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Leccin 14

Malversacin

LUIS ROCA AGAPITO

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. CUESTIONES COMUNES. 1. Bien jurdico protegido. 2. Sujeto activo. Remisin. 3. Objeto material. 3.1. Sustrato material del objeto de la accin. 3.2. Caractersticas, en particular el carcter pblico. 4. La relacin entre el sujeto activo y el objeto material. III. MODALIDAD DE APROPIACIN (ART. 432). 1. Tipo objetivo. 1.1. Modalidad activa. 1.2. Modalidad omisiva. 2. Tipo subjetivo. 2.1. Dolo. 2.2. nimo de lucro. 3. Tipos derivados de la modalidad bsica de apropiacin. 3.1. Tipos agravados. 3.2. Tipo atenuado. IV. MODALIDAD DE DISTRACCIN (ART. 433). 1. Tipo objetivo. 2. Tipo sub-jetivo. 3. El reintegro. Su plazo. 4. Tipo agravado: la ausencia de reintegro. V. MODALIDAD DE APLICACIN PRIVADA DE BIENES PBLICOS (ART. 434). 1. Tipo objetivo. 2. Tipo subjetivo. Remisin. VI. MALVERSACIN IMPROPIA (ART. 435). 1. Particulares y caudales pblicos. 1.1. Personas que se hallen encargadas por cualquier concepto de bienes pblicos. 1.2. Particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. 2. La malversacin de particulares sobre bienes privados. 3. Relacin entre la malversacin impropia y la propia. VII. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD. VIII. ITER CRIMINIS, AUTORA, PARTICIPACIN Y CONCURSOS. IX. RESPONSABILIDAD CIVIL, RESPONSABILIDAD CONTABLE Y CUESTIO-NES PROCESALES.

Art. 432.

1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos.2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos (apartado redactado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre).

Art. 433.

La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los cau-dales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos.Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior.

Art. 434.

La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles

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pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u Organis-mos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.

Art. 435.

Las disposiciones de este captulo son extensivas:1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas.2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pbli-cos.3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o de-positados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. El Captulo VII del Ttulo XIX del Libro II del CP se ocupa De la malver-sacin, un delito de polimr#ca tipi#cacin y compleja tipi#cacin (SUREZ MONTES). La complejidad de esta regulacin se observa en cierto afn casustico del Legislador en la descripcin de las conductas que estima merecedoras de cas-tigo, as como en la previsin de una clusula de extensin de la responsabilidad a sujetos que no son funcionarios y a objetos que no renen la condicin de cau-dales pblicos, pero que en ambos casos se les equipara a ellos. Por ello se habla de una malversacin propia (regulada en los arts. 432, 433 y 434 CP) y de una malversacin impropia (art. 435 CP).

El delito de malversacin de caudales pblicos constituye uno de los delitos centrales del acervo punitivo con que contamos para hacer frente al fenmeno de la corrupcin. Es adems uno de los delitos con mayor tradicin jurdica, con antecedentes histricos que se remontan con ciertas matizaciones que ahora no podemos detenernos en ellas (ROCA AGAPITO), al Derecho romano (lex Iulia peculatus, que aparece en varios fragmentos del Digesto) o a las Partidas (P. 7, 14, 14). En los Cdigos histricos aparece regulada en los arts. 463-467 CP/1822; 309-313 CP/1848; 318-322 CP/1850; 405-410 CP/1870; 480-486 CP/1928; 399-404 CP/1932; 394-399 CP/1944. Tambin existe un delito de malversacin en el mbito militar (art. 195 CPM).Segn datos de la Memoria de la Fiscala General del Estado de 2012, la malversacin sera el tercer delito por el que ms diligencias previas se habran abierto (con 181 en 2011, lo que representa un 5,2%) del total de las de delitos contra la Administracin Pblica (con 3.479 diligencias abiertas), despus de los delitos de desobediencia (con 1.893, un 54.4%) y de prevaricacin (con 637, un 18,3%), por encima del cohecho (con 109, un 3,1%), del tr"co de in#uencias (con 49, un 1,4%), de los fraudes (con 38, un 1,1%), de las exacciones ilegales (con 84, un 2,4%), de las negociaciones prohibidas (con 13, un 0,4%) y de otros abusos (con 99, un 2,8%).Sin embargo, precisamente por estar en el centro de la polmica, tambin es a menudo objeto de manipulacin poltica. Simplemente cabe recordar la importancia que en el pasado tuvieron en el debate poltico ciertos casos, como el del Informe Crilln (ATS 24-7-1995), el caso Marey (STS 29-7-1998; SSTC 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70/2001, 17-3; STEDH 6-1-2010 Vera Fernndez-Huido-bro v. Espaa), el caso Roldn (SAP Madrid, Seccin 6, 75/1998, 24-2; STS 1493/1999, 21-12; STC 39/2003, 10-2; STEDH 22-3-2005 Blanca Rodrguez-Porto v. Espaa), el de los fondos reservados I (SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1; STS 1074/2004, 18-10; SSTC 111/2011, 4-7; 126/2011,

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18-7), el de los fondos reservados II (SAP Madrid, Secc. 26, 769/2007, 16-11; STS 253/2009, 11-3) o el caso Juan Guerra (SAP Sevilla, Seccin 3, 77/1995, 3-3 y STS 752/1996, 24-10, conducta atpica en la fecha de los hechos), que acabaran in#uyendo considerablemente en la aprobacin, con el CP/1995, de una nueva regulacin de la malversacin.En la actualidad, y con motivo del despilfarro, cuando no directamente saqueo, de fondos pblicos que en ocasiones se ha producido por parte de nuestros gobernantes, creemos que se produce este mismo fenmeno. Baste traer a colacin algunos casos en los que se ha condenado a altos cargos polticos de diversas Comunidades Autnomas, como la de Baleares (la SAP Baleares, Seccin 1, 18/2012, 19-3 caso Palma Arena, pieza 2; la STSJ Baleares 4/2009, 17-12, con"rmada en el fondo por la STS 580/2010, 16-6 caso del Consejero de Territorio de Baleares; la SAP Baleares, Seccin 2, 68/2012, 16-7 caso de la Presidenta y del Vicepresidente del Consejo Insular de Ma-llorca; SAP Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares), o Catalua (SSTS 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Turismo de Catalua; 222/2010, 4-3 caso Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalua; SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 caso del plan de pensiones de los directivos de Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua), o de Ayuntamientos como el de Marbella (SAN 4/2009, 23-1, con"rmada por la STS 1394/2009, 25-1-2010 caso saqueo de Marbella, SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas), e incluso hasta en el propio seno del CGPJ (caso Dvar, aunque ni siquiera juzgado, ATS 18-6-2012).Se pretende lanzar el mensaje de una tolerancia cero hacia este tipo de conductas, y para ello se prepara una reforma en bloque del delito de malversacin, cambiando su con"guracin al conce-birlo no slo como una forma de enriquecimiento al abusar del cargo, esto es, como un genuino delito de corrupcin (que son ms bien los casos acabados de citar), sino como una forma de per-juicio al erario pblico sea con o sin enriquecimiento para el funcionario [vase el Proyecto de LO n 121/000017, de reforma CP en materia de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno y lucha contra el fraude "scal y en la Seguridad Social (BOCG - Congreso, Serie A, n 17-1, de 7 de septiembre de 2012), que pretende introducir un nuevo art. 433 bis, que sancionara la fal-si"cacin de la contabilidad pblica; as como el Anteproyecto de reforma del CP aprobado por el Consejo de Ministro el 11 de octubre de 2012, que entre otras cuestiones convierte la malversacin en un delito de administracin desleal del patrimonio pblico]. Esta transformacin, en principio, se puede valorar de modo positivo, lo cual no quita para que se pueda advertir cierto uso simblico que en algunos aspectos se hace del Derecho penal en esta materia (tanto antes, como ahora).

