, por sua vez, realiza acomparação diacrônica, ou seja, a comparação entrediferentes momentos históricos de um mesmo sistemajurídico.

A despeito de tal separação em termos de objeto emétodo, deve-se registrar que ambos os campos dosaber – Direito Comparado e História do Direito –implicam-se e requerem-se reciprocamente, não sendopossível fazer estudos juscomparativos sem o apoio daHistória do Direito.

Vistos rapidamente tais aspectos epistemológicos e





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teóricos do Direito Comparado, convém examinaralgumas questões metodológicas.

Toda comparação, juízo lógico que é, reclama pelomenos dois objetos que tenham ao menos um aspectocomum para tornar possível a comparação.

O primeiro elemento de uma comparação jurídica édenominado comparandum, e normalmente consisteno sistema jurídico nacional.

O segundo elemento é comumente denominadocomparatum, e corresponde a um ou mais sistemasestrangeiros com relação aos quais o pesquisador iráproceder à comparação.

O comparatum pode ser singular – um únicoordenamento jurídico – ou plural – diversosordenamentos jurídicos.

O aspecto a ser comparado entre ambos oselementos da comparação jurídica é normalmentedenominado tertium comparationis ou termo acomparar. Consiste na parcela, fração ou aspecto dosordenamentos jurídicos em comparação que serãoenfocados.

Assim, a título de exemplo, é possível realizar umapesquisa comparativa cujo comparandum seja o direitobrasileiro, cujo comparatum seja o direito francês, odireito inglês e o direito norte-americano e cujo termoa comparar seja o valor do montante da indenizaçãodecorrente de responsabilidade civil por danoextracontratual.

Trata-se de uma pesquisa de responsabilidade civilpor dano extracontratual (termo a comparar)abrangendo um comparandum singular – o direitobrasileiro – e um comparatum múltiplo – os direitosfrancês, inglês e norte-americano.[4]

A despeito de tal aspecto esquemático e





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essencialmente lógico da comparação, a literaturadedicada ao tema adverte para o fato de não existir umúnico método comparativo, mas vários.

É comum a alusão ao método comparativo-descritivo, assim entendida a comparação que se situano nível dos componentes elementares de um sistemajurídico – as normas. Também é conhecida a alusão aum método dito técnico-comparativo, cujo escopo éum pouco mais amplo, situando-se no nível dasinstituições jurídicas - como a propriedade, omatrimônio ou o controle de constitucionalidade, porexemplo.

Fala-se, ainda, em um método estrutural-comparativo, com enfoque mais amplo, que visacompreender o sistema jurídico de maneira ampla,enfatizando sua estrutura geral (abrangendo grandesdivisões, conceitos, a concepção da norma jurídica,entre outros aspectos, como ensina René David).

O método mais recente e que tem sido consideradoa “virada copernicana” no campo juscomparativo, noentanto, tem sido o método funcional-comparativo.

Tal método parte de um problema qualquer einvestiga, de maneira ampla, que normas ou instituiçõesde diferentes sistemas jurídicos tentam resolvê-lo.

É um método que enfatiza o estudo de casos e abusca da comparação de suas soluções, onde quer queestejam elas – seja na responsabilidade penal, civil,administrativa, política ou outra, por exemplo.

Tem sido considerado um método superior pormuitos, na medida em que possibilitaria uma visão maisacurada dos sistemas jurídicos, evitando conclusõesequivocadas baseadas em falsas analogias ouincompreensões devidas à assimetria dos diversossistemas jurídicos.





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É considerado superior, também, por favorecer oestudo de sistemas bastante distintos entre si, o que nãosignifica que tal método também não tenha sido objetode críticas.

Inúmeros outros aspectos relevantes e importantesfazem parte do universo analítico, teórico emetodológico do Direito Comparado.

A título de exemplo, o problema da circulação demodelos e da recepção de direito é um tema exploradopor muitos estudos de Direito Comparado.[5]

Ainda, o problema dos formantes jurídicos e dos“criptotipos”, levantado por Rodolfo Sacco edesenvolvido no âmbito das teorias críticas da Escolade Turim.[6]

Outras questões, mais propriamente metodológicas,como as questões relativas aos limites datraduzibilidade, a técnica da “homologação” e outrasrelativas a questões linguísticas também poderiam serobjeto de exame.[7]

Para fins do presente estudo, no entanto, as brevespremissas analíticas, teóricas e metodológicas oralevantadas são suficientes para avançar, eis que seuobjeto não é apenas de Direito Comparado, mas deDireito Constitucional Comparado, especializaçãodaquele.

Diante disso, o tópico sucessivo irá rememorar aoleitor aspectos básicos do Direito Constitucional eintroduzi-lo ao Direito Constitucional Comparado,preparando, assim, os tópicos seguintes.





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1.2. Direito Constitucional Comparado

Após a brevíssima aproximação ao DireitoComparado Geral realizada no tópico anterior, convémingressar no âmbito do Direito ConstitucionalComparado, a partir de um resgate inicial de temas deDireito Constitucional Geral.

Primeiramente devem ser recordados alguns dossentidos das expressões constituição, DireitoConstitucional e constitucionalismo.

Constituição é expressão ambígua, equívoca eplurívoca. Entre os diversos sentidos possíveis, algunssão imprescindíveis para o presente estudo.

Primeiramente, do ponto de vista da Teoria doDireito, a constituição pode ser concebida em sentidomaterial e em sentido formal.

Em sentido material, uma constituição seria umanorma ou conjunto de normas sobre a produção dasdemais normas de um sistema jurídico (KELSEN,2003).

Ou seja, do ponto de vista de autores como Kelsen,o conceito de constituição em sentido materialcorresponderia àquelas normas que estabeleceriamcomo podem ser criadas outras normas no sistema –quais os órgãos competentes, quais os procedimentos, eassim por diante.[8]

Em sentido formal, por outro lado, constituição seriauma norma ou conjunto de normas dotadas dedeterminadas características formais essenciais.

Nesse sentido, normas constitucionais seriamaquelas que não reconheceriam quaisquer outrasnormas de direito positivo a elas superiores, tendocomo traços característicos a supremacia (ousupralegalidade) e a rigidez (ou imodificabilidade





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relativa) (KELSEN, 2003).A supremacia significa exatamente que as normas

constitucionais ocupariam a posição hierárquica maiselevada na estrutura escalonada do ordenamentojurídico positivo, constituindo a fonte de validade detodas as demais normas jurídicas.

A imodificabilidade relativa, por sua vez, significaque tais normas não poderiam ser alteradas pelomesmo procedimento legislativo que as demais normasintegrantes do ordenamento jurídico, exigindo processomais difícil ou gravoso (traduzido na exigência de ummaior número de turnos, de quóruns qualificados, ououtras exigências formais).

Das duas características formais mencionadas,decorre que quaisquer normas que delas se revistamintegram a constituição formal – independentementeda matéria ou conteúdo de que tratem. Decorre, ainda,a invalidade das disposições infraconstitucionais –notadamente legais – que contrariem normasconstitucionais.

É de tal distinção basilar entre normasconstitucionais e normas infraconstitucionais – queremonta, em última análise, à distinção de Sieyès entrepoder constituinte e poderes constituídos – quedecorre a noção de inconstitucionalidade – examinadaadiante – e, consequentemente, os institutoscontemporâneos de controle de constitucionalidade.

Além dos sentidos de constituição, aqui brevementeexplorados, há que se chamar a atenção para o sentidomais comum na teoria constitucional, que poderia serdenominado de noção garantista de constituição.

De um ponto de vista histórico, a expressãoconstituição começou a ser utilizada há muito paradesignar o conjunto de princípios constitutivos de uma





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sociedade politicamente organizada (nesse sentidofalava-se, por exemplo, em constituição de Atenas, ouconstituição de Esparta, e assim por diante).

Tal uso da expressão constituição perdurou durantemuito tempo, utilizando-se frequentemente a expressão“constituição política” para descrever o conjunto deprincípios, normas e instituições que regiam um reino,um império, uma república ou, mais recentemente, umEstado.

A constituição política traduzia, portanto, umconjunto de instituições que conferiam ascaracterísticas básicas essenciais sobre a origem, oexercício e a forma de transmissão ou exercício dopoder (opondo repúblicas a monarquias, democracia eautocracia, por exemplo), entre outros aspectos.

A partir das revoluções liberais dos séculos XVII eXVIII, no entanto, a expressão constituição sofreu umaressignificação.

Referidas revoluções, como é sabido, puseram fim aoAntigo Regime, acabaram com as sociedadesestamentais estratificadas e hierarquizadas e com osprivilégios de castas, bem como aos Estadosabsolutistas.

As monarquias absolutistas, como se sabe, eramcaracterizadas pela concentração de todos os poderes efunções políticas em mãos do monarca, que os exerciadiretamente ou por órgãos delegados. Sua marca era,sabidamente, a ausência de limites ao poder político,concebendo-se o soberano como livre de amarras oulimites jurídicos – legibus solutus – e,consequentemente, detentor de poderes de vida emorte sobre o súdito (recorde-se, entre todos, asconcepções de Thomas Hobbes no Leviatã).

Sob tais sistemas políticos, o poder político era





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exercido de cima para baixo, sem mecanismos departicipação dos súditos – pelo menos dos plebeus – natomada de decisões. O fundamento de legitimidade dopoder era a doutrina da origem divina deste, nãoradicando no consentimento dos governados.

A lei era concebida como decorrência da vontade dosoberano, e era difundida a concepção de que este nãopodia ser por ela limitado. As sociedades eram divididasem castas fechadas, como a nobreza, o clero e osplebeus, cada um gozando de estatutos jurídicospróprios.

As nobres e clero reservavam-se inúmerosprivilégios, ao passo que para os plebeus abundavam asobrigações e os deveres. Não havia igualdade políticaou jurídica, abundando as discriminações baseadas emcasta, religião ou outros critérios.

Com base em valores como liberdade, igualdade efraternidade, as revoluções liberais propuseram-se areformular radicalmente as bases da sociedade.

Bem ou mal, de maneira mais ou menos efetiva emdiferentes lugares, de sobressalto em certos países oumais vagarosamente em outros, foram se estabelecendolimites ao poder do soberano, foram se transformandoas relações entre governantes e governados, foramsendo extintas as distinções de casta, foram sendoextintos os órgãos de caráter estamental.

A afirmação da liberdade política e jurídica implicouuma série de restrições ao poder político.Estabeleceram-se constituições que passavam a serconcebidas como normas que limitavam o poder dosmonarcas ou dos órgãos que exerciam o poder político(CANOTILHO, 2003).

Uma das principais técnicas utilizadas para tanto eraa da separação dos poderes, baseada no pressuposto da





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tendência ao abuso do poder por quem o exerce.Assim, buscou-se organizar o Estado por meio deconstituições que atribuíssem diferentes parcelas depoder – ou funções estatais –, como as de legislar,administrar e julgar, a órgãos distintos e independentesentre si (BONAVIDES, 2008).

Além disso, o poder dos monarcas ou governantes,antes limitado apenas pelos privilégios dos nobres e doclero, sob o constitucionalismo medieval que vigoroudos séculos XIII a XVIII (CANOTILHO, 2003) agorapassava a ser limitado por direitos conferidos àpopulação de maneira ampla.

Assim, garantias contra a privação arbitrária da vida,da liberdade e dos bens passaram a ser estabelecidas emfavor de todos os cidadãos, e não mais em favor apenasde certas castas. Esses institutos originarãoposteriormente os denominados direitos, liberdades egarantias fundamentais, igualmente previstos emconstituições e cuja função era a de limitar o poderpolítico em face dos cidadãos.

Este movimento de limitação do poder político,surgido a partir dos séculos XVII-XVIII passou a serconhecido como constitucionalismo moderno.[9]

Consistia em um amplo movimento social, político,jurídico, cultural, que defendia a proteção da liberdade eda segurança individuais e, para tanto, a limitação dopoder do Estado por meio da adoção de constituiçõesbaseadas em direitos e garantias fundamentais,separação dos poderes, federalismo e outras técnicas(CANOTILHO, 2003).

Tal movimento associou dali por diante a noção deconstituição com a ideia de limitação jurídica do podere, consequentemente, à noção de Estado de Direito erule of law.





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Assim surgiu o mencionado conceito garantista deconstituição, segundo o qual esta é concebida como umconjunto de normas cuja finalidade principal é aproteção do indivíduo em face do poder político(BONAVIDES, 2008).

Tal noção encontra-se diretamente vinculada à noçãode Estado de Direito e de governo de leis e não dehomens, associada, portanto, à ideia de Estado liberalou constitucional, oposto do Estado absolutista.

Assim a constituição, em um sentido garantista,consistiria em um conjunto de normas e instituiçõeslimitadoras do poder político (em princípio) eprotetivas da liberdade e segurança do indivíduo,especialmente (mas não somente) de sua vida, liberdadee bens.

Revisadas algumas das principais acepções deconstituição, resta examinar brevemente dois possíveissignificados para a expressão Direito Constitucional.

Há que se distinguir, ainda, Direito Constitucionalem sentido objetivo e Direito Constitucional comoramo da ciência jurídica. Em sentido objetivo,considera-se Direito Constitucional o conjunto denormas que cria e organiza determinado Estado e seuordenamento jurídico, comumente limitando o poderpolítico por determinadas técnicas, como a separaçãode poderes e o estabelecimento de direitos e garantiasfundamentais.

Tais normas comumente são consideradas superioresa todas as demais do ordenamento jurídico e sãodotadas de maior rigidez, demandando procedimentosespeciais e mais difíceis de alteração, como jámencionado. Além disso, contam com mecanismosespeciais de proteção (controle de constitucionalidade).

Em tal acepção o Direito Constitucional





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corresponde ao direito constitucional positivo dedeterminado Estado específico (direito constitucionalbrasileiro, argentino ou alemão, por exemplo, entreoutros).

Além desse sentido, resta evidente que DireitoConstitucional significa, também, o ramo da CiênciaJurídica que se dedica ao estudo das normasconstitucionais positivas (ou seja, do DireitoConstitucional em sentido objetivo), normalmenteabordando um ordenamento jurídico constitucionalpositivo específico (distinguindo-se, assim, do DireitoConstitucional Geral ou Teoria Constitucional).

Ou seja, o objeto do Direito Constitucionalenquanto ramo da Ciência Jurídica é o direitoconstitucional positivo, ou Direito Constitucionalobjetivo – embora isso abranja, necessariamente, umaTeoria da Constituição.[10]

Diante disso e do que se afirmou sobre o DireitoComparado no tópico anterior, deve ficar claro aoleitor que a expressão Direito ConstitucionalComparado refere-se a um ramo da Ciência do Direito.

Trata-se do ramo da Ciência Jurídica que se dedicaao estudo do Direito Constitucional objetivo de dois oumais sistemas jurídicos nacionais, por meio deabordagem comparativa.

Assim como afirmado acerca do Direito Comparadoem geral, o Direito Constitucional Comparado situa-sea meio caminho da dogmática constitucional – doutrinasobre um sistema constitucional específico – e daTeoria da Constituição – teorizações sobre o DireitoConstitucional em geral, sem ater-se a sistemasconstitucionais positivos específicos.

Consiste em um conjunto de estudosmetodologicamente orientados e em um conjunto de





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conhecimentos sistematizados sobre dois ou maissistemas constitucionais, a partir de uma perspectivacomparativa e com auxílio de outros métodos, como ohistórico.

É, desse modo, ramo da Ciência Jurídica e, maisespecificamente, ramo do Direito Comparado. Não é,por outro lado, ramo do direito positivo, posto tratar-sede atividade e de conhecimento científico, não setraduzindo em um conjunto de normas estabelecidaspor um órgão político com objetivo de regular ocomportamento de quem quer que seja.[11]

Este é, portanto, o conceito e o estatutoepistemológico do Direito Constitucional Comparado.Quanto aos aspectos metodológicos, o que foi ditopara o Direito Comparado em geral aplica-se àquele, demaneira geral.

Examinados estes tópicos introdutórios, torna-sepossível adentrar os tópicos essenciais do DireitoConstitucional comparado, o que se fará a partir docapítulo sucessivo.




2. DIREITO CONSTITUCIONALCOMPARADO: AS MATRIZESCONSTITUCIONAIS

O presente capítulo examinará o DireitoConstitucional de uma perspectiva ao mesmo tempohistórica e comparativa. Tal abordagem faz-senecessária em virtude da indissociabilidade já referidaentre Direito Comparado e História do Direito(DANTAS, 2010).

A comparação entre diferentes experiências, sistemasou matrizes constitucionais somente se faz possível apartir de uma abordagem que também seja histórica.

Como método de abordagem, optou-se, portanto,por estudo histórico e estrutural-comparativo, namedida em que se buscará expor uma classificação desistemas constitucionais em famílias, identificadas pororigens e características comuns.

Três serão as principais famílias constitucionaisexaminadas no presente capítulo, em ordemcronológica, a saber: a matriz britânica, norte-americana e francesa. A matriz soviética será objeto debreve menção, assim como alguns sistemas nãoclassificados em famílias. Segue-se aqui, de perto, aclassificação e o magistério de Jorge Miranda(MIRANDA, 2003).

O leitor deve observar que a ênfase, nesse momento,se dará aos aspectos materiais do DireitoConstitucional, abordando-se aspectos correlatos aoDireito Processual Constitucional apenassuperficialmente e na medida do necessário.

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Tal abordagem foi preferida pelo fato de que oterceiro e último capítulo do livro é dedicado ao DireitoProcessual Constitucional Comparado, de modo que osaspectos relativos ao controle de constitucionalidade e àjurisdição constitucional das liberdades foramreservados prioritariamente para aquele momento. Detodo modo, referências pontuais a questões processual-constitucionais serão inevitáveis.

A ênfase do presente capítulo recairá, assim, emaspectos de Direito Constitucional material ou temastais como o caráter escrito, não escrito ou misto daconstituição, sua rigidez ou flexibilidade, seusprocedimentos de reforma, o rol de direitos, liberdadese garantias fundamentais, a organização do Estado e deseus poderes e órgãos, e assim sucessivamente.

A jurisdição constitucional e seus temas,especialmente o controle de normas e os remédios egarantias fundamentais serão objeto do terceirocapítulo.

2.1. Principais sistemas ou matrizesconstitucionais

Primeiramente deve-se reiterar que um dos modosclássicos de estudo do Direito Comparado é aformulação de classificações de grupos de sistemasjurídicos em famílias considerando relações de origemcomum e traços estruturais comuns.

Deve-se advertir, no entanto, que aqui não se adotaráo critério tradicional dos grandes sistemas, como oRomano-Germânico, o Common Law, os DireitosReligiosos, e assim por diante.

Ao contrário, os grandes grupos de sistemas – ou





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famílias – a serem aqui estudados abrangem apenassistemas constitucionais, que podem não coincidir comas tradicionais famílias de direito.

A classificação, portanto, será bastante diferentedaquelas adotadas por obras de Direito Comparadopara classificação de grandes sistemas jurídicos, comono clássico estudo de René David, entre outros(DAVID, 1998).

Isso porque os diferentes sistemas constitucionaispodem se combinar com os diferentes sistemasjurídicos das mais variadas formas.

Por exemplo: determinado sistema jurídico podefiliar-se à matriz britânica ou norte-americana de umponto de vista constitucional, sem aderir ao sistema doCommon Law como sistema de base.

Ou seja, não existe correspondência necessária entreCommon Law e os sistemas constitucionais de tipobritânico ou norte-americano, e tampouco entreconstitucionalismo de tipo francês e família Romano-Germânica, por exemplo.

O sistema jurídico de base (Common Law, Civil Law,e outros) não se confunde, portanto, com a matrizconstitucional (britânica, norte-americana, francesa,soviética) (MIRANDA, 2003).

Eventualmente pode haver convergência – como nocaso do Direito Soviético, que coincide com a matrizconstitucional homônima – mas esta não é uma relaçãonecessária, apenas contingente.

Desse modo, a presença de elementos constantes ouestruturantes, ou de relações históricas entre doissistemas jurídicos não significa que partilhem domesmo sistema constitucional. Em suma, o tipo desistema constitucional e o tipo de sistema jurídico sãoaspectos distintos de um ordenamento jurídico.[12]





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Além disso, convém advertir que trabalhamos comtipos ideais – no sentido weberiano do termo – demodo que frequentemente a realidade será mais rica doque a teoria e serão frequentes casos limítrofes, edúvidas sobre a pertença de um determinado sistemaconstitucional a uma ou outra matriz – ou a nenhumadelas.

A tentativa de classificação, como de resto costumaacontecer quando se lança mão do método estrutural-comparativo, será baseada principalmente naidentificação de elementos constantes ou estruturantes– na terminologia de David ou Constantinesco – queidentifiquem uma família constitucional, distinguindo-adas demais (DAVID, 1998; CONSTANTINESCO,1983).

Feitas tais advertências, convém estabelecer algumasdistinções preliminares. Uma primeira distinção basilarque se poderia fazer entre diferentes sistemasconstitucionais é aquela entre sistemas ocidentais esistemas sovietizados, como faz CANOTILHO (2003).

Naturalmente o constitucionalismo ocidentalabrange todos os sistemas que não tem influênciasoviética, diferindo suas ramificações fortemente entresi.

Assim, a família do constitucionalismo de tipoocidental poderia ser dividida, de uma perspectivahistórica, em quatro grandes grupos, a saber: matrizconstitucional britânica, norte-americana, francesa esistemas não agrupados em famílias (MIRANDA,2003).

De outro lado, seria possível adotar classificaçõesconceituais, como, por exemplo, a que distingue entreconstitucionalismo liberal e constitucionalismo social(CANOTILHO, 2003).





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Evidentemente o primeiro corresponderia àsconstituições garantistas em sua concepção maisclássica, especialmente a predominante durante oséculo XIX e primeira metade do século XX, ao passoque o segundo corresponderia às constituições sociaisdifundidas a partir do segundo pós-guerra(CANOTILHO, 2003).

A presente obra adotará a classificação das famíliasou matrizes constitucionais proposta por JorgeMiranda. Ensina aquele autor que são quatro ossistemas ou famílias constitucionais, a saber, os járeferidos sistema britânico, norte-americano, francês esoviético (MIRANDA, 2003).

Tais sistemas ou matrizes constitucionais sãocompostos por diversos sistemas constitucionaisnacionais (ou positivos) que compartilham os mesmosfundamentais.

Considerando, no entanto, que as referidas quatromatrizes não esgotam, de modo algum, todas asexperiências constitucionais modernas, há que seregistrar, como ensina Miranda, existir uma miríade desistemas constitucionais sui generis, ou seja, nãoagrupados em famílias.

É o caso dos sistemas constitucionais suíço, alemão,austríaco, dos sistemas fascistas, dos sistemas asiáticos,dos sistemas africanos e dos países de línguaportuguesa – inclusive dos sistemas constitucionaisportuguês e brasileiro (MIRANDA, 2003).

É evidente, por outro lado, que os sistemassovietizados gozavam de importância muito maiorantes da abertura do leste europeu, abrangendo a Ex-URSS e outros Estados. Atualmente, embora comimportância mitigada, ainda existe em diversos lugaresdo mundo, como na China, em Cuba e na Coréia do





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Norte, de modo que ainda resta algum interesse atualem sua compreensão, para além do interesse histórico.

De todo modo, considerando o impacto, aabrangência e os legados das três matrizes ocidentaisreferidas, estas serão objeto principal das atenções nopresente capítulo, sendo que os sistemas constitucionaissovietizados serão analisados apenas superficialmenteao final.

A seguir, portanto, serão examinados tais sistemas,adotando a ordem cronológica, ou seja, seguindo domais antigo para o mais recente.

O objetivo consiste em expor as origens e asprincipais características de cada uma das matrizes,historiando-a na medida do possível, bem comoevidenciar os legados de cada uma delas para oconstitucionalismo contemporâneo e, ainda, ainfluência que exerceu em termos de sistemas a elafiliados ou por ela influenciados.

Tal visão possibilitará a formação de um amplopanorama histórico, geográfico e comparativo queajuda a compreender a formação gradual do DireitoConstitucional contemporâneo.

2.1.1. Matriz constitucional britânica

O constitucionalismo britânico é evidentemente omais antigo dos três sistemas constitucionais ocidentaisaqui estudados. A própria história doconstitucionalismo britânico moderno é difícil dedissociar do constitucionalismo britânico medieval.

Embora aquele nasça a partir das revoluções inglesasdo século XVII, suas características remontam, em boaparte, a seus primórdios, que recuam até pelo menos o





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século XIII.Não por acaso o constitucionalismo britânico é

chamado de evolutivo (CANOTILHO, 2003), eis quesua conformação é fruto de lento e gradual advento etransformação e instituições constitucionais, além desobreposição e redefinição das funções das mesmas(CAETANO, 2009).

O caráter tradicional da ambiência política britânicafez com que este constitucionalismo fosse infenso arupturas bruscas, em princípio, de modo que a matriz,em sua versão moderna, é fruto de lenta e gradualtransição de um Estado limitado de tipo estamentalpara um Estado limitado de tipo constitucional.

Costuma-se distinguir os períodos doconstitucionalismo britânico em primórdios – doséculo XIII ao XVI –, transição – do século XVII aoXVIII – e fase contemporânea – a partir do séculoXIX (CAETANO, 2009).

Cada uma dessas fases possui determinadascaracterísticas, como a influência jusnaturalista e asdeclarações de direitos do primeiro período, oliberalismo aristocrático do segundo e o alargamentodo sufrágio da terceira.

A monarquia, uma das principais instituiçõesconstitucionais britânicas, sofreu fortes transformaçõesao longo do tempo, transitando de uma monarquialimitada de estamentos, como dito (séculos XIII-XVIIIaproximadamente) até uma monarquia limitadaparlamentar, entre os séculos XVII e XX, comtransição do parlamentarismo dualista para o monistaentre os séculos XIX e XX, em processo correlato àampliação do sufrágio (BONAVIDES, 2009).

Em termos de organização do poder, oparlamentarismo e suas instituições serão alguns dos





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principais legados da matriz constitucional britânica àposteridade, como será examinado adiante.

Uma característica marcante decorrente do carátertradicional ou “evolutivo” do constitucionalismobritânico, como já registrado, é a da sobreposiçãoinstitucional (CAETANO, 2009).

Às originárias instituições monárquicas – Rei e CúriaReal – acrescentam-se e sobrepõem-se gradualmentenovas instituições, em um primeiro momentorepresentativas da nobreza – a House of Lords – e,posteriormente, dos plebeus – a House ofCommons.[13]

Desse modo, combinar-se-iam na constituiçãobritânica, conforme célebre lição de constitucionalistasingleses, os princípios monárquico, aristocrático edemocrático, o que rende àquela a denominação de“constituição mista”, no sentido de combinação dediferentes formas de governo.

De todo modo, o regime atual seria idealmente defranco predomínio do Parlamento e, maisespecificamente, da Casa dos Comuns, o quefundamenta a vigente doutrina da soberania doparlamento.

Com efeito, ao longo do tempo verificou-sepaulatina transferência de poder do monarca para oParlamento e, posteriormente, da Câmara Alta para aCâmara Baixa, até o surgimento do sistema atual, queconsagra um bicameralismo fortemente assimétrico, noqual os poderes concentram-se – ao menos emprincípio – na segunda casa do parlamento. Comofruto de tal processo, a House of Lords possui poderessignificativamente menores ao da House of Commons.

A ressalva é feita porque há evidências que sugeremfortemente que, ao contrário do funcionamento ideal





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do parlamentarismo – gabinete e primeiro ministrofortemente dependentes da maioria parlamentar –haveria, na realidade, preponderância do primeiroministro e do gabinete sobre aquela (o que faz com quealguns classifiquem o sistema atual como um regime degabinete ou uma partitocracia, como se verá).

Importante referir, nesse contexto, o bipartidarismotípico do Reino Unido atual, cuja base parece estarassociada ao sistema de representação majoritária eàquilo que Arendt Lijphart (2008) denomina de modelode democracia de Westminster.[14]

Tratando-se especificamente da Constituiçãobritânica, é importante recordar que a mesma, cujasorigens são pré-modernas, caracteriza-se como mistaquanto à forma, no sentido de que é em parte escrita eem parte não-escrita.

Assim, a parte escrita da constituição britânica éconstituída por inúmeros documentos constitucionaisque remontam há vários séculos, notadamente a MagnaCharta Libertatum (1215), a Petition of Rights (1628),o Habeas Corpus Act (1675), o Bill of Rights (1689), oAct of Settlement (1701), o Ato de União da Escócia(1707), diversas leis eleitorais dos séculos XIX e XX(alargamento progressivo do sufrágio), os ParliamentActs de 1911 e 1949, o Estatuto de Westminster (1931),as leis sobre os ministros da Coroa (1937) e as Leissobre o Pariato (1958/1963).

A parte não escrita, por sua vez, é constituída porcostumes constitucionais não acionáveis judicialmente(constitutional conventions), que regulam aspectos darelação entre parlamento e gabinete, coroa eparlamento, entre outros aspectos.

Fica evidente, ainda, que um dos aspectos centraisdo direito constitucional britânico encontra-se na





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instituição dos direitos fundamentais e, ainda, nodesenvolvimento das garantias constitucionais.

As declarações de direitos, originalmente deinspiração jusnaturalista, foram importantesprecursoras da noção posterior de direitosfundamentais.

Além disso, considerando a forte vinculação entredireito material e processual típica do sistema doCommon Law (DAVID, 1998) e a noção bastantedesenvolvida de que direitos exigem garantias(remedies precede rights), a matriz constitucionalbritânica legou à posteridade importantes institutos dajurisdição constitucional da liberdade, como o writ ofhabeas corpus e o writ of mandamus, entre outros.Assim, os remédios constitucionais são, portanto, umdos importantes legados do constitucionalismobritânico para a posteridade.

Entre os direitos, liberdades e garantias reconhecidospelo constitucionalismo britânico podem se destacar odireito de propriedade, traduzido em restrições aopoder de tributar, ao confisco e ao direito de requisição;a liberdade ambulatória; a noção de devido processolegal; a noção de proporcionalidade entre delitos epenas; a instituição do júri; a vedação de penas e multasexcessivas; o direito de petição; os já mencionados writsconstitucionais, entre outros.[15]

Outra característica marcante da constituiçãobritânica, para além de seu caráter misto e em boa parteconsuetudinário, e seu caráter histórico, é suaflexibilidade.

Com efeito, apesar da associação mais ou menosimediata feita pelo conceito formal de constituiçãoentre esta e a rigidez ou relativa imodificabilidade, nemtoda constituição é, necessariamente, rígida de um





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ponto de vista formal.[16]Exatamente a constituição mais antiga dos sistemas

constitucionais em análise (os sistemas modernos) tema característica de ser flexível, ou seja, de ser passível deser alterada por procedimento legislativo ordinário. Nãohá, portanto, no Direito Constitucional britânico,procedimento especial para a modificação ourevogação de normas constitucionais, podendoqualquer parte da constituição britânica ser alteradapelo Parlamento por meio de procedimento legislativoordinário, pelo menos em tese.

Tal característica prende-se, ao que parece, a motivoshistóricos e ideológicos. O dogma inglês da soberaniado parlamento não se coaduna com a ideia de limitaçãodas competências daquele órgão – pois, se tivesse suascompetências limitadas, já não seria consideradosoberano, conforme ideia amplamente difundida nopensamento político britânico.

Com base no dogma da soberania do parlamento,estabeleceu-se o princípio de que a nenhuma legislaturaseria dado limitar uma legislatura futura (HART, 2009).

Desse modo, a constituição britânica pode sermodificada livremente pelo parlamento, de um pontode vista formal, sem necessidade de observância deprocedimentos especiais, inexistindo restrições como asprevistas pelo artigo V da Constituição norte-americanade 1787 ou pelo artigo 60 da Constituição brasileira de1988. Tampouco existem limites materiais (cláusulaspétreas), naturalmente.

Uma importante noção legada pelo sistemaconstitucional britânico ao constitucionalismocontemporâneo é a de rule of law. A mesma foiconcebida como um conjunto de princípios,instituições e processos considerados como essenciais





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para a proteção da liberdade, da segurança e dadignidade das pessoas perante o Estado (CAETANO,2009).

A cláusula da rule of law implica, entre outras coisas,a noção de supremacia do direito sobre o poderarbitrário, de igualdade dos cidadãos perante a lei eperante os tribunais e cortes, entre outros aspectos(CAETANO, 2009).