2. Dentro de la malversacin propia se incriminan tres modalidades de con-ducta diferentes: 1) la apropiacin de caudales o efectos pblicos (art. 432 CP); 2) su distraccin o destino a usos ajenos a la funcin pblica (art. 433 CP); y 3) la aplicacin privada de bienes muebles o inmuebles pblicos (art. 434 CP). A ello hay que sumar la malversacin impropia (art. 435 CP). Pero antes de pasar a analizar cada una de estas modalidades, es preciso hacer referencia a una serie de cuestiones comunes.

Las reformas en curso pretenden trasladar dos delitos societarios al mbito pblico: la administra-cin desleal (art. 295 CP) y la falsi"cacin de contabilidad (art. 290 CP). Para ello sustituyen las tradicionales modalidades de apropiacin y de distraccin por una modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico (sin o con nimo de lucro) (art. 432). Se mantiene la modalidad de aplicacin privada de bienes muebles o inmuebles pblicos (art. 433), pero se introduce una mo-dalidad de falsi"cacin de contabilidad pblica (art. 433 bis). Se prev una atenuacin espec"ca por reparacin del dao y por colaboracin con la Justicia (art. 434) y se mantiene la malversacin impropia, si bien se aade a los administradores concursales (art. 435).


II. CUESTIONES COMUNES

1. Bien jurdico protegido

1. En trminos generales, la corrupcin se considera una mezcla entre des-lealtad y apropiacin de aquello que se administra en nombre de la comunidad (SABN GODOY, NIETO GARCA). Esto se presenta de forma clara en el delito de malversacin (por lo menos, en la propia), puesto que concurren en l esos dos aspectos. Por una parte, presenta, como delito incardinado en el Tt. XIX del Lib. II del CP, una quiebra al correcto ejercicio de la funcin pblica; pero, por otro lado, ofrece tambin un importante aspecto patrimonial por afectar al patrimonio pblico.

Teniendo en cuenta esto, cabra pensar en una con#guracin de la malversa-cin desde una de las tres siguientes perspectivas poltico-criminales: bien como un delito de carcter puramente patrimonial; como delito cuyo contenido de in-justo se agota en la infraccin del deber del cargo; o, #nalmente, como delito mixto de contenido material pluriofensivo.

Muchas y muy variadas han sido las posiciones respecto a la naturaleza de la malversacin. Basta con echar una ojeada a la con"guracin del bien jurdico realizada por la Jurisprudencia, donde se postula un conglomerado de todas ellas, al a"rmar que el patrimonio pblico no es lo nico que se protege en el delito de malversacin, sino tambin el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, las Comunidades Autnomas o los Ayuntamientos, as como la con"anza del pblico en el manejo honesto de los caudales pblicos y la propia "delidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen (entre otras, SSTS 1875/2000, 1-12; 927/2003, 23-6; 211/2006, 2-3; 1313/2006, 28-11; SAN 4/2009, 23-1 caso saqueo de Marbella; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3; Madrid, Seccin 26, 769/2007, 16-11 caso fondos reservados II).La Doctrina tambin reconoce mayoritariamente la dualidad en el bien jurdico protegido en la malversacin (entre otros, CRDOBA RODA, ETXEBARRA ZARRABEITIA, MORALES PRATS/MO-RALES GARCA, OLIVEROS ROSELL). Por el contrario, cifran el bien jurdico nicamente en el patrimonio publico, entre otros, CASTRO MORENO, FEIJOO SNCHEZ, NIETO MARTN, o tam-bin DE LA MATA BARRANCO desde una concepcin funcional del mismo; QUERALT JIMNEZ considera que lo protegido es la Hacienda Pblica en su vertiente de gasto. Desde una concepcin excesivamente abstracta, MUOZ CUESTA lo cifra en el correcto funcionamiento de la Administra-cin pblica, o ms radical en este planteamiento es ROJAS BENTEZ, quien niega cualquier rele-vancia a los elementos patrimoniales en este delito y a"rma que lo que se protege es simplemente la funcin pblica, entendida como capacidad apoltica del Estado para prestar un servicio a la sociedad. Sin embargo, en nuestra opinin de este modo se confunde entre el autntico bien jur-dico y la ratio legis. Es indudable que mediante el castigo de la malversacin se refuerza la funcin pblica. Pero una cosa es este efecto colateral y otra bien distinta es que la intervencin penal se justi"que en este caso slo por eso. La malversacin tiene que recaer sobre un concreto elemento material: los caudales pblicos, lo cual da lugar necesariamente a la presencia de un bien jurdico de carcter patrimonial, en tanto que la dimensin abstracta de la funcin publica opera como referente mediato o ratio legis.

2. Una concepcin meramente patrimonial de la malversacin, como hurto o apropiacin indebida agravada por la cualidad pblica de la cosa sustrada,

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podra tener como argumento a su favor la con#guracin que histricamente ha tenido, sobre todo a travs del crimen de peculatus del Derecho Romano. Sin em-bargo, este argumento histrico no es del todo satisfactorio, pues en la regulacin histrica se ha dado una divergencia en el inters jurdico a proteger: o bien el patrimonio pblico, o bien la #delidad en el ejercicio de la funcin pblica, no existiendo una lnea clara en su concepcin que se siguiese a lo largo de la historia de nuestros textos jurdicos. Es ms, se puede a#rmar que, en el curso de la codi-#cacin espaola, la malversacin no ha tenido nunca el carcter de hurto cuali-#cado (el art. 341 CP/1822 fue el nico precepto en toda la codi#cacin espaola que estableci, en sede de delitos patrimoniales, un tipo agravado en este caso de robo cuando el objeto material fuese un bien pblico), sino que, por el con-trario, la gnesis de los preceptos muestra un #rme concepto de delito propio del sujeto que ejerce debidamente legitimado una funcin pblica, y que proyecta su acto contra esa funcin (OLESA MUIDO).

3. En la moderna Doctrina casi nadie ha defendido el carcter puramente pa-trimonial de este delito, sino que ms bien su naturaleza se ha concebido desde una perspectiva dual. Por una parte se destaca el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, pero, por otra, se acepta tambin como componente code#nidor del mismo la deslealtad del funcio-nario, en cuanto infraccin de los deberes espec#cos de custodia y gestin de los caudales pblicos que tiene a su cargo por razn de sus funciones.

En esta lnea de pensamiento se sita la STC 65/1986, 22-5, en la cual se a"rma que la compara-cin relevante a los efectos del art. 14 [de la Constitucin] debe tener en cuenta tambin las carac-tersticas tpicas del autor y objeto de proteccin de cada uno de los tipos penales que se comparan. Por lo tanto, aunque ambos delitos [apropiacin indebida y malversacin] se estructuren sobre una apropiacin de bienes ajenos, hay tambin circunstancias de la malversacin que lo diferencian claramente del otro. El autor de la malversacin, por un lado, adems de apropiarse bienes ajenos, viola un deber de "delidad respecto del Estado....

4. Por lo que a esta ltima dimensin se re#ere (la malversacin como delito de funcionario), cabe indicar que el sustrato homogneo a todos los delitos de funcionarios se centra en el correcto ejercicio de la actividad administrativa, en la funcin pblica como razn de ser de su incriminacin en ltima instancia. Ahora bien, resulta difcil hacer referencia al correcto ejercicio de la actividad adminis-trativa o a la funcin administrativa al servicio de la sociedad, sin tener en cuenta los concretos deberes que obligan al funcionario. Lo que la CE/1978 comporta al respecto es una concepcin objetiva de tales deberes. Si la tradicional concepcin subjetiva de estos delitos como infracciones de los deberes del cargo se basaba en las relaciones entre el funcionario y la Administracin (en las denominadas relaciones de sujecin especial), ahora la relacin se traslada a otro plano dimen-sional, cual es la relacin entre la Administracin y los ciudadanos. Las funciones pblicas que realizan los funcionarios no se ejercen en bene#cio de la Administra-


cin, sino en bene#cio de los ciudadanos (art. 103 CE: La Administracin sirve con objetividad los intereses generales ). La Administracin pblica es un medio o instrumento dirigido al #n comn y no un #n en s mismo.

5. En cuanto al aspecto patrimonial de la malversacin, es preciso tener en cuenta que los intereses patrimoniales del Estado, de la provincia, del municipio y, en general, de los entes pblicos, tengan o no autonoma, se ven afectados por las conductas malversadoras. E igualmente la denominada malversacin impro-pia supone la frustracin del derecho del acreedor favorecido por el embargo. Conforme a ello se puede determinar tambin cul es el sujeto pasivo en la mal-versacin: en la propia, los entes pblicos; y en la impropia, los entes pblicos y los particulares acreedores.

Algunos argumentos que cabra citar a favor de reconocer ese aspecto patrimo-nial a la malversacin (CASTRO MORENO) seran, entre otros, los siguientes: el que hayan desaparecido los arts. 397 y 398 ACP, que castigaban conductas que no comportaban ningn perjuicio econmico para la Administracin Pblica (no obstante, tambin debemos decir respecto de la conducta del art. 397 ACP de destino a usos pblicos, pero distintos de los legalmente asignados, que aunque no conlleve un perjuicio patrimonial s que puede conllevar un perjuicio para la prestacin de servicios pblicos, lo que quizs podra justi#car el haberla man-tenido slo para esos casos); o la correlacin entre algunos tipos agravados del art. 432 (especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas) y del art. 250 CP; o, en este sentido, el hecho de que se grade la pena tambin en funcin del importe de lo sustrado (art. 432.3: no alcance la cantidad de 4.000 euros); o la relacin entre la malversacin impropia del art. 435.3 y el alzamien-to de bienes del art. 257.2 CP, que es de un concurso aparente de leyes penales a resolver por el principio de consuncin a favor de la malversacin (de no resultar aplicable la malversacin podra aplicarse el alzamiento de bienes, que es un de-lito exclusivamente patrimonial); o la descriminalizacin de la malversacin por imprudencia (art. 395 ACP), al no existir nimo de lucro en el funcionario que permite que se produzca una sustraccin; o en este mismo sentido, y quizs sea este el aspecto de mayor relevancia, la inclusin expresa como requisito tpico de la malversacin del nimo de lucro; o la aplicacin a la malversacin, segn constante Jurisprudencia, de la #gura del delito continuado imponiendo la pena en funcin del importe total de lo malversado (y precisamente el art. 74.2 CP habla de infracciones contra el patrimonio...); o que tambin sea aplicable el art. 298 CP a la receptacin de bienes malversados (que habla igualmente de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico ); o el reconocimiento de homogeneidad con los delitos patrimoniales a efectos del principio acusatorio (p. ej., SSTS 195/2003, 15-2; 1608/2005, 12-12).

En este punto conviene destacar que el patrimonio pblico no puede ser concebido estticamente como si se tratase del dinero del avaro guardado a buen recaudo. El concepto de patrimonio pblico

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viene de"nido por dos notas: su movilidad o carcter circulante y su vinculacin a "nes concretos, a la prestacin de servicios pblicos (as, DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRA ZARRABEITIA). Sin embargo, no se puede considerar que el bien jurdico protegido sea el patrimonio pblico desde su con"guracin funcional. La agravacin de la pena prevista en el art. 432.2 CP en funcin del dao o entorpecimiento al servicio pblico se vuelve en su contra. Para que se aprecie el tipo b-sico no se precisa que se frustren los "nes a los que se destinan los caudales pblicos, esto es, que se entorpezca el servicio pblico. Por otra parte, si un particular sustrae caudales pblicos sin la intervencin de un funcionario no puede decirse que el delito por l cometido (hurto, por ejemplo) proteja los servicios pblicos.

Con todo, la malversacin no es tcnicamente un delito meramente patrimo-nial o un delito contra la propiedad cuali#cado por el carcter pblico del sujeto activo y de los bienes. El delito de malversacin tiene hoy en da un carcter plu-riofensivo, aunque la verdad es que la inclusin como requisito tpico del nimo de lucro ha supuesto una intensi#cacin de la dimensin patrimonialista.

El bien jurdico vendra a ser, en ltima instancia, el patrimonio pblico, pero no es lcito marginar la posicin jurdica del sujeto activo a la hora de #jar el con-tenido total de injusto, pues ambos elementos (patrimonio pblico y funcionario) estn entrelazados. El deber del funcionario no es concebido como un deber ge-neral de #delidad para con la Administracin, sino como la correcta gestin del patrimonio pblico que le ha sido encomendado. Agrupando todo ello en una expresin, el bien jurdico protegido sera la correcta gestin del patrimonio p-blico destinado a la prestacin de servicios pblicos (o de los bienes equiparados a travs de la malversacin impropia). Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial de la malversacin, y por otra, el aspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional.

Por lo dems, sin una comprensin dual del bien jurdico protegido en el delito de malversacin seran difciles de explicar cuestiones tales como la existencia de una modalidad de comisin por omisin y su equiparacin punitiva con la comisin activa, la especial relacin entre el sujeto activo y el objeto material (el funcionario ha de tener los caudales o efectos pblicos a su cargo por razn de sus funciones), la asimilacin punitiva entre la malversacin propia y la impro-pia del art. 435, la distincin entre malversacin y apropiacin indebida cometida por funcionario abusando de su cargo del art. 438 CP, la inexistencia de un delito patrimonial general agravado por la circunstancia de afectar al patrimonio p-blico, la existencia de conductas malversadoras sin correlato dentro de los delitos patrimoniales, como el art. 434, o el hecho de que en la malversacin impropia puede faltar una cualidad esencial de los delitos patrimoniales, como es la ajeni-dad de los bienes, por ejemplo.


2. Sujeto activo. Remisin

El sujeto activo del delito de malversacin es el funcionario o autoridad p-blica. Nos remitimos a la Leccin correspondiente de este tomo en la que se analiza el art. 24 CP. Basta destacar nicamente que en el art. 435 se sustituye ese sujeto activo comn a las modalidades de los arts. 432, 433 y 434 por otros que carecen de esa especial cualidad. La justi#cacin de esta extensin la veremos ms adelante al comentar el art. 435.

Por otra parte, consideramos, aunque esto es una opinin minoritaria, que la malversacin es un delito especial propio. La condicin especial del sujeto acti-vo, que no se trata de cualquier funcionario o autoridad pblica, sino de aqul que tenga a su cargo por razn de sus funciones los caudales pblicos, no es simplemente un elemento que fundamente una punicin distinta dentro de un mismo tipo de injusto (como pueda ser la apropiacin indebida), sino que preci-samente forma parte de la esencia del tipo de injusto de la malversacin. Adems de las razones que antes hemos visto por las que la malversacin no es un delito meramente patrimonial, hay que tener presente el carcter dual del contenido de injusto de la misma: por un lado, la lesin del acervo pblico y de la capaci-dad prestacional de la Administracin, y por otro lado, la infraccin de deberes jurdico-pblicos inherentes a ciertas funciones sociales (funcionarios y personas a ellos equiparadas).