Convém recordar ainda que o direito constitucionalinglês legou à posteridade nada menos do que a noçãode due process of law, ou seja, devido processo legal.

As origens do princípio referido remontam à MagnaCharta, como já registrado, disposição esta queestabelecia, em seu artigo 39, que nenhum homem livreseria privado de sua vida, liberdade ou bens senão combase no direito estabelecido (Law of the land) e deacordo com o julgamento de seus pares (PEREIRA,2008).

A primeira parte veda o uso de poder arbitrário oudiscricionário por parte do rei contra os nobres(originalmente tratava-se de um privilégio da nobreza),estabelecendo que referidos atos somente poderiam sertomados de acordo com os princípios e normas doCommon Law.

A segunda parte, evidentemente, consagra ainstituição do júri, ligada, como se pode perceber, auma ideia de controle social da jurisdição ou à recusade um monopólio real sobre a jurisdição.

Posteriormente o antigo privilégio tornou-se umdireito, ao ser universalizado, e a expressão “Law of theland” foi substituída pela expressão “due process oflaw” (PEREIRA, 2008).

A noção preponderante de devido processo legaldesde então é a de que o processo judicial, para afetar





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validamente os bens e interesses do indivíduo, deveriaostentar certas características e contemplar diversasgarantias, como a ampla defesa, o contraditório, aigualdade entre as partes, entre outros (devido processolegal formal ou procedimental).

Tal mudança conceitual não deixou de produzir umefeito negativo, pois, se de um lado a noção de devidoprocesso legal procedimental é inegavelmenteimportante, a noção de devido processo substantivo(presente já na cláusula da “law of the land”) ficouobscurecida.[17]

Segundo tal noção o devido processo legal nãocontemplaria apenas garantias formais ouprocedimentais, mas também a possibilidade de umcontrole de razoabilidade ou proporcionalidade quantoao resultado do próprio processo, mesmo queobservadas todos os procedimentos e todas as garantiasformais (PEREIRA, 2008).

Como já mencionado, em termos de instituiçõespolíticas o principal legado da tradição constitucionalem estudo é o sistema parlamentar de governo.

Como é sabido, tal sistema baseia-seesquematicamente em uma eleição parlamentar emsistema político bipartidário e sistema eleitoralmajoritário, a partir da qual forma-se uma maioria noórgão legislativo. Tal maioria, uma vez eleita,sucessivamente escolhe primeiro ministro e gabinete,aos quais é atribuída a chefia de governo(BONAVIDES, 2009).

É traço característico do sistema em referência,sabidamente, a divisão das funções de chefe de Estadoe de chefe de governo, sendo as primeiras atribuídas aorei e precipuamente simbólicas, e sendo as segundasatribuídas ao primeiro ministro e seu ministério,





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precipuamente decisórias.[18]No sistema de governo parlamentarista inglês o

primeiro ministro e seu gabinete (ou ministério) sãoresponsáveis politicamente perante o parlamento,possuindo o dever de demissão em caso de perda doapoio da maioria parlamentar, a qual é manifestada pelaaprovação de um voto de desconfiança ou moção decensura proposta por certo número de parlamentares.

Por outro lado, é possível que o primeiro ministrosolicite ao Chefe de Estado a dissolução do parlamentoe a convocação de novas eleições parlamentares(BONAVIDES, 2009). Tal tipo de responsabilidadepolítica é característico das instituiçõesparlamentaristas, originárias do constitucionalismobritânico.

De modo geral o esquema das instituições de tipoparlamentarista foi objeto de ampla difusão a partir daexperiência constitucional inglesa, tendo sido adotadas,com adaptações, nos mais variados sistemas políticos, etendo originado, inclusive, variantes, como o governosemi-presidencial francês, a ser examinadoposteriormente.[19]

De modo geral há que se chamar a atenção para asvariações do parlamentarismo ao longo do tempo. Sedurante o século XIX, por exemplo, predominou oparlamentarismo dualista, marcado por divisão defunções de governo entre primeiro ministro e rei, apartir do Século XX preponderou o denominadoparlamentarismo monista, marcado pela supressãoquase total das funções decisórias do monarca(BONAVIDES, 2009).

Além disso, deve-se observar que sendo oparlamentarismo um sistema de governo conhecidopor ser capaz de produzir certa instabilidade





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governamental em nome da responsabilidade, foicomum ao longo do século XX a introdução demecanismos de refreamento dos institutos típicos domesmo, reduzindo-se a frequência com que o gabinetepoderia ser destituído ou o parlamento dissolvido(trata-se do denominado parlamentarismo frenado ouracionalizado).

É importante frisar que o sufrágio conheceusucessivas ampliações ao longo da históriaconstitucional britânica, consagrando-se o sufrágiouniversal apenas no século XX.

Conexas a tal processo de ampliação progressiva dosufrágio e de consequente transformação de um regimepolítico aristocrático para um regime políticodemocrático encontram-se importantes transformaçõesinstitucionais, duas delas aqui já referidas.

A primeira consiste na transformação doparlamentarismo dualista em monista, considerada pormuitos como decorrente da democratização do sistemapolítico (BONAVIDES, 2009).

A segunda consiste no poder crescente da House ofCommons, e a correlata perda de poder da House ofLords, que perdeu grande parte de suas funções, assimcomo as funções judiciais que exercia, processo esteque culminou no atual bicameralismo assimétrico jámencionado.

Ao se examinar o esquema de separação de poderesdo sistema constitucional britânico percebe-se tratar-sede um sistema de colaboração ou cooperação depoderes, como aponto Bonavides, mais do que em umsistema de rígida separação.

Como se depreende do exame do sistema degoverno parlamentarista, a forma de provimento doscargos de membro da Casa dos Comuns e de membros





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do ministério faz com que haja mecanismos fortes deinfluência entre legislativo e executivo, consistentes napossibilidade de dissolução da primeira e de destituiçãodo segundo.

Quanto ao poder judiciário britânico, poucasobservações parecem ser necessárias aqui. Trata-se deum sistema no qual não se admite controle judicial deconstitucionalidade, tanto em virtude do caráter flexívelda constituição britânica quanto da doutrina dasoberania do parlamento.

Assim, encontra-se o judiciário britânico tolhido dopoder de realizar o controle de constitucionalidade dasleis (CAPPELLETTI, 1992), apesar de tese de SirEdward Coke sustentada no célebre Dr. Bonham’sCase, em 1610, vencida, como se sabe[20], o querepresenta importante limitação para os fins dopresente estudo.

Por outro lado, há que se ressalvar que no âmbito dajurisdição constitucional das liberdades coubeimportante papel do judiciário britânico ao julgar writsconstitucionais reconhecendo importantes direitos eliberdades fundamentais consubstanciados em seusprecedentes.

Considerando ainda o sistema britânico de controlejurisdicional dos atos da administração pública, este éum aspecto que destaca a importância do judiciárioinglês e que o distingue de sistemas de contenciosoadministrativo, como o francês, conforme referênciaque se fará mais detidamente adiante.

Do ponto de vista orgânico do poder judiciáriobritânico, cabe mencionar um aspecto relevante. Atérecentemente atuava como órgão de cúpula judicialuma seção da House of Lords integrada pelosdenominados Law Lords. Em 2005 tais funções foram





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atribuídas pelo a um novo órgão, a Suprema Corte doReino Unido, criada pelo denominado ConstitutionalReform Act do mesmo ano, instalada em 2009.

Referido órgão é constituído por 12 juízes, númeroque pode ser ampliado, e opera basicamente comoórgão de cúpula do poder judiciário britânico desdeentão.

A influência do sistema constitucional britâniconaturalmente se fez sentir nos territórioscorrespondentes ao antigo império britânico, ou seja,especialmente nas ex-colônias britânicas e nos atuaispaíses do Commonwealth.

Desse modo, o colonialismo britânico propiciouambiência para diversos transplantes jurídicos ourecepções de direito, exportando suas instituiçõespolíticas e constitucionais para diversos quadrantes domundo.

Assim, exerceu marcada influência em sistemasconstitucionais como os da Austrália, Canadá, Índia,Israel, Jamaica, Malásia, Malta, Nova Zelândia, entreoutros (MIRANDA, 2003).

A difusão obviamente ocorreu em momentosdiversos e teve por objeto diferentes componentes.Assim, durante o século XVII foram exportados certoselementos do sistema constitucional inglês, como oestabelecimento de liberdades públicas e de assembleiasrepresentativas, para a América do Norte e o Caribe.

Já ao longo do século XVIII exerceu influênciasobre o direito norte-americano – com instituiçõescomo a separação dos poderes, por exemplo – e sobrea Europa continental – com instituições como ogoverno representativo e a responsabilidade ministerial,e assim sucessivamente (MIRANDA, 2003).

O sistema constitucional britânico dará origem a





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outro sistema constitucional que será, talvez, o maisimportante e influente, a saber, o sistema constitucionalnorte-americano, que se passa a estudar no tópicoseguinte.

2.1.2. Matriz constitucional norte-americana

Após a matriz constitucional britânica, a mais antiga,deve-se estudar a norte-americana, a segunda maisantiga e a mais amplamente influente.

O constitucionalismo norte-americano,diferentemente do inglês, possui um caráter de forteoriginalidade na criação de instituições, o que faz comque Canotilho denomine a mesma deconstitucionalismo originário (CANOTILHO, 2003).

Embora receba tal alcunha, e realmente seja umsistema constitucional fortemente inovador e influentesobre inúmeros sistemas constitucionais posteriores,veremos que o constitucionalismo norte-americanoteve como importante fonte de inspiração a própriamatriz britânica.

Como é sabido, a matriz constitucionalestadunidense foi a responsável pela difusão global dasconstituições modernas (escritas e rígidas), dofederalismo, do sistema de governo presidencialista, docontrole judicial de constitucionalidade difuso (judicialreview), entre outros institutos de grande importânciapara o direito constitucional contemporâneo.

Começando pelas constituições escritas e rígidas, háque se observar que a Constituição norte-americana de1787 é a primeira constituição escrita de um grandeEstado de tipo europeu existente fora da Europa(MIRANDA, 2003).[21]





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Um dado curioso apontado por CAETANO (2009)é que embora a constituição britânica seja mista eflexível, como aqui já mencionado, é no direitoconstitucional britânico que surge a inspiração para aconstituição estadunidense de 1787, escrita, unitextual erígida.

Com efeito, no período colonial a metrópolebritânica impunha às suas colônias estatutos ou cartascoloniais, que estabeleciam alguns órgãos – comoassembleias –, outorgavam competências eestabeleciam os limites de tais competências.

Tais cartas coloniais parecem ter sido as precursorastanto das constituições das 13 ex-colônias quanto daConstituição dos EUA (CAETANO, 2009) de modoque, de forma quase paradoxal, o sistema deconstituições escritas nasceu a partir de um sistemajurídico que as desconhece, o britânico, como visto.

Importante ressaltar, no entanto, que em termos dedocumentos e instrumentos, o constitucionalismonorte-americano tem origem anterior à própriaconstituição de 1787, remontando a algumas normasdo período colonial e, especialmente, à Declaração deIndependência de 1776, à Declaração da Virgínia, domesmo ano, aos Artigos da Confederação de 1778 e,ainda, às constituições das 13 ex-colônias após aindependência (MIRANDA, 2003).

De todo modo, é importante frisar que aConstituição norte-americana de 1787 é o maissignificativo marco da referida matriz constitucional.

Referida carta constitucional é sucinta ou sintética,contendo apenas sete artigos, embora longos ecompostos por diversas subdivisões.

Possui um caráter marcadamente orgânico,destinando-se precipuamente a organizar os Estados





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Unidos da América e suas instituições, dedicando-se oartigo 1º ao Poder Legislativo, o artigo 2º ao PoderExecutivo, o artigo 3º ao Poder Judiciário, e assimsucessivamente.

Trata-se de constituição rígida, como se conclui daanálise de seu artigo 5º, que estabelece como requisitosà edição de emendas não apenas a aprovação pormaioria qualificada de 2/3 em ambas as casas doCongresso Nacional como também à posteriorratificação das emendas por 3/4 dos Estados – ou seja,por 38 dos 50 Estados atualmente integrantes dosEUA.

Tal sistemática promoveu efetiva participação dosEstados no processo de emendas à constituição federal,tornando a aprovação de emendas, por outro lado,extremamente difícil.

Isso é refletido no número extremamente baixo deemendas já aprovadas – 27 no total –, considerando-sea longevidade daquela carta constitucional, em vigor há230 anos.

A rigidez formal da constituição estadunidense podeser evidenciada, ainda, com a demora na ratificação da27ª Emenda, que, literalmente, levou mais de 200 anosdesde sua propositura (o que, inclusive, causadiscussões sobre sua validade).

Tal característica faz com que a Constituição de 1787tenha sido objeto de intensas modificações informaisao longo do tempo, como meio de contornar asdificuldades de reforma formal do texto (MIRANDA,2003).

Assim, coube especialmente à Suprema Corte norte-americana o papel de atualizar o direito constitucionaldaquele país, por meio de importantes decisões emmatéria constitucional que integram o sistema





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constitucional daquele país, especialmente ao seobservar que o Common Law adotado nos EUA fazcom que constituam precedentes vinculantes.[22]

Outro ponto digno de nota para a corretacompreensão do sistema constitucional estadunidense éque o federalismo norte-americano implica a dispersãodo Direito Constitucional entre União e Estados-membros.

Com efeito, uma decorrência do princípio federativoinstituído pela constituição de 1787 é a existência dopoder constituinte derivado decorrente, titularizado porcada um dos Estados federados e que possibilita acriação de constituições por parte dos mesmos.

Desse modo, o federalismo descentralizado adotadopelos EUA – embora hoje menos descentralizado doque no século XIX – faz com que o sistemaconstitucional norte-americano seja integrado nãoapenas pelas disposições constitucionais da carta de1787, mas também pelas constituições estaduais dos 50Estados da federação.

É possível inclusive asseverar que quem quer quepretenda conhecer o direito constitucional norte-americano apenas examinando o texto da Constituiçãofederal de 1787 provavelmente incorrerá em equívoco,pois tal intento não é possível sem examinar asconstituições estaduais e, ainda, as principais decisõesda Suprema Corte, ambas suportes de importantesnormas constitucionais.

Entre as criações do constitucionalismo norte-americano e, ao mesmo tempo, entre seus legados parainúmeros outros sistemas constitucionais, encontra-se ofederalismo ou a forma federativa de Estado.

Tal forma de Estado contrasta com o Estadounitário, conferindo autonomia às coletividades





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territoriais – os Estados – e, ao mesmo tempo,buscando criar mecanismos que garantam aparticipação dos mesmos em decisões importantes emnível nacional (BONAVIDES, 2009).

O federalismo criado nos EUA buscava ser ummecanismo de solução para a grande heterogeneidadedas ex-colônias, além de revelar-se um modo deorganização política apropriado para o amplo territórioestadunidense (CAETANO, 2009).

Seu caráter fortemente descentralizado parecerelacionar-se com o tipo de federalismo ali instituído,formado por agregação ou federalismo centrípeto,quando ao momento histórico de sua constituição.

Tal forma de governo estruturou-se em torno doprincípio segundo o qual as competências da uniãoseriam enumeradas, cabendo todas as demais aosEstados membros. Outro princípio constitutivo dofederalismo estadunidense é a igualdade jurídico-política dos Estados-federados (art. 4º da Constituiçãode 1787).[23]

O federalismo dos EUA foi marcado durante longoperíodo por forte descentralização, embora ao longodos séculos XIX e XX tenham aumentado as funções ecompetências da União[24], notadamente por força defatos históricos como a Guerra de secessão (1861-1865) e as duas guerras mundiais.

O federalismo deixou suas marcas também natripartição dos poderes adotada peloconstitucionalismo norte americano. Uma de suasmarcas é a participação institucionalizada dos Estadosfederados na formação da vontade política federal(BONAVIDES, 2009).

Com efeito, afirma-se que o federalismo seria ofundamento do bicameralismo simétrico do Legislativo





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norte-americano. Como se sabe, a Constituição de 1787estabeleceu o exercício do Poder Legislativo federalpelo Congresso Nacional, dividindo-o em duas casas, aCâmara dos Representantes e o Senado.

A primeira é reputada casa de representação dopovo, composta por 435 membros eleitos por votodireto para mandato de 2 anos, ao passo que o segundoé reputado casa de representação dos Estados,integrado por 100 senadores (2 por Estado), eleitosatualmente por sufrágio direto para mandato de 6 anos,renovando-se a casa em 1/3 a cada 2 anos(MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009).[25]

O Senado, como se afirmava, fora originalmenteconcebido como o principal mecanismo de garantia daparticipação dos Estados em importantes decisõesfederais, como processo legislativo e outras matérias(BONAVIDES, 2009).

De todo modo, se originalmente o Senado poderiaser realisticamente concebido como casa derepresentação dos Estados, sendo os Senadores – emnúmero de 2 para cada Estado – escolhidos pelo PoderLegislativo estadual, após 1913, com a ratificação da 17ªEmenda, tal caráter passou a ser ficcional, pois osSenadores passaram a ser eleitos por sufrágio direto, oque torna a representação dos Estados uma ficção(CAETANO, 2009).

A adoção da forma republicana de governo foidecorrência do pensamento liberal e democráticorevolucionário e da ausência de uma dinastia local coma consagração da igualdade política dos cidadãos nasex-colônias (MIRANDA, 2003).

A despeito da rejeição da monarquia deve-seobservar, no entanto, que muitos consideram que certasinstituições inauguradas pelo constitucionalismo norte-





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americano são inspiradas na monarquia inglesa.É o caso do sistema presidencialista de governo,

criado pelo constitucionalismo estadunidense comoforma de permitir um Poder Executivo forte eindependente do Poder Legislativo, em boa medidacomo forma de garantir a federação em face das forçascentrífugas existentes na sociedade norte-americana.

Convém recordar que tal sistema de governocaracteriza-se por uma marcada independência entre osPoderes e, ainda, pelo fortalecimento do poderexecutivo (BONAVIDES, 2009).

A independência decorre em boa medida do fato deque os órgãos do legislativo e o executivo são eleitosseparadamente, sendo que o Presidente da Repúblicadetém legitimação democrática própria, e não conferidapelo legislativo, como ocorre no parlamentarismo.

Tal característica impossibilita que se conceba aexistência de mecanismos de ingerência forte entreexecutivo e legislativo, como aqueles característicos dosistema parlamentarista – possibilidade de destituiçãodo gabinete e de dissolução do parlamento.

Tais institutos são ausentes, portanto, doconstitucionalismo norte-americano e nele costuma-seafirmar que uma vez iniciados os mandatos estesnormalmente chegam ao fim, sendo excepcional suaabreviação (BONAVIDES, 2009).[26]

No sistema constitucional em estudo, o Presidenteda República cumula diversas competências, funções epoderes, como a chefia de Estado e de governo, acondição de comandante-em-chefe das forças armadase comandante máximo da administração públicafederal. Constitui, para alguns, verdadeiro monarca porperíodo certo, tendo como provável fonte de inspiraçãoo rei inglês (MIRANDA, 2003).





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Inexiste aqui, portanto, executivo bicéfalo, comórgãos distintos exercendo funções executivas de chefede Estado e de chefe de governo, diversamente do queocorre em sistemas parlamentaristas ou semi-presidencialistas, por exemplo.

Sendo independente do Congresso e irresponsávelperante este (salvo a excepcional situação deimpedimento), o Presidente da República é auxiliadoem suas funções por um ministério compostoSecretários de Estado (ministros) por ele livrementeescolhidos e livremente demissíveis.

É eleito por sufrágio indireto para mandato de 4anos. Assim, distingue-se o voto popular – para eleiçãode delegados que atuarão como eleitores presidenciais –e voto presidencial – o de cada delegado no ColégioEleitoral estadual, sendo o número de delegados igualao número de congressistas do Estado, conforme járegistrado.[27]

Sobre a tripartição dos poderes no sistemaconstitucional norte-americano convém recordar,ainda, que a despeito da referida separação de poderese de sua distinção relativamente à existente em outrossistemas de governo, admitem-se determinados tiposde interferência de um poder no âmbito dacompetência típica de outro, seja por meio demecanismos de fiscalização e controle recíprocos, sejapor meio do exercício de funções atípicas – a conhecidateoria dos checks and balances, ou freios e contrapesos(BONAVIDES, 2008).

Um dos mais importantes legados doconstitucionalismo norte-americano à posteridade é anoção de constituição como paramount law, ou seja, dedireito supremo, com a consequente admissão deinstituições de controle de constitucionalidade





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(CANOTILHO, 2003).Com efeito, é o direito constitucional norte-

americano que, ao adotar mecanismos de rigidezconstitucional e de controle judicial deconstitucionalidade das leis, reconhece a primazia daconstituição no ordenamento, munindo-a de garantiasconcretas que revolucionarão o constitucionalismomoderno.

Assim, a partir de ideias já presentes nos FederalistPapers de Hamilton, Jay e Madison, e em decisõesjudiciais do final do século XVIII, que ganharamvisibilidade a partir da decisão proferida pelo juiz JohnMarshall no famoso caso Marbury v. Madison (1803),criou-se o moderno controle judicial deconstitucionalidade das leis em modalidade difusa(CAETANO, 2009).

Tal inovação permitiu que os magistradosinvalidassem leis que reputassem conflitantes para coma constituição, por ocasião de sua aplicação a casosconcretos sob sua jurisdição, como é sabido,possibilidade inexistente no direito constitucionalbritânico, exercendo importante poder ou poder-dever(CAPPELLETTI, 1992).

Por surpreendente que possa parecer, no entanto, ainspiração para o controle de constitucionalidadeparece ter vindo, pelo menos em parte, desse últimosistema, pois existem registros de invalidação de leiscoloniais pelos tribunais britânicos, por violação adisposições das cartas impostas pela metrópole às ex-colônias (CAETANO, 2009).[28]

Deve-se observar, por outro lado, que o federalismotorna o Estado americano complexo em termos deorganização institucional, dada a sobreposição de duasordens políticas e jurídicas sobrepostas – estadual e





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federal – com respectivos órgãos.Tal complexidade repercute inclusive na estrutura do

Poder Judiciário, dúplice, traduzindo-se em um poderjudiciário federal e um poder judiciário de cada Estado-membro (MIRANDA, 2003).[29]

O Poder Judiciário dos Estados costuma estruturar-se em três graus de jurisdição, sendo o órgão de cúpulauma Suprema Corte estadual, embora parte dos entesda federação norte-americana adotem em suaorganização judiciária apenas dois graus de jurisdição.

O Poder judiciário federal possui três graus dejurisdição, e sua competência abrange, basicamente,questões que fogem à competência das jurisdiçõesestaduais.

Os juízes estaduais são preponderantemente eleitos,ao passo que os juízes federais são nomeados peloPresidente após aprovação do Senado.

Entre os órgãos integrantes do poder judiciárioestadunidense naturalmente cabe destaque à SupremaCorte, órgão de cúpula detentor de jurisdição em todoo território norte-americano e cujas decisões seimpõem aos órgãos judiciais federais e estaduais.

Tal órgão é composto por 9 ministros (Justices) epresidida por um Chief Justice ou presidente, sendo osmesmos nomeados pelo Presidente após aprovação doSenado e detendo seus cargos vitaliciamente, semlimites de idade.

A Suprema Corte não é um tribunal ou corteconstitucional, pois não apenas não possui competênciaapenas em matéria constitucional, mas também emoutras matérias (é um tribunal recursal) como,especialmente, não monopoliza o controle deconstitucionalidade das leis, que, como visto, é difusono sistema norte-americano.





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Não obstante, naturalmente é um órgãoimportantíssimo na medida em que decide importantesquestões constitucionais em caráter definitivo (detém a“última palavra”), sendo suas decisões vinculantes paraos demais órgãos do judiciário por força do princípiodo stare decisis (precedente vinculante), típico doCommon Law.

Além de aspectos orgânicos, como o federalismo, opresidencialismo, o bicameralismo e outros aqui jámencionados, há que se recordar alguns princípiosestruturantes do direito constitucional norte-americanoa partir de sua parte dogmática, como princípiosfundantes e direitos e garantias fundamentais.

Ensina Marcello Caetano que o direito constitucionalnorte-americano estrutura-se a partir de princípioscomo a proteção dos direitos individuais, o DueProcess of Law e a cláusula da Equal Protection – 14ªEmenda, de1868 – a regra da razoabilidade, entreoutros (CAETANO, 2009).

Como se vê e como já afirmado anteriormente, éimportante a influência exercida pela matrizconstitucional britânica sobre a matriz constitucionalnorte-americana, a despeito das fortes diferençasexistentes entre ambas.

Quanto aos direitos e garantias fundamentais, deve-se observar que não existiu um catálogo no textoconstitucional original de 1787, sendo que tal texto,fortemente orgânico, como já observado, previa apenaso writ of habeas corpus e a proibição da adoção de leisretroativas e de bills of attainder.[30]

Entre as razões apontadas para a ausência de um rolde direitos fundamentais na referida cartaconstitucional estariam a existência de declarações dedireitos anteriores, além das estaduais, de inspiração





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jusnaturalista, entre outros fatores políticos(MIRANDA, 2003). Cabe lembrar que, em uma óticajusnaturalista, direitos se declaram, e garantias seestabelecem.

O rol de direitos fundamentais, apelidado de Bill ofRights, veio a ser incorporado à constituiçãoestadunidense por força da edição das 10 primeirasemendas – por influência de Thomas Jefferson einiciativa de James Madison – e de algumas a elasposteriores. Nesse contexto, convém destacar asEmendas 1ª a 10ª, além da 13ª, 14ª, 15ª e 19ª, entreoutras.

Entre os direitos, liberdades e garantiasfundamentais contemplados pelo direito constitucionalnorte-americano destacam-se a laicidade estatal, aliberdade religiosa, a liberdade de expressão e deimprensa, os direitos de reunião e de petição (1ªEmenda), o direito ao porte de armas (2ª Emenda), ainviolabilidade de domicílio (3ª e 4ª Emendas), diversosdireitos e garantias relativos ao processo penal (5ª, 6ª e7ª Emendas), limites às penas (8º Emenda), a proibiçãode escravidão e servidão (13ª Emenda), as cláusulas dodue process of law e da equal protection (14ª emenda),e o sufrágio universal (15ª, 19ª, 24ª e 27ª Emendas).[31]

A matriz constitucional norte-americana é,sabidamente, a mais influente do constitucionalismoocidental, tendo difundido suas instituições para osmais variados sistemas constitucionais do mundo. Bastarecordar que legou institutos como as constituiçõesescritas e rígidas, o federalismo, o presidencialismo e ocontrole judicial de constitucionalidade.

A exportação dos modelos oriundos dessa vertentedo constitucionalismo ocidental deu-se na forma detransplantes globais (instituições em bloco) ou parciais,





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por força de imposição ou de imitação espontânea,tendo ocorrido em diferentes países e épocas(MIRANDA, 2003).

Assim, verificaram-se transplantes globais porimitação para países da América Latina, como o Brasil,e por imposição para países como as Filipinas e aCoréia do Sul.

Os transplantes parciais foram muito maisnumerosos, atingindo países tão diversos como oCanadá, a Austrália e a Índia (federalismo), países doCommonwealth e Japão (judicial review), frança(presidencialismo da Constituição de 1848), entreoutros (MIRANDA, 2003).

Outros aspectos marcadamente importantes dodireito norte-americano relativos ao controle judicial deconstitucionalidade serão examinados no capítulo 3,dedicado ao estudo do Direito ProcessualConstitucional Comparado ou Jurisdição constitucionalcomparada.

2.1.3. Matriz constitucional francesa

A família constitucional a ser estudada em seguida éa francesa, responsável por diversas contribuições aoconstitucionalismo a ela posterior.

Devido à sua vocação e origem revolucionárias,Canotilho atribuiu à matriz francesa tal denominação,em oposição ao constitucionalismo evolucionário(britânico) e originário (norte-americano)(CANOTILHO, 2003).

As origens da matriz francesa remontam,naturalmente, à revolução de 1789, econsequentemente à destruição do Ancien Régime e às





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sucessivas tentativas de criação de uma nova ordempolítica e social.

Além de fortemente refratária ao absolutismo, amatriz francesa sofre marcada influência iluminista,traduzida no racionalismo e na desconfiança datradição (donde a crença na ampla possibilidade detransformação das instituições e da sociedade).[32]

Não apenas a revolução francesa foi importante paraa matriz constitucional em questão, mas também outrasrevoluções a ela posteriores, como as de 1830, 1848 e1870-71 (MIRANDA, 2003).

As vicissitudes e turbulências da história políticafrancesa traduziram-se em sua experiênciaconstitucional na existência de inúmeras constituições,a maioria de existência efêmera (CAETANO, 2009).

Com efeito, os autores dissentem inclusive sobre onúmero de cartas constitucionais francesas, parecendoser possível falar na existência de pelo menos 14constituições entre o final do século XVIII e a vigenteconstituição da V República.

Assim, cabe registrar as constituições francesas de1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, 1814, 1830, 1848,1852, 1870, 1875, 1946 e 1958 (MIRANDA, 2003).

Uma peculiaridade da história constitucional francesaé a sucessão, por pelo menos duas vezes, de fasessemelhantes em termos de constituição. Com efeito, écélebre a teoria dos ciclos constitucionais franceses,sustentada por Maurice Hauriou, segundo a qual asucessão de constituições daquela matriz contemplariadeterminadas fases em dois ciclos sucessivos, a saber:monarquia absoluta, monarquia limitada, repúblicademocrática, república autoritária e novamentemonarquia absoluta.[33]

Uma forma de sistematização do estudo das





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numerosas constituições francesas é classificando-as emcategorias, como as constituições revolucionárias (1791,1793 e 1795), constituições napoleônicas (1799, 1802 e1804), constituições da restauração (1814 e 1830), da IIRepública (1848) e do II Império (1852 e 1870), e, porfim, da III, IV e V Repúblicas (respectivamente de1875, 1946 e 1958) (MIRANDA, 2003).

Obviamente as constituições revolucionárias são asprimeiras que se seguiram à revolução francesa, duranteo mais conturbado período de efervescência política,sendo marcadas por forte instabilidade e efemeridade.Foram seguidas pelas constituições criadas sobNapoleão, as quais, por sua vez, foram sucedidas pelarestauração de uma monarquia limitada.

As últimas foram sucedidas por constituições dasegunda república, do segundo império e, enfim, pelastrês mais recentes, culminando na atual constituiçãofrancesa da quinta república, de 1958, criada sob ainfluência de Charles De Gaulle (CAETANO, 2009).

Considerando a proposta da presente obra, far-se-áaqui apenas breve panorâmica, bastante superficial,sobre as constituições francesas em geral, focando aatenção nas constituições mais recentes, especialmentenas da IV e V repúblicas (1946 e 1958,respectivamente).

Após o triunfo da revolução a primeira cartaconstitucional francesa de 1791 tentou criar umamonarquia limitada em substituição ao Antigo Regime,sem êxito.

Tal carta constitucional tentou controlar o rei pormeio de uma assembleia legislativa unicameral, tendoconhecido uma existência curta e quase nenhumaaplicação, como muitas das demais (CAETANO, 2009).

Foi substituída por uma nova constituição, em 1793,





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que, sob a influência do pensamento jacobino, aboliu amonarquia e organizou um regime de governo deassembleia, com preponderância de um corpolegislativo uno sobre um conselho executivo deledependente, composto por 24 membros (MIRANDA,2003).

Na prática, no entanto, tal constituição jamaisvigorou, por força do governo soberano da convençãoconstituinte, com concentração de funções legislativas,executivas e judiciais em suas mãos no períodoconhecido como “o terror”.

A constituição que a sucedeu, de 1795, sob ainfluência do pensamento de Montesquieu intentoucriar um regime de estrita separação de poderes e, paratanto, foi extremamente analítica (era composta de 337artigos, incluindo uma declaração de direitos e deveres)(MIRANDA, 2003).

Tal carta constitucional instaurou o bicameralismono órgão legislativo e um governo diretorial no âmbitodo executivo, com 5 membros. Como é sabido, a cartaenfrentou problemas decorrentes da separação radicaldos poderes, e teve seu fim com o golpe de 18Brumário (1799), encerrando a fase das constituiçõesrevolucionárias.