Precisamente, la STS 341/1999, 9-3, cali"ca la malversacin impropia tambin como delito espe-cial propio. La apropiacin indebida del art. 438 CP s puede considerarse como un delito especial impropio. El Anteproyecto de reforma de 2012, en cambio, pretende convertir la malversacin ms bien en un delito especial impropio.

3. Objeto material

El objeto material del delito de malversacin est constituido por los cauda-les o efectos pblicos (arts. 432.1, 433, 435.2). Sin embargo, es preciso advertir que el Legislador utiliza tambin otras expresiones para referirse al mismo, como cantidades sustradas o cosas malversadas (art. 432.2), importe de lo dis-trado (art. 433), bienes muebles o inmuebles (art. 434), fondos, rentas o efectos (art. 435.1), dinero o bienes (art. 435.3).

Hay que distinguir, de una parte lo que constituye el objeto material en s, y de otra, las caractersticas que debe reunir.

3.1. Sustrato material del objeto de la accin

En cuanto al sustrato material del objeto de la accin, la opinin tradicional de la Doctrina y de la Jurisprudencia era prcticamente unnime. Ambas toma-

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ban esta expresin como signi#cativa de bienes muebles, ya lo sean por su propia naturaleza, ya por haber sido movilizados, si bien con algunas excepciones por ambas partes en las que o bien se ampliaba el mbito de dicha expresin, o bien se reduca.

La Jurisprudencia ha considerado como caudales no slo bienes consistentes en metlico o ttu-los-valores, sino tambin cualquier otra especie de bienes muebles. Vanse, entre otras, las SSTS 1984/2000, 20-12; 657/2004, 19-5; 986/2005, 21-7; 252/2008, 22-5; SSAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas; Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares.La STS 85/2001, 24-1 considera como efectos pblicos unos vales de gasolina. El concepto de efectos pblicos se extiende a todo bien que, no siendo dinero en metlico, sea susceptible de evaluacin econmica y forme parte de los bienes de la Administracin.La STS 986/2005, 21-7 absolvi del delito de malversacin, aunque condenase por prevaricacin, porque la sustraccin de una parcela a segregar del casero adquirido por el ayuntamiento, en el caso, no puede integrar el elemento material del delito de malversacin por su condicin de bien inmueble. La SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas no incluy entre las conductas malversadoras una importante minuta, por no suponer la sustraccin de caudales o efec-tos pblicos, sino provenir su pago de la venta por debajo de precio de un inmueble municipal.

Ahora ya no se puede seguir a#rmando con tanta rotundidad que ese sea ni-camente el objeto material de la malversacin, porque el art. 434 CP ampla ex-presamente la malversacin a la utilizacin de bienes inmuebles. Sin embargo, tambin hay que decir que esta ampliacin, que a primera vista parece tan tras-cendente, se ve gravemente limitada en su virtualidad operativa a causa de la serie de requisitos a que se ve sometida, segn se ver ms adelante.

Tambin aqu el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 se aparta de la concepcin tradicional de la malversacin, pues en vez de referirse a los caudales o efectos pblicos, utiliza una expresin ms amplia, como es la de patrimonio pblico, en la cual cabe incluir tanto el patrimonio mobiliario como el inmobiliario. Adems, la nueva con"guracin de la conducta tpica de malversacin, como una forma de administracin desleal, permite la inclusin del patrimonio inmobiliario.

3.2. Caractersticas, en particular el carcter pblico

1. En cuanto a las caractersticas que debe reunir el objeto material de la mal-versacin, stas son: corporeidad, aprehensibilidad y valor econmico. Tambin suele hacerse mencin a la movilidad, pero esta caracterstica no es comn a todas las conductas tpicas de malversacin, dado que el CP/1995 extendi una de las modalidades de malversacin a los bienes inmuebles, segn se acaba de indicar. Por consiguiente, por no poseer tales caractersticas, no pueden ser objeto del delito de malversacin ni los derechos ni las energas, especialmente, la mano de obra (tambin en contra de incluir la mano de obra, entre otros, FEIJOO SN-CHEZ, DE LA MATA BARRANCO, MORALES PRATS/MORALES GARCA; en cambio, favorables a ello, entre otros, MUOZ CONDE, ETXEBARRA ZA-RRABEITIA, QUERALT JIMNEZ).


El TS ha aceptado la posibilidad de cometer malversacin de mano de obra, al considerarla como caudal (SSTS de 20 marzo 1992 y de 18 marzo 1994). En la primera un Alcalde utiliz mano de obra proveniente del Plan de Empleo Comunitario para construir una pared medianera, y en la segunda tambin otro Alcalde, un Teniente de Alcalde y un Concejal se sirvieron de un Alguacil del Ayunta-miento para el cobro de recibos de una urbanizacin particular.En nuestra opinin, la mano de obra no puede ser objeto de malversacin, porque no es caudal pblico (art. 432, 433), ni tampoco bien mueble o inmueble (art. 434). En esos supuestos re-sueltos por el TS no habr malversacin de mano de obra, aunque s puede haberla de los fondos pblicos con que aqulla se sufrag. En este sentido se podra traer aqu a colacin el caso Hormae-chea, resuelto de"nitivamente por la STS 406/2004, 31-3 (tras la STSJ Cantabria 24-10-1994, la STS 798/1995, 10-7, la STC 162/1999, 27-9 y la STSJ Cantabria 3/2002, 10-12), que conden al Presi-dente de la Diputacin Provincial de Cantabria por ordenar que se atendiera con fondos pblicos la publicacin de cuas radiofnicas y comunicados de prensa con "nes particulares. En este caso lo que se malvers no fueron unos servicios o la mano de obra, sino el dinero pblico con que se pag la publicidad, que de ningn modo poda considerarse como publicidad institucional.Algo parecido creemos que se plantea en el caso (todava sub iudice) conocido como el del espio-naje en Madrid, en el que el AAP Madrid, Seccin 16, 14-3-2011, consider que existan indicios de malversacin, al haber sido utilizados varios funcionarios, a los que se estaba pagando su n-mina, para destinarlos durante jornadas enteras y durante muchos das, a "nes ajenos a la funcin que les corresponda.

Si las conductas de malversacin recaen sobre datos o #cheros informticos, stos no son objeto material idneo, teniendo que reconducirlas a otros delitos, como la in#delidad en la custodia de documentos (arts. 413 ss.), o a los genricos de daos informticos (art. 264), estafa (art. 248) o descubrimiento y revelacin de secretos (art. 278), con la agravante de prevalimiento del carcter pblico del culpable (art. 22.7), si se dan sus requisitos, claro.

Los fondos reservados plantearon dudas en el pasado en cuanto a si podan ser susceptibles de malversacin, dudas que han sido resueltas de#nitivamente por las resoluciones del TS recadas en los casos conocidos como Informe Crilln, Segundo Marey y los de los fondos reservados I y II.