A constituição de 1799 inaugura a fase dasconstituições napoleônicas, e é fruto da exaustãopolítica dos franceses, causada pela fase revolucionária,e do consequente desejo de ordem e estabilidade(MIRANDA, 2003).

A carta foi concebida por Sieyès, e traduziu-se emum governo pessoal de cariz autoritário disfarçado. Opoder executivo passou a ser exercido por trêscônsules, com mandato de 10 anos, havendo primaziado primeiro cônsul sobre os demais.





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A constituição de 1799 contemplava diversasinstituições colegiadas, como o Senado Conservador, oCorpo Legislativo e o Tribunado, mas as mesmassofriam diversas limitações.[34]

As constituições de 1802 em 1804 completam oprocesso de concentração e consolidação do poder emmãos de Bonaparte, a primeira instituindo o consuladovitalício e preparando o advento da monarquia cesaristaque veio a ser instaurada pela segunda.

Sob a última carta, Napoleão torna-se formalmenteimperador dos franceses, detendo amplos poderesdiscricionários por meio da delegação da soberania aele por plebiscito (donde o caráter cesarista do regime)(MIRANDA, 2003).

Após a abdicação de Napoleão, a constituiçãofrancesa de 1814 é a primeira das duas constituições darestauração, tendo instituído uma monarquiaconstitucional.

O poder legislativo era exercido pelo rei e pelosórgãos legislativos, a saber, a Câmara dos Pares, órgãoaristocrático de nomeação real, e a Câmara dosDeputados, órgão representativo eleito por sufrágiorestrito.

A constituição francesa de 1830, além de adotarinstituições de tipo parlamentar, incrementou aliberalização da ordem constitucional francesa(CAETANO, 2009).

Verifica-se sob a mesma, assim, um duplomovimento concomitante: a redução do poder real e ocrescimento do poder parlamentar, conferindo-se ainiciativa legislativa, anteriormente monopolizada pelorei, ao órgão legislativo, entre outras modificações,como a ampliação do sufrágio.

A constituição de 1848, ou da Segunda República,





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reintroduz a forma republicana de governo, buscandocriar poderes independentes e inspirando-se fortementeem instituições de tipo norte-americano.

Marcada por um caráter compromissório, outorgouo poder executivo a um presidente com mandato de 4anos eleito por sufrágio universal, cumulando funçõesde chefe de Estado e de governo. O legislativo foiconferido a uma Assembleia indissolúvel, eleita paramandato por 3 anos. Um conflito entre presidente eassembleia resulta em golpe de Estado que põe fim àconstituição em 1851 (MIRANDA, 2003).

A constituição de 1852 é fruto de outorgaplebiscitária de poderes constituintes ao príncipe LuísNapoleão e, após período de transição republicano,restaura o império por um senatusconsulto do mesmoano, ratificado posteriormente por referendo popular.

Paulatinamente vai se configurando uma tendência àredução do poder real a partir de 1860, bem como umatendência ao parlamentarismo a partir de 1869.

A constituição de 1870, por sua vez, procuraliberalizar o regime instaurado pela anterior, ereintroduzir instituições de tipo parlamentar. Cria umlegislativo bicameral constituído por Corpo Legislativoe Senado, ambos dotados de iniciativa legislativa,perante o qual os ministros são responsáveis(CAETANO, 2009).

Entre 1871 e 1875 verifica-se uma crise que conduzà instauração de uma Assembleia Constituinte para acriação de uma nova constituição monárquica.Impasses impossibilitam tal solução e acabam porcausar o advento da constituição da terceira república,em 1875.

Curiosamente esta, que originalmente não foiconcebida para ser uma constituição durável, sendo





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constituída por três leis constitucionais de caráteressencialmente orgânico, foi a mais duradoura dasconstituições francesas, tendo vigorado entre 1875 e1946 (CAETANO, 2009).

Constituída a partir de soluções de compromissoentre monarquistas e republicanos, instituiu umpresidente eleito para mandato de sete anos pelaAssembleia Nacional. Esta era dotada de estruturabicameral, sendo constituída de Câmara dos Deputadose Senado. Os deputados eram eleitos para mandato dequatro anos por sufrágio direto e os senadores paramandato de nove anos, por sufrágio indireto,renovando-se o senado em 1/3 de seus membros acada três anos (MIRANDA, 2003).

A constituição da Terceira República introduzinstituições de tipo parlamentarista, prevendo aresponsabilidade dos ministros nomeados pelopresidente perante o órgão legislativo, além dapossibilidade de dissolução da Câmara dos Deputadospor iniciativa do Presidente, condicionada a aprovaçãopelo Senado.

É um período marcado por acentuada prevalênciados órgãos legislativos, mas, ao mesmo tempo, porforte instabilidade política, possivelmente em virtude dainteração de instituições de tipo parlamentarista comum sistema pluripartidário em crescimento, quedificulta a formação de uma maioria estável para apoiodo governo no legislativo (CAETANO, 2009).[35]

Tal instabilidade enseja nova crise que irá, ao finaldesembocar no advento da quarta república, e daconstituição de 1946.

Após o fim da ditadura de De Gaulle, instauradadevido à Segunda Guerra mundial e à ocupação alemã,foram realizadas eleições para a assembleia constituinte





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e um referendo popular sobre a lei de regência quedeveria vigorar até a aprovação final da nova cartaconstitucional francesa (MIRANDA, 2003).

Após rejeição popular de um primeiro projeto, eeleição de nova assembleia constituinte, criou-se a cartade 1946, cujo texto finalmente foi aprovado emconsulta popular.

A constituição da Quarta República estabeleceu umregime liberal e a supremacia do parlamento, a partir daadoção da democracia representativa (CAETANO,2009).

Em termos de órgãos adotou uma Assembleiaunicameral como órgão legislativo, e diversos conselhosauxiliares.[36]

Um dos dados mais importantes sobre a ordemconstitucional francesa nesse período histórico, noentanto, é a adoção do parlamentarismo (MIRANDA,2003).

Em tal sistema constitucional a Assembleia Nacionalescolheria o presidente do Conselho de Ministros e, emcaso de aprovação de moção de desconfiança, haveriaobrigatoriedade de demissão do governo.

Consagrava a preponderância do presidente doConselho de Ministros, sendo que o Presidente daRepública, eleito pelo legislativo, não possuía poderesefetivos (CAETANO, 2009).

A adoção do parlamentarismo no sistema políticofrancês novamente conheceu dificuldades decorrentesdos governos de coalizão – como ocorrera sob a cartada terceira república.

A dificuldade na formação de ministérios, ainstabilidade e as crises prolongadas novamentecomprometem a governabilidade e impedem oexercício de funções estatais primordiais (a Assembleia





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não conseguia legislar e encontrava-se impossibilitadade delegar a função legislativa ao governo, o que eravedado pela constituição) (MIRANDA, 2003).

Além disso, a reforma constitucional estabelecidapela carta era dificílima, exigindo-se diversasformalidades (como, por exemplo, aprovação pelaAssembleia Nacional e pelo Conselho da República,aprovação por maioria qualificada de 2/3, eventualnecessidade de referendo popular), o que impedia umasolução no marco daquela carta (CAETANO,2003).[37]

A crise da Argélia, ocorrida em 1958, resultou nainvestidura do general De Gaulle em plenos poderes,facultando-se ao mesmo legislar por decreto e submeteruma nova constituição a referendo popular(MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009).

De tal processo histórico resultou, enfim, aConstituição francesa de 1958, que vigorou a partir de05 de outubro daquele ano, inaugurando a VRepública.[38]

Tal carta buscará superar dificuldades enfrentadaspelas cartas anteriores. Para tanto, promoveu ofortalecimento do poder executivo, além de criar umsistema de governo próprio, distinto tanto dopresidencialismo quanto do parlamentarismo, a saber, osemi-presidencialismo (também denominado de“presidencialismo gaullista”) (MIRANDA, 2003).

Tal sistema de governo sui generis opera a partir daeleição – originalmente indireta – do presidente darepública para mandato 5 anos e ulterior nomeação,por este, do primeiro ministro.[39]

O gabinete é formado por indicação do último,mediante aprovação do primeiro. O primeiro ministropreside o conselho de ministros e dirige o governo,





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possuindo capacidade de editar regulamentos(CAETANO, 2009).

Embora nomeado pelo presidente o primeiroministro e seu gabinete não são responsáveis peranteaquele, mas perante o legislativo. As moções de censurana Assembleia Nacional podem ser apresentadas por1/10 das assinaturas dos deputados, sendo votadas em48 horas e aprovadas por maioria absoluta(MIRANDA, 2003).

Uma das preocupações da constituição de 1958 foiracionalizar as instituições relativas à responsabilidadepolítica, para diminuir o risco de instabilidade e decomprometimento da governabilidade (como ocorrerasob as constituições de 1875 e 1946).

Assim, embora a aprovação de uma moção decensura provoque o dever de demissão do governo,outra moção não pode ser proposta na mesma sessãolegislativa (trata-se do que alguns denominam deparlamentarismo racionalizado ou frenado, comoMirkine-Guetzevich ou Loewenstein).

O presidente da república possui a faculdade depromulgar as leis, ainda, o direito de veto, além dafaculdade de expedir ordonnances (decretos), mediantedelegação legislativa (MIRANDA, 2003).

Possui, ainda, a prerrogativa de dissolver aAssembleia Nacional (dentro de certos limites),exercendo a função de chefe das forças armadas eassumindo, ainda, poderes extraordinários em situaçõesde grave crise nacional (CAETANO, 2009).

Nota-se, portanto, uma divisão do poder decisórioentre primeiro ministro e presidente e, mais do queisso, uma preponderância das funções deste.

O parlamento francês adota estrutura bicameral,sendo composto pela Assembleia Nacional, integrada





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por deputados eleitos por sufrágio direto para mandatode cinco anos, e pelo Senado Federal, composto porsenadores eleitos indiretamente para mandatos de noveanos (sendo renovado em 1/3 a cada três anos)(MIRANDA, 2009).

O processo legislativo francês possui algumaspeculiaridades. Uma das mais marcantes é a distinçãoentre domínio da lei (domaine de la loi) e domínio doregulamento (domaine du reglèment) (GOMES, 2003).

Com efeito, não apenas pode o executivo legislar pordecreto mediante delegação legislativa em matérias dacompetência do órgão legislativo, como também podefazê-lo rotineiramente nas demais matérias.

A constituição francesa de 1958 estabelece em seuartigo 34 um rol de matérias que devem ser objeto delei aprovada pelo poder legislativo, reservando asdemais matérias ao domínio do regulamento, ou seja,reservando-as à regulação por ato do primeiro ministro(GOMES, 2003).

A invasão, pelo legislador, do domínio doregulamento, legislando sobre matérias que deveriamser reguladas pelo executivo, dá lugar, inclusive, a umaespécie excepcional de controle repressivo deconstitucionalidade, denominada de processo de“deslegalização” (délegalisation).[40]

Ou seja, a constituição da V República francesaconfere amplos poderes legislativos a órgãos nãointegrantes do poder legislativo, afastando-se assim deum esquema mais convencional de separação defunções ou poderes do Estado.

Ainda quanto ao processo legislativo, convémdestacar os procedimentos de reforma da constituiçãofrancesa de 1958. Referida carta prevê, basicamente,dois procedimentos: um com aprovação pelo





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parlamento, hipótese que requer ratificação popular;outro por iniciativa do presidente, a qual exigeaprovação por maioria de 3/5 do parlamento, tãosomente (CAETANO, 2009).[41]

Quanto ao poder judiciário, um aspecto digno denota é que no sistema constitucional francês este exerceapenas a jurisdição ordinária, não existindo jurisdiçãoconstitucional.

Embora o sistema francês radique na distinçãoatribuída a Sieyès entre poder constituinte e poderesconstituídos, e a constituição seja concebida comosuprema, tal concepção traduz-se em um princípio não-operativo, na medida em que não se defere à jurisdiçãoo controle de constitucionalidade das leis (MIRANDA,2003).

Encontra-se ausente, portanto, o mecanismo docontrole judicial de constitucionalidade, como se veráem maior detalhe no capítulo sucessivo, existindo, emseu lugar, um controle de matiz distinta, exercido peloConselho Constitucional francês (CAPPELLETTI,1992).[42]

Conselho Constitucional é reputado um órgão decontrole político de constitucionalidade, não integrante,portanto, da estrutura do poder judiciário. Foi umasolução ao problema do controle deconstitucionalidade das leis em face da resistênciaquanto à adoção de controle judicial deconstitucionalidade na França.[43]

O órgão é composto com 9 conselheiros, nomeadospara mandato de 9 anos. A constituição prevê, ainda,uma classe de membros vitalícios, norma esta que aoque consta nunca foi aplicada.

As competências do Conselho Constitucionalfrancês consistem, basicamente, em funções de





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controle de constitucionalidade e eleitorais.Ainda sobre o judiciário, além da limitação

decorrente do controle político de constitucionalidade,observe-se que a adoção do sistema do contenciosoadministrativo, que exclui determinadas decisõesadministrativas da apreciação e do controle judicialtambém representa uma redução significativa dacompetência daquele poder, inspiradas, ao que parece,em uma ideia de fortalecimento da separação dospoderes.

Em síntese, alguns elementos estão presentes demaneira bastante marcante no constitucionalismofrancês da V República, como o componenteparlamentar (consistente na responsabilidade dogoverno), o componente “bonapartista” (consistente naascendência do chefe de Estado) e o componentecesarista (as consultas populares) (MIRANDA, 2003).

Quanto aos direitos, liberdades e garantiasfundamentais, convém fazer algumas observações. Asintética constituição de 1958, outorgada que foi, comovisto, não contemplou um rol de direitos e liberdades.

Desse modo, o Conselho Constitucional teve queconsiderar integrantes do “bloco deconstitucionalidade” e, portanto, parâmetro do controlede constitucionalidade, o preâmbulo das constituiçõesda IV e V Repúblicas (1946 e 1958) e, ainda, aDeclaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de1789.

Assim, tal sistema constitucional consagra diversosdireitos e liberdades fundamentais, como a liberdade, aigualdade (art. 1º da Declaração de 1789), apropriedade, a segurança (art. 2º), o princípio dalegalidade (art. 5º), o sufrágio universal (art. 6º), alegalidade e anterioridade e tipicidade penais, a





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proporcionalidade entre delitos e penas (art. 8º), apresunção de inocência (art. 9º), as liberdades e opinião,expressão e religião (art. 10), a liberdade decomunicação (art. 11), entre outros.

Por fim resta consignar algumas palavras sobre ainfluência da matriz constitucional francesa fora daFrança.

A difusão de elementos oriundos doconstitucionalismo francês deu-se em diferentesmomentos para diferentes regiões do globo, comoocorreu com as demais. Verificou-se sobre países docontinente Europeu, no final do século XVIII e iníciodo XIX, e na Europa central, meridional e AméricaLatina, durante o século XIX e no início do século XX(MIRANDA, 2003).

O constitucionalismo de tipo francês influenciouespecialmente regiões como a América Latina e aEuropa continental, notadamente Portugal, Espanha,Itália, Grécia e Romênia, seja diretamente, sejaindiretamente – como parece ser o caso da Américahispânica por meio da Constituição de Cádis de 1812.

Entre os elementos legados ao constitucionalismopela família constitucional francesa destacam-se osdireitos e garantias individuais, a separação dospoderes, o republicanismo, a laicidade estatal, ogoverno parlamentar de assembleia e, maisrecentemente, o semi-presidencialismo.[44]

2.1.4. Matriz constitucional soviética

Examinadas as três principais matrizes doconstitucionalismo ocidental, resta fazer algumasreferências sobre o constitucionalismo socialista ou





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soviético, ainda que breves.Embora tal família tenha sido muito mais ampla e,

naturalmente, tenha tido maior importância até o fimda URSS na década de oitenta do século passado, deve-se recordar que ainda existem sistemas constitucionais aela pertencentes na atualidade.

O sistema surge após a revolução russa de 1917,juntamente com a família dos direitos soviéticos(DAVID, 1998), sendo até mesmo difícil, neste caso emparticular, distinguir a família e o sistemaconstitucional.

Entre os documentos constitucionais dessa matrizpodem-se recordar a Declaração dos Direitos do PovoTrabalhador Explorado e Oprimido de 1918, aConstituição Russa do mesmo ano, e as constituiçõesda União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSSde 1924, 1936 e 1977 (MIRANDA, 2003).

A base ideológica de tal matriz constitucional, dotadade grande homogeneidade apesar da ampla difusãocom que contou, é a doutrina marxista-leninista(CANOTILHO, 2003).

De modo geral Canotilho distingue as constituiçõesocidentais e as constituições do leste a partir de umasérie de dimensões distintivas (CANOTILHO, 2003).

Uma primeira distinção radicaria no fato de que oconstitucionalismo de tipo capitalista ou ocidentalenfatizaria os aspectos garantistas da constituição,consistentes na limitação do poder e na proteção dosdireitos fundamentais. Contrariamente, segundo oprofessor lusitano, as constituições socialistaspreocupar-se-iam primordialmente com a garantia dasconquistas da revolução e do regime socialista – demaneira consistente, aliás, com a teoria marxista-leninista que a embasa.[45]





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Assim, uma das características do constitucionalismosocialista seria a redução da dimensão subjetiva dosdireitos fundamentais e sua funcionalização, inclusiveem nome do combate aos inimigos do socialismo.Muitos direitos seriam mantidos apenas formalmentenos textos constitucionais, desprovidos de significadoprático (CANOTILHO, 2003).

Conexo a este aspecto encontra-se o conceito dedemocracia socialista, concebida como aquela dirigidapelo partido e pelo Estado para a construção dosocialismo e do comunismo (MIRANDA, 2003).[46]

Uma conseqüência de tais características – inclusivepor força da rejeição do individualismo – seria ummenor desenvolvimento dos meios jurisdicionais degarantia dos direitos fundamentais noconstitucionalismo socialista em relação aoconstitucionalismo ocidental (CANOTILHO, 2003).

O princípio da legalidade, um dos pilares fundantesdo constitucionalismo de tipo ocidental, por sua vez,cederia no constitucionalismo do leste em face doprincípio da legalidade socialista (MIRANDA, 2003).

Como é sabido, tal princípio postula a adequação dodireito, elemento da superestrutura na teoria marxista, àestrutura, vale dizer, ao conjunto das relações materiaisde produção, de modo que resta pouco espaço paranoções como a de rigidez constitucional e controle deconstitucionalidade, devendo, antes, o direito adequar-se ao estágio de desenvolvimento da sociedadesocialista (CANOTILHO, 2003).

Assim na matriz constitucional em comento oprincípio da legalidade socialista traduzir-se-ia em umadesvalorização das normas constitucionais e, ainda, emuma redução do papel dos magistrados na interpretaçãodo direito, sujeita a ingerências do partido, por meio de





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resoluções e diretivas (MIRANDA, 2003).Outra característica contrastante das constituições

ocidentais e daquelas típicas do leste europeu e regimespor ele influenciados seria a presença de sistemas departido único nos últimos e de sistemasmultipartidários nos primeiros (CANOTILHO, 2003).

Há que se destacar, ainda, a ausência do princípio outécnica de organização do poder denominado deseparação ou divisão de poderes nas constituiçõessocialistas.

Com efeito nos regimes das últimas a ideia deseparação de poderes foi rechaçada, como parte daideologia burguesa, sendo substituída pelo princípiocontraposto da unicidade do poder (DAVID, 1998).

Segundo tal princípio, todo o poder pertenceria aoproletariado, ou aos camponeses e operários, sendoexercido por colegiados – os sovietes – estruturadoshierarquicamente desde os sovietes de base até osoviete supremo, órgão de cúpula que concentraria emsi todos os poderes e funções do Estado (DAVID,1998).[47]

Por fim, um traço distintivo adicional se encontrariana adoção universal e quase sem exceções do governorepresentativo nas constituições ocidentais, e suarejeição nas do leste, substituídas por instituições comoo mandato imperativo e o direito de revogação(MIRANDA, 2003).

O sistema constitucional de tipo socialista foidifundido por grande parte do globo terrestre, como sesabe, atingindo países como a Albânia, a AlemanhaOriental (RDA) a Bulgária, a China, a Coréia do Norte,Cuba, a Estônia, a Hungria, a Letônia, a Lituânia, aPolônia, a Romênia, a ex-Tchecoslováquia e Vietnam(MIRANDA, 2003).[48]





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A redução da difusão do sistema constitucional emcomento ocorreu, evidentemente, a partir da queda domuro de Berlim e da dissolução da URSS, restandoatualmente alguns estados ainda filiados a tal sistema,notadamente a China, a Coréia do Norte e Cuba.

2.1.5. Outros sistemas constitucionais nãoclassificados em famílias

Como afirmado no início do presente capítulo,adotou-se na presente obra a classificação de JorgeMiranda no que se refere às matrizes ou famíliasconstitucionais.

De acordo com referida classificação, como visto,são quatro as famílias constitucionais, aqui jábrevemente examinadas: britânica, norte-americana,francesa e soviética, sendo as três primeiraspertencentes ao constitucionalismo ocidental.

Para além desses quatro grandes grupos, integradospor diversos sistemas constitucionais nacionais, existeminúmeros de sistemas constitucionais sui generis, nãoclassificáveis em famílias ou grandes sistemas.

Tais sistemas de um lado não se inserem nos traçosgerais que permitiriam considerá-los parte de uma dasquatro grandes matrizes e, de outro, não chegam aformar outra matriz, dada sua heterogeneidade.

É nesse campo que Miranda classifica os sistemasconstitucionais suíço, alemão, austríaco, os sistemasconstitucionais fascistas ou fascizantes, os sistemasconstitucionais asiáticos e africanos, e os sistemasconstitucionais dos países de língua portuguesa –inclusive o sistema constitucional brasileiro





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(MIRANDA, 2003).Dada a impossibilidade de se analisar aqui cada um

desses sistemas nacionais, apesar de sua inegávelimportância – pense-se, por exemplo, no sistemaconstitucional mexicano criado pela constituição de1917, no sistema alemão criado a partir da LeiFundamental de 1949, no sistema italiano criado pelaconstituição de 1948, no sistema português criado pelaconstituição de 1976, ou ainda no sistema espanhol,criado pela constituição de 1978, e outros – o presentetrabalho atém-se, nesta primeira edição, às quatrograndes famílias examinadas.[49]

Referências às peculiaridades de alguns dessessistemas – como o direito constitucional austríaco,alemão, italiano e suíço – serão eventualmente feitas, atítulo complementar, no próximo capítulo, dedicado aoestudo da jurisdição constitucional no direitocomparado.




3. DIREITO PROCESSUALCONSTITUCIONAL COMPARADO:A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

O presente capítulo tem por objeto o estudo dajurisdição constitucional em perspectiva comparativaou seja, o campo que se pode denominar DireitoProcessual Constitucional Comparado.[50]

Com efeito, embora por muito tempo não se tenhadistinguido o Direito Constitucional material doDireito Processual Constitucional, em períodorelativamente recente tem se desenvolvido certaautonomização epistemológica do último.

Pode-se afirmar que a disciplina que comumente échamada de Direito Processual Constitucional – ou,eventualmente, Direito Constitucional Processual,expressão equívoca – tem por objeto essencialmente ajurisdição constitucional.

Ou seja, em outras palavras, o Direito ProcessualConstitucional consistiria no estudo das instituições –especialmente as judiciais ou judicialiformes – voltadasà garantia da constituição em seus diversos aspectos edimensões.

A partir de tal noção preliminar, percebe-se quaseque imediatamente que o campo da disciplina divide-seem dois âmbitos principais – sem prejuízo da existênciade outros –, a saber, o controle de constitucionalidadedas leis e atos normativos em geral, de um lado, e ajurisdição constitucional da liberdade, de outro(CAPPELLETTI, 1961).

O primeiro desses âmbitos cuida essencialmente dos

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mecanismos que buscam aferir a compatibilidade denormas e atos normativos para com quaisquerdisposições constitucionais.

Este campo cuida, portanto, principalmente docontrole de constitucionalidade de normas – seja elefeito em que modalidade for –, tendo normalmenteparametricidade ampla, uma vez que pretende tutelarquaisquer disposições constitucionais vinculantes queporventura se reputem violadas por atos normativosinfraconstitucionais. Abrange, assim, os diversossistemas de controle de constitucionalidade, como ocontrole difuso e o controle concentrado (DANTAS,2010).

Já o campo denominado de jurisdição constitucionalda liberdade ou das liberdades (CAPPELLETTI,1961).tem por objeto o conjunto de instituiçõesdenominado comumente de remédios ou garantiasfundamentais.

Como é sabido, tais institutos consistem eminstrumentos de proteção de direitos e liberdadesfundamentais (CANOTILHO, 2003). Ou seja, sãomecanismos que tem por objetivo prevenir ou fazercessar ameaça ou lesão a direitos ou liberdadesfundamentais, podendo ser de natureza processual ouextraprocessual.

Compreende, portanto, o controle de normas e deoutros atos – como atos administrativos ejurisdicionais, p. ex. – que se reputem violadores denormas constitucionais específicas – a saber, asdisposições estabelecedoras de direitos e liberdadesfundamentais.

Possui parametricidade mais restrita, portanto, namedida em que não pretende controlar a violação atoda e qualquer norma constitucional, mas apenas





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àquelas estabelecedoras de direitos fundamentais.Obviamente os campos não são estanques e, como

se verá adiante, possuem importantes ligações (comoocorre na Verfassungsbeschwerde alemã). Nãoobstante, a distinção conceitual é valiosa para umaadequada compreensão dos institutos do DireitoProcessual Constitucional, dadas as peculiaridades queambos os campos principais referidos possuem.

No presente capítulo estudaremos, portanto, tantoos institutos de controle de constitucionalidade denormas quanto os institutos da jurisdiçãoconstitucional da liberdade em perspectiva comparativa.

Para tanto, o capítulo será dividido em dois tópicos,cada um deles dedicado a uma dessas temáticas, naordem referida.

3.1. Controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade é uma atividadeque tem por objetivo aferir a compatibilidade ouincompatibilidade de normas (ou, eventualmente,outros atos) infraconstitucionais para com aconstituição.[51]

Tem como pressupostos lógicos, portanto, asupremacia ou supralegalidade constitucional e a rigidezconstitucional (DANTAS, 2010), pois, contrariamente,a lei posterior contrária a uma disposição constitucionalrevogaria esta.[52]

O controle de constitucionalidade visa, portanto,proteger a constitucionalidade ou a “legalidadeconstitucional”, declarando a invalidade ou invalidandoleis e atos normativos infraconstitucionais contrários à





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constituição.Como é intuitivo a expressão constitucionalidade

designa uma situação de compatibilidade entre uma leiou ato normativo infraconstitucional para com aconstituição, ao passo que a expressãoinconstitucionalidade designa uma situação deincompatibilidade entre aqueles mesmos elementos.

A constitucionalidade pode ser considerada espéciedo gênero regularidade.[53] Como ensina Kelsen, apartir da concepção escalonada do ordenamento e daconcepção dinâmica de criação do direito sustentadapor aquele autor, compreende-se que os atos inferioresda hierarquia normativa devem estar em conformidadecom os imediatamente superiores, sucessivamente(KELSEN, 2001).

A regularidade da produção de uma norma – i.e., suaprodução em conformidade com as normas superiores– é requisito de sua validade, de modo que aconsequência da irregularidade normalmente será ainvalidade.[54]

Integram, assim, a ampla categoria da irregularidade(em sentido amplo, tal como utilizado por Kelsen noimportante estudo referido) situações como ainconstitucionalidade – incompatibilidade da normainfraconstitucional para com a norma constitucional –e ilegalidade – incompatibilidade de ato infralegal paracom a lei, entre outras.

Embora em regra a constitucionalidade se refira,conforme definições aqui consignadas, a uma relaçãoentre direito constitucional e direito infraconstitucional,excepcionalmente é possível uma situação ligeiramentediversa.

Assim, eventualmente pode ocorrer controle deconstitucionalidade de normas constitucionais, mesmo





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em sistemas como o brasileiro, que não adotam a teoriade Otto Bachof sobre as normas constitucionaisinconstitucionais (BACHOF, 1994).

O exemplo óbvio é o caso das constituições queestabelecem limitações materiais ao poder constituintederivado reformador (“cláusulas pétreas”). Oconstituinte originário, ao tolher certas matérias dopoder de reforma, revisão ou emenda da constituição,possibilita que, no caso de inobservância dos referidoslimites, eventualmente se verifique o controle deconstitucionalidade de atos com hierarquiaformalmente constitucional – como emendas àconstituição – em face daquelas disposições.[55]

Diversos podem ser os meios e instrumentos decontrole da regularidade da produção do direito emgeral e de controle de constitucionalidade em particular.

Os mecanismos e institutos de controle deconstitucionalidade podem ser examinados a partir dediversos aspectos, como, por exemplo, os legitimados àprovocação do controle, os órgãos competentes pararealizá-lo, o momento em que é realizado, as formas desua realização, as consequências da decisão quepronuncia a inconstitucionalidade, e assim por diante(CAPPELLETTI, 1992).

Assim, o controle de constitucionalidade pode serdeflagrado por qualquer pessoa ou apenas por órgãosespeciais, pode ser realizado por órgãos jurisdicionaisou não-jurisdicionais, por quaisquer órgãos dojudiciário ou apenas por um órgão especializado, demodo preventivo ou repressivo, por meios judiciais ouextrajudiciais, por provocação ou de ofício, poderesultar na declaração de nulidade retroativa do atoobjeto do controle ou em sua anulação irretroativa, eassim sucessivamente, como se verá adiante.





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Um aspecto elementar de análise tradicionalmenteadotado para o estudo dos diversos sistemas decontrole de constitucionalidade existentes é o orgânico,ou seja, aquele baseado no órgão competente pararealizar o controle.

A análise, aqui, desenvolve-se em dois níveisdistintos, o primeiro referido à natureza do órgão e osegundo a quais são os órgãos estatais específicoshabilitados ao exercício da referida competência.

Como é de amplo conhecimento, quanto à naturezado órgão o controle de constitucionalidade pode serclassificado em político, judicial ou eclético(SGARBOSSA; JENSEN, 2008).

Tem sido considerado sistema de controle políticoqualquer um em que a fiscalização daconstitucionalidade das leis não fique a cargo de órgãosintegrantes da estrutura do Poder Judiciário(CAPPELLETTI, 1992).

O caso mais emblemático, evidentemente, é o járeferido Conselho Constitucional francês, sendo que omodelo de controle de constitucionalidadecorrespondente será examinado adiante. Tal sistemarevela-se excepcional, no entanto, predominandoatualmente sistemas judiciais ou mistos.[56]

O sistema de controle judicial de constitucionalidade,por outro lado, como o nome revela, é aquele em que afiscalização da constitucionalidade das leis encontra-seconfiada a órgãos jurisdicionais, assim entendidos osintegrantes do poder judiciário (SGARBOSSA;JENSEN, 2008).

Os casos mais óbvios são, evidentemente, ossistemas como o norte-americano, o austríaco, oalemão e o italiano, entre outros.

Os sistemas ecléticos, por sua vez, seriam aqueles





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que combinam de algum modo, o controle judicial e ocontrole político, seja fazendo com que emdeterminados casos o controle de constitucionalidadecaiba a certos órgãos e em outros casos caiba a outrosórgãos, seja fazendo com que haja fases sucessivas decontrole judicial e político em um mesmoprocedimento de controle.[57]

No âmbito do sistema judicial de controle deconstitucionalidade, como é sabido, é possívelidentificar pelo menos quatro vertentes distintas, asaber: o controle difuso, de tipo norte-americano, ocontrole concentrado de tipo austríaco, o controleconcentrado de tipo ítalo-alemão e, por fim, umamiríade de sistemas mistos (SGARBOSSA; JENSEN,2008).

O sistema difuso, como o próprio nome sugere,outorga a competência para a realização do controle deconstitucionalidade a todo e qualquer órgãojurisdicional nos casos concretos de sua competência,como se verá em detalhe adiante.

Diversamente o sistema concentrado cria um órgãoespecializado – corte ou tribunal constitucional – quemonopoliza o controle de constitucionalidade e, alémdisso, normalmente possui competência apenas emmatéria constitucional.