El art. 397 ACP sancionaba como delito el dar a los caudales pblicos una aplicacin pblica dife-rente de aquella a la que estuvieren destinados. Poda existir la duda de si un mal uso de los fondos reservados comportaba aquella modalidad de malversacin, por cuanto que si dichos fondos no tenan ningn destino asignado, no se podra decir que se hubiese cometido tal aplicacin diferente. Sin embargo, la Ley 11/1995, de 11 de mayo, de regulacin de la utilizacin y el control de los cr-ditos destinados a gastos reservados, ha establecido que tienen que estar destinados a la defensa y seguridad del Estado (art. 1). Por tanto, si se destina a "nes pblicos, pero distintos de la seguridad y defensa del Estado, s se podra decir que se cometi el delito que estaba previsto en el art. 397 ACP. Si se destinasen a "nes particulares, cabra aplicar otras modalidades de malversacin. En el ATS 24-7-1995 (caso del Informe Crilln), en el que se acusaba al Ministro de Defensa (Narcs Serra) de un delito de malversacin por haber pagado con fondos pblicos la realizacin de un informe que investigaba las actividades personales de un importante banquero (Mario Conde), el Alto Tribunal entendi que no se hizo un uso indebido, pues se vea comprometida la seguridad pblica general.Actualmente, si los fondos reservados se destinan a "nes pblicos distintos de la defensa y seguridad del Estado el hecho es atpico, pero nada impide que si el destino es particular exista malversacin, sin que su carcter secreto impida tal cali"cacin. Dicho carcter podr di"cultar la investigacin

503Malversacin

del delito, pero no excluir la punibilidad de la conducta. Por ejemplo, en el caso Marey (STS 29-7-1998) se pag un milln de francos franceses para "nanciar un delito de secuestro. Se conden por ello al Ministro del Interior (Jos Barrionuevo), al Director de la Seguridad del Estado (Rafael Vera) y al Gobernador Civil de Vizcaya (Julin Sancristbal), como autores de un delito de malversacin y otro de detencin ilegal en concurso medial a una pena de diez aos de prisin y a otra de inhabili-tacin absoluta de doce aos. Posteriormente el Gobierno concedi un indulto de dos tercios de la pena privativa de libertad, y parcial de la de inhabilitacin (BOE, n 19, 22 enero 1999).De igual modo, en el llamado caso de los fondos reservados I, tambin se acus a Barrionuevo, Corcuera (ex Ministro del Interior), a Vera y a otros de haber malversado dichos fondos. Barrionue-vo y Corcuera fueron absueltos, en cambio, Rafael Vera fue condenado (SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1, rati"cada por la STS 1074/2004, 18-10; y las SSTC 111/2011, 4-7; 126/2011, 18-7). En particular se aleg el carcter secreto de los fondos reservados. Sin embargo, el Tribunal entendi que los fondos, en cuanto tales, no son secretos, lo que puede ser reservado es el gasto o destino "nal o el uso que se haga de los mismos. Se puede declarar como materia clasi"cada aquella que pueda poner en peligro la seguridad del Estado o comprometer intereses fundamentales de la nacin. Las materias clasi"cadas no podrn ser difundidas, incurriendo en responsabilidad penal si se hace. Pero la materia clasi"cada comprende tambin los fondos reservados que no son medios de pago de actividades reservadas, sino el objeto material del delito de malversacin? Para que el Derecho no se niegue a s mismo, amparando el delito, ha de entenderse que la Administracin no ha declarado clasi"cada esa materia, porque por su naturaleza no puede serlo, ya que no pone en riesgo la seguridad del Estado, no compromete intereses fundamentales de la nacin (ms bien al contrario).Vase tambin, sobre el caso fondos reservados II, la SAP Madrid, Secc. 26, 769/2007, 16-11; y la STS 253/2009, 11-3, en las que se conden a Rafael Vera a un ao, seis meses y un da de prisin ms inhabilitacin absoluta por cuatro aos por el pago a las esposas de Rafael Amedo y Mchel Domnguez (ex policas) de ms de 1.400.000 (en sobres en metlico y en maletines para su ingreso en cuentas abiertas en Suiza) procedente de los fondos reservados, as como por el pago de los gastos generados a dichas mujeres por sendas operaciones de ciruga esttica, todo ello para garantizar el silencio de los mismos y evitar as que delatasen a otros implicados en la trama de los GAL, entre los que se encontraba el propio Rafael Vera. Tambin se aleg el carcter secreto de esta materia, sin embargo, la AP de Madrid, Seccin 5, en Auto de 28-9-2001 seala que el "n de reserva es claro: proteger la seguridad del Estado, y la vida, la integridad fsica, la libertad de algu-nos de los destinatarios de los pagos. Pero cuando los fondos reservados no son el medio de pago de actividades reservadas sino, presuntamente, el objeto material de un delito de malversacin, la interpretacin teleolgica de la Ley permite a"rmar que la reserva desaparece, pues en este caso es la reserva la que atenta contra los intereses del Estado e incluso espec"camente contra su seguridad (si esa hipottica malversacin impidiera el uso normal de los fondos). Esa es la explicacin por la que no hace falta un acto formal de desclasi"cacin y por la que ningn rgano de la Administracin ha puesto inconveniente ni mostrado reserva en remitir la documentacin solicitada.

2. Resta todava por analizar la principal de las caractersticas del objeto mate-rial, que es la que hace referencia al carcter pblico de los caudales.

La pertenencia de los caudales a la Administracin otorga a los caudales o efectos el carcter de pblicos. Por lo tanto, conviene aclarar cul es el mbito de la Administracin a tal efecto.

Como es sabido, la pluralidad de los distintos entes administrativos se ordena en unas esferas o familias, que fundamentalmente son las siguientes: la Adminis-tracin del Estado; la Administracin de las Comunidades Autnomas; la Admi-


nistracin Local (provincias, municipios, entes locales menores); la Administra-cin institucional, que puede ser del Estado v. gr., RENFE, INSS, etc., de las Comunidades Autnomas, o de cada uno de los entes locales v. gr., Empresa Municipal de Transportes, Patronatos de Viviendas, etc.; y la Administracin corporativa (Cmaras o#ciales, Colegios profesionales, etc.).

En la Leccin de este Tomo relativa al concepto de funcionario pblico a efectos penales, al referir-nos a la complejidad y diversidad del sector pblico espaol (apartado II.2.1.2.1.) pusimos de relie-ve, que en total se calcula que en 2011 haba en Espaa 21.437 entes pblicos, de los cuales 18.598 seran entes locales, 2.388 entes autonmicos y 451 entes estatales, entre agencias, consorcios (por ejemplo, la SAP Barcelona, Seccin 10, 13-10-2005, casada parcialmente por la STS 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Promocin Turstica de Catalua), entidades pblicas empresariales (por ejemplo, la SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 caso Ferrocarriles de la Generalitat de Ca-talua, casada parcialmente por la STS 429/2012, 21-5), fundaciones, organismos autnomos, sociedades mercantiles, mutas de accidentes de trabajo (vase, por ejemplo, el caso juzgado por la STS 1478/2002, 19-9), universidades, ayuntamientos, diputaciones, consejos y cabildos insulares, mancomunidades, comarcas, reas metropolitanas, agrupaciones de municipios, entidades locales menores, comunidades autnomas, Administracin general del Estado, etc. Slo en Asturias, por ejemplo, una Comunidad Autnoma uniprovincial, hay 81 entes autonmicos y 214 entes locales.

La Administracin a los efectos de determinar la pertenencia a la misma de los caudales no ha de ser entendida en un sentido estricto, esto es, comprensiva solamente del Estado, las Comunidades Autnomas, las Provincias y los Munici-pios, sino en un sentido amplio, segn viene ya siendo defendido mayoritariamen-te por la Doctrina y la Jurisprudencia espaolas, al incluirse tambin otros entes como los Consorcios, los Organismos Autnomos, etc.

Este concepto amplio entendemos que cabe fundamentarlo a travs de una in-terpretacin sistemtica de la propia regulacin de la malversacin. En el art. 434 CP se sustituye el trmino pblicos por la expresin pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u organismos dependientes de alguna de ellas.