Tal sistema, em realidade desdobra-se em duasvertentes bastante distintas, a saber, a austríaca e a ítalo-alemã (SGARBOSSA; JENSEN, 2008), como se veráda análise a seguir.

Os sistemas mistos, por sua vez, não podem sercorretamente definidos como sistemas parcialmenteconcentrados e parcialmente difusos. Isso é assimporque segundo uma das regras elementares da lógicaclássica algo não pode ser e não ser ao mesmo tempo





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(princípio da não-contradição).Desse modo, parece incorreto afirmar que um

sistema misto é parcialmente concentrado eparcialmente difuso porque ou há monopólio docontrole de constitucionalidade por um órgãoespecializado – e, nesse caso, o sistema não pode ser“parcialmente difuso” – ou o controle encontra-sedistribuído entre os órgãos jurisdicionais – e, nessecaso, não há como falar em monopólio, logo, emconcentração.

Em realidade mais correto seria compreender ossistemas mistos como aqueles em que a um sistema debase – a saber, o sistema difuso – agregam-seelementos que originalmente a ele eram estranhos e quesão oriundos do modelo rival – normalmente trata-sedas ações diretas de inconstitucionalidade ouinstituições equivalentes e do controle abstrato.

É evidentemente o caso do sistema brasileiro, a cujabase originalmente apenas difusa, surgida com arepública, no final do século XIX (Decreto n. 848 de1890 e, após, Constituição de 1891), foram agregadoselementos oriundos de sistemas concentrados, duranteo século XX (especialmente sob a Constituição de 1946e Emenda Constitucional n. 61 de 1965).

Esses aspectos, no entanto, serão mais bemdesenvolvidos adiante, no exame dos quatro modelosbásicos de controle judicial de constitucionalidade.

Observe-se apenas, conclusivamente, que conformeos sistemas adotem uma ou outra forma de controlejudicial de constitucionalidade quanto ao órgão que arealiza, podem ser considerados como sistemas dejurisdição una ou sistemas de jurisdição dupla (ou aindamodelo unitário e modelo de separação).

Os últimos distinguem a jurisdição constitucional





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(questões de constitucionalidade) da jurisdiçãoordinária (questões de legalidade), atribuindo acompetência para cada uma delas a órgãos distintos (éo caso, obviamente, dos sistemas concentrados,traduzindo-se institucionalmente na existência dostribunais e cortes constitucionais) (CANOTILHO,2003).

Os primeiros, por sua vez, não distinguem jurisdiçãoconstitucional e jurisdição ordinária, atribuindo ambas atodos os órgãos integrantes do poder judiciário (é ocaso dos sistemas difusos).

Feitas estas considerações preliminares, passar-se-á aexaminar os principais sistemas de controle deconstitucionalidade do mundo, em termosespecialmente de influência sobre outros sistemas.

Serão estudados, sucessivamente, o controle políticoe o controle judicial. No âmbito do controle político deconstitucionalidade, será examinado o casohistoricamente mais importante, a saber, o modelofrancês, como já referido.

No âmbito do controle judicial deconstitucionalidade, serão examinados os referidossistema difuso ou norte-americano, concentradoaustríaco, concentrado ítalo-alemão e, por fim, ossistemas mistos, com ênfase no sistema brasileiro comocaso exemplar.

Seguir-se-ão no presente tópico bastante de perto aslições de Mauro Cappelletti em estudo clássico sobre otema, embora com recurso a diversos outros autores.

3.1.1. Controle político

O controle político é caracterizado como aquele





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realizado por órgãos não integrantes da estrutura dopoder judiciário (CANOTILHO, 2003; MIRANDA,2008), como visto, podendo assim compreender ocontrole pelo legislativo, pelo executivo ou por órgãosconstitucionais autônomos.

Normalmente associam-se alguns traços gerais aossistemas de controle político, teoricamente distintivosdeste relativamente aos sistemas de controle judicial.

Assim, costuma-se afirmar que o controle político écomumente preventivo e que não se pauta por um juízoestritamente jurídico, dando azo com maior amplitude aoutras considerações de cunho político, associadas aaspectos como conveniência e oportunidade, porexemplo.

Além disso, quanto ao modo de exercício docontrole, frisa-se a desnecessidade de capacidadepostulatória do órgão ou autoridade que provoca ocontrole, os amplos poderes instrutórios e de direçãodo procedimento por parte do órgão de controle, adesnecessidade de formação jurídica como exigênciapara os membros integrantes do órgão de controle, ainaplicabilidade dos cânones do processo judicial aoprocedimento de controle, sua publicidade mitigada,entre outros aspectos (CAPPELLETTI, 1992).

Embora tais critérios possam ser relevantes para umadistinção entre controle político e controle judicial,cabe ressaltar a impropriedade de uma compreensãomuito extrema deles, pois a atividade de órgãos decontrole político e judicial por vezes pode ser bastantesemelhante, especialmente em sistemas que adotam osistema de separação entre jurisdição ordinária ejurisdição constitucional.

Assim, o controle judicial normalmente é repressivo,mas eventualmente pode ser preventivo (e o contrário é





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igualmente verdadeiro, como se verá). Além disso,reconhece-se o caráter ao menos parcialmente políticodo controle de constitucionalidade realizado por cortese tribunais constitucionais, de modo que tampouconelas o julgamento será estritamente jurídico (embora,talvez, seja possível sustentar uma menor margem deconformação de tais órgãos neste modelo do que nomodelo de controle político).

A mesma ressalva cabe ao modo do controle:embora formalmente realizado por órgãos distintos,uns integrantes do judiciário, outros não, na prática aatividade desempenhada pelos mesmos é bastantesemelhante (GOMES, 1993). [58]

A desnecessidade de capacidade postulatória porvezes surge também em sistemas de controle judicial. Ocaráter predominantemente inquisitório, e nãonecessariamente acusatório, dos processos de controlede constitucionalidade – especialmente na fiscalizaçãoabstrata e/ou concentrada – também aproximam osmodelos. Da mesma forma, não é raro em tribunais ecortes constitucionais restrições à publicidade dosjulgamentos (não das decisões).

Portanto, embora tais características sejam válidas,em princípio, para distinguir os sistemas de controlepolítico dos sistemas de controle judicial, parecerazoável sustentar que não se deve exagerar nadistinção, pois a realidade pode se apresentar bem maiscomplexa do que a simplificação dos conceitos emodelos teóricos.

Observe-se adicionalmente que as referidassimilitudes se dão especialmente entre sistemas decontrole político e de controle judicial concentrado, namedida em que ambos acabam por implicar omonopólio da competência para realização do controle





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de constitucionalidade e que órgãos políticos decontrole de cortes ou tribunais constitucionais porvezes operam de forma semelhante.

Por outro lado, o grau máximo de distinção entre ossistemas político e judicial se dá exatamente no âmbitodas diferenças entre os primeiros e os sistemas decontrole judicial difuso (ou seja, os sistemas queaderem ao modelo unitário de que fala Canotilho).

3.1.1.1. Sistema francês

Entre os sistemas de controle político o mais notávele importante na contemporaneidade é o sistemafrancês, que será abordado no presente item.

Como já mencionado, o direito constitucionalfrancês revelou-se, por razões históricas e ideológicas,infenso à adoção de mecanismos de controle judicial deconstitucionalidade, remontando no mínimo ao séculoXVIII a proibição aos magistrados de suspender as leisou impedir sua execução.[59]Entre as razões ideológicas da rejeição da ideia decontrole judicial encontra-se a noção rousseauniana desoberania popular e de lei como vontade geral(VERPEAUX; BONNARD, 2007)[60], de um lado, ede outro a contraposta visão de Montesquieu deseparação de poderes.

Entre as razões históricas, além da desconfiançafrancesa no judiciário (CAPPELLETTI, 1992), talvezhaja, ainda, o fato de que no Antigo Regime ainstituição do droit de remontrance se assemelharia –com muitas ressalvas – a algo como um controlejudicial, de modo que institutos que permitissem recusajudicial à aplicação de leis seriam anti-revolucionários e





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instituições concebidas como arcaicas.[61]A alternativa encontrada para o problema do controlede constitucionalidade foi o estabelecimento de umórgão especializado, de caráter não-judicial, cuja missãoseria resguardar a conformidade das leis para com acarta constitucional (VERPEAUX; BONNARD, 2007).

Tal órgão, denominado Conselho Constitucional(Conseil Constitutionnel), foi concebido como umórgão político de contenção do parlamento e veio a setornar, por meio de sua atuação, em importante órgãode proteção de direitos fundamentais (GOMES,1993).[62]

Na estrutura institucional francesa, tal órgãocomplementa a tarefa do Conselho de Estado nocontrole de regularidade da produção jurídicapreservando uma versão mais estrita de separação dospoderes.[63]

O Conselho Constitucional francês é composto por9 conselheiros, não necessariamente detentores deformação jurídica – até porque o órgão é reputadocomo não-jurisdicional e seus julgamentos comopolíticos, como já mencionado (CAETANO, 2009).

O provimento se dá pela nomeação de um terço dosconselheiros pelo Presidente da República, outro terçopelo Presidente da Câmara e do restante peloPresidente do Senado.

Os membros nomeados do Conselho Constitucionalpossuem mandato de 9 anos, renovando-se o órgãoparcialmente (1/3 dos conselheiros) de 3 em 3 anos(MIRANDA, 2003).

A constituição francesa prevê, ao lado dosconselheiros nomeados, a presença dos “membros dedireito” vitalícios (a saber, os ex-presidentes daRepública Francesa), mas tal norma jamais foi aplicada





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na prática (GOMES, 2003).[64]Considerando o cariz político do controle de

constitucionalidade francês, o mesmo ostentacaracterísticas tais como a gratuidade, a desnecessidadede capacidade postulatória, a deflagração por simplesofício ou petição, a motivação facultativa, apossibilidade de declaração de inconstitucionalidade dedispositivos não impugnados, a confidencialidade dorelator, a informalidade, a decisão tomada em sessãosecreta, entre outras (GOMES, 2003).

Segundo Joaquim Barbosa Gomes, o Conselhopossui competências extra-jurisdicionais ou semi-jurisdicionais e competências jurisdicionais (apesar deórgão formalmente não-judicial, como visto), sendoque aqui as que mais interessam são evidentemente asúltimas.

Entre as funções extra-jurisdicionais ou semi-jurisdicionais estariam aquelas de controle daregularidade de consultas populares ou da eleiçãopresidencial, por exemplo. As funções jurisdicionaiscontemplariam, evidentemente, o controle deconstitucionalidade de normas.[65]

Podem ser objeto de controle diversas espécies deatos normativos, tais como leis orgânicas, leisordinárias, regimentos internos do legislativo einstrumentos internacionais (CAPPELLETTI, 1992).

Por outro lado, o Direito Constitucional francêscontempla atos legislativos imunes ao controle, a saber,as leis referendárias (por força do dogma da soberaniapopular) e as ordonnances (legislação elaborada peloexecutivo em casos previstos na Constituição de 1958ou por força de delegação legislativa).[66]

O sistema de controle político francês possuiaspectos positivos e negativos. Uma das limitações





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comumente apontadas consiste em seu caráteressencialmente preventivo, que impede ou no mínimodificulta muito o controle posterior ou o tratamento dainconstitucionalidade superveniente. Além disso, outralimitação consiste no fato de que a deflagração docontrole fica à mercê de órgãos essencialmentepolíticos – o que foi parcialmente relativizado porreforma constitucional, como se verá(CAPPELLETTI, 1992).

Por outro lado, o sistema também possui pontospositivos. Um deles é o efeito dissuasivo e o impactopolítico que causa, uma vez que, pelo menos comrelação a certos tipos de normas, é um controleobrigatório e que seu efeito é de um veto absoluto,insuperável, como se verá (GOMES, 2003).[67]

Com efeito, o controle no sistema francês é feito emduas modalidades, a necessária e a provocada.[68] Ocontrole necessário é aquele obrigatoriamente realizado,durante o próprio processo legislativo (o controlepolítico francês é predominantemente preventivo,embora contemple hipóteses residuais de controlerepressivo).

A aprovação de determinados atos – nomeadamenteLeis Orgânicas[69] e alterações nos regimentos internosdo Poder Legislativo – tem como condição necessária aaprovação pelo Conselho Constitucional, afigurando-se, portanto, como as hipóteses do referido controlenecessário (CAPPELLETTI, 1992; GOMES, 2003).

Quanto às demais espécies normativas, como as leisordinárias e os tratados internacionais, o controle éprovocado, dependendo da iniciativa de algum doslegitimados para que o Conselho exerça suas funçõesde fiscalização da constitucionalidade(CAPPELLETTI, 1992; GOMES, 2003).





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Assim, quanto à modalidade do controle exercidopelo Conselho Constitucional francês, no que se refereao momento do controle e à necessidade deprovocação, é possível distinguir entre o controlepreventivo e obrigatório, o controle preventivo efacultativo (provocado) e, por fim, o controlerepressivo e facultativo (provocado) (GOMES, 2003).

O controle preventivo e obrigatório é o realizado exofficio durante o processo legislativo, tendo por objetodeterminadas espécies normativas (leis orgânicas eregimentos do legislativo, como visto).

O controle preventivo e facultativo, por outro lado, éaquele que depende de provocação e é realizadodurante o processo legislativo (tem por objeto, comovisto, leis ordinárias e tratados internacionais).[70]

Já o controle repressivo e facultativo é hipóteseexcepcional, que ocorre em determinadas situações,como na alegada invasão do domínio do regulamento(domaine du règlement) pela lei (CAPPELLETTI,1992).

Como já mencionado anteriormente, a Constituiçãoda V República francesa atribui ao executivocompetência normativa para regular todas as matériasque não sejam por ela expressamente atribuídas aolegislativo (constantes no art. 34).[71]

Na hipótese de alegação do executivo de invasão,pelo legislativo, do domínio reservado ao regulamento,provocando o Conselho Constitucional, a este caberádecidir a ocorrência ou não da referida atividadelegislativa inconstitucional.[72]

Em sendo no sentido da procedência da impugnaçãoproposta pelo executivo, entendendo o conselho tratar-se de lei apenas em sentido formal, e não material, seoperará a delegalisation (“deslegalização”) da lei, como





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já mencionado, passando a mesma a poder ser alteradaou mesmo revogada por decreto (GOMES, 2003).[73]

Esta é uma importante exceção ao caráterfundamentalmente preventivo do controle político deconstitucionalidade francês, até porque a provocaçãodo Conselho, nessa hipótese, pode se dar a qualquertempo, não se sujeitando a prazo. Como se vê, não éexato afirmar inexistir controle repressivo em sistemasde controle político ou no sistema francês.

Observe-se, no entanto, que nem sempre o controlepor alegada invasão do domínio do regulamento serárepressivo, podendo ser preventivo, caso, durante oprocesso legislativo, o Presidente da Repúblicaproponha uma moção de irrecevabilité, cujoprovimento pelo Conselho impede a deliberação(GOMES, 2003).

O caráter essencialmente preventivo do controle, sede um lado é uma limitação, como aponta Cappelletti(1992), de outro não permite insegurança jurídica, aonão incidir senão excepcionalmente em situações jáconsumadas (GOMES, 2003).

Outra característica do sistema francês de controlepolítico de constitucionalidade é a sujeição do controlea prazos curtos e em regra peremptórios, o quetambém é uma limitação, posto que uma vezaperfeiçoado o ato legislativo, em princípio não seafigura possível seu controle posterior ourepressivo.[74]

Isso significa que na prática uma lei inconstitucionalporventura aprovada pelo parlamento sem ter sidoobjeto de controle pelo Conselho torna-se, na prática,uma espécie de revisão inconstitucional anômala,preponderando sobre as próprias normasconstitucionais em sentido contrário, uma vez que aos





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órgãos jurisdicionais é vedado o exercício do controle, eao próprio Conselho Constitucional, neste caso, nãoserá possível exercê-lo (salvo na hipótese repressivaexcepcional de delegalisation que acaba de seranalisada).

Além da exceção ao caráter preventivo do controle,consubstanciada na alegação de domínio doregulamento, há que se recordar que a “jurisprudência”do Conselho Constitucional criou outra hipótese decontrole repressivo, a partir de decisões proferidas nasdécadas de 1980 e 1990.

Desde tais decisões o Conselho entende ser possívela realização do controle de constitucionalidade de umalei anteriormente aprovada e já promulgada(insuscetível, portanto, em princípio, de controle) sehouver pedido de controle posterior tempestivo(dentro dos prazos de impugnação, portanto) tendo porobjeto uma nova lei que modifica a primeira. Aconexão entre as normas autoriza que, para a análise daconstitucionalidade da lei modificadora, analise-se aconstitucionalidade da lei modificada.Outro problema do sistema francês é a impossibilidadede arguição pelo interessado que repute ser prejudicadopor uma lei inconstitucional, uma vez que a iniciativa é,como já dito, restrita a órgãos políticos (VERPEAUX;BONNARD, 2007). De acordo com o textoconstitucional original de 1958 a iniciativa dedeflagração do controle – na modalidade provocada,naturalmente – era restrita ao Presidente da República,ao Primeiro Ministro, ao Presidente da Câmara e aoPresidente do Senado (CAPPELLETTI,1992).

Tal iniciativa, além de extremamente restritiva,obviamente contemplava essencialmente os órgãosnormalmente envolvidos no processo legislativo – o





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que esvaziava em certa medida o controle designificado prático.

Foi uma emenda à Constituição aprovada em 1974que fez com que a instituição ganhasse importânciajurídica e política, ao incluir entre “legitimados” adeflagrar o controle perante o Conselho Constitucionalum grupo de pelo menos 60 deputados ou 60senadores, tornando-se a instituição, dali por diante,um instrumento da oposição e da minoria parlamentar(GOMES, 2003).[75]

Quanto ao parâmetro de controle, observe-se serinicialmente restrito aos 92 artigos do texto original daConstituição francesa de 1958, o que era bastantelimitador considerando-se as características daquelacarta.[76]

A partir de uma decisão do Conselho proferida em1971, no entanto, este firmou a noção de bloco deconstitucionalidade, ampliando, desse modo, oparâmetro de controle (GOMES, 2003).A partir do reconhecimento da existência de normassupra-constitucionais, o Conselho Constitucionalpassou a entender ser possível realizar o controle deconstitucionalidade não mais apenas a partir do textoda constituição da V República, mas também a partirde outros documentos e instrumentos (VERPEAUX;BONNARD, 2007).

Assim, passaram a integrar o parâmetro de controlede constitucionalidade, por força das referidas decisõesdo Conselho Constitucional, o preâmbulo daconstituição de 1958, o preâmbulo da carta de 1946, aDeclaração Universal dos Direitos do Homem e doCidadão de 1789 e, ainda, alguns princípios afirmadosnas mesmas (GOMES, 2003).

Nas hipóteses de controle preventivo, seja





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obrigatório, seja facultativo ou provocado, a decisão doConselho pela inconstitucionalidade impede, de formaabsoluta, a promulgação da lei ou, em se tratando deinstrumento internacional, suspende sua ratificação.Tais óbices somente podem ser contornados se houverremoção da inconstitucionalidade por revisãoconstitucional (CAPPELLETTI, 1992).

Observe-se, ainda, que a constituição da V Repúblicafrancesa estabelece que as decisões do ConselhoConstitucional obrigam a todos os poderes públicos eseus órgãos, exceto ao próprio Conselho, que pode, nofuturo, modificar seu entendimento.[77]

Observe-se, conclusivamente, que as decisõesproferidas pelo Conselho Constitucional podem possuiconteúdo construtivo ou diretivo, e não apenasneutralizante, utilizando-se o Conselho Constitucionalfrancês de técnicas de decisão como a interpretaçãoconforme à constituição, de modo semelhante às cortesconstitucionais de outros Estados europeus (GOMES,2003).[78]

3.1.2. Controle judicial

Uma vez examinado o controle político deconstitucionalidade francês passa-se ao estudo docontrole judicial de constitucionalidade, o modeloclaramente mais difundido no mundo na atualidade.

A adoção do controle judicial de constitucionalidadeenseja importantes questões teóricas e práticas, políticase jurídicas. De um ponto de vista teórico, por exemplo,muitos são os questionamentos sobre a tensão criadaao se atribuir ao judiciário – normalmente não eleito –





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a competência para invalidar leis estabelecidas porórgãos democraticamente eleitos, como o parlamento.

A par de tais discussões, no campo prático a adoçãode um sistema judicial de controle deconstitucionalidade leva a outros problemas atinentes adiversos aspectos, como, por exemplo, quais órgãosdevem possuir referida competência, quem devem seros legitimados a deflagrar o controle, quais os limitesdo controle, quais os efeitos das decisões no tempo,qual a amplitude dos efeitos das decisões que declaremleis ou outros atos do poder público inconstitucionais,entre outras questões (MIRANDA, 2008).

Para compreender tal panorama, serão examinadosno presente tópico quatro modelos principais decontrole judicial de constitucionalidade. Além dosamplamente conhecidos sistema norte-americano eaustríaco, serão examinados também o sistema aquidenominado de ítalo-alemão e, ainda quesuperficialmente, os sistemas mistos.

Quanto aos últimos convém observar a existência deinúmeras variantes, especialmente na América Latina, oque faz com que seja impossível teorizar sobre ummodelo uniforme. Desse modo, utilizar-se-á o sistemabrasileiro como caso exemplar de tal sistema,ressalvando-se as peculiaridades dos diversos demaissistemas mistos existentes.

Novamente aqui se seguirá a ordem cronológica,partindo do sistema mais antigo de controle judicial deconstitucionalidade – o norte-americano –, surgido jáno final do século XVIII e início do século XIX, para,em seguida, analisar o sistema austríaco, surgido em1920, e, após, o sistema ítalo-alemão, surgido em 1948-1949.

Por fim analisar-se-á o sistema brasileiro, como dito,





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que, se como sistema de controle difuso surge no finaldo século XIX, com a proclamação da República,somente se torna misto na década de sessenta doséculo passado, como se verá.

3.1.2.1. Sistema norte-americano

O controle judicial de constitucionalidade norte-americano possui raízes insuspeitas, como jámencionado: a prática dos tribunais inglesesinvalidarem leis coloniais que afrontassem as cartascoloniais e, talvez, até mesmo a tese de Coke no Dr.Bonham’s Case (CAPPELLETTI, 1992).

Além disso, como consignado páginas atrás, já nosFederalist Papers defendia-se constituir competênciainerente à atividade jurisdicional o controle deconstitucionalidade das leis. Além disso, já no final doséculo XVIII registram-se algumas decisões judiciais detribunais estaduais que declaravam ainconstitucionalidade de leis.

As ideias e as práticas que fundaram o controledifuso de constitucionalidade que surge noconstitucionalismo norte-americano são anteriores,portanto, ao caso Marbury v. Madison, de 1803, muitasvezes considerado a origem do sistema –provavelmente por sua visibilidade, em virtude daquestão política que era seu objeto e de ser proferidapela Suprema Corte.

Independentemente de tal fato, o raciocínio doChief Justice John Marshall naquela decisão ilustraperfeitamente a lógica que inspira o sistema.

Sinteticamente sustentou Marshall que a função dosórgãos do poder judiciário é resolver os litígios de sua





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competência aplicando a eles as leis validamenteaprovadas pelo legislador.

A validade das leis, em um sistema com constituiçãosuprema e rígida, pressupõe a conformidade daquelaspara com esta. Com tal raciocínio, fica claro que deveriacaber aos magistrados não apenas o poder, masinclusive o dever de, antes de aplicar as leis nos casosconcretos sob julgamento, verificar aconstitucionalidade daquelas, pressuposto de validadede tal aplicação (CAPPELLETTI, 1992).

Consequentemente, as leis reputadasinconstitucionais pelo magistrado deveriam ter suaaplicação recusada pelo judiciário. Este raciocíniológico-dedutivo complementava a noção políticasegundo a qual o indivíduo não teria dever deobediência em face de leis inconstitucionais, devendo opoder judiciário ser o bastião de proteção daquele emface destas.

O raciocínio ora reproduzido não apenas explica porque razão, na ótica esposada pelo DireitoConstitucional norte-americano o controle deconstitucionalidade das leis é atividade inerente aoexercício da jurisdição, sob pena de permitir-se aaplicação de leis inconstitucionais.

O raciocínio explicita, ainda, a principal característicado sistema, qual seja, seu caráter difuso(CAPPELLETTI, 1992). Como já mencionado, sistemadifuso é aquele no qual todos os órgãos do poderjudiciário, desde os de menor hierarquia até o órgão decúpula, possuem a competência para fiscalizar aconstitucionalidade das leis nos casos concretos sob suajurisdição.

O raciocínio exposto por Marshall em Marbury v.Madison evidencia que, sendo inerente à jurisdição a





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aferição preliminar da constitucionalidade das leis aserem aplicadas em um caso concreto, tal competênciadeveria ser conferida a todo e qualquer órgãojurisdicional, e não apenas a um ou a alguns dessesórgãos.

Tal concepção relaciona-se, portanto, com aatribuição daquela competência a todos os órgãosjurisdicionais, desde juízes de primeiro grau até aSuprema Corte.

Tal característica faz, portanto, com que o sistemanorte-americano seja classificado como sistema dejurisdição uma ou modelo unitário (CANOTILHO,2003), na medida em que os órgãos do judiciárioexercem tanto a jurisdição ordinária como a jurisdiçãoconstitucional, não havendo bipartição da jurisdiçãoentre diferentes órgãos, uns competentes para oexercício da jurisdição ordinária e outros para ajurisdição constitucional. Nesse sistema, todos osórgãos exercem a jurisdição em sua amplitude, isto é,tanto ordinária quanto constitucional e, emcontrapartida, não há órgãos especializadosexclusivamente em matéria constitucional.

Deve-se fazer uma observação importante sobre arelação entre o sistema difuso e o sistema jurídico doCommon Law, já apontada por Cappelletti e outros.

Como é sabido, um dos princípios basilares de talsistema é o stare decisis, ou seja, o precedentevinculante. Segundo tal princípio estruturante osprecedentes vinculam as decisões futuras do órgãojurisdicional que os proferiu e dos órgãos jurisdicionaisa ele inferiores (DAVID, 2002).

Assim, embora o controle de constitucionalidadeseja feito sempre no bojo de um caso concreto nosistema difuso – embora não necessariamente de





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maneira incidental[79] –, não havendo controle deconstitucionalidade abstrato ou em tese, e, sendo assim,limitando-se os efeitos da decisão que declara ainconstitucionalidade de uma lei, à primeira vista, àspartes no caso concreto, tal situação é modificada pelostare decisis (CAPPELLETTI, 1992).

Isso porque este princípio do Common Law faz comque as decisões – inclusive as declaratórias deinconstitucionalidade – acabem por ser amplificadas,transcendendo os limites do caso concreto, emborasem se confundirem com decisões dotadas de eficáciageral, como as existentes nos sistemas de controleconcentrado.

Isso ocorre, evidentemente, porque uma vezestabelecido um precedente que, por exemplo, declara ainconstitucionalidade de uma lei, tal precedenteobrigará que, nos casos futuros que se apresentem, emprincípio, a lei seja sempre reputada inconstitucional,dentro de certos limites, seja pelo próprio órgão queproferiu a primeira decisão, seja pelos órgãosjurisdicionais hierarquicamente inferiores a ele, sehouver.[80]

Nesse contexto, embora as decisões declaratórias deinconstitucionalidade no sistema difuso norte-americano não sejam dotadas de eficácia erga omnes,elas tampouco são dotadas de mera eficácia inter partes,sendo amplificadas pelo princípio do precedentevinculante (CAPPELLETTI, 1992).

Situação diversa gerará a introdução do controledifuso de constitucionalidade em um sistema de baseromanística, que desconhece o precedente vinculante (oque ocorreu, por exemplo, na Itália, como rememoraCappelletti, e também no Brasil). Em tal sistema asdecisões declaratórias de inconstitucionalidade





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proferidas em controle difuso terão eficácia restrita àspartes no processo, diante da ausência de precedentevinculante, salvo opere algum mecanismo deamplificação dos efeitos da decisão porventuraexistente (como será analisado adiante).[81]

O sistema difuso, como dito, permite a realização docontrole de constitucionalidade das leis por qualquerórgão jurisdicional, mas sempre em um caso concreto(CAPPELLETTI, 1992).

É estranha a tal sistema a atividade conhecida comocontrole abstrato ou em tese de normas, e não existeminstitutos como as ações diretas deinconstitucionalidade. Assim, o controle ali é exercidoapenas por ocasião do julgamento de um casoconcreto, envolvendo direitos ou interesses jurídicosespecíficos em juízo, de modo que é correto afirmarque é sempre feito in concreto e nunca in abstrato,embora possa ser realizado de modo incidental ou emvia principal, como já mencionado (writs da jurisdiçãoconstitucional das liberdades).[82]

A caracterização do sistema norte-americano comosistema de jurisdição una implica a ausência de órgãojurisdicional especializado em matéria constitucional e,especialmente, de órgão que monopolize a jurisdiçãoconstitucional (CANOTILHO, 2003).

Não haverá, portanto, em sistemas difusos, corte outribunal constitucional em sentido estrito. Ao contrário,haverá um órgão jurisdicional de cúpula – como aSuprema Corte norte-americana ou o SupremoTribunal Federal brasileiro –, que tecnicamente não secaracteriza como corte ou tribunal constitucional(CAPPELLETTI, 1992).

Tal órgão não se configura como um tribunal oucorte constitucional em sentido próprio porque, além





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de não deter apenas competência em matériaconstitucional, julgando também outras matérias, talórgão tampouco detém o monopólio do controle deconstitucionalidade. Pode-se acrescentar, ainda, o fatode que o acesso a ele se dará eventualmente pela viarecursal, diversamente do que ocorre, normalmente, noque se refere às cortes ou tribunais constitucionais(CAPPELLETTI, 1961).

Evidentemente que sendo o mesmo o órgão decúpula do poder judiciário, possuirá protagonismo emquestões constitucionais, pois a ele caberá proferir aúltima palavra nessas questões – como, de resto, nasdemais.

Além disso, embora suas decisões em princípio nãopossuam eficácia geral, diferentemente daquelasproferidas pelas cortes ou tribunais constitucionaistípicos de diversos países da Europa continental, ostare decisis (se o sistema for o do Common Law) farácom que elas tenham que ser observadas por todos osórgãos do poder judiciário e, reflexamente, por todosos jurisdicionados e pela administração pública – masnão diretamente pelos últimos, sendo vinculantesapenas para os órgãos judiciais.[83]

A competência para exercer a jurisdiçãoconstitucional em tais sistemas é difusa, portanto,partilhada por todos os órgãos integrantes do poderjudiciário. A capacidade para deflagrar tal controlecoincide, portanto, com a capacidade para ser parte,pois qualquer jurisdicionado pode, em um casoconcreto, arguir a inconstitucionalidade de uma lei ouato do poder público. Não há que se falar, aqui, deiniciativa restrita, por exemplo, como em regra ocorreem sistemas que adotam o modelo de separação(sistemas concentrados).





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Aspecto conexo é a dependência, evidentemente, doprincípio da instância, sendo necessário em regra ainiciativa da parte, vigorando portanto o princípio dainstância (CAPPELLETTI, 1992), embora em algunssistemas seja possível ao judiciário a declaração deinconstitucionalidade de ofício, por considerar-se ainconstitucionalidade questão de ordem pública.[84]

Naturalmente, em se tratando de controle judicial,este em regra será um controle repressivo ou posteriorda inconstitucionalidade (diversamente do que ocorrenos sistemas políticos), exigindo-se a prática de algumato baseado na norma que se reputa inconstitucionalpara que este possa ser judicialmente questionado epara que, eventualmente, a norma venha a ser declaradainconstitucional.

Além dos aspectos orgânicos, modais e temporais darealização do controle de constitucionalidade, umaspecto de importância crucial na compreensão docontrole de constitucionalidade difuso em análise éaquele relativo à teoria da invalidade da normainconstitucional.

Com efeito, embora a teoria da invalidade no campoconstitucional não esteja tão desenvolvida como emoutros ramos do direito (CANOTILHO, 2003),existem algumas concepções sobre a temática queembasam os diferentes sistemas e que repercutirão emaspectos importantes, como os efeitos do controle deconstitucionalidade.