Tambin ofrece un concepto amplio de Administraciones Pblicas el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-trativo Comn; o tambin el art. 2 en relacin con el 4 de la Ley Orgnica 2/1982, de 5 de abril, del Tribunal de Cuentas, que establece como funcin de dicho Tribunal la "scalizacin de la actividad econmico-"nanciera del sector pblico, el cual est formado por la Administracin del Estado, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones Locales, las entidades gestoras de la Seguridad Social, los Organismos autnomos, las Sociedades estatales y dems Empresas pblicas.

El problema fundamental estriba en saber si ese concepto amplio de Admi-nistracin abarca tambin a otras entidades en que no se dan alguno o ninguno de los dos principios clsicos de la teora de los entes pblicos, esto es, la forma pblica de personi#cacin y el sometimiento a un rgimen jurdico pblico.

Las Corporaciones sectoriales de base privada (como los Colegios Profesiona-les, las Cmaras O#ciales, las Comunidades de Regantes, etc.), siguiendo a GAR-

505Malversacin

CA DE ENTERRA, cabe cali#carlas de autnticos agentes descentralizados de la Administracin, siempre que acten por delegacin de sta. En este mbito competencial s son Administracin Pblica. Ahora bien, fuera de ese crculo de actividades, las Corporaciones sectoriales de base privada no tienen carcter ad-ministrativo, y los bienes con los que cuentan, por ejemplo, el dinero obtenido por las cuotas que se pagan a los Colegios profesionales, no son fondos pblicos (vase tambin, en este sentido, la STS 15-10-1993 Colegio O#cial de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales de Navarra; la SAP Tarragona, Seccin 2, 17-4-2001 no consider funcionarios al Presidente y Secretario del Colegio de En-fermera; en cambio, la STS 874/2006, 18-9, consider que los ingresos obtenidos por una cofrada de pescadores tienen el carcter de fondos pblicos; y tambin la SAP Pontevedra, Seccin 2, 327/2011, 17-11).

La Administracin institucional (los Organismos Autnomos, agencias, con-sorcios, entidades pblicas empresariales ) est formada por entes que adoptan una relacin de instrumentalidad respecto al ente matriz creador (GARCA DE ENTERRA). Por ello, los bienes pertenecientes a un Organismo Autnomo re-nen el requisito del carcter pblico a efectos del delito de malversacin.

Las que mayores problemas plantean, sin duda, son las empresas pblicas. s-tas pueden ser de dos tipos: o bien sociedades estatales unipersonales (de capital exclusivamente pblico) [por ejemplo, el caso enjuiciado por la STS 523/2006, 19-5, que con#rma la SAP Las Palmas, Seccin 1, 23-12-2004, sobre apropiacin de fondos de la empresa municipal EMANTSA, cuyo capital estaba totalmente suscrito y desembolsado por el Ayuntamiento de Teguise (Lanzarote)], o bien so-ciedades de economa mixta (capital privado y pblico).

Lo que determina que una sociedad annima sea una empresa pblica es la idea de control de la Administracin, y no la titularidad por un ente pblico (LU-ZN CNOVAS).

El apart. 1 del art. 2 de la Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las relaciones "nancieras entre las Administraciones pblicas y las empresas pblicas, de"ne a stas, a los efectos de dicha Ley, como cualquier empresa en la que los poderes pblicos puedan ejercer, directa o indirecta-mente, una in#uencia dominante en razn de la propiedad, de la participacin "nanciera o de las normas que la rigen. Y el apartado 2, se remite en concreto para la de"nicin de las mismas en el mbito de la Administracin General del Estado a lo dispuesto en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas (vase tambin los arts. 138 ss. del RD 1373/2009, de 28 de agosto, que aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas).La de"nicin de empresas pblicas contenida en el art. 2.1 de la Ley 4/2007, es la transposicin del art. 2 b) de la Directiva 2006/111/CE, de 16 de noviembre, relativa a la transparencia de las re-laciones "nancieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas, el cual adems aclara que se presumir que hay in#uencia dominante cuando, en relacin con una empresa, el Estado u otras administraciones territoriales, directa o indirectamente: i) posean la mayora del capital suscrito de la empresa, o ii) dispongan de la mayora de los votos correspondientes a las participaciones emitidas


por la empresa, o iii) puedan designar a ms de la mitad de los miembros del rgano de administra-cin, de direccin o de vigilancia de la empresa.

Pero el que quepa cali#car a una sociedad como una empresa pblica en aten-cin al criterio del control no conlleva an la consecuencia de que los caudales sean pblicos. Segn LUZN CNOVAS, la solucin [en estos supuestos] no es clara, debiendo concretarse previamente si desarrollan una funcin pblica, esto es, si constituyen las denominadas por l empresas pblicas de servicios. Si estas sociedades prestan un servicio pblico, a juicio del citado autor, la #nalidad es-pec#camente pblica que desarrollan constituye un factor relevante que con#ere un indiscutible carcter pblico a los caudales de las empresas que actan bajo la forma de una entidad pblica o de una sociedad annima con exclusivo capital pblico.

Por ejemplo, la STS 3-3-1992 no apreci malversacin, ni siquiera impropia, respecto de dos traba-jadores de la empresa estatal Tabacalera, SA, por cuanto se trataba de una empresa pblica comer-cial no encuadrable en la categora de empresa pblica como tcnica de organizacin de servicios pblicos.

Esta posibilidad quizs suponga una interpretacin demasiado extensiva de los trminos caudales pblicos. Ahora bien, tampoco le falta razn a este au-tor, pues, sin negar en ningn caso la di#cultad de ofrecer una solucin a estos supuestos, no es menos cierto que en las sociedades con capital exclusivo de la Administracin, la sociedad aparece simplemente como una forma o mtodo para encubrir la creacin de un ente #lial del matriz (pblico), en idntico sentido a lo que vimos que suceda con los entes institucionales.

Vase, por ejemplo, la STS de 5-2-1993 que aplic el delito de malversacin a una persona encarga-da de llevar la contabilidad y de confeccionar las nminas de una empresa pblica, concretamente de la SEMEGA, S.A. (Servicios de Mejora y Expansin Ganadera, S.A. Provincial); o la SAP Asturias, Seccin 2, 270/2003, 30-10 (rati"cada por la STS 295/2005, 7-3) que conden a la Jefa de conta-bilidad de COGERSA (Consorcio para la Gestin de Residuos Slidos en Asturias).

En cuanto a las sociedades de economa mixta, es preciso tener en cuenta que el capital y el patrimonio social no coinciden en el mismo socio. Capital y patri-monio no guardan la misma relacin de identidad que en las sociedades de capital exclusivo pblico. La Administracin, por supuesto, y en su calidad de socio (sea mayoritario o no lo sea, lo que a veces ha sido denominado como accionariado testigo), tiene una serie de derechos, como son: a participar en los bene#cios de la sociedad o a participar en el patrimonio a la liquidacin de la misma. Pero, en tanto en cuanto la Administracin no los ejercite y haga suyos tales derechos, los fondos invertidos en la sociedad no pueden considerarse pblicos a los efectos del delito de malversacin. Habra que aplicar los delitos de apropiacin indebida (art. 252 CP) o de administracin desleal (art. 295 CP).

507Malversacin

4. Es preciso indicar tambin que la relacin que debe unir a los caudales con la Administracin no necesariamente ha de tratarse de un derecho de propiedad. Consideramos que se trata tambin de una nocin amplia, y por consiguiente, la relacin jurdica entre los caudales y la Administracin puede consistir tanto en el derecho de propiedad, como tambin en otros derechos reales, como puedan ser el usufructo, la servidumbre o incluso la simple posesin, si se deriva, por ejemplo, de un contrato de arrendamiento.