O direito constitucional norte-americanotradicionalmente pretendeu endossar a teoria oudoutrina da nulidade ipso jure da normainconstitucional, que concebe esta como um atoinservível, praticado desde o início ultra vires e,portanto, privado de validade (null and void), devendo





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ser recusada ao mesmo a produção de quaisquer efeitosválidos.

A tese da nulidade ipso iure referida postula, ainda, ainvalidade dos atos de aplicação da normainconstitucional, além da necessidade de restituição dasituação ao status quo ante (CAPPELLETTI, 1992).

Isso conduz, como ensina Cappelletti, à noção deque a decisão judicial que reconhece ainconstitucionalidade seria meramente declaratória deum vício grave (insanável e não-convalidável) pré-existente e que, consequentemente, ostentaria típicosefeitos retroativos ou ex tunc (CAPPELLETTI, 1992).

A tese da nulidade e seu consectário, a tese daretroatividade da decisão declaratória deinconstitucionalidade e da restituição ao status quoante, foram dogmaticamente reiterados pelos juristasnorte-americanos até que finalmente tiveram que serrelativizadas.

Decisões proferidas pela Suprema Corte norteamericana a partir da década de 1940 revisaram odogma da retroatividade, alterando os efeitos dasdecisões declaratórias de inconstitucionalidade notempo.

Os precedentes mais importantes nesta senda sãoChicot County Drainage District v. Baxter State Bank(1940)[85] e Linkletter v. Walker (1964)[86].

A primeira decisão considerou que embora uma leiinconstitucional não estabeleça direito válido, constituium fato operativo dotado de consequências que devemser consideradas (MARINONI, 2013; MENDES,2014).

O segundo precedente reconheceu a impossibilidadede uma decisão judicial apagar, sempre e em todos oscasos, o passado. Com efeito, um limite ao controle de





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constitucionalidade são as situações empiricamenteirreversíveis e, em muitos casos, mesmo as situações,embora reversíveis, já há muito consolidadas, ainda quefundadas em leis inconstitucionais.[87]

Como se vê, a despeito da coerência lógica existentena ideia da nulidade de pleno direito da normainconstitucional e no consequente caráter declaratório eretroativo da decisão de inconstitucionalidade, mesmono sistema norte-americano acabou por serreconhecida a necessidade de limites à retroatividade.

Por vezes a declaração de inconstitucionalidade comefeitos retroativos pode ser inviável – em situaçõesirreversíveis na prática, por exemplo – ou, ainda,ostentar impactos extremamente negativos nasegurança jurídica, também constitucionalmentetutelada, atingindo, por exemplo, terceiros de boa-féque tenham cumprido a lei com base na sua presunçãode constitucionalidade e validade ostentada poraquela.[88]

Assim, desde então se estabeleceu um sistemasegundo o qual cabe ao próprio tribunal decidir sobreos efeitos retroativos ou irretroativos caso a caso,conforme as circunstâncias concretas, em situaçãoanáloga – mas não idêntica – à modulação dos efeitosda declaração de inconstitucionalidade, presente emoutros sistemas como se verá.

O sistema de controle de constitucionalidade norte-americano, aqui sumariamente descrito, tem extremaimportância por inaugurar nos sistemas jurídicoscontemporâneos o controle judicial deconstitucionalidade.

Além disso, dada a importância do direitoconstitucional norte-americano, já referida no capítuloanterior, foi objeto de ampla exportação (difusão) para





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os mais variados quadrantes do globo, tendo sidorecepcionado por diversos sistemas constitucionais,notadamente na América Latina.

Examinado o judicial review norte-americano, caberememorar o surgimento e as principais característicasdos sistemas concentrados, cujo primeiro caso é osistema austríaco, que se passa a estudar no tópico

seguinte.

3.1.2.2. Sistema austríaco

O sistema difuso norte-americano desconhecia,como visto, qualquer mecanismo destinadoexclusivamente à realização do controle deconstitucionalidade em abstrato, sem vínculo a um casoconcreto. A criação dessa possibilidade surge no direitoaustríaco, com a Constituição Federal de 1920 (Bundes-Verfassungsgesetz), sendo a grande contribuição dessesistema à posteridade.

Com efeito, por influência do pensamento de HansKelsen, aquela constituição cria um novo modelo decontrole judicial de constitucionalidade, decaracterísticas muito distintas relativamente ao judicialreview.

O controle instaurado sob a nova ordemconstitucional austríaca era concebido para operar apartir de mecanismos peculiares. O sistema édenominado de modelo da separação, como já dito,uma vez que distingue e separa jurisdição ordinária ejurisdição constitucional, outorgando a primeira aosdiversos órgãos integrantes do poder judiciário etornando a última monopólio de um órgão jurisdicionalespecializado (CANOTILHO, 2003).





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Este órgão, no sistema austríaco, é a CorteConstitucional (Verfassungsgerichtshof) – em algunssistemas concentrados também denominado tribunalconstitucional – cuja função é especificamente a derealizar o controle de constitucionalidade das leis(CAPPELLETTI, 2003).[89]

Organicamente, portanto, o sistema se distingue dosrivais pela presença de uma corte ou tribunalconstitucional, órgão integrante do poder judiciárioincumbido da jurisdição constitucional e que a exercecom exclusividade (traço decisivo que a distingue desupremas cortes).[90]

Em geral, o tribunal ou corte constitucional atuaapenas em matéria constitucional, além de ser o únicoao qual é conferida a competência de realizar o controlede constitucionalidade das leis.[91]

Diversas foram as razões, tanto teóricas quantopráticas, que levaram à concepção do modelo no qualum tribunal especializado monopoliza a competênciapara o controle de constitucionalidade.

Kelsen expõe em seu clássico estudo intitulado “Agarantia jurisdicional da constituição” diversas delas,coerentemente com sua teoria sobre o sistema jurídico(KELSEN, 2001).

Passando ao largo de tais aspectos, uma das razõesde cunho pragmático mais relevantes parece ter sido adifícil conciliação do sistema difuso de controle deconstitucionalidade com um sistema jurídico de baseromano-germânica, pois como já referidoanteriormente de passagem, a integração desses doissistemas costuma ostentar alguns problemas.

Já foi aqui observado que no sistema do CommonLaw, o princípio do precedente vinculante amplifica osefeitos das decisões para além do caso concreto,





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estabilizando o sistema em termos de segurançajurídica ao impedir a persistência de jurisprudênciavacilante em matéria de constitucionalidade das leis.

Nele os precedentes, principalmente aquelestomados pelos tribunais tendem a conduzir a umapacificação do entendimento dos demais órgãosjudiciais sobre diversas matérias, inclusive, sobre aconstitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei(CAPPELLETTI, 1992).[92]

Portanto, no Common Law o princípio do staredecisis (precedente vinculante) reduz a insegurançajurídica e o risco de multiplicação de decisõescontraditórias, o que não ocorre no sistema romano-germânico, no qual geralmente encontra-se ausente ainstituição do precedente vinculante, donde decorrenão terem os órgãos jurisdicionais inferiores o dever deadotar o entendimento dos superiores (como regrageral), possibilitando-se a permanência de indefiniçãoinclusive acerca da inconstitucionalidade das leis.

São conhecidos, portanto, os inconvenientes daoperação do controle difuso em matriz romano-germânica, sendo exemplos notórios o direito italianode transição vigente no período do pós-segunda guerrae antes da adoção da constituição de 1948(CAPPELLETTI, 1992).[93]

Outra preocupação pragmática que parece repercutirnas características do sistema concentrado austríaco é anecessidade do reconhecimento da lei inconstitucionalcomo fato que produz consequências – por vezesirreversíveis ou de difícil reversibilidade, como jáexaminado ao tratar da mitigação da tese da nulidade dalei inconstitucional nos EUA (KELSEN, 2001).

Assim, a constituição austríaca de 1920 inovoufortemente ao criar um sistema concebido para





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funcionar de maneira radicalmente distinta do sistemadifuso, mais de cem anos após a criação deste.

Neste novo sistema prevê-se um órgão especializadoem matéria constitucional – a Corte Constitucional – eque monopoliza o controle de constitucionalidade,como dito.[94]

Previa aquele sistema constitucional inicialmente quetal órgão somente poderia ser acionado por meio deuma ação especial diretamente a ele dirigida, e propostapor um legitimado especial – normalmente um órgãopolítico (CAPPELLETTI, 1992).[95]-[96]

O controle de compatibilidade da normainfraconstitucional para com a constituição será feito,nesse sistema, em abstrato ou em tese, isso é,desvinculado de qualquer caso concreto, podendo,inclusive, ter por objeto lei em vacatio legis ou queainda não foi objeto de aplicação em nenhum casoconcreto, portanto.

Outra característica marcante, decorrente de todas asanteriores, é a amplitude das decisões proferidas pelaCorte Constitucional em processo de controle deconstitucionalidade.

Diferentemente do sistema norte-americano, em quea eficácia das decisões restringe-se ao caso concreto,expandindo-se gradualmente apenas por força daoperação do stare decisis, no sistema concentrado taisdecisões possuem desde sua publicação na imprensaoficial, em princípio, eficácia geral (CAPPELLETTI,1992).

Dizendo-se de outro modo, as decisões em que acorte constitucional declara a inconstitucionalidade deuma lei possuem eficácia erga omnes e efeitovinculante, revestindo-se de uma eficácia análoga à dalei, razão pela qual é comum a utilização da noção de





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decisões dotadas de força de lei (gesetzkraft). [97]Estas decisões com amplos efeitos, atingindo tanto

as partes (formais) do processo em que foramproferidas quanto terceiros, de forma extremamenteampla, são uma das grandes contribuições do sistemaconcentrado austríaco à jurisdição constitucional.

Como espécie de controle judicial que é,sistema oconcentrado é concebido para ter caráter repressivo,sendo voltado, em regra, contra norma jurídica cujoprocesso de formação esteja pronto e acabado (normadefinitivamente integrada ao sistema jurídico), emboraesta não necessariamente precise estar em vigor,distinguindo-se, assim, de sistemas contemporâneoscomo o francês.

Além disso, sendo judicial o sistema adota oprincípio da instância (CAPPELLETTI, 1992),exigindo via de regra que um dos legitimados especiaisprevistos pela ordem jurídica deflagre a atuação dotribunal ou corte constitucional.

O sistema foi originalmente concebido para operarexclusivamente através da sistemática das ações diretasde controle abstrato, não se prevendo hipóteses decontrole incidental ou provocado por ocasião de umcaso concreto (CAPPELLETTI, 1992).

Assim, se um dos órgãos especialmente legitimados àpropositura da ação não tomasse a iniciativa de acionara Corte Constitucional, não havia previsão de outromeio de impugnação pelo próprio interessado.

Nesse contexto, o jurisdicionado comum, mesmoque afetado em seus direitos ou interessesjuridicamente tutelados por lei inconstitucional – eainda que a inconstitucionalidade fosse manifesta –,não possuía meios de arguir sua invalidade em juízo.

Além disso, diante do caráter concentrado do





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sistema, tampouco possuíam os demais órgãosjurisdicionais competência para realizar o controle ouprovocá-lo de alguma maneira, pois é característicabasilar de qualquer sistema que adote o modelo deseparação a proibição de que órgãos da jurisdiçãoordinária efetuem, sob qualquer pretexto, controle devalidade constitucional das leis (CANOTILHO, 2003).

Correlatamente, juízes e tribunais em geral, aindaque provocados, nada podiam fazer, mesmo queconvencidos da inconstitucionalidade da norma a seraplicada, por falecer-lhes competência – não lhesrestando alternativa senão aplicar a lei (mesmo semanifestamente inconstitucional), o que representavagrave limitação do sistema (CAPPELLETTI, 1992).

Recorde-se que o tribunal constitucional não é umtribunal recursal nos sistemas concentrados, nãocabendo a ele, em geral, nenhum “recurso” – nosentido convencionalmente atribuído ao termo pelodireito processual –, diversamente do que ocorrequanto às supremas cortes dos sistemas difusos.

Desse modo, sequer poderia o interessado aguardarque, por força de eventual derradeiro recurso, seu casochegasse à Corte Constitucional, pois isso nãoaconteceria, por não se tratar de tribunal recursal, masde órgão especial acionável apenas por açãooligopolizada por um rol taxativo de legitimados ativos.

Assim, o sistema concentrado austríaco, comooriginalmente concebido em 1920, não contemplava ocontrole incidental, em caso concreto. Osinconvenientes e limites de um sistema com essaconfiguração são patentes, como evidencia Cappelletti.Aplicam-se, em parte, as limitações referidas quanto aosistema político francês.

Na inércia de um dos legitimados para a provocação





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da jurisdição constitucional, uma lei, ainda quemanifestamente inconstitucional, não poderia deixar deser aplicada, sob nenhum pretexto, sendo inútil aointeressado, ademais, arguir sua inconstitucionalidade.

Essa foi uma das severas limitações de modelo quefizeram com que o mesmo tivesse que ser reformuladopor reforma constitucional já em 1929, como ensinaCappelletti (CAPPELLETTI, 1992).

Além disso, o sistema austríaco endossava uma teoriada invalidade da norma inconstitucional muito distintada norte-americana. Por influência do pensamento deKelsen, para quem não se afiguraria possível sustentartal visão (KELSEN, 2001), toda norma inconstitucionalseria reputada tão-somente anulável.

Com efeito, no magistério daquele autor, normainconstitucional é expressão que traduziria verdadeiracontradição em termos e impossibilidade lógica,devendo significar apenas uma norma passível deinvalidação por um processo especial, distinto darevogação (KELSEN, 2003).

A diferente concepção da inconstitucionalidade,calcada nas concepções teóricas de Kelsen, tambémtinha fundamentos pragmáticos, como já referido. Elaconduzia, em termos práticos, à noção de que a decisãoda Corte Constitucional pela inconstitucionalidade nãoteria natureza declaratória, mas constitutiva, anulando anorma e não atestando uma nulidade preexistente(CAPPELLETTI, 1992).

A consequência óbvia mais marcante recai sobre osefeitos temporais da decisão, pois no marco dessalógica a mesma teria efeitos irretroativos, operando ainvalidação da norma apenas a partir da publicação dadecisão.[98]

Portanto, sob o sistema austríaco as situações





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juridicamente constituídas anteriormente com base nalei anulada por inconstitucionalidade seriam mantidasincólumes, não havendo retroatividade, emprincípio.[99]

Mais do que isso, com base na consciência doslimites da retroatividade e nos inconvenientes de suaoperação em inúmeros casos, o sistema austríacoinaugurou a modulação dos efeitos da decisão deinconstitucionalidade.

Este instituto pode ser entendido como amodificação dos efeitos típicos daquela declaração, que,em sendo irretroativos no sistema em estudo,poderiam, por decisão da Corte Constitucional, serdotados de efeitos pro futuro (CAPPELLETTI, 1992),no limite temporal de até 18 meses a contar da decisão,de acordo com a redação atual do art. 140, 5, daConstituição Federal austríaca em sua redação atual.

O principal fundamento do instituto da modulaçãodos efeitos consiste na segurança jurídica, procurando-se evitar que o controle de constitucionalidade redundeem situações de grave insegurança ou incerteza, como aausência de uma norma sem tempo hábil para sersubstituída por meio de processo legislativoregular.[100]

A ausência de efeitos retroativos, assim como aausência de qualquer forma de controle incidentalconstituíram importantes problemas para o sistema emcomento, tendo acarretado a já referida reforma de1929 (CAPPELLETTI, 1992).

Essa reforma revisou ambas as características,instituindo não apenas uma peculiar forma de controleincidental como, também, revendo o postulado dairretroatividade das decisões deinconstitucionalidade.[101]





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Com efeito embora a Corte Constitucionalcontinuasse a monopolizar o controle deconstitucionalidade no sistema austríaco, a partir dareforma possibilitou-se que os tribunais superiores – eapenas estes –, quando estivessem diante de umaarguição de inconstitucionalidade que julgassemfundada em um processo em trâmite perante eles,provocassem uma manifestação da CorteConstitucional.

A partir da reforma de 1929, portanto, continuavamjuízes e tribunais austríacos tolhidos da competênciapara realizar o controle de constitucionalidade das leis.Não obstante, os dois tribunais superiores – um emmatéria cível e criminal (Oberster Gerichtshof)[102] eoutro em matéria administrativa(Verwaltungsgericht)[103] passaram a ter a faculdade deproferir decisões de reenvio, consistentes em decisõesde sobrestamento do andamento de feito em cursoperante suas jurisdições e remessa da questãoprejudicial de constitucionalidade para apreciação daCorte Constitucional (Verfassungsgerichtshof)(CAPPELLETTI, 1992).[104]

Note-se não se tratar de recurso em sentido técnico-processual, mas de decisão do próprio tribunal superiorque, considerando plausível eventualinconstitucionalidade de norma aplicável ao casoconcreto, submete a questão à apreciação da CorteConstitucional para que esta a solucione.

A decisão da última se circunscreve à matériaconstitucional, deixando outras matérias para ojulgamento do tribunal superior de origem, ao qual oprocesso é devolvido para que ultime o julgamentoquanto às demais questões (observada a decisão dacorte constitucional na matéria a ela afeta)





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(SGARBOSSA; JENSEN, 2008).Tal sistemática ampliou consideravelmente o sistema

de controle de constitucionalidade austríaco, emcomparação com sua compleição original, tanto sob oaspecto modal quanto sob o aspecto de iniciativa.

Sob o aspecto modal, um sistema que adotava umcontrole abstrato essencialmente provocado por açãopassou a contemplar também um controle incidental decaráter secundário – preservando o monopólio daCorte Constitucional por meio da sistemática dasdecisões de reenvio.

Sob o aspecto de iniciativa, ampliaram-se os órgãoscapazes de provocar o pronunciamento da corteconstitucional, na medida em que a partir de entãotambém os tribunais superiores podiam fazê-lo emcasos sob sua jurisdição.

Ressalve-se, por outro lado, que mesmo após talreforma o sistema continuava a ser bastante limitado doponto de vista do controle incidental, na medida emque todos os órgãos do judiciário que não a CorteConstitucional continuavam sem capacidade de realizaro controle de constitucionalidade e, além disso, apenasdois deles (os superiores) poderiam provocar amanifestação daquele órgão, submetendo à suaapreciação questões de constitucionalidade.

No mesmo diapasão, observe-se que osjurisdicionados continuavam em grande medida àmercê da aplicação de leis eventualmenteinconstitucionais, posto que deveriam ultrapassarprimeiro e segundo graus de jurisdição para somenteentão terem a possibilidade – a juízo do tribunalsuperior – de ter a questão constitucionaleventualmente apreciada pelo órgão especializado(CAPPELLETTI, 1992).





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Uma alteração conexa a esta, e praticamentedecorrência dela, também levada a cabo com a reformaconstitucional de 1929, foi a modificação dos efeitos dadecisão de inconstitucionalidade quanto ao tempo, jáanteriormente mencionada.

Se a tese da anulabilidade e a correlata dairretroatividade das decisões de inconstitucionalidadeera perfeitamente compatível com o sistemaoriginalmente instaurado de impugnação dainconstitucionalidade exclusivamente por meio de açãodireta de controle abstrato, o mesmo não se verifica apartir da introdução do controle incidental ora narrado.

Isso porque a prevalecer a visão original(irretroatividade) de nada adiantaria a arguição deinconstitucionalidade pela parte em um processo emcurso, pois as situações já ocorridas, sendo anteriores àeventual decisão de inconstitucionalidade, não seriampor esta atingidas.

Isso, como observa Cappelletti, tornaria inúteis edespiciendos os institutos de controle incidental deconstitucionalidade introduzidos no sistemaconcentrado austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

Sendo assim, foi necessário relativizar a tese dairretroatividade das decisões de inconstitucionalidadeno sistema austríaco, mantendo-a para as decisõesproferidas no julgamento de ações diretas eexcepcionando desse regime as proferidas por força dedecisão de reenvio (ou seja, incidentalmente), pois estasteriam logicamente que atingir as situaçõesanteriormente ocorridas, pelo menos no que dizrespeito às partes no processo.[105]

Desse modo, o sistema em comento, em suaconfiguração atual, ostenta decisões irretroativas comoregra, retroativas como exceção (no que diz respeito às





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partes do processo em cujo bojo a questão deinconstitucionalidade foi levantada), e, eventualmente,futuras, por força de modulação (art. 140, 5 daConstituição Federal austríaca).

Examinados os aspectos essenciais do sistemaconcentrado austríaco de constitucionalidade convémexaminar um sistema dele derivado, mas com eleinconfundível devido a diversos traços distintivos, queaqui será denominado de sistema ítalo-alemão, objetodo tópico seguinte.

3.1.2.3. Sistema ítalo-alemão

A explicação desse sistema, mais recenterelativamente aos dois já examinados, será mais breve,posto que muitos de seus aspectos já foramevidenciados pelo que foi dito acerca do sistemaaustríaco, bastando aqui sublinhar algumas diferençasexistentes entre ambos.

O sistema ítalo-alemão é uma variante do modelo deseparação (CANOTILHO, 2003) ou sistemaconcentrado, e aqui é assim denominado em virtude deter surgido com a Constituição da República Italiana de1948 e com a Lei Fundamental alemã de 1949, tendosido difundido posteriormente para outros sistemasconstitucionais, com variações.

Diante de tal característica, constata-se haver emambos os sistemas, além dos órgãos da jurisdiçãoordinária, um órgão especializado que monopoliza ajurisdição constitucional (HESSE, 1998).

Na Itália tal órgão é a Corte Constitucional (CorteCostituzionale), ao passo que na Alemanha é o Tribunal





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Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).Ambos são, portanto, cortes constitucionais, e nãosupremas cortes.[106]

A Corte Constitucional italiana é integrada por 15juízes, sendo um terço deles indicado pelo presidente,um terço pelo parlamento e o restante pelamagistratura, todos para mandato de 9 anos. OTribunal Constitucional Federal alemão, por sua vez, éintegrado por 16 juízes, metade dos quais é escolhidapor cada uma das casas do parlamento (Bundestag eBundesrat) para mandato de 12 anos.[107]

Embora tal similitude orgânica ou estrutural pudessesugerir que se trata, ainda, do sistema de controle deconstitucionalidade de tipo austríaco, logo restaráevidenciada a existência de traços significativos quedistinguem ambos os sistemas.[108]

Como decorrência da adoção da concentração, restaevidente que também na Itália, como na Alemanha,estão os juízes de primeiro grau e os tribunais,inferiores e superiores, tolhidos da competência pararealizar diretamente o controle de constitucionalidade(CAPPELLETTI, 1992).

Aqui também convivem o acionamento da jurisdiçãoconstitucional por meio de ações diretas com ocontrole incidental realizado por meio da técnica dasdecisões de reenvio (SCHWABE, 2006).[109] Tambémse verificam, na eventual declaração deinconstitucionalidade, a invalidação da lei com efeitosgerais (erga omnes) e vinculantes (HESSE, 1998).[110]

Também tal traço poderia indicar à primeira vistauma pertença de tais sistemas ao tipo austríaco, o que,salvo melhor juízo, não é a melhor orientação, emboraa proximidade seja evidente.

Com efeito, embora nitidamente inspirado no





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sistema austríaco e em certa medida bastantesemelhante a ele, o sistema ítalo-alemão possui pelomenos duas características distintivas que representamdiferenças cruciais.

A primeira delas é o incremento promovido por taissistemas no âmbito do controle incidental deconstitucionalidade; a segunda é a diferente teoria dainvalidade da norma inconstitucional que informa cadaum dos sistemas, com consequências importantesquanto aos efeitos da declaração deinconstitucionalidade.

Primeiramente observe-se que a operação geral dosistema ítalo-alemão é bastante similar à do austríaconão apenas no que diz respeito ao controle por ação,mas também no que diz respeito ao controle incidental.

A principal diferença, quanto ao último aspecto, éque o número de órgãos judiciais aos quais é conferidaa competência para proferir decisões de reenvio,submetendo questões constitucionais à decisão daCorte/Tribunal Constitucional é muito mais amplo doque no sistema austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

Neste, como vimos, apenas dos dois tribunaissuperiores eram competentes para tanto de acordo comas modificações procedidas pela reforma constitucionalde 1929, sendo todos os demais tribunais e juízesprivados de tal capacidade, nada podendo fazer senãoaplicar a lei, ainda que eventualmente a reputasseminconstitucional.

No sistema criado nas ordens constitucionais italianae alemã no período posterior à Segunda GuerraMundial, não são apenas os tribunais superiores quepossuem tal competência, sendo a todos os órgãos queexercem a jurisdição, abrangendo, portanto, tribunaisinferiores e mesmo órgãos de primeiro grau





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(CAPPELLETTI, 1992).[111]Essa é uma drástica alteração em termos de aumento

do número de órgãos jurisdicionais aptos a provocaruma decisão, por parte do tribunal ou corteconstitucional quanto à constitucionalidade de uma lei,evidentemente.

Em conseqüência, a situação do jurisdicionadomelhora substancialmente em termos de conseguirprovocar o controle de constitucionalidade eeventualmente evitar ficar sujeito à incidência de umalei inconstitucional por meio da arguição dainconstitucionalidade no bojo de processo em curso.

Assim, embora a decisão do reenvio caiba aotribunal – não se trata de recurso ao tribunalconstitucional, como visto –, a condição dojurisdicionado melhora de modo geral.[112]

Além de tal aprimoramento no controle incidental deconstitucionalidade, outra diferença notável afasta osistema concentrado de tipo austríaco do sistemaconcentrado em exame. Trata-se, como já dito, dateoria da invalidade da norma inconstitucional.

Se na Áustria considera-se a norma inconstitucionalmeramente anulável, na Itália e na Alemanha, como nosEUA, considera-se a norma inconstitucional nula(HESSE, 1998).

Ou seja, o direito italiano e o direito alemãoperfilham a teoria da nulidade da normainconstitucional, estando, quanto a este aspecto, maispróximos do direito constitucional norte-americano doque do austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

As consequências são análogas, como ensinaCappelletti. Na Itália e Alemanha, como nos EUA, adecisão de inconstitucionalidade é consideradadeclaratória de um vício grave que inquina a validade a





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norma desde sua origem.Este vício, em geral concebido como insanável e não

convalidável, tal como no direito constitucional norte-americano, acaba por acarretar a invalidade de todos osatos decorrentes da lei inconstitucional (HESSE,1998).[113]

A consequência de tal concepção é o caráterretroativo da decisão que declara ainconstitucionalidade, como já visto, devendo em teseser tanto quanto possível restituído o status quo ante,desfazendo-se as consequências derivadas do atoinconstitucional (CAPPELLETTI, 1992).[114]

Obviamente também aqui existirão limites práticos àoperação da retroatividade, tais como situaçõesirreversíveis ou de reversão muito difícil ouproblemática, adotando estes sistemas mecanismos demitigação, como as fórmulas de preclusão do direitoalemão (MENDES, 2014).[115]

Sobre a invalidade da norma inconstitucional,considerando-se as variadas concepções já examinadas,cabe um comentário conclusivo.

Primeiramente na atualidade os sistemas tendem asoluções intermediárias, contemplando hipóteses deretroatividade e irretroatividade, de nulidade eanulabilidade, e assim por diante.

Isso se dá porque, independemente dos dogmasdoutrinários adotados por qualquer sistema, situaçõesconcretas se colocam como limite a qualquer soluçãoextrema – como foi aqui examinado por ocasião daanálise do sistema norte-americano e do sistemaaustríaco.[116]

Em função disso, há que se registrar que atualmenteos sistemas estão conseguindo dar diferentes soluçõespara cada caso.





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Jorge Miranda, por exemplo, evidencia que naatualidade é possível associar diversos valores àinconstitucionalidade, indo desde a inexistência até amera irregularidade, passando por hipóteses denulidade e anulabilidade, com diversas consequênciaspráticas (MIRANDA, 2008).

A tendência contemporânea e, possivelmente, futura,será a sofisticação da compreensão da invalidade danorma inconstitucional, adotando-se teorias ecléticasque sejam capazes de contemplar casos de diferentegravidade com diferentes consequências, ao que parece.

Essas duas diferenças parecem suficientementesignificativas para afastar o sistema criado pelaConstituição italiana de 1948 e pela Constituição alemãde 1949 do sistema austríaco de 1920, reformado em1929.

Desse modo, propugna-se aqui a distinção dossistemas não apenas em dois grupos – difuso econcentrado –, aos quais se acrescem os sistemasmistos, como muitas vezes se defende, mas em pelomenos quatro grupos, os três aqui examinados o grupodos sistemas mistos ou ecléticos, assim entendidosaqueles que combinam elementos típicos do controledifuso com elementos típicos do controle concentrado,como se verá.

Este será objeto de exame no próximo tópico ecomo já consignado, dada a enorme variabilidade detais sistemas, terá sua análise a partir do sistemabrasileiro, utilizado como caso exemplar, ressalvando-sea referida multiplicidade e a consequenteirredutibilidade de todos os sistemas mistos a ummodelo único.





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3.1.2.4. Sistemas mistos

Os sistemas mistos de controle deconstitucionalidade podem ser compreendidos, comovisto, como sistemas que associam uma matriz decontrole de constitucionalidade com elementosoriginalmente estranhos a ela. Ou seja, tratam-se desistemas compostos por elementos heterogêneos(CAPPELLETTI, 1992).[117]

É o caso corriqueiro aquele em que a um sistemaoriginário de controle judicial difuso aduzem-seelementos estranhos a este sistema, típicos do modeloconcentrado. Estes elementos são as ações diretas deinconstitucionalidade, e não a concentração, como járeferido. O controle por elas deflagrado é abstrato erealizado em via de ação, mas não “concentrado” emsistemas mistos.

Considerando a multiplicidade dos sistemas mistosde controle judicial de constitucionalidade,preponderantes na América Latina, e sendo alguns degrande complexidade – como é o caso dos sistemasmexicano[118] e venezuelano – utilizar-se-á o sistemabrasileiro para representar tal modelo de controle deconstitucionalidade, como já afirmado.

O sistema brasileiro nasce com a proclamação daRepública em 1889, sendo introduzido pela legislaçãoem 1890 e, posteriormente, pela Constituição de 1891(MENDES, 1995).[119]

O melhor entendimento parece ser aquele segundo oqual sob a ordem constitucional do império e a cartaconstitucional de 1824 não havia controle deconstitucionalidade das leis no Brasil, muito menos emsua forma judicial.





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Como é sabido, no período o direito constitucionalbrasileiro sofria influência do sistema direito públicofrancês, inexistindo possibilidade de controle judicialcom base no dogma da separação dos poderes(MENDES, 1995).[120]

Não foi senão sob a ordem constitucionalrepublicana que se deram as condições para ainstituição do controle judicial de constitucionalidadedas leis, portanto.

A inspiração da ordem constitucional inauguradapela carta de 1891 é sabidamente norte-americana, demodo que com ela foi transposto para o Brasil osistema difuso (MENDES, 1995).

Com isso, outorgava-se à magistratura em geral ajurisdição constitucional, conferindo a todos os seusórgãos a competência para desaplicar leis consideradasinconstitucionais. Como dito, tal sistema não deixa degerar problemas ao ser implementado em um sistemajurídico de base romanística.

Tampouco deixou de haver perplexidade entre amagistratura, acostumada com a vedação de tal controlee com a noção segundo a qual apenas ao legislativocaberia elaborar as leis, suspendê-las ou revogá-las.

De qualquer modo, o sistema firmou-se como a basedo controle de constitucionalidade das leis no Brasil,sendo que permanecerá como tal desde então, nãoobstante as diversas modificações que sofrerá ao longodo tempo.

Diante da natureza difusa do controle por força daadoção do modelo de jurisdição una, o controle érealizado por todos os órgãos jurisdicionais de qualquernível, inclusive pela suprema corte brasileira, oSupremo Tribunal Federal.

Este órgão não monopoliza a jurisdição





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constitucional, embora a ele caibam atribuiçõesprecipuamente constitucionais. Tampouco é acionávelapenas por via de ação direta ou de outro mecanismo(reenvio), tendo competências originárias e recursaisordinárias e extraordinárias (art. 102, I, II e III), o queo distingue claramente das cortes ou tribunaisconstitucionais, órgãos especializados que são e quemonopolizam a jurisdição constitucional, como visto.