La Jurisprudencia ha ampliado todava ms esta nocin, extendindola, a nues-tro juicio, de un modo ms que discutible (p. ej., en los giros y envos postales; en contra de dicha extensin MARTN PALLN), al equiparar bienes privados a pblicos a travs de su publicidad por destino o adscripcin a unos servicios pblicos. Este es el supuesto de los caudales que son privados en origen y destino, pero ese trnsito del origen al destino se produce a travs de un organismo pbli-co, en cuyo intervalo son malversados por el funcionario que los tiene a su cargo. El TS ha establecido que para que un objeto de un particular pase a formar parte de la Administracin es necesario que concurran tres requisitos: a) la incorpora-cin a las actividades que la Administracin desempea; b) la vinculacin a un funcionario o varios funcionarios pblicos, que adquieren unos deberes concre-tos de custodia y vigilancia de ese objeto; y c) que la infraccin de tales deberes origine responsabilidad de la entidad pblica, que de por s excluira la relacin de propiedad, ya que si la Administracin fuese propietaria no sera responsable (habla de estos requisitos, por ejemplo, la SAP Madrid, Seccin 26, 769/2007, 16-11 caso fondos reservados II).

Requisitos stos exigidos, por primera vez, en la STS de 12-2-1979 (giros postales), y que aparecen tambin en las de 10-10-1989 (cheque al portador en carta certi"cada), 14-3-1995 (diamante en paquete postal ordinario) y 21-10-1997 (joyas de oro remitidas por correo exprs), aunque en es-tas dos ltimas se negara la cali"cacin de caudal pblico a esos objetos por no quedar el Estado obligado a velar por su custodia, no siendo responsable, por tanto, de la in"delidad en que pudiera incurrir el funcionario.La Jurisprudencia del TS ha considerado como supuestos de caudales particulares que pasan a for-mar parte de la Administracin, entre otros, los giros postales (SAP Barcelona, Seccin 7, 139/2009, 23-1, anulada por la STS 1104/2009, 5-11, porque la prueba indiciaria no era su"ciente para ener-var la presuncin de inocencia), el depsito de dinero que se hace en el Juzgado para una su-basta (STS 29-1-1993) o una "anza, o los valores pertenecientes a la testamentara del causante depositados en un Consulado de Espaa en el extranjero (STS 12-3-1880), etc. En concreto, sobre los giros postales vanse, entre otras, las SSTS de 25-1-1927, 14-12-1943, 6-6-1944, 26-1-1945, 11-10-1947, 26-5-1948, 13-2-1951, 8-4-1968, 12-2-1979, 10-10-1989, 4-10-1993, 23-11-1993, 14-3-1995 (aunque en este caso, por tratarse del envo en paquete postal ordinario de un diamante, no lo consider pblico en el mismo sentido, tampoco se consider caudal pblico un cheque al portador remitido por correo simplemente certi"cado, STS de 31-1-1991; ni tampoco la STS de 21-10-1997 consider caudal pblico las joyas de oro remitidas por correo exprs sin asegurar ni declarar su valor), 8-11-1996; 1577/2000, 10-10. Tambin la SAP Cdiz, Seccin 3, 26-5-2000, por cierto, en la que se apreci como atenuante simple la ludopata que padeca el empleado pbli-co. En contra de esta tesis, entre otras, la STS de 2-2-1998, no consider caudal pblico el contenido de unos paquetes postales.


La STS 195/2003, 15-2, a nuestro modo de ver de un modo correcto, conden por apropiacin indebida y no por malversacin, que los considera delitos homogneos a efectos del principio acu-satorio, al Secretario de un Juzgado que se apropi de una cantidad de dinero que haba sido con-signada con la "nalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, condenando al Estado como responsable civil subsidiario.

5. Por ltimo, en cuanto al momento a partir del cual los caudales adquieren el carcter de pblicos, la Doctrina entiende de forma mayoritaria, prcticamente unnime (en contra, CRDOBA RODA), al igual que la Jurisprudencia, que el momento decisivo es el del percibo por parte del funcionario, aunque no se haya procedido todava a su incorporacin efectiva en las arcas pblicas.

De esta manera, pueden considerarse ya como caudales pblicos: los impuestos recaudados, an no ingresados (vanse, entre otras, las SSTS 27-9-1991; 2865/1993, 16-11; 25-4-1996, 3-4-1996, 30-12-1996; 252/2008, 22-5); o tambin el supuesto de un funcionario que se queda con el importe de una multa que le ha sido entregada directamente a l (entre otras, las SSTS de 14-6-1995, 24-6-1998; 1567/2000, 16-10; 747/2002, 23-4); o la donacin de dinero en metlico que unas monjas entregaron al Alcalde con la "nalidad de ser destinado a obras sociales y ste se apropia del mismo (SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3, con"rmada por la STS 163/2004, 16-3 caso Orihue-la); o las cantidades entregadas por la Comunidad de Propietarios de un Polgono con la exclusiva "nalidad de posibilitar la ejecucin de la urbanizacin del mismo, aunque dichas cantidades se ingresasen en unas cuentas bancarias abiertas a nombre del Ayuntamiento con "rma autorizada del Alcalde y de la Secretaria-Interventora, pero sin que se recogieran en los correspondientes registros contables de la Corporacin, porque se mantuvieron ocultas (STS 44/2008, 5-2).

4. La relacin entre el sujeto activo y el objeto material

El ltimo de los elementos comunes hace referencia a la exigencia tpica de una especial relacin que ha de mediar entre el objeto material y el sujeto activo. Es preciso que los caudales o efectos pblicos estn a cargo de la autoridad o funcionario pblico por razn de sus funciones.

A propsito de esta relacin entre el sujeto activo y el objeto material, el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 plantea la duda de si entrarn dentro del mbito tpico de la malversa-cin conductas como la del encargado de la vigilancia de un museo que se apropia de un cuadro. Al remitirse el nuevo art. 432 al delito del artculo 252, podra comprender este supuesto la mo-dalidad omisiva del nuevo delito de administracin desleal (lo que sera el nuevo art. 252.2). Sin embargo, consideramos que la exigencia tpica contenida en el nuevo art. 432, en virtud de la cual el patrimonio pblico tiene que estar administrado por el funcionario, lo impide, dado que estara aludiendo nicamente a aquel funcionario que tenga facultades de disposicin o gestin sobre el patrimonio pblico. Por eso propondramos que se mantuviese la expresin a su cargo o que se hablase de patrimonio pblico encomendado.Por lo dems, la remisin al delito del art. 252 puede plantear problemas con el mbito de la funcin pblica, ya que los funcionarios pblicos son meros servidores de la posesin o meros de-tentadores de los bienes que la Administracin Pblica posee a travs de ellos. Por tanto, se puede incluso cuestionar que se haya remitido al delito de administracin desleal y no al hurto, en el cual se quebranta la posesin de otro. En la administracin desleal o en la apropiacin indebida se posee por otro.

509Malversacin

La necesidad de una relacin espec#ca entre el sujeto activo y el objeto ma-terial no es requisito privativo de la malversacin propia, sino que es requerida igualmente en la llamada malversacin impropia, segn veremos ms adelante, al comentar el art. 435 CP.

Tener a su cargo los caudales signi#ca tenerlos a su cuidado o procura, supone un especial deber de conservacin, custodia o inversin para #nes y en condiciones determinadas. Que los caudales estn a su cargo supone una dis-ponibilidad o poder del funcionario sobre el destino de dichos caudales, aunque ello no necesariamente implique que los tenga de forma tangible, en su posesin. Aunque, de ordinario, llevar consigo la posesin [entendida como mera deten-tacin material] de los caudales, ello no es indispensable (SUREZ MONTES) pudiendo, por lo tanto, tratarse de un poder de hecho o de derecho. Es su#ciente, por tanto, con una disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de dispo-ner de la cosa aunque sean otros quienes la detenten materialmente. As, un Direc-tor General, un Ministro, el Presidente del Gobierno , pueden ser sujetos activos de peculado en relacin con los bienes que forman parte del patrimonio de sus dependencias, sin que sea necesario que tengan la tenencia material de las cosas.