A Constituição promulgada de 1934 foi responsávelpor importantes modificações no sistema brasileiro decontrole de constitucionalidade. Manteve aquela cartapolítica o controle difuso (art. 76, III, “b” e “c”), masintroduziu o instituto da cláusula de reserva de plenário(art. 179[121]), como forma de tentar amenizar ajurisprudência flutuante em matéria constitucional e ainsegurança jurídica decorrente (MENDES, 1995).

Foi também a ordem constitucional instaurada em1934 que introduziu o instituto da resolução suspensivado Senado. Como é sabido, por tal instituto passou aser possível que aquela casa do Congresso Nacionalsuspendesse a execução de lei declaradainconstitucional, em caráter definitivo, pelo SupremoTribunal Federal (arts. 91, IV e 96)[122].

Tal instituto visava exatamente ser um meio depromover a ampliação das decisões declaratórias deinconstitucionalidade da mais alta corte brasileira, pormeio de ato do Senado Federal, e gerou diversasdiscussões doutrinárias e jurisprudenciais desde então,como se sabe, e também se relaciona com osinconvenientes de decisões contraditórias em matériaconstitucional (MENDES, 1995).

É ainda inovação produzida pela Constituiçãobrasileira de 1934 o instituto da representaçãointerventiva (art. 12 § 2º), que pode ser considerada a





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instituição precursora dos posteriores institutos decontrole abstrato de constitucionalidade (MEDINA,2010).

Tal representação, como é sabido, era monopolizadapelo Procurador Geral da República, e tinha comoparâmetro de controle os princípios constitucionaissensíveis expressamente indicados na mesma (art. 7º, I,“a” a “h”), constituindo-se em instrumento de soluçãode conflitos federativos (SIQUEIRA JUNIOR, 2010).

A constituição de 1937, outorgada, manteve ocontrole judicial de tipo difuso (art. 101, III, “b” e “c”)e a cláusula de reserva de plenário (art. 96). Foi aresponsável, por sua vez, pela introdução do institutoautoritário da submissão do controle judicial deconstitucionalidade ao congresso (art. 96, parágrafoúnico).[123]

Por tal expediente enfraquece-se, obviamente, ocontrole de constitucionalidade no Brasil, surgindo umaespécie peculiar de revisão constitucional anômala, poisa lei confirmada pelo legislativo a despeito da decisãode inconstitucionalidade passa a valer como emenda àconstituição (MENDES, 1995).[124]

A Constituição de 1946, promulgada, promove aretomada da normalidade constitucional, mantendo osistema difuso, a cláusula de reserva de plenário (art.200) e a resolução suspensiva do Senado (art. 64) nosistema constitucional brasileiro, além da representaçãointerventiva (art. 7º, VII c/c art. 8º parágrafo único),conferindo-lhe novos contornos.

A representação interventiva introduzida pelaconstituição de 1934 e desenvolvida sob a constituiçãode 1946 serviu de evidente inspiração para a criação doinstituto que pode ser mais apropriadamenteconsiderado como representativo da introdução de





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elementos de controle abstrato de constitucionalidadeno Brasil, a saber, a representação deinconstitucionalidade (MENDES, 1995).

Esta é criada pela Emenda à Constituição n. 16/65, einstitui, de uma vez por todas, a possibilidade decontrole abstrato de constitucionalidade no Brasil,tendo por objeto leis federais e estaduais (MEDINA,2010).

Abandonando de uma vez a parametricidade restritaaos princípios constitucionais sensíveis e o caráterquase concreto dos pressupostos da representaçãointerventiva, a representação de inconstitucionalidadecaracteriza definitivamente o sistema brasileiro comomisto.

Com efeito, é o convívio dos institutos preexistentesde controle difuso com as ações de controle abstrato –então denominadas de representações deinconstitucionalidade e de iniciativa exclusiva do PGR –que atribui a característica híbrida ao sistema, como jámencionado.[125]

Ao que parece, o advento da representação deinconstitucionalidade também possui relação com osinconvenientes do sistema difuso em matriz romano-germânica, já mencionados (MENDES, 1995).

A mesma Emenda Constitucional n. 16/65 prevê ocontrole de constitucionalidade de lei municipal emconflito com a constituição estadual, a ser realizadopelos tribunais de justiça estaduais (art. 124, XIII)(MENDES, 1995).

A ordem constitucional instaurada pela constituiçãode 1967 e desenvolvida pela de 1969, ambasoutorgadas, mantém o controle difuso e arepresentação de inconstitucionalidade (art, 119, I, “l”).Amplia o escopo da representação interventiva,





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abrangendo como seus fundamentos, além doferimento aos princípios constitucionais sensíveis arecusa a execução de lei federal (art. 10, VI).

No ano de 1977 dá-se a introdução, por meio daEmenda à Constituição n. 7/1977), de representaçãosobre a interpretação de lei ou ato normativo federal ouestadual, por iniciativa do PGR e de competência doSTF (art. 119, I, “e”). A mesma emenda constitucionalpassou a prever expressamente o cabimento de medidacautelar em processo de controle abstrato deconstitucionalidade (art. 119, I, “p”) (MENDES, 1995).

Outra inovação importante ocorrida no mesmo anofoi a adoção pelo STF do entendimento segundo o quala suas decisões proferidas em controle abstrato deconstitucionalidade possuiriam, por si mesmas, eficáciaerga omnes, independentemente de edição de resoluçãosuspensiva pelo Senado Federal (MENDES, 2008).Esse entendimento conformará o controle deconstitucionalidade brasileiro até nossos dias, sendoposteriormente positivado no texto constitucional de1988.

Como se vê, o surgimento e a afirmação dosdiversos institutos integrantes do complexo sistema decontrole de constitucionalidade brasileiro são fruto degradual desenvolvimento. Tal sistema somente adotarásua configuração atual, no entanto, após o advento detrês importantes marcos normativos, a saber, aConstituição de 1988, a Lei n. 9.968/99 e a Lei n.9.882/99.

A Constituição de 1988 inovou fortemente osinstitutos da jurisdição constitucional concentradabrasileira, incrementando-a com a introdução de novoselementos, entre outras coisas (MEDINA, 2010).

A antiga representação de inconstitucionalidade deu





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lugar à Ação Direta de Inconstitucionalidade, deixandode monopólio do Procurador Geral da República, epassando a ser de iniciativa de um rol de legitimados(art. 103, I a IX) (SIQUEIRA JUNIOR, 2010).

A ampliação do rol de legitimados tem importantesreflexos no que diz respeito, por exemplo, àrepresentação democrática e de minorias (a partir dainclusão, como legitimados, de partidos políticos ouentidades de classe de nível nacional), ou ao princípiofederativo (inclusão de governadores ou mesas doslegislativos estaduais).

A representação interventiva deu lugar à Ação Diretade Inconstitucionalidade Interventiva, instituto comcaracterísticas semelhantes àquele.

O sistema de controle abstrato ganhou ainda novosinstitutos, como a Ação Direta de Inconstitucionalidadepor Omissão, a Arguição de Descumprimento dePreceito Fundamental e a Ação Declaratória deConstitucionalidade – esta por força da EmendaConstitucional n. 3/1993 (DANTAS, 2016).

A ADI por omissão foi uma das grandes novidades,constituindo instituto que visa combater a omissão doEstado na implementação de comandos constitucionais(art. 103 § 2º) (SIQUEIRA JUNIOR, 2910).

Embora o instituto tenha limitações sérias, como adecisão de efeitos meramente declaratórios, constituium primeiro passo no sentido de garantir aimplementação de preceitos constitucionaiscombatendo omissões inconstitucionais no âmbito dajurisdição abstrata.[126]

A ADPF foi instituto que inovou fortemente ocontrole abstrato de constitucionalidade, ao estabelecer,entre outras coisas, a possibilidade de controle deconstitucionalidade de direito municipal ou pré-





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constitucional – ampliação levada a cabo pela Lei n.9.882/99) (MEDINA, 2010).

Por fim a ADECON foi instituto introduzido poremenda constitucional no ano de 1993, como járegistrado, constituindo-se em figura sui generis quevisa transformar a presunção relativa deconstitucionalidade das leis federais em presunçãoabsoluta, em nome da segurança jurídica (SIQUEIRAJUNIOR, 2010).

A Constituição de 1988 manteve a resoluçãosuspensiva do Senado Federal (art. 52, X) e a cláusulade reserva de plenário (art. 97), tendo sido responsávelpor outras inovações, como a previsão expressa daeficácia geral e vinculante das decisões proferidas peloSTF em ADI e ADECON (redação da EC n. 3/93),bem como ao prever expressamente a medida cautelarem sede de controle abstrato (art. 103, I, “p”).

A legislação infraconstitucional também introduziuimportantes inovações no particular. Cabe lembrar,além da já referida ampliação do objeto de controle,produzida pela Lei n. 9.882/99 (art. 1º parágrafo único,I), a modulação dos efeitos da declaração deinconstitucionalidade (art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art.11 da Lei n. 9.882/99).

Diante de todo o desenvolvimento aquisumariamente resumido, o sistema brasileiro decontrole de constitucionalidade contempla hipóteses decontrole difuso realizado em casos concretos e controleabstrato ou em tese realizado em via de ação.

O controle difuso é realizado em casos concretosincidentalmente (jurisdição em geral), em face dequestões de constitucionalidade prejudiciais ao mérito,ou em via de ação/principal (jurisdição constitucionaldas liberdades).





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O controle de constitucionalidade abstrato/ de leiem tese (mas não concentrado, como visto) é realizadopor meio dos mencionados institutos da ADI, ADI poromissão, ADECON e ADPF.

A regra quanto à amplitude dos efeitos é concederefeito restrito ou inter partes às decisões proferidas emcontrole difuso, salvo mecanismos de ampliação – sejaa representação suspensiva do Senado, sejam novosinstitutos que amplificam a eficácia de decisõesproferidas pela via difusa, como a Súmula Vinculanteintroduzida pela Emenda Constitucional n.45/2004.[127]

Já as decisões proferidas em controle abstrato sãodotadas de eficácia geral e efeito vinculante para opoder judiciário e administração pública, como dispõeo art. 102 § 2º da Constituição e legislaçãoinfraconstitucional – a vinculação do legislador écontrovertida e rechaçada pela maioria da doutrina epela jurisprudência do STF.

Quanto à invalidade da lei inconstitucional, o direitobrasileiro sufraga a teoria da nulidade, embora mitigadapor fórmulas de preclusão e por institutos como amodulação dos efeitos.

Assim, a regra são decisões declaratórias deconstitucionalidade com efeitos retroativos. Tais efeitos,no entanto, não atingem certas situações – como acoisa julgada após o decurso do prazo da açãorescisória (MENDES, 2014).

Além disso, como visto, o legisladorinfraconstitucional adotou mecanismo excepcional dealteração dos efeitos típicos, permitindo, observadosrequisitos materiais (segurança jurídica ou excepcionalinteresse social) e formais (inclusive o voto de maioriaqualificada de 2/3 dos ministros, ou seja, 8 ministros),





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que a declaração ostente efeitos irretroativos ou mesmofuturos.[128]

Estas são as principais características do sistema decontrole de constitucionalidade brasileiro, aquiabordado superficialmente como ilustração de caso dosistema misto de controle judicial.

Em virtude de tal preocupação panorâmica, deixa-seaqui de discutir inúmeros aspectos quanto ao referidocontrole, por extrapolar os objetivos restritos com queo tema é abordado.[129]

Importa frisar, apenas, que restou evidenciado ocaráter difuso do sistema, caracterizado pelo ecletismodecorrente da consagração de elementos heterogêneosem um mesmo sistema de controle deconstitucionalidade (introdução do controle abstratopor ações diretas em sistema difuso).

3.2. Jurisdição constitucional das liberdades

Um capítulo importante da jurisdição constitucionalé, evidentemente, a jurisdição constitucional dasliberdades, aqui compreendida como o estudo dosremédios ou garantias constitucionais, especialmente osde natureza judicial.

Originando-se no já estudado sistema inglês ecalcados originalmente na noção jusnaturalista de quedireitos (naturais) se declaram e garantias seestabelecem (pelo direito positivo), os remédiosconstitucionais desenvolveram-se ao longo dos séculos,chegando a níveis de sofisticação notáveis.

No presente tópico foram selecionados alguns dosmais instigantes remédios ou garantias constitucionaispara exame histórico-comparativo, em boa medida





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inspirado no magistério de Mauro Cappelletti e deoutros autores que abordam a temática, como HectorFix Zamundio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor e outros.

Aqui serão examinados alguns dos principaisinstrumentos de proteção judicial de direitosfundamentais integrantes dos sistemas constitucionaissuíço, alemão e mexicano.

Não serão objeto de estudo no presente tópicoremédios constitucionais ingleses ou britânicos, taiscomo o writ of habeas corpus ou o writ of mandamusinglês. Optou-se aqui por abordar remédiosconstitucionais menos conhecidos entre nós,nomeadamente a reclamação de direito público suíça, areclamação constitucional alemã e a ação de amparolatino-americana.

Tais instrumentos serão objeto principal da análise,sendo pontualmente feitas referência a outros remédiosexistentes em outras ordens constitucionais, como, porexemplo, a reclamação constitucional austríaca, ohabeas data e o mandado de segurança brasileiros, entreoutros.

O intuito é proporcionar uma visão panorâmica dealguns institutos importantes da jurisdiçãoconstitucional das liberdades por meio de umaperspectiva histórica e comparada, à semelhança do quefoi feito com o controle judicial de constitucionalidade.

Não existe aqui, uma vez mais, advirta-se, qualquerpretensão de exaustão da matéria, vastíssima por suaprópria compleição.

Antes de ingressar no estudo propriamente dito,convém fazer algumas observações de cunhoterminológico. Tanto a reclamação de direito públicosuíça quanto a reclamação de direito constitucionalexistente em outras ordens constitucionais da Europa





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continental, tais como a austríaca e a alemã, merecemuma atenção especial quanto à sua denominação paraevitar equívocos.

Todos esses institutos utilizam a expressãobeschwerde em seu nome (assim, respectivamente,Staatsrechtlichebeschwerde na Suíça eVerfassungsbeschwerde na Áustria e na Alemanha)(CAPPELLETTI, 1961).

A expressão é de difícil tradução, sendo comumencontrá-la traduzida como recurso, queixa, denúnciaou reclamação.

Em língua portuguesa parece ter prevalecido aexpressão “recurso”[130], o que pode ser enganoso,pois o instituto não apresenta natureza jurídica derecurso no sentido técnico-processual, como taldenominação parece indicar, mas de verdadeira açãoconstitucional de tutela de direitos fundamentais.

Como observa Cappelletti em sua obra clássica sobreo tema, tais expedientes judiciais instauram um novoprocesso perante a jurisdição constitucionalespecializada, não raro com força rescisória de decisãotransitada em julgado (CAPPELLETTI, 1961). Não secaracterizam, portanto, tecnicamente, como recursosno sentido empregado no direito brasileiro para aexpressão.

Contribui para a confusão o fato de que osbeschwerden normalmente são oponíveis contradecisões judiciais em função do pressuposto dasubsidiariedade, como se verá, fazendo com que seassemelhem a recursos.

No entanto, reputamos aqui que o melhorentendimento é, como dito, aquele que atribui aosmesmos a natureza de uma ação constitucional detutela preventiva ou repressiva de ameaças ou violações





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de direitos fundamentais, pelas razões que ficarão clarasao longo do exame dos mesmos, feito adiante.

Assim, renunciamos à expressão comumenteutilizada em português para denominar aquelesinstitutos (recurso de direito público ou recursoconstitucional), seguindo o entendimento de LeonardoMartins no sentido de que a melhor expressão seriareclamação de direito público ou reclamaçãoconstitucional (SCHWABE, 2006).

Tal opção se deu porque como o alemão apresentadificuldades para a maioria dos lusófonos, a renúncia àtradução diante da ausência de conceitos equivalentes(SACCO, 2001) para casos como o presente, nãoparecia apropriada.

Além disso, embora as denominações reclamação dedireito público e reclamação constitucional possam serequívocas, parecem menos equívocas do que aexpressão recurso.

Utilizando tal denominação, para evitar equívocosbasta frisar, inicialmente, que a denominaçãoreclamação constitucional como correspondente ainstituto do direito austríaco ou alemão não designainstituição equivalente à homônima no direitobrasileiro.

Esta, como é sabido, é um expediente baseado nodireito de petição e no princípio da competência dacompetência que tem por objetivo resguardar acompetência dos tribunais ou a autoridade de suasdecisões (MEDINA, 2010; SIQUEIRA JUNIOR,2010).

Sendo as reclamações constitucionais austríaca ealemã remédios constitucionais, ou seja, ações para atutela de direitos fundamentais, parece ficar claro queos institutos são completamente distintos, e o risco de





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equívocos é menor.Desse modo, a despeito da insuficiência da expressão

escolhida, pelo motivo exposto, optou-se aqui por fazera referência à Staatsrechtlichebeschwerde suíça e àVerfassungsbeschwerde austríaca e alemã,respectivamente, como reclamação de direito públicoou reclamação constitucional, advertindo-se ao leitor danão equivalência da última expressão para com ainstituição homônima de direito processualconstitucional brasileiro.

3.2.1. Reclamação de Direito Público suíça

O sistema constitucional suíço não se integra emnenhuma matriz constitucional, caracterizando-secomo sistema isolado, portanto. Além disso, é umsistema marcado por diversas peculiaridades, como ésabido (MIRANDA, 2003).

Entre os diversos institutos de proteção de direitosfundamentais notabilizados por força de obras como oclássico livro de Cappelletti sobre os remédiosconstitucionais encontra-se a reclamação de direitopúblico helvécio (em alemãoStaatsrechtlichebeschwerde).

Tal ação constitucional é um interessante instituto deproteção de direitos fundamentais, próximo, emdiversos aspectos, da reclamação constitucional alemã edo instituto austríaco homônimo.[131]

A constituição suíça de 1878 estabeleceu acompetência do Tribunal Federal (a suprema cortedaquele país) para conhecer e julgar tais açõesconstitucionais por alegada violação aos direitosconstitucionalmente assegurados aos cidadãos (art. 113,





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I, 3).Poderiam ser objeto da reclamação atos legislativos,

executivos ou judiciais, desde que cantonais (estaduais),devido a um princípio peculiar do direito constitucionalsuíço segundo o qual o direito federal não está sujeito acontrole judicial de constitucionalidade (MIRANDA,2003).[132]

Podendo ter por objeto apenas atos de império, enão de gestão (pois seu pressuposto é uma relação depoder entre órgãos do Estado e titular de direitosfundamentais), a Staatsrechtlichebeschwerde poderiater por fundamento violação de direitos subjetivosconstitucionais federais ou cantonais (CAPPELLETTI,1961).

Um elemento que contribuiu para evitar abanalização da reclamação de direito público suíça foiseu caráter subsidiário – que, como se verá, o institutocompartilha com seu equivalente no direito alemão.

Desse modo, firmou-se entendimento de que ocabimento da garantia fundamental em estudo estariacondicionado à inexistência de qualquer outro meio deimpugnação ou reparação perante o próprio TribunalFederal ou outro órgão jurisdicional (CAPPELLETTI,1961).[133] Consiste, portanto, em um remédioextraordinário.

No mesmo sentido, para evitar tanto a sobrecarga doTribunal Federal com numerosas demandas quanto odesequilíbrio federativo em desfavor aos cantões,aquele órgão estabeleceu jurisprudencialmente filtrospor meio de sua jurisprudência, a partir de conceitoscomo o de arbitrariedade (Wilkür), por meio do qualrealiza um controle de admissibilidade de reclamações.

Desse modo, somente violações de direitosfundamentais particularmente graves ensejariam a





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admissibilidade do remédio perante o Tribunal Federal(CAPPELLETTI, 1961)[134]

A legitimidade para a propositura da reclamaçãosuíça varia, no entanto, de acordo com o ato do poderpúblico que será objeto de controle. Assim, em setratando de lei pretensamente violadora de direitosfundamentais federais ou cantonais, a legitimidade ativase estenderia a todos aqueles que fossem detentores dodireito de sufrágio – o que fazia com que o instituto seequiparasse, no particular, à Popularklage, peculiar açãopopular de controle de constitucionalidade[135]consagrada pelo direito constitucional bávaro.

Para o cabimento do remédio, exige-se, no entanto ademonstração de que o ato legislativo seja vinculantepara o autor, além de potencialmente ou efetivamentelesivo a seus direitos fundamentais (CAPPELLETTI,1961).

Em se tratando de decisão judicial que se consideralesiva a direitos fundamentais, faz-se necessáriageralmente a demonstração de lesão de direito dopróprio autor que se revele atual e concreta. O mesmovale para atos administrativos (CAPPELLETTI,1961).[136]

A defesa do ato impugnado por meio do remédioconstitucional helvécio cabe às autoridadesresponsáveis por sua edição mesmo, mas não se verificanecessariamente, posto não se tratar de processoinstitucionalmente bilateral (CAPPELLETTI,1961).[137]

A ação exerce-se por escrito, em prazo decadencialde 30 dias a contar da ciência (ou da possível ciência)do ato do poder público que se julga lesivo a direitosfundamentais do autor, ou da publicação da lei(CAPPELLETTI, 1961).[138]





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Ensina Cappelletti que a partir de 1943 instituiu-seum exame de admissibilidade dosStaatsrechtlichebeschwerden propostos perante oTribunal Federal por uma comissão composta por trêsmembros de sua Seção de Direito Público eAdministrativo, que delibera secretamente, exigindo-sea unanimidade a rejeição.

Admitida a ação constitucional, são ouvidas aautoridade responsável pelo ato impugnado e eventuaisterceiros interessados, observado o procedimentoestabelecido pela legislação (CAPPELLETTI, 1961).

O Direito Constitucional suíço confere amplospoderes instrutórios ao juiz, o que denota oafastamento e a autonomização do processoconstitucional relativamente ao processo civil clássico.

Embora o remédio não possua por si só efeito desuspender o ato que é seu objeto ou sua aplicação,defere-se ao presidente do Tribunal Federal acompetência para conceder medidas cautelares(CAPPELLETTI, 1961).

A decisão final do Tribunal Federal é tomada emvotação pública, sendo irrecorrível, e pode ser,naturalmente, no sentido da inadmissibilidade, daprocedência ou da improcedência do pedido. A decisãopela procedência implica a anulação ou cassação do atoimpugnado, decorrência da declaração de suainconstitucionalidade, não possuindo quaisquer efeitosreparatórios em termos de responsabilidade civil, porexemplo (CAPPELLETTI, 1961). Limita-se, assim, afazer cessar o estado de inconstitucionalidade.

Não possuindo eficácia reformatória, mas apenascassatória ou anulatória, não se substitui o TribunalFederal à autoridade originalmente competente(CAPPELLETTI, 1961).[139]





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Quanto à amplitude da decisão, ela pode ser dotadade eficácia geral ou particular, conforme a espécie (seproposta contra lei ou contra atoadministrativo/jurisdicional, respectivamente).

O principal destaque parece consistir na amplitudedo objeto, sendo remédio constitucional que, emborasubsidiário, pode ter por objeto atos legislativos,executivos ou judiciais, como visto, embora o objetoseja restrito a atos cantonais.

3.2.2. Reclamação constitucional alemã

Para se compreender a reclamação constitucionalalemã (Verfassungsbeschwerde) é importante recordarque a mesma surge como um instituto do direitoconstitucional do Estado (Länd) da Bavária,posteriormente, adotado pelo direito constitucionalfederal e por outros Estados da federação alemã.

Referido remédio integra, assim, tanto o direitoconstitucional federal alemão quanto o direitoconstitucional de alguns Länder alemães que orecepcionaram do direito constitucional bávaro.

No direito estadual bávaro só se pode compreendera Verfassungsbeschwerde no contexto institucional emque se insere, ou seja, conjuntamente com os institutosdo Richterklage e da Popularklage (CAPPELLETTI,1961).

A Richterklage corresponde à faculdade conferidapela Constituição do Estado Livre da Bavária de 1946 atodo órgão do poder judiciário de provocar, mesmoque de ofício, o controle de constitucionalidade sobrelei a ser aplicada em litígio colocado perante o primeiro





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(CAPPELLETTI, 1961).Como se percebe, o instituto da Richterklage bávara

corresponde aproximadamente ao controle incidentalpor meio das decisões de reenvio (konkreteNormenkontrolle) estabelecido pela Lei FundamentalAlemã de 1949 (art. 100), explicado em tópico anteriorsobre o sistema ítalo-alemão de controle deconstitucionalidade.

A expressão significa literalmente queixa judicial oureclamação judicial, e permite combinar o controleconcentrado exercido pelo tribunal constitucionalbávaro (Verfassungsgericht) com o controle incidental,como já visto.[140]

A Popularklage (literalmente reclamação ou queixapopular) consiste em verdadeira ação popular decontrole de constitucionalidade, instituto peculiar dodireito constitucional bávaro sem equivalente no direitodos demais Estados alemães e no direito federal alemão(CAPPELLETTI, 1961).[141]

Como ação popular que é o instituto implica oreconhecimento da legitimidade ativa a todos oscidadãos independentemente de interesse direto naquestão aventada (diversamente do que ocorre com areclamação constitucional, como se verá).

A Popularklage visa imediatamente a tutela dosdireitos fundamentais e mediatamente a dos preceitosfundamentais que os estatuem, caracterizando-se cominstituto integrante da jurisdição constitucional dasliberdades e, ao mesmo tempo, de tutela daconstitucionalidade do direito objetivo, possuindocaráter de controle em via de ação ou principal,diversamente da richterklage (CAPPELLETTI, 1961).

A principal diferença entre o Verfassungsbeschwerdebávaro e a Popularklage reside no fato de que a última





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pode ter como objetos atos legislativos, ao passo que aprimeira pode ter por objeto apenas atosadministrativos ou judiciais, sendo ambos os institutosvoltados à proteção de direitos fundamentais(CAPPELLETTI, 1961).

Quanto à reclamação constitucional bávarapropriamente dita, encontra sua origem na constituiçãodo Estado Livre da Bavária (ou Baviera) de 1919, queatribuía à Corte do Estado (Staatsgerichtshof) acompetência para realizar o controle de legitimidadeconstitucional de atos de autoridades públicas(CAPPELLETTI, 1961).

Aquela constituição foi ab-rogada em 1933, emvirtude do advento do regime nacional-socialista, tendodesaparecido a reclamação constitucional desde então,até ser restabelecida com a nova constituição bávara de1946, que foi a responsável não apenas pela restauraçãodaquele instituto, mas também pela criação da jámencionada Popularklage (CAPPELLETTI, 1961).

A reclamação bávara foi criada tendo por objetivo aproteção dos direitos constitucionalmente protegidos,reconhecendo aquela carta a competência do TribunalConstitucional bávaro para julgar beschwerde(reclamações) contra violações de direitos fundamentaispor autoridades públicas (CAPPELLETTI, 1961).[142]

No novo regime constitucional bávaro a legitimidadeativa passou a ser reconhecida a qualquer pessoa,inclusive estrangeiros e pessoas jurídicas de direitoprivado residentes ou estabelecidos naquele Estadoalemão (CAPPELLETTI, 1961).

O objeto do Verfassungsbeschwerde bávaro passou acompreender quaisquer atos de império de autoridadepública estadual ou local reputados lesivos aos direitosconstitucionalmente protegidos, administrativos ou





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judiciais (CAPPELLETTI, 1961).[143]O remédio em exame tem caráter subsidiário, assim

como seu homólogo suíço, exigindo-se prévioesgotamento dos meios ordinários cabíveis, inclusivejudiciais, mesmo no que diz respeito a atosadministrativos (CAPPELLETI, 1961).

Embora o processo não seja tipicamente bilateral econtraditório, os “contra-interessados”, como ogoverno ou ministério envolvidos são notificados paraintervenção facultativa. O Tribunal Constitucionalestadual goza de amplos poderes instrutórios, sendosuas decisões proferidas no julgamento de recursosconstitucionais vinculantes para todas as autoridadespúblicas (CAPPELLETTI, 1961).

Deixando-se de lado a instituição precursora naordem constitucional da Baviera, convém examinar osmoldes nos quais se criou a reclamação constitucionalem nível federal, sob a ordem constitucional instauradana Alemanha em 1949.

Primeiramente cabe repisar que o instituto nãocaracteriza recurso em sentido técnico-processual,como já advertido, mas ação constitucionalextraordinária (SCHWABE, 2006; MENDES, 2014)apta a instaurar um processo constitucional autônomoposterior a processos ordinários, sejam eles de naturezacível, penal ou administrativa, como adverte Cappelletti,em instância única.[144]

A competência para processo e julgamento dareclamação constitucional alemã é do TribunalConstitucional Federal, conforme prevê a LeiFundamental alemã em sua redação atual no art. 93 I,n. 4a e a Lei regente daquela corte, § 13 n. 11 (HESSE,1998; SCHWABE, 2006).[145]

A finalidade do instituto é a tutela de direitos





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fundamentais constantes do rol constitucional (arts. 1ºa 19 da Lei Fundamental) ou a eles equiparados (arts.20, IV, 33, 38, 101, 103 e 104), possuindo parâmetro decontrole restrito comparativamente aos equivalentesbávaro e suíço (CAPPELLETTI, 1961).[146]

Em 1956 foi estabelecida uma comissão de trêsministros do Tribunal Constitucional Federal paraproceder a um exame de admissibilidade dos referidosremédios propostos perante ele, de modo análogo aoque se verificou no âmbito do Tribunal Federal suíço(CAPPELLETTI, 1961).

O remédio pode ser rejeitado liminarmente por talcomissão quando manifestamente inadmissível ouinfundado, devendo a decisão ser tomada àunanimidade (CAPPELLETTI, 1961).

Podem ser objeto da referida ação constitucionaltodo e qualquer ato de império do poder público, querseja ele legislativo, administrativo ou judicial, federal ouestadual. Observa-se, portanto, que quanto ao objeto oVerfassungsbeschwerde é mais amplo do que oequivalente suíço (restrito a atos cantonais) e austríaco(restrito a atos administrativos) (CAPPELLETTI,1961).[147]

Como ensina Leonardo Martins, o objeto imediato énormalmente o ato administrativo ou judicial deaplicação, mas a reclamação implica o exame daconstitucionalidade da norma infraconstitucional queos embasa (SCHWABE, 2006), o que terá importanteconsequência a ser examinada adiante.

A legitimidade ativa tem sido reconhecida de modogeral a qualquer pessoa natural ou jurídica submetida aopoder público alemão (SCHWABE, 2006) e, maisespecificamente, a todo titular de um dos direitosfundamentais enumerados ou situações jurídicas





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equiparadas que se reputem lesados por atos deautoridade pública. Exige-se, ainda, interesse de agirconsubstanciado na atualidade e no caráter direto dodano, não se admitindo o remédio contra merapossibilidade de lesão (CAPPELLETTI, 1961).[148]Por outro lado não há exigência de capacidadeprocessual ou postulatória (SCHWABE, 2006).

A garantia alemã em estudo é regida pelo princípioda subsidiariedade, exigindo-se, para seu cabimento,prévio esgotamento das vias jurisdicionais ordinárias(SCHWABE, 2006), de modo semelhante ao que severifica quanto ao instituto suíço homólogo.[149]

Assim, atos administrativos somente são passíveis deimpugnação pelo remédio constitucional em análiseapós sua confirmação pela jurisdição ordinária(SCHWABE, 2006). Isso não se aplica às leis auto-executórias passíveis de serem objeto daquele(CAPPELLETTI, 1961).[150]

De todo modo, o princípio da subsidiariedade e acorrelata exigência de prévio esgotamento das viasordinárias não é absoluto, comportando exceções.[151]

Admite-se a concessão de medida cautelar emsituações de urgência, com eficácia temporalmentelimitada e com prorrogação por igual período,condicionada a decisão por maioria qualificada dotribunal (CAPPELLETTI, 1961).

O processo do Verfassungsbeschwerde alemão nãoostenta estrutura necessariamente bilateral oucontraditória, sendo facultada a interveniência deinteressados (órgãos constitucionais ou ministériocompetente) bem como a defesa do ato impugnado(SCHWABE, 2006; MENDES, 2014).[152]

O prazo decadencial para a propositura da açãoconstitucional é de um mês a contar da notificação da





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decisão judicial transitada em julgado e de um ano acontar da publicação da lei ou de sua entrada em vigor(SCHWABE, 2006; CAPPELLETTI, 1961).

Do mesmo modo que ocorre com o equivalentesuíço, o remédio alemão outorga ao Tribunal amplospoderes instrutórios e de iniciativa, sendo admissívelinclusive o reexame de matéria de fato(CAPPELLETTI, 1961).

A decisão é tomada após os debates, em sessãosecreta, motivada e sem registro de eventuais votosdivergentes (CAPPELLETTI, 1961).

Em caso de procedência a eficácia da decisão doremédio constitucional alemão é a declaração denulidade ou a anulação do ato impugnado. A decisãoproferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemãotem força vinculante para os órgãos constitucionaisfederais e locais, bem como para os tribunais equaisquer autoridades, inclusive quanto à eventualinterpretação conforme à constituição(CAPPELLETTI, 1961).

Talvez o aspecto mais instigante do instituto, a parde seus efeitos em termos de eficácia, seja o caráterrescisório de que se reveste a decisão.

Com efeito, a coisa julgada pode ser desfeita pelojulgamento da reclamação constitucional, o que deixaclara a complexa natureza jurídica do instituto, quaseum misto de remédio constitucional e açãorescisória.[153]

Outro aspecto que diferencia oVerfassungsbeschwerde de inúmeros outros remédiosconstitucionais é a dupla eficácia, pois não apenasacarretará a nulidade, anulação ou cassação do ato deadministrativo ou judicial de aplicação de uma lei mas,se esta for considerada inconstitucional, redundará na





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declaração de nulidade da própria lei com eficáciaretroativa e erga omnes (CAPPELLETTI, 1961).

Como se vê, o instituto promove uma interessanteligação entre a jurisdição constitucional das liberdades eo controle de normas de caráter geral, fazendo comque do provimento de um remédio constitucionalredunde a declaração de inconstitucionalidade da lei,com amplos efeitos – e não restritos ao caso concreto.

Ao julgar tal ação constitucional extraordinária oTribunal Constitucional não se substituirá à autoridadecompetente, limitando-se a cassar a decisão ou anular oato e, eventualmente, declarar a inconstitucionalidadeda lei que o embasa, Do mesmo modo que se verificouno direito constitucional suíço (CAPPELLETTI, 1961).

Observe-se, por fim, que tendo havido decisão demérito não se admitirá a proposição de novareclamação constitucional contra o mesmo objeto,salvo se justificado por novas circunstâncias fáticas.

3.2.3. Amparo latino-americano

O amparo consiste em uma ação constitucional deproteção de direitos fundamentais integrante doconjunto dos institutos de controle deconstitucionalidade e de proteção da constituição(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

Trata-se remédio constitucional de origem mexicana,que surge no século XIX, tendo comumente indicadascomo fontes de inspiração o Habeas Corpus Act inglêsde 1679, a Constituição norte-americana de 1787 e océlebre precedente Marbury v. Madison de 1803(FERRER MAC-GREGOR, 2006).





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Alguns autores apontam outras possíveis origensou inspirações. Héctor Fix Zamundio, por exemplo,sustenta existirem origens hispânicas da denominaçãodo instituto, derivado de instituições homônimas dodireito castelhano. Apontam-se por vezes comoorigem, ainda, os processos forais do direito aragonês,institutos protetores dos direitos dos governados emface dos governantes (FIX-ZAMUDIO, 1993b).[154]

A criação do amparo mexicano é atribuída a ManuelCrescencio García Rejón y Alcalá (,1799-1849), autordo projeto de constituição do Estado de Yucatán de1841[155] (FERRER MAC-GREGOR, 2013).

O instituto foi introduzido no direito federalmexicano por meio das reformas constitucionais doano de 1847, tendo sido mantido pela constituiçãomexicana de 1857 (arts. 101 e 102) e, por fim, pelaconstituição mexicana vigente, de 1917 (arts. 103 e 107)(FIX-ZAMUDIO, 1993b).

Foi difundido ao longo dos séculos XIX e XX portoda a América Latina, atingindo, ainda, a Europa, aÁfrica e a Ásia[156] e influenciando, ainda, o DireitoInternacional dos Direitos Humanos.[157]

Praticamente todos os países latino-americanoscontemplam o instituto, com variações no modo deincorporação, regime jurídico e na denominação.Alguns o incorporaram por via legislativa constitucionalou infraconstitucional, outros pela via pretoriana(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

A variação terminológica é grande, constatando-seexpressões diversas para designar o remédioconstitucional em questão, tais como ação de amparo,recurso de amparo, juízo de amparo, garantia deamparo, direito de amparo, assim como recurso deproteção (Chile) e ação de tutela (Colômbia) (FERRER





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MAC-GREGOR, 2006).Diversamente do que a difundida expressão recurso

de amparo pode fazer crer, o instituto não constitui umrecurso no sentido técnico-preocessual, em moldessemelhantes ao que ocorre com os remédios suíço ealemão analisados nos itens anteriores.

Trata-se, a rigor, de ação constitucional de tutela dedireitos fundamentais, verdadeiro remédio ou garantiaconstitucional.[158] Há controvérsias também sobresua natureza jurídica (PIZZOLO, 2006), que aqui nãopoderão ser aprofundadas.[159]

Revela-se impossível fazer aqui uma análise ampla epormenorizada do instituto, devido ao número depaíses envolvido, de modo que serão feitas apenasconsiderações gerais sobre o mesmo, recaindo a ênfaseem sua versão mexicana, sem prejuízo a referênciaspontuais à mesma em outros sistemas jurídicos daregião.

A maioria dos países latino-americanos contempla oconjunto de instituições que Calogero Pizzolodenomina tríade garantista, ou seja, o habeas corpus, ohabeas data e o amparo, servindo o primeiro para tutelada liberdade ambulatória, o segundo de direitos àinformação e conexos e o último para outras questõesnão compreendidas naqueles remédios (PIZZOLO,2006).[160]

Em alguns sistemas constitucionais, no entanto, oinstituto possui escopo mais amplo. Em sua versãomexicana, por exemplo, consiste em um remédioconstitucional amplíssimo, que naquele sistemaconstitucional substitui os demais remédios(PIZZOLO, 2006).[161]

No direito mexicano o amparo possui pelo menoscinco dimensões, a saber: o amparo-liberdade, o





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amparo-cassação, o amparo contra leis, o amparocontencioso administrativo e o amparo social (FIX-ZAMUDIO, 1993a).

O amparo-liberdade é instituição que opera como ohabeas corpus. O amparo cassação é tambémdenominado amparo contra decisões judiciais, servindode meio de tutela da legalidade, como o nome sugere.O amparo contra leis é meio de impugnação deinconstitucionalidade[162], ao passo que o amparoadministrativo serve, naturalmente, como instrumentode controle da administração pública (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

Em 1963 foi criado, ainda, o amparo social é meio deproteção de camponeses e populações rurais (FIX-ZAMUDIO, 1993a).

A tendência geral e o remédio possuir escoposignificativamente abrangente, tutelando quaisquerdireitos e liberdades fundamentais ou mesmo outrosdireitos que não sejam a liberdade ambulatória,normalmente tutelada pelo habeas corpus (FERRERMAC-GREGOR, 2013).

A legitimidade ativa do amparo tende a ser conferidaa qualquer pessoa natural ou jurídica que seja titular dedireitos e liberdades fundamentais ou de direitossubjetivos em geral bem como, eventualmente, a órgãospúblicos, tais como o Ministério Público. Alegitimidade ativa pode ser mais ampla ou mais restritaem diferentes sistemas constitucionais, naturalmente(PIZZOLO, 2006).

A tendência parece ser no sentido da ampliação doslegitimados ativos, contemplando diferentes sistemaslegitimados ativos como o Ombudsman ou aindamodalidades de amparo coletivo, bem como hipótesesde legitimação extraordinária (FERRER MAC-





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GREGOR, 2006).A legitimidade passiva é ampla, tendendo o remédio

a ser oponível tanto a agentes do poder público quantoa particulares, registrando a jurisprudência casos emque foi reconhecida a eficácia horizontal do remédio(FERRER MAC-GREGOR, 2013).[163]

A competência para o processo e julgamento doamparo varia. A tendência tem sido a atribuição damesma a órgãos da justiça comum ou ordinária emprimeiro e segundo graus, e a órgãos especializados dajurisdição constitucional (como cortes constitucionaisou seções especializadas de tribunais – “salasconstitucionales” –, em terceiro grau. Há, no entanto,casos excepcionais de competência originária dosúltimos (FERRER MAC-GREGOR, 2013).

A possibilidade de concessão de medida cautelar éamplamente consagrada, podendo consistir emsuspensão do ato ou dos efeitos da lei, condicionado arequisitos como gravidade do dano ou impossibilidadede reparação, ou requisitos análogos (FERRER MAC-GREGOR, 2013).[164]

Podem constituir objeto do amparo todo e qualquerato ou omissão que implique violação de direitos eliberdades fundamentais oriundos de autoridadepública ou mesmo particular, como dito. Em algunscasos, relativamente raros, cabe amparo contra normasde caráter geral, como ocorre no direito mexicano(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

Não são incomuns, no entanto, a consagração derequisitos materiais que podem operar como limites aoremédio. Assim, há ordenamentos que restringem omanejo da ação quanto ao momento da prática do atoque constitui seu objeto (atos passados, presentes oufuturos) ou exigem a caracterização de situações tais





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como “lesão grave”, “arbitrariedade manifesta” econgêneres (PIZZOLO, 2006).

A função de tais requisitos materiais é, naturalmente,tentar impedir a impetração de um número excessivode ações, abarrotando o judiciário, como ocorreu emalguns sistemas jurídicos, limitando-se o remédio,assim, aos casos mais graves.

A doutrina identifica alguns traços comuns noamparo existente em diversos sistemas constitucionais,de resto normalmente compartilhados pelos writsconstitucionais. São exemplos a sumariedade doprocedimento, a celeridade processual, a gratuidade, ainformalidade[165], a oralidade, o cumprimentoimediato das decisões, a vedação de suspensão em casode decretação de estado de exceção, entre outros(PIZZOLO, 2006).

Embora seja impossível realizar aqui uma análisemais aprofundada do mesmo, acredita-se que tais traçosgerais permitam uma compreensão inicial dacaracterização e da importância do referido remédio.





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NOTAS

[1] Recomenda-se a leitura, especialmente, da obra doProfessor DANTAS, Ivo. Novo Direito ConstitucionalComparado: Introdução, Teoria e Metodologia, 3 ed.,Curitiba: Juruá, 2010 e da obra dos co-autoresSGARBOSSA, L. F; JENSEN, G. Elementos deDireito Comparado. Porto Alegre, Sergio AntonioFabris Editor, 2008.[2] Rememore-se a clássica obra intitulada “Os GrandesSistemas do Direito Contemporâneo” de David, ou,ainda, a obra “Uma Introdução à Direito Comparado”de Konrad Zweigert e Hein Kötz, entre outros. Videbibliografia.[3] Entre os clássicos do Direito Comparadointernacional rememorem-se os estudos de MauroCappelletti intitulados “O Controle deConstitucionalidade das Leis no Direito Comparado” e“A Jurisdição Constitucional da Liberdade”, citados nabibliografia ao final. Entre nós, recorde-se, entre tantos,o estudo de Gilmar Ferreira Mendes, “JurisdiçãoConstitucional: o controle abstrato de normas no Brasile na Alemanha”, citado na bibliografia ao final, entreoutros. Vide bibliografia.[4] O clássico estudo de Mauro Cappelletti sobre ocontrole judicial de constitucionalidade ilustra bem. Otermo a comparar é o controle judicial deconstitucionalidade das leis e suas instituições,analisados sob diversos aspectos (órgãos competentes,modo de controle, etc.). Os sistemas abrangidos são onorte-americano, o austríaco, o alemão, o italiano, entreoutros.[5] Um exemplo é o importante estudo de SACCO,R.Introdução ao Direito Comparado. Trad. Véra Jacob





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de Fradera. São Paulo: RT, 2001. Outro exemplo é oestudo de GRANDE, E. Imitação e Direito: hipótesessobre a circulação de modelos. Trad. L. F. Sgarbossa.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009. Veja-se SGARBOSSA, L. F. JENSEN, G. op. cit.[6] SACCO, R. op. cit. SGARBOSSA, L. F. op. cit.[7] Veja-se, SACCO, R. id. e SGARBOSSA, L. F., id.[8] Sobre um sentido distinto de constituição material,entendida como conjunto de normas acerca de algunstemas, como direitos e garantias fundamentais,organização dos poderes e organização do Estado, veja-se BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional.23 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[9] A categoria do constitucionalismo modernocontrapõe-se à noção de constitucionalismo “antigo”,expressão designativa do movimento de limitação dopoder baseado principalmente no estabelecimento deprivilégios em favor de castas por meio de cartas,declarações, forais, franquias e outros documentosmedievais, que existiu principalmente entre os séculosXIII a XVI. (CANOTILHO, 2003). Observe-se queembora os principais documentos do período fossemaqueles do constitucionalismo inglês, como a MagnaCharta Libertatum de 1215, existiram outros, inclusivemais antigos, na península ibérica e na França, entreoutros lugares. São exemplos o Pacto das Cortes deLeão de 1188 e a Grande Carta de Saint Godens, de1203 (TORRADO, 2015).[10] Costuma-se falar em Teoria da Constituição ouDireito Constitucional Geral para se referir a umconjunto de explicações teóricas sobre as constituiçõesem geral e que costuma se subdividir em teoriasparciais, como a Teoria do Poder Constituinte, a Teoria





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das normas constitucionais, a Teoria da rigidezconstitucional, a Teoria dos Direitos Fundamentais, aTeoria da Jurisdição constitucional, e assimsucessivamente.[11] Não se pode confundir a Ciência com seu objetode estudo, como lamentavelmente ocorre, comfrequência, no campo do Direito. Sobre o tema, veja-seSGARBOSSA, L. F.; JENSEN, G. op. cit.[12] Um exemplo dos mais claros é o DireitoConstitucional positivo brasileiro sob a Constituição de1891, no qual se combinava um sistema constitucionalde tipo norte-americano com um sistema jurídico detipo neorromanista.[13] Com efeito o período monárquico teria existido atéo século XVII, sendo marcado evidentemente pelopredomínio real; o período aristocrático, situado entreos séculos XVIII e XIX, marcado pelo predomínio daHouse of Lords e, por fim, o período democrático,após o século XIX, marcado pelo predomínio daHouse of Commons.[14] O modelo de democracia de Westminster pode serresumido, de acordo com Lijphart, em algumascaracterísticas principais, entre elas a concentração depoder executivo em gabinetes monopartidários demaioria; executivo dominante em face do legislativo;sistema bipartidário; sistema eleitoral majoritário,governo unitário; concentração do poder legislativo emuma legislatura unicameral; constituição flexível;ausência de controle judicial de constitucionalidade ebancos centrais dependentes do Poder Executivo.LIJPJART, 2008.[15] A título de exemplo, o art. 39 da Magna Charta de1215 traduz o princípio da legalidade e do devidoprocesso legal em favor dos nobres. O Bill of Rights de





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1689, por sua vez, estabelece uma série de restrições aopoder real, proibindo a suspensão das leis ou de suaexecução, a interferência nas eleições para oparlamento, as liberdades parlamentares, vedandofianças e multas excessivas, entre outros direitos,liberdades e garantias. Assim, ao longo de diversosdocumentos constitucionais vão se estabelecendodireitos, liberdades e garantias fundamentais queinfluenciarão praticamente todos os sistemasconstitucionais posteriores.[16] A ideia de rigidez constitucional é correspondenteà noção moderna de constituição, estabelecida a partirda constituição norte-americana de 1787, e aconstituição britânica parece ser, nesse aspecto, aindauma constituição de tipo quase pré-moderno. Váriosautores apontam para o caráter de um sistemaconstitucional em transição do sistema britânico.[17] De todo modo, a maior parte das consequências danoção de origem britânica de um devido processo legalsubstantivo (substantive due process) surgiuposteriormente, nos EUA, como adverte SebastiãoTavares Pereira (2008). Vide referências.[18] Sabidamente o sistema parlamentarista écompatível tanto com a forma monárquica quanto coma forma republicana de governo. Desse modo, em umamonarquia parlamentarista a chefia de Estado éexercida pelo rei, ao passo que em uma repúblicaparlamentarista é exercida pelo presidente da república.Em ambos, no entanto, as principais funções dedecisão política ou governo cabem ao primeiroministro ou presidente do conselho de ministros.[19] É evidente e amplamente conhecido que oparlamentarismo pressupõe determinada ambiênciainstitucional e política, e que sua operação pode ser





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perturbada, por exemplo, pela tentativa de introduçãode suas instituições em um ambiente pluripartidário,que dificulta a formação de uma maioria estável noparlamento, como demonstra, por exemplo, a históriaconstitucional francesa. Desse modo, inúmeros fatoresestão ligados intimamente ao referido sistema degoverno, passando especialmente pelo sistema eleitorale pelo sistema partidário. Veja-se, por todos,BONAVIDES, 2008.[20] No caso em questão, Coke sustentou que avalidade das leis encontrava-se condicionada aoCommon Law, não podendo violar seus princípiosfundamentais, no que foi vencido.[21] Embora outras cartas constitucionais tenhamexistido nas ex-colônias britânicas após suaindependência, nenhuma delas se revestiu do impacto eda importância que a Constituição dos Estados Unidosde 1787.[22] Como ensina OROZCO HENRÍQUEZ (1993),mesmo Estados dotados de constituição escritapretensamente unitextual possuem fontes extratextuaisde normas constitucionais, como costumesconstitucionais, por exemplo. Além disso, decisõesimportantes em matéria de direitos fundamentais,como Marbury v. Madison (1803), McCullogh v.Maryland (1819), Brown vs. Board of Education ofTopeka (1954), Mapp v. Ohio (1961), Miranda v.Arizona (1966) e Roe v. Wade (1973), entre inúmerosoutros, certamente integram o sistema constitucionalestadunidense, inclusive por força do stare decisis típicodo Common Law. Para um exemplo importante denorma de direito constitucional consuetudináriorememore-se o parlamentarismo que vigorou no Brasil,no segundo reinado, por cerca de 40 anos, sem





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modificação formal da constituição então vigente.[23] Há outros mecanismos pelos quais a constituiçãonorte-americana de 1787 promoveu a participação dosEstados em importantes decisões federais, além doSenado e do procedimento das Emendas àConstituição, como, por exemplo, na formação doColégio Eleitoral para escolha do Presidente daRepública, composto por delegados em número igualao de Senadores e representantes de cada Estadofederado.[24] Muitas vezes, novamente, por meio de mutaçõesconstitucionais promovidas pela jurisprudência daSuprema Corte, como a promovida por doutrinascomo a dos implicit powers consubstanciada emMcCullogh vs. Maryland (1819). CAETANO, 2009.[25] O bicameralismo norte-americano, diversamentedo britânico, é simétrico, não possuindo nenhuma dascasas do congresso uma posição de superioridaderelativa à outra. BONAVIDES, 2009.[26] Instituições que traduzam responsabilidade políticasão em regra substituídas por instituições que traduzemresponsabilidade político-jurídica, como oimpeachment, muito criticado devido a seu caráterarcaico e à sua inoperância. BONAVIDES, 2009.Observe-se que tal instituto surgiu no direito inglês eque já havia caído em amplo desuso no século XIX.[27] O Vice-presidente da República atua comoPresidente do Senado. CAETANO, 2009.[28] Tal aspecto do direito constitucional norte-americano será uma de suas contribuições maismarcantes ao constitucionalismo posterior, mas seráanalisada em pormenor adiante, no Capítulo 3,dedicado à jurisdição constitucional no DireitoComparado.





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[29] Nesse sentido, há uma duplicidade de jurisdição.No entanto a jurisdição é una na medida em que não hádistinção entre jurisdição ordinária e constitucional,sendo ambas exercidas pelos mesmos órgãos nosistema difuso de controle de constitucionalidade,como se verá adiante.[30]Veja-se o artigo 1º, seção IX, nºs 2 e 3: ““Theprivilege of the writ of habeas corpus shall not besuspended, unless when in cases of rebellion orinvasion the public safety may require it. No bill ofattainder or ex post facto Law shall be passed.” Bill ofattainder, como é sabido, consistiam em leis quecondenavam indivíduos ou grupos de indivíduos semprocesso ou julgamento.[31] A 15ª Emenda (1870) estendeu o sufrágio aosnegros, a 19ª (1920) às mulheres, a 24ª Emenda (1964)extinguiu o sufrágio censitário e a 26ª Emenda (1971)exclui restrições etárias superiores aos 18 anos.CAETANO, 2009.[32] Em termos de influências ideológicas, convémfrisar o predomínio ora de traços do pensamento deMontesquieu, com ênfase na liberdade política, naseparação de poderes e no governo representativo, orade traços do pensamento de Rousseau, com ênfase nademocracia, soberania popular e democracia direta(MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009). Observa-se,ainda, a oscilação entre traços jacobinos ou cesaristasno constitucionalismo francês. A influência dopensamento jacobino revela-se na importância dasoberania popular, no unicameralismo, nainadmissibilidade de controle judicial deconstitucionalidade, no enfraquecimento do chefe deEstado e na submissão do governo à Assembleia. Ainfluência cesarista revela-se na doutrina da soberania





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nacional, no plebiscitarismo e na delegação dasoberania ao chefe do executivo, e no livre exercício dopoder por este. (MIRANDA, 2003; CAETANO: 2009).[33] Assim, em cada um dos ciclos sobre os quaisteorizou Hauriou teria havido monarquia absoluta (até1789 e, depois, sob Napoleão, sob a constituição de1804), monarquia limitada (em 1791 e sob asconstituições de 1814 e 1830), república democrática(sob as constituições de 1793 e 1795 e, depois, sob aconstituição de 1848), república autoritária (sob asconstituições de 1799 e 1802 e, após, sob a constituiçãode 1851), encerrando-se os ciclos com a monarquiaabsoluta (constituições de 1804 e 1852). Obviamente asfases posteriores não se encontram contempladas nateoria do autor. MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009.[34] São exemplos das limitações das instituiçõescolegiadas o monopólio da iniciativa legislativa peloconsulado, a natureza de assembleia muda do CorpoLegislativo, sendo vedada a discussão dos projetos delei, entre outros. MIRANDA, 2003.[35] CAETANO observa que em um período de 65anos (1875-1940) houve 100 governos. CAETANO,2009.[36] Conselho da República, Conselho Econômico eAssembleia da União Francesa.[37] Uma revisão aprovada em 1954, após difícil emoroso processo de revisão, foi ineficaz em resolver acrise.[38] A história constitucional francesa pregressa bemcomo o contexto histórico brevemente referidoauxiliam muito na compreensão das características daatual ordem constitucional gálico atual, como se verá.[39] Revisão constitucional aprovada em 1962 tornou aeleição para presidente da República Francesa direta,





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por meio do sistema majoritário de dois turnos, comintuito evidente de fortalecer ainda mais aquele órgãocom legitimidade democrática. O mandato presidencialera, originalmente, de 7 anos, tendo sidoposteriormente reduzido para 5 anos.[40]O controle é feito pelo Conselho Constitucional euma vez “deslegalizada” a lei pode a mesma ser alteradaou mesmo revogada por regulamento do executivo.GOMES, 2003.[41] Confira-se, sobre o tema, o art. 89 da Constituiçãofrancesa de 1958.[42]O princípio é antigo no direito constitucionalfrancês. Um Decreto de 16 de agosto de 1790 já proibiaque os tribunais tomassem parte do poder legislativo,direta ou indiretamente, sendo-lhe vedado suspenderou impedir a execução das leis sancionadas pelomonarca, sob pena de prevaricação.[43] Resistência que tem razões históricas e ideológicas.À primeira categoria pertence a tradicionaldesconfiança dos franceses relativamente aos órgãos dopoder judiciário, à segunda, à ideia de que a leicorresponderia à “vontade geral”, além do dogma daseparação dos poderes, com a consequenteinadmissibilidade de que os juízes tivessem reconhecidaa capacidade de julgar a validade constitucional das leis.CAPPELLETTI, 1992.[44] Houve tentativas de introduzir regimessemipresidenciais em muitos países, em alguns commaior êxito (como na Finlândia e em Portugal) e emoutros com menor êxito (como na e Alemanha,Áustria, Irlanda, Islândia, Polônia e Romênia).MIRANDA, 2003.[45] Com efeito, o constitucionalismo socialistapostularia a noção de “direito-dever”, além de rechaçar





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a distinção entre vida pública ou política e vida privada.MIRANDA, 2003.[46] Aspecto correlato consiste na difusão, pelossistemas filiados a esta matriz, de eleições-ratificação,traduzindo um elemento cesarista dos mesmos.[47] Embora teoricamente quem exercesse o podersoberano fosse o soviete supremo é sabido que, naprática, sua reunião era excepcional na URSS, sendoformalmente exercido pelo Praesidium, uma espécie dediretório, e, na prática, pelo Partido Comunista.[48] Além dessa ampla difusão, sofreram influência detal sistema constitucional em certos momentos sistemasconstitucionais como os de Angola, Camboja, Etiópia,Iêmen do Sul, Moçambique e outros. MIRANDA,2003.[49] Para um aprofundamento na visão das famíliasconstitucionais recomenda-se um exame daspluricitadas obras de Miranda (2003) e CAETANO(2009), além do clássico estudo de Vergottini.VERGOTTINI, Giuseppe De. Derecho ConstitucionalComparado. Trad. Claudia Herrera. Cidade do México:Universidade Autônoma do México, 2004.[50] Entre os estudos publicados sobre o tema noBrasil, confira-se DANTAS, Ivo. Constituição &Processo: Direito Processual Constitucional. 3 ed. rev. eatual. Curitiba: Juruá, 2016. Na literatura estrangeira,confira-se a obra de FERRER-MACGREGOR,Eduardo. Panorámica del Derecho ProcesalConstitucional y Convencional. Madrid: Marcial Pons,2013.[51] Sobre o tema consulte-se, entre tantos autoresimportantes, MIRANDA, 2008.[52] Como, aliás, ocorre em sistemas de constituiçãoflexível, como o britânico.





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[53] Mas há expressão contrária também, considerandoa irregularidade um dos valores associados à noção deinconstitucionalidade em casos menos graves.MIRANDA, 2008.[54] A invalidade, no entanto, pode ser de diversostipos, indo da inexistência à mera irregularidade,passando pela nulidade e pela anulabilidade. Vejam-seMIRANDA, 2008 e CAPPELLETTI, 1992.[55] Seria possível afirmar algo semelhante, feitas asdevidas adaptações, aos limites normalmente impostosao poder constituinte dos Estados membros de umafederação, ou seja, ao poder constituinte derivadodecorrente.[56] Trata-se, evidentemente, de uma classificaçãoformal, que enseja questionamentos. Alguns autorescontestam que o controle exercido pelo ConselhoConstitucional francês seja, efetivamente, político,sustentando sua natureza jurisdicional a despeito daroupagem aparentemente política adotada pelainstituição francesa. Sobre o tema ver GOMES, 1993.[57] Um exemplo de tal hipótese é fornecido peloDireito Constitucional brasileiro, no caso da resoluçãodo Senado Federal suspensiva da execução de leideclarada incidentalmente inconstitucional, em decisãodefinitiva, pelo Supremo Tribunal Federal, prevista noart. 52, inciso X, da Constituição de 1988. Ao atojudicial com eficácia restrita ao caso concreto agrega-seuma decisão senatorial que amplia aquela eficácia,afigurando-se claramente em hipótese de controlemisto político-judicial.[58] Não por acaso parte dos autores francesessustentam a natureza jurisdicional, embora disfarçada,do Conselho Constitucional francês e das atividadespor ele exercidas. GOMES, 2003.





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[59] Não faltaram, por outro lado, propostas de adoçãodo controle judicial ou de outros mecanismos decontrole. Assim, Seyès sustentava, logo após aRevolução francesa, a adoção de um júri constitucional,não tendo obtido êxito. Essa ideia parece terrepercutido posteriormente na instituição do SenadoConservador. Na doutrina, nomes como os de Esmein,Hauriou e Duguit foram favoráveis a tal controle,contrariamente a Barthélemy e Duez. Registram-sepropostas parlamentares no sentido da adoção docontrole judicial de constitucionalidade nos anos de1903, 1924 e 1925. VERPEAUX; BONNARD, 2007.[60] O Conselho Constitucional relativizou essa ideiaem sua decisão de n. 85-197 DC, de 13/08/1985, naqual afirmou que a lei não expressaria a vontade geralsenão dentro dos limites do respeito à constituição.VERPEAUX; BONNARD, 2007.[61] O droit de remontrance surge por volta do séculoXV e baseava-se no droit d’enregistrement. Certos atosdo monarca, entre eles os éditos, necessitavam serregistrados junto aos órgãos judiciais franceses doAntigo Regime – Parlements – para possuírem validade.Teoricamente e na prática, referidos órgãos poderiamrejeitar o registro de éditos que ferissem as leisfundamentais do reino, devolvendo-os ao monarca(droit de remontrance) com as razões, parareconsideração real, embora este fosse capaz de superara recusa com a emissão de uma ordem (lettre dejussion) ou, em caso de reiteração da recusa, por meioda convocação de uma sessão especial presididapessoalmente por ele (lit de justice), com base noprincípio segundo o qual diante do monarca ajurisdição dos magistrados cessa. Não é um controlejudicial de constitucionalidade no sentido





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contemporâneo, mas é uma possível instituiçãoprecursora. Assemelha-se mais a um veto relativo,como se vê, e foi uma instituição combatida pelamonarquia francesa nos séculos XVII e XVIII.VEXRPEAUX; BONNARD, 2007.[62] Antecedeu o Conselho Constitucional criado pelaConstituição de1958 o órgão denominado ComitêConstitucional, criado pela Constituição de 1946, quenunca adquiriu a importância da primeira instituição.VERPEAUX; BONNARD, 2007.[63] Note-se o paralelismo: a lógica que justifica ocontrole político de constitucionalidade pelo ConselhoConstitucional é a mesma que justifica o controle dalegalidade da atuação da administração pelocontencioso administrativo e, notadamente, peloConselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdiçãoadministrativa, qual seja, impedir que o judiciário seimiscua nas competências dos outros poderes.[64] Veja-se o art. 56 da Constituição francesa de 1958.[65] Ilustrativamente, consultem-se os artigos 58, 59 e60 da Constituição francesa de 1958.[66] Consulte-se o artigo 38 da Constituição francesada V República. O Conselho Constitucional, em umesforço de auto-contenção, considerou inadmissível ocontrole de constitucionalidade de revisõesconstitucionais. VERPEAUX; BONNARD, 2007.[67] Outros pontos positivos seriam o reforço dasegurança jurídica e da igualdade perante a lei.VERPEAUX; BONNARD, 2007.[68] Consulte-se o art. 61 da Constituição francesavigente.[69] As leis orgânicas são leis cujo objeto é aorganização de poderes ou órgãos constitucionalmenteprevistos e adotadas mediante procedimento legislativo





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especial. Vejam-se os artigos 34, 47, 63 e 64, entreoutros, da Constituição francesa de 1958.[70] Quanto ao momento do controle na modalidadede controle preventivo facultativo, este deve ocorrerapós a aprovação por ambas as casas do legislativo eantes da promulgação, mediante provocação de umente competente, observados os prazos estabelecidospara tanto em cada hipótese. CAPPELETI, 1992;GOMES 2003. O procedimento no caso do controlepreventivo provocado é relativamente simples. Após aprovocação o presidente do Conselho designa o relator,realizam-se registro e trabalhos preparatórios e é feitauma reunião com representantes do governo. A“defesa” da lei impugnada cabe ao Secretário Geral doGoverno que pode oferecer resposta, à qual se segueréplica do órgão que provocou o controle. Por fim orelator profere seu voto e a questão é decidida emsessão plenária a portas fechadas. Os votos e adeliberação são secretos. VERPEAUX; BONNARD,2007.[71] A expressão regulamento (règlement) designa, nodireito francês, qualquer texto normativo editado porautoridade executiva ou administrativa, notadamente opresidente e o primeiro ministro, mas também prefeitose outras autoridades executivas locais. CORNU, 2007.[72] Conforme o momento em que ocorra amanifestação do executivo, o controle em caso dealegação de invasão do domínio do regulamento podeser prévio ou repressivo.[73] Consulte-se a previsão constante do art. 37 daConstituição francesa vigente.[74] Como ensina Joaquim Barbosa Gomes (2003),uma vez declarada constitucional ou transcorrido inalbis o prazo para a impugnação da lei, vindo ela a ser





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aprovada, torna-se ato legislativo irreversível, excetopor iniciativa do próprio poder legislativo, que podedecidir revogá-la.[75] Sobre a competência para provocar o controle deconstitucionalidade, veja-se o art. 61 da Constituiçãofrancesa em vigor. Verifica-se ainda um inconvenientedo sistema em situações de inconstitucionalidadesuperveniente, uma vez que ao tornar-seinconstitucional a lei em virtude de revisãoconstitucional já terá escoado o prazo de suaimpugnação mesmo pelos legitimados, não podendo oConselho agir por iniciativa própria.[76] A Constituição da V República possuía,originalmente, 92 artigos, sendo que os artigos 90 a 92,foram revogados, de modo que atualmente aquela cartaconstitucional conta com 89 artigos. A últimamodificação daquela Carta Constitucional ocorreu em2008.[77] Como de resto, analogamente, ocorre em inúmerasoutras situações. Assim, a regra é se considerar emsistemas de Common Law que o órgão judicial máximonão se encontra vinculado de maneira absoluta a seuspróprios precedentes, podendo modificá-los (sistemade precedentes relativamente vinculantes). Do mesmomodo, em sistemas de controle judicial concentrado emregra considera-se que a corte ou tribunalconstitucional não estarão obrigados por suas própriasdecisões no futuro, podendo modificar seuentendimento.[78] Cada vez mais diversificado é o leque de técnicasdecisórias presentes nos tribunais constitucionais e/ousupremas cortes e demais órgãos exercentes dejurisdição constitucional ou competência equiparada.Assim, técnicas como interpretação conforme,





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modulação de efeitos, declaração parcial deinconstitucionalidade sem redução de texto, decisõesintermédias, decisões manipulatórias, entre outras,surgem em diversos sistemas, como no alemão, noportuguês, no italiano, no brasileiro, no mexicano, entreoutros. Não é possível, aqui, explorar o tema emprofundidade.[79] Comumente tomam-se como sinônimos asexpressões controle difuso e controle incidental deconstitucionalidade, o que pode ser enganoso. Emborao controle difuso possa ser feito de modo incidental,também pode ser feito em via principal, de modo quenão ser perfeitamente correta uma homologia entreambos. Pense-se, como exemplo eloquente, no controlede constitucionalidade realizado por meio das garantiasou writs constitucionais: trata-se de controle concreto,difuso, mas em via principal, e não incidental.[80] É evidente a possibilidade de que alterações,procedidas por força de emendas à constituição,afastem a inconstitucionalidade, por exemplo. Alémdisso, o judiciário no Common Law pode,eventualmente, revogar um precedente (overruling). Ésabido, ainda, como os órgãos jurisdicionais utilizam atécnica do distinguishing para, com maior ou menorconsistência, afastar a incidência de precedentes. Ouseja, é evidente que há limites e exceções para aincidência do precedente, que não é absolutamentevinculante, mas relativamente vinculante. DAVI, 2002;MARINONI, 2013.[81] O mecanismo de amplificação de decisõesoriginalmente restritas ao caso concreto não precisa serapenas um instituto como a resolução suspensiva doSenado Federal, conhecida no direito brasileiro epresente no art. 52, X da atual constituição. Como se





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verá ao se analisar a jurisdição constitucional dasliberdades, em alguns ordenamentos constitucionais,como o alemão, a invalidação da norma pode serdecorrência reflexa da operação de remédiosconstitucionais. Conectam-se, assim, as dimensõessubjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, bemcomo a jurisdição constitucional das liberdades com ocontrole de normas. Outras situações são possíveis. Nodireito mexicano, por exemplo, uma decisão isolada(tesis ayslada) da suprema corte não é vinculante, mascinco decisões sucessivas no mesmo sentido geram umprecedente vinculante (jurisprudencia).[82] Assim, resta evidente que o julgamento de um writof habeas corpus, de um writ of mandamus, de umStaatreschtlichesbeschwerde, de umVerfassungsbeschwerde, de uma ação de amparo, deum mandado de segurança ou habeas data, porexemplo, implica em uma espécie de controle deconstitucionalidade tendo como parâmetro restrito,geralmente, as normas constitucionais estabelecedorasde direitos fundamentais ou equiparadas.[83] A situação de supremas cortes como a brasileiramerece análise mais atenta, dada a complexidade desuas competências, decorrente do caráter misto dosistema de controle de constitucionalidade adotado.Essas, com efeito, por vezes atuarão tipicamente comosuprema corte (realizando controle incidental ou inconcreto e com decisões dotadas de eficácia restrita,embora extensível) e por vezes em uma situaçãoanáloga à de uma corte constitucional (nomeadamentequando realizam controle abstrato ou em tese).[84] O que tem relação, por sua vez, a teoria dainvalidade da norma inconstitucional adotada pelosistema constitucional, sendo, no caso de tais sistemas,





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normalmente a teoria da nulidade.[85] 381 U.S. 618.[86] 308 U.S. 371, 374.[87] Victor Linkletter fora condenado com base emprovas ilícitas anteriormente à decisão de Mapp v. Ohiopela Suprema Corte, em 1961, relativa às exclusionaryrules da 4ª Emenda. Com base na decisão deinconstitucionalidade ali proferida, postulava novojulgamento. A Suprema Corte decidiu, neste caso, airretroatividade da declaração de inconstitucionalidade,estabelecendo a aplicabilidade do estabelecido emMapp v. Ohio aos processos pendentes de julgamentoou julgados após referido precedente.[88] Não por outro motivo todos os sistemas, mesmoaqueles filiados à teoria da nulidade da leiinconstitucional, adotam mecanismos de relativizaçãodas consequências da mesma em nome da preservaçãoda segurança jurídica ou de outros valoresconstitucionalmente tutelados. É o caso, por exemplo,de fórmulas de preclusão, como a coisa julgada,adotada pelo direito alemão e pelo direito brasileiro,entre outros sistemas. MENDES, 2014.[89] O órgão é integrado por 14 juízes titulares e 6suplentes escolhidos pelos poderes executivo elegislativo para mandato vitalício com aposentadoriacompulsória aos 70 anos.[90] A Corte ou Tribunal Constitucional é órgãointegrante do poder judiciário mas não é, normalmente,órgão recursal, mas jurisdição especial, paralela àordinária, acionável por mecanismos especiais, comoações diretas ou decisões de reenvio. CAPPELLETTI,1961.[91] Observe-se que é comum a atribuição decompetência em algumas outras matérias às cortes ou





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tribunais constitucionais nos sistemas concentrados,como o julgamento da regularidade das eleições e/ouconsultas populares, e assuntos análogos, de modosemelhante ao que ocorre quanto às funções“semijurisdicionais” ou “extrajurisdicionais” doConselho Constitucional francês. Consultem-se osartigos 137 e seguintes daquela carta, assim como osartigos 142 e seguintes.[92] Pois na medida em que os tribunais eprincipalmente a Suprema Corte, definem questões deconstitucionalidade, os órgãos judiciários inferioresvêem-se automaticamente obrigados a adequar seuentendimento àquelas decisões, o que não ocorre nossistemas romanistas.[93] Examinando-se a história constitucional brasileiraconstata-se um progressivo incremento de institutosque visaram superar alguns daqueles inconvenientes e,ao final, a introdução de mecanismos de controleabstrato ou em tese – o que tornou o sistema misto –,como se verá adiante. MENDES, 2014. São exemplosnotórios instituições como a resolução suspensiva de leideclarada inconstitucional por decisão definitiva doSupremo Tribunal Federal (atualmente prevista no art.52, X da Constituição brasileira) e a cláusula de reservade plenário (artigo 97 da mesma norma), entre outros,institutos estes introduzidos em nosso direito a partirda década de trinta do século passado. No sistemaconstitucional italiano a solução encontrada foi oabandono no sistema difuso e a adoção de um sistemaconcentrado inspirado no austríaco, embora deledistinto, como se verá a seguir.[94] Vide Título IV, art. 137 da Constituição austríacaem sua redação atual.[95] Atualmente há mais meios de acionamento. Podem





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acionar a jurisdição constitucional daquele órgão, alémdas cortes superiores em matéria administrativa ecivil/criminal, tribunais de apelação e as denominadascâmaras administrativas independentes, quando forobjeto de controle uma lei federal ou estadual. Conferiro artigo 140 da Constituição austríaca vigente.[96] Entre os legitimados encontram-se o governofederal (tendo por objeto leis federais ou estaduais), ogoverno estadual, um terço dos membros do ConselhoNacional ou a mesma proporção dos membros doConselho Federal (denominação das casas doParlamento austríaco), quando for objeto de controlelei federal. Consulte-se o art. 140, 1, da Constituiçãoaustríaca.[97] Confira-se o art. 140, itens 5 e 7, da Constituiçãoaustríaca, que obrigam o chanceler federal ou o chefedo governo estadual a publicar imediatamente a decisãoanulatória da lei, e que estabelecem que todos ostribunais e órgãos da administração pública estãovinculados pela decisão da Corte Constitucional.[98] A Constituição Federal austríaca prevêexpressamente a irretroatividade no art. 140, 5, a partirda publicação da decisão. O artigo 140 daquela cartautiliza o verbo anular (aufheben) por diversas vezes,como nos parágrafo 3º, 5º, 6º e 7º.[99] Encontra-se, novamente, previsão expressa no art.140, 7, que estabelece a aplicabilidade da lei anulada porinconstitucionalidade aos fatos ocorridos anteriormenteà sua decisão.[100] A Constituição austríaca prevê a repristinação dodireito revogado pela lei anulada porinconstitucionalidade, salvo decisão em contrário daCorte Constitucional (art. 140, 6).[101] Kelsen, obrigado a reconhecer a necessidade de





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decisões com efeitos retroativos, mas não endossando ateoria da nulidade, se verá obrigado a sustentar umaanulabilidade com eficácia retroativa. KELSEN, 2011.[102] Vide art. 92 da Constituição Federal austríaca.[103] Vide art. 130 da Constituição Federal austríaca.[104] O sistema atual alterou tal quadro, como seconstata da redação vigente do art. 140, 1, da leifundamental austríaca, como já referido em notaanterior.[105] Trata-se de previsão expressa do art. 140, 7, dacarta austríaca em vigor.[106] O art. 92 da Lei Fundamental da RepúblicaFederal da Alemanha (Lei de Bonn) prevê entre osórgãos judiciais o Tribunal Constitucional Federal. ACorte Constitucional italiana encontra-se prevista naseção I do Título VI da Constituição da RepúblicaItaliana, artigos 134 e seguintes.[107] Sobre a composição de ambos os órgãos dajurisdição constitucional, consulte-se o disposto no art.135 da constituição italiana e no art. 94 da constituiçãoalemã vigentes. Sobre o tema ver o que ensinaLeonardo Martins em SCHWABE, 2006. A LeiConstitucional italiana n. 87, de11 de março de 1953,estabelece uma série de normas sobre a composição e ofuncionamento da Corte. A Lei Constitucional italianade n. 2, de 22 de novembro de 1967, conferiu a atualredação do art. 135 e estabeleceu critérios paraprovimento dos membros da Corte.[108] A competência do Tribunal ConstitucionalFederal alemão encontra-se regulada pelo art. 93 da Leide Bonn que, no entanto, delega à legislação ordinária otratamento de várias questões, veiculadasprincipalmente na Lei sobre o Tribunal ConstitucionalFederal. A competência da Corte Constitucional italiana





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encontra-se prevista no art. 134 da constituição de1948, que igualmente deixa diversos aspectos paraserem tratados por leis constitucionais ou outrasnormas complementares.[109] No direito constitucional italiano, por exemplo,prevê a legislação a competência da CorteConstitucional para resolver questões deconstitucionalidade em via de ação (questioni dilegitimità costituzionale in via principale) e questõesincidentais de constitucionalidade(questioni di legitimitàcostituzionale nel corso di un giudizio), além de outrasmatérias, como conflitos de competência. No direitoalemão fala-se em abstrakte Normenkontrolle (controleabstrato de normas) e em konkrete Normenkontrolle(controle concreto de normas), também chamado deInzidentkontrolle (controle incidental)CAPPELLETTI, 1992. HESSE, 1998. Ambos estãoprevistos, respectivamente, no art. 93 e no art. 100 daLei Fundamental alemão vigente.[110] Assim prevê a Lei Constitucional de 9 defevereiro de 1948 a legitimidade para que as regiõespara impugnarem por meio de ações diretas (azione dilegitimità costituzionale) leis nacionais ou de outrasregiões que considerem invasivas de suas esferas decompetência (art. 2º). Disposições análogas sãoencontradas na Lei Constitucional n. 87, de 11 demarço de 1953, nos artigos 32 e 33. Do exame dalegislação constitucional italiana constata-selegitimidade ativa do governo italiano (art. 31 damesma lei) e das regiões, por meio das juntas regionais(arts. 32 e 33, todos da última lei citada). No direitoconstitucional alemão são legitimados para deflagrarcontrole abstrato de normas o governo federal, ogoverno de um Estado (Land) ou um terço dos





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membros da Câmara Federal (Bundestag). HESSE,1998; SCHWABE, 2006. Sobre a “força de lei” dasdecisões do Tribunal Constitucional alemão, veja-se o §31, 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional FederalAlemão de 12 de março de 1951 (Gesetz über dasBundesverfassungsgericht – BvferGG).[111] Dispõe o art. 1º da Lei Constitucional italiana de9 de fevereiro de 1948 de n. 1 que a arguição deinconstitucionalidade (eccezione di illegitimitàcostituzionale) feita pela parte em um processopendente deve ser remetida à Corte Constitucionaldesde que não seja reputada manifestamente infundadapelo órgão jurisdicional competente para o julgamentoda causa. O art. 23 da Lei Constitucional italiana de 11de março de 1953 de n. 87 estabelece que não apenas aparte, mas também o ministério público pode arguirinconstitucionalidade em casos concretos, além deprever a possibilidade de decisão de reenvio serproferida de ofício.[112] A Lei Constitucional de n. 1, de 1948, prevêrejeição apenas em caso de argüição manifestamenteinfundada, como visto. A Lei Constitucional italiana den. 87, de 11 de março de 1953, prevê possibilidade derejeição, em tal hipótese e no caso da argüição serconsiderada irrelevante para julgamento da causa (arts.23 e 24), ou seja, não constituir questão prejudicial aomérito. Em caso de rejeição por um grau de jurisdição,a questão pode ser novamente levantada no grau dejurisdição sucessivo (art. 24).[113] § 78 da Lei sobre o Tribunal ConstitucionalFederal Alemão de 12 de março de 1951.[114] É o que ensina Cappelletti: “Tanto na Itáliaquanto na Alemanha – e neste país ainda maisdecididamente que naquele – não se admite que as





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sentenças de inconstitucionalidade emanem sua eficáciaapenas ex nunc ou pro futuro, como na Áustria, eafirma-se, ao invés, que se trata, em geral, de umaeficácia que opera ex tunc, ou seja, também para opassado.” CAPPELLETTI, 1992, p. 119. A despeitodisso, encontram-se na legislação italiana algumasdisposições que afirmam que a eficácia das decisõesdeclaratórias de inconstitucionalidade se daria a partirda publicação das mesmas. É o caso do art. 30 da Lei n.87 de 11 de março de 1953.[115] O exemplo mais clássico de fórmula de preclusãoé a coisa julgada material em matéria cível após odecurso do prazo da ação rescisória. Confira-se sobreisso HESSE, 1998.[116] Sobre isso no direito constitucional alemão,confira-se HESSE, 1998.[117] Como já mencionado acima, não parece corretodefinir os sistemas mistos de controle judicial comosendo em parte concentrados e em parte difusos, poistal situação parece impossível. Com efeito, controleconcentrado pressupõe monopólio da jurisdiçãoconstitucional por um órgão, e controle difusopressupõe a ausência de tal monopólio. O que severifica, na realidade, são sistemas que são basicamentedifusos aos quais são agregados elementos oriundos domodelo de separação.[118] Mauro Cappelletti chama a atenção para o carátermisto do controle de constitucionalidade mexicano, aocontemplar tanto ações diretas (acción deinconstitucionalidad de las leyes) quanto controleconcreto (amparo contra leyes ou recurso deinconstitucionalidad). CAPPELLETTI, 1992. Sobre oúltimo, confira-se o tópico 3.2.3., adiante.[119] Com efeito, surge com o Decreto n. 848 de 1890





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e é mantido pela primeira constituição republicana em1891. Posteriormente, a Lei n. 22, de 20.11.1894reafirmou o controle. SIQUEIRA JUNIOR, 2010.[120] Há quem sustente que o famigerado podermoderador, exercido pelo monarca e inspirado nateoria da quadripartição dos poderes de BenjaminConstant seria uma espécie de controle deconstitucionalidade, o que parece não ser a melhororientação. SIQUEIRA JUNIOR, 2010.[121] Art. 97 da atual Constituição brasileira.[122] Art. 52, X, da Constituição brasileira vigente.[123] Era o seguinte o teor do dispositivo: “No caso deser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, ajuízo do Presidente da República, seja necessária aobem-estar do povo, à promoção ou defesa de interessenacional de alta monta, poderá o Presidente daRepública submetê-la novamente ao exame doParlamento; se este confirmar por dois terços de votosem cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisãodo Tribunal.”[124] É nesse contexto que se insere o infame Decreto-Lei n. 1564/1939, de Vargas, que convalidou diversostextos legais anteriormente declarados inconstitucionaispelo STF. MENDES, 1995.[125] Como se vê, não se trata de adoção de controleconcentrado, o que somente ocorreria se, ao mesmotempo, tivesse fim o controle difuso. Trata-se da adoçãode sistema que introduz elementos de controle abstratoem matriz originalmente difusa.[126] As limitações da ADI por omissão sãocompensadas, em parte, pelo Mandado de Injunção,instrumento da jurisdição constitucional das liberdades,desde a alteração do entendimento do STF da posiçãonão-concretista para a posição concretista.





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[127] Tal sistema se mantém apesar da polêmica havidano âmbito do julgamento da Reclamação 4335/ACpelo STF.[128] Artigo 27 da Lei n. 9.868, de 10.11.1999 e artigo11 da Lei n. 9.882, de 03.12.1999.[129] Passa-se ao largo, portanto, de temáticas como aexigência de processo legislativo ultimado, os requisitose o conteúdo das cautelares, a questão da peculiaridadedo controle de constitucionalidade do direito distrital, ocaráter dúplice do controle por via das ações diretas, ocontrole estadual de constitucionalidade, entreinúmeros outros.[130] Nesse sentido, Leonardo Martins na obra deSCHWABE, 2006. Confira-se na mesma obra as liçõesde Martins sobre a impropriedade em comparar oVerfassungsbeschwerde alemão com o recursoextraordinário brasileiro, pp. 59-60.[131] A história constitucional suíça registra propostasde adoção de remédio constitucional similar desde oséculo XIX. A constituição federal suíça de 1848estatuiu um remédio mediato ou indireto, que operavamediante órgãos políticos. Basicamente reconhecia acompetência do Tribunal Federal helvético paraconhecer e julgar impugnação de atos lesivos a direitosfundamentais por provocação da Assembleia Federal.CAPPELLETTI, 1961.[132] Observa-se, portanto, importantes diferençasentre o instituto em análise e seus equivalentes nodireito constitucional austríaco ou alemão. No primeiro,o cabimento do remédio é mais restrito quanto aoobjeto, pois este somente pode consistir em atosadministrativos, e não em atos legislativos ou judiciais.Já no direito alemão, como se verá, o objeto é maisamplo do que no suíço, uma vez que abrange atos





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legislativos, executivos ou judiciais, sejam eles federaisou estaduais. CAPPELLETTI, 1961.[133] Ensina Cappelletti que tal subsidiariedade poderiaser relativa ou absoluta, conforme o caso. A primeiradizia respeito aos meios de impugnação cantonais,podendo em casos excepcionais ser dispensada. Asegunda, por sua vez, correspondia aos meios deimpugnação federais. CAPPELLETTI, 1961.[134] Assim, como ensina aquele autor, o conceito dearbitrariedade passou a ser burilado, assim, najurisprudência do tribunal, sendo concebido como atoaltamente injusto, desprovido de motivação real,absurdo ou irracional, entre outras hipóteses. Alémdisso, de acordo com a jurisprudência do TribunalFederal suíço apenas a violação imediata à constituição,e não mediata, ensejaria o cabimento do “recurso” dedireito público.[135] A Popularklage é, sinteticamente, uma açãopopular de inconstitucionalidade, que habilita qualquereleitor a acionar o controle abstrato deconstitucionalidade de lei. O peculiar instituto bávaropossui equivalentes no direito constitucional latino-americano, nas denominadas ações populares ou açõespúblicas, oriundas do sistema constitucionalcolombiano e difundidas por outros sistemas, como oboliviano e o venezuelano. EDER, 1960; ROSENN,1974.[136] Importante consignar já terem sido consideradoslegitimados pelo Tribunal Federal até mesmo pessoasjurídicas e estrangeiros, e, excepcionalmente, entesfederativos e municípios. CAPPELLETTI, 1961.[137] Característica que, aliás, é compartilhada pordiversos sistemas de jurisdição constitucional, seja nocontrole de normas seja nos remédios constitucionais,





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podendo o processo ter aspectos mais inquisitoriais doque acusatórios no particular. Nesse sentido, veja-se oque ensina HESSE, 1998.[138] Ensina o mestre italiano que decorrido o prazo,no que se refere a leis, estas não mais seriamimpugnáveis, mas seriam cada um de seus atos deaplicação. Observa, ainda, que diversamente do queocorre no direito constitucional alemão, no suíço oacolhimento do remédio contra ato de aplicação de leinão significará a invalidação da lei. CAPPELLETTI,1961.[139] Não obstante reconhece-se ao Tribunal Federal acompetência para expedir instruções vinculantes paraas autoridades cantonais (verbindliche Anweisungen).CAPPELLETTI, 1961.[140] A decisão que submete a questão constitucionalao Tribunal Constitucional do Länd naturalmentesobresta a ação na qual foi proferida. O processo decontrole de constitucionalidade assim instauradocontempla manifestação do órgão legislativo e daspartes no processo original. A decisão sobre aconstitucionalidade possui efeitos erga omnes eretroativos. O direito de diversos Länder alemãescontempla instituto análogo. CAPPELLETTI, 1961.[141] Como já mencionado, há alguns casosinteressantes de ação popular de constitucionalidade nodireito constitucional latino-americano, consistente nasações populares ou públicas. Ordenamentos de paísescomo a Colômbia, a Bolívia e a Venezuela contemplamtal instituto. EDER, 1960; ROSENN, 1974.[142] Como ensina Cappelletti consideravam-sepertencentes à categoria dos VerfassungsmässigeRechte tanto os direitos expressamente previstos nocatálogo constitucional como quaisquer outros direitos





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subjetivos ou situações jurídicas passíveis de sereminferidas a partir da mesma. CAPPELLETTI, 1961.[143] Os atos do legislativo, rememore-se, eram objetode controle da Popularklage. De qualquer modo, areclamação constitucional proposta contra ato deaplicação da lei, seja ele administrativo ou judicial, sejulgado procedente, terá, como reflexo, a declaração deinconstitucionalidade da lei com efeito geral,equiparando-se, como adverte Cappelletti, àRichterklage e à Popularklage no particularCAPPELLETTI, 1961.[144] Com base na jurisprudência da CorteConstitucional alemã, Gilmar Ferreira Mendes define-ocomo um instrumento constitucional extraordináriopara combater ofensas do poder público perpetradascontra os direitos fundamentais. MENDES, 2014, p.44.[145] Embora o Verfassungsbeschwerde não fosseoriginalmente previsto pela Lei Fundamental de 1949,tendo sido considerado competente o legisladorinfraconstitucional para regulamentar tanto seu art. 19,inciso 4º quanto seu artigo 93, foi criado pela Lei sobreo Tribunal Constitucional Federal de 1951 (BVerfGG)e posteriormente incluído no próprio textoconstitucional. Atualmente a Grundgesetz alemã prevêa competência do Bundesverfassungsgericht para julgaros “recursos de constitucionalidade propostos porquem quer que repute ter sido lesado por autoridadepública em um de seus direitos fundamentais ou em umdos direitos previstos nos artigos 20, inciso IV, 33, 38,101, 103 e 104”. Consulte-se o item 4-a do art. 93 daGrundgesetz, introduzido por emenda à constituiçãoem 1969. MENDES, 2014. Ver, ainda, o item 4-b domesmo artigo.





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[146] Abrange, portanto, direitos de liberdade, como odireito ao livre desenvolvimento da personalidade (art.2º), a igualdade jurídica (art. 3º), a liberdade de fé econfissão religiosa (art. 4º), a liberdade de expressão(art. 5º), o direito de reunião (art. 8º), o direito deassociação (art. 9º), o direito à livre escolha da profissão(art. 12), a inviolabilidade de domicílio (art. 13), odireito à propriedade privada (art. 14), o direito deresistência (art. 20, IV), a igualdade entre alemães dediferentes Lander (art. 33), direitos políticos (art. 38), oprincípio do juízo natural (art. 101), o direito de acessoà jurisdição, a tipicidade penal e a vedação do bis inidem (art. 103), a inviolabilidade da liberdade (art. 104),entre outros. Como observa Leonardo Martins, hácontrovérsias sobre a finalidade precípua dareclamação, se consiste na tutela de direitosfundamentais ou da ordem jurídica objetiva.SCHWABE, 2006.[147] A reclamação movida contra ato judicial reputadoviolador de direitos fundamentais ou que confirma atoadministrativo análogo é denominadaUrteilverfassungsbeschwerde. A reclamaçãoconstitucional que ataca diretamente norma abstratareputada violadora de direitos fundamentais édenominada Rechtsatzverfassungsbeschwerde.SCHWABE, 2006, p. 62.[148] Especialmente no que se refere a leis queabstratamente criam, extinguem ou modificam relaçõesjurídicas abstratas e gerais a jurisprudência doBundesverfassungsgericht não tem admitido ocabimento, diversamente do que ocorre quanto a leisque atingem de forma imediata situações jurídicasconcretas relativas a indivíduos determinados ou agrupos ou classes bem definidas de indivíduos (p. ex.,





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as denominadas Massnahmegesetz, ou leis-medida).Observe-se ainda que em caso de omissão legislativa sótêm sido admitidas as reclamações constitucionaisvoltadas contra omissão parcial, e não total.CAPPELLETTI, 1961.[149] Como ensina Martins, constituem condições dareclamação constitucional a possibilidade de violaçãode um direito fundamental, um prejuízo próprio, atual edireto ao referido direito, e a necessidade de proteção,significando a última o esgotamento das instâncias dajurisdição ordinária. SCHWABE, 2006, pp. 62-64.[150] Isso significa, na prática, que oVerfassungsbeschwerde cabe pode ser impetradoapenas contra decisões judiciais definitivas proferidasem única ou última instância, exceção feita às referidasleis de efeitos concretos. CAPPELLETTI, 1961.[151] De acordo com a jurisprudência do próprioBVerfGe estabelecida após as conhecidas decisõesproferidas já nos anos de 1951 e 1952, questõesrevestidas de importância geral ou em casos de danograve e irreparável é possível afastar o requisito.CAPPELLETTI, 1961; SCHWABE, 2006.[152] Admite-se a intervenção de terceiros não-interessados na condição de amici curiae. Como ensinaMauro Cappelletti, são considerados órgãosconstitucionais especialmente o Bundestag (Câmarados Deputados), o Bundesrat (Senado), oBundesregierung (Governo Federal), os Landstag(legislativos estaduais) ou os governos dos Länder, alémda Comissão prevista no art. 45 da GG. O próprioBVerfGe não se vincula a seus precedentes, no entanto.CAPPELLETTI, 1961.[153]A rescisão da coisa julgada se dará quanto ao casoespecífico contra cuja decisão o remédio foi manejado.





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A coisa julgada formal e material relativa a outros casosdeverá ser preservada, exceto no que diz respeito àrevisão criminal. De qualquer modo as decisõesjudiciais transitadas em julgado não serão rescindidas,mas não mais poderão ser executadas. CAPPELLETTI,1961. MENDES, 2014.[154] Eduardo Ferrer Mac-Gregor encontra aexpressão já nas Sete Partidas de Afonso X (terceirapartida, Título XXXIII), com significado de recurso oumeio de impugnação. Afirma que a origem do vocábuloremontaria à Idade Média e notadamente o direitoaragonês, sendo a expressão encontrada também nodireito castelhano. FERRER MAC-GREGOR, 2013.Nesse sentido, e para aprofundar tal temática, remete-se à obra de FAIRÉN GUILLÉN, 1971.[155] Como ensina importante autor mexicano, aConstituição do Estado de Yucatán de 1841 previa emdiversos dispositivos (arts. 8º, 9º e 62), estabelecendocompetir ao Tribunal Superior de Justiça “amparar nogozo de seus direitos aqueles que peçam sua proteçãocontra leis e decretos da legislatura que sejamcontrários à constituição”. FERRER MAC-GREGOR,2013, p. 303.[156] Para ser específico, cabe dizer que FERRERMAC-GREGOR identifica difusão do amparo, parasistemas jurídicos europeus como os da Albânia,Alemanha, Andorra, Áustria, Croácia, Eslováquia,Eslovênia, Espanha, Georgia, Hungria, Polônia,República da Macedônia, República Tcheca, Rússia,Sérvia, Montenegro e Suíça. Fora da Europa, mencionaainda Cabo Verde, Macau e Coréia do Sul. FERRERMAC-GREGOR, 2013, p. 315.[157] A difusão a partir do direito constitucionalmexicano ocorreu para a América Latina e Espanha





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durante o século XIX e primeira metade do século XX,para Argentina, Bolívia, Equador, Paraguai e Venezuelaentre as décadas de 1950 e 1960, e para países comoChile, Colômbia, Uruguai, Perú e RepúblicaDominicana entre as décadas de 1970 e 1990. FERRERMAC-GREGOR, 2006. Fix Zamundio identifica suamarca em diversos documentos e instrumentosinternacionais de proteção de direitos humanos,notadamente a Declaração Americana dos Direitos eDeveres do Homem de 1948 (art. XVIII), a DeclaraçãoUniversal dos Direitos do Homem de 1948 (art. 8º), oPacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de1966 (art. 2ª, 3) e, ainda, a Convenção Americana deDireitos Humanos de 1969 (art. 25). FIX-ZAMUDIO,1993.[158] Há amplas controvérsias doutrinárias sobre anatureza jurídica do mesmo.[159] Sobre o tema confira-se FIX-ZAMUDIO, 1993a,pp. 81 e ss.[160] Como ensina Ferrer Mac-Gregor, há países quecontemplam habeas corpus e amparo, há outros quecontempla habeas corpus, amparo e habeas data e, porfim, o México, que só contempla o amparo com tutelaomnicompreensiva. FERRER MAC-GREGOR, 2013.[161] Para uma comparação entre o amparo ibero-americano e a reclamação constitucional alemã,consulte-se FIX-ZAMUDIO, 1993.[162] O controle de constitucionalidade realizado pormeio do amparo contra leis é geralmente restrito àspartes no processo, devido ao fato de ser este o efeitotípico das decisões proferidas no bojo de tal remédio,de acordo com a célebre “fórmula de Otero”, emreferência a Mariano Otero y Mestas (1817-1850),destacado político e jurista mexicano. No entanto, é





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possível um efeito ampliativo por força dajurisprudencia da Suprema Corte mexicana, queconsiste em precedente vinculante após cinco decisõessucessivas daquele órgão no mesmo sentido.[163] O mais famoso é o caso Samuel Kot, daArgentina, julgado em 1958. FERRER MAC-GREGOR, 2013.[164] O instituto tem sua admissibilidade comumentecondicionada a prazos decadenciais relativamentecurtos (entre 15 e 30 dias da ciência do ato consideradolesivo a direitos), podendo, no entanto, em algunscasos, ser proposto em prazos maiores ou até mesmo aqualquer tempo (FERRER MAC-GREGOR, 2013).[165] A informalidade é grande a ponto de se admitircorreções de ofício pelo juiz no pedido do impetrante(suplencia de queja deficiente).




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