El funcionario puede tener una disponibilidad fctica sobre los caudales (v. gr., porque tenga el di-nero entre sus manos), pero puede tener tambin una disponibilidad jurdica (v. gr., puede disponer de los caudales a travs de cheques STS 85/2001, 24-1, unos vales de gasolina, o incluso a travs de un ordenador SSTS de 25-1-1994, 779/1998, 5-6, cambiando el dinero de una cuenta pblica pongamos por caso, del Banco de Espaa a una particular).Esta acepcin amplia de disponibilidad ha sido reconocida tambin por la Jurisprudencia, que habla de cierta #exibilidad en la interpretacin de este requisito. As, cabe citar, entre otras, las SSTS de 13-6-1995, 5-6-1998, 1875/2000, 1-12; 211/2006, 2-3; entre otras.De no tener tal disponibilidad el hecho habra que castigarlo como hurto agravado con la agravante de prevalimiento del cargo (STS 663/2004, 21-5).

La relacin que une al funcionario con los caudales no se agota en que los tenga a su cargo, sino que han de estarlo adems por razn de sus funciones. Esta proposicin puede ser interpretada en sentido estricto o en sentido lato. En sentido lato es equivalente a con ocasin de o en consideracin a; comprende toda entrega o tenencia a la que haya dado lugar el ejercicio de cualquier funcin pblica. Este criterio, sin embargo, no es el aceptado en nuestro pas por la Doc-trina mayoritaria, la cual de#ende que entre la funcin pblica y la tenencia de los caudales ha de exigirse una competencia espec#ca, la cual puede deberse a la existencia de una norma jurdica concreta, de un contrato o por orden de autori-dad competente, exigindose que la habilitacin no sea contraria a la lgica de la funcin pblica que el individuo realice, pues en este caso la orden de habilitacin quedara viciada de nulidad y se cometera ms bien una apropiacin indebida (por ejemplo, encomendar a un celador la custodia y administracin de los fondos del centro sanitario).


En el caso juzgado por la STS 655/2008, 30-10 se conden por apropiacin indebida y no por mal-versacin, porque el ordenanza autorizado a realizar algunas funciones administrativas de tramita-cin, en ningn caso poda hacerse cargo del importe de las tasas correspondientes, que acabara sustrayendo.En esta cuestin, se puede decir que la Jurisprudencia ha mantenido una postura vacilante, pues en unas sentencias el TS sigue un criterio estricto, mientras que en otras opta por un sentido amplio de la expresin analizada. Con todo, ms bien parece optar por este ltimo criterio si tomamos en cuenta el nmero de las mismas (en este sentido, las SSTS 875/2002, 16-5; 2193/2002, 26-12; 211/2006, 2-3; 252/2008, 22-5; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002-14-3, con una amplia expo-sicin de la Jurisprudencia vertida en relacin a este requisito). En cambio, las SSTS 1608/2005, 12-12; 655/2008, 30-10, antes citada, o las SSAP Baleares, Seccin 1, 18/2012, 19-3 caso Palma Arena, pieza 2; Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares, mantienen ms bien un criterio estricto.

La interpretacin estricta de esta expresin viene corroborada, a nuestro jui-cio, por los trabajos parlamentarios de elaboracin del CP/1995. Si hubiese sido intencin del Legislador de 1995 romper con el criterio tradicional, habra su-primido la referencia a esta expresin. Sin embargo, la mantuvo y con la expresa intencin de seguir un criterio estricto, segn se desprende de la justi#cacin de la Enmienda que dio lugar a su inclusin en el CP (vase la justi#cacin de la Enmienda n 93 del Grupo Parlamentario Vasco presentada en el Congreso de los Diputados). Por lo dems, la mayora de los Ordenamientos de nuestro entorno han recogido tambin la expresin por razn de sus funciones, u otras simila-res. Adems, con esta interpretacin estricta se posibilita una delimitacin ntida con la apropiacin indebida del art. 438 CP, pues en todos aquellos supuestos en que la recepcin o tenencia obedezca a una entrega abusiva, como suceder, verbigracia, cuando la recepcin del dinero o de otro efecto provenga de un acto administrativo sustancialmente ilegtimo, o de usurpacin, o de abuso de o#cio o de dolo constitutivo de engao, habr que cali#carlos como estafa o apropiacin indebida agravada por la cualidad pblica del sujeto del art. 438 CP.

Comprese, por ejemplo, la STS 1875/2000, 1-12, que conden por malversacin al encargado de la confeccin de nminas en la Seccin de Pago y Seguimiento del INEM de Lugo, que desvi una importante suma de dinero pblico en bene"cio de personas a las que indebidamente inclua en nmina para que percibiesen prestaciones de desempleo a que no tenan derecho (tambin hay que matizar que no lo haca de modo altruista, sino que normalmente perciba un tanto por ciento de los que as resultaban injusti"cadamente bene"ciados), con la SAP Valladolid, Seccin 4, 53/2007, 21-2, que no apreci malversacin, aunque s apropiacin indebida del art. 438 CP, en el caso de un administrativo encargado de introducir en el programa informtico los datos de las correspon-dientes grati"caciones por los servicios prestados durante la campaa de incendios, a "n de que se procediera a su abono en nmina, pero los fondos no estaban a su disposicin o en posesin del acusado, sino que la orden de abono en nmina era "rmada por el Consejero de Medio Ambiente.O tambin la STS 257/1995, 22-2 excluy la malversacin y conden por estafa, porque el fun-cionario se atribuy facultades que nunca tuvo ya que careca de competencia y de la necesaria autorizacin para recaudar, por lo que nunca se podra decir que los caudales pblicos estuviesen a su cargo por razn de sus funciones.Por cierto, la apropiacin indebida agravada del art. 438 CP no pretende ser derogada por el Ante-proyecto de reforma del CP de octubre de 2012, con lo que, a nuestro modo de ver, se puede acabar

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produciendo una superposicin entre la nueva malversacin y el art. 438 CP. Por este motivo tam-bin propondramos que, a la ya aludida de mantener la expresin a su cargo, se sumase tambin la de por razn de sus funciones.

III. MODALIDAD DE APROPIACIN (ART. 432)

El art. 432 CP regula la #gura de malversacin por apropiacin o, empleando la terminologa legal, por sustraccin. Este artculo est dividido en tres apar-tados distintos. En el primero de ellos se contempla el tipo bsico, en tanto que los dos restantes con#guran unos tipos agravados y otro privilegiado, respectiva-mente.

1. Tipo objetivo

En lo que concierne a las cuestiones referentes al sujeto activo (funcionario o autoridad pblica), al objeto material (caudales pblicos) y a la exigencia de una espec#ca relacin entre ambos, nos remitimos a lo sealado ms arriba al hablar de los elementos comunes a las diversas formas de malversacin.

Las conductas o modalidades delictivas del art. 432 son dos: sustraer y consentir que otro sustraiga. Hay que distinguir, por tanto, dos modalidades: una activa y otra omisiva.

En el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 ya no se habla de sustraer, ni de consentir que otro sustraiga, sin embargo, sigue habiendo dos modalidades: una activa y otra omisiva, por la remisin que hace a la conducta delictiva del art. 252, que pasara a consistir en causar un perjui-cio al patrimonio pblico infringiendo facultades para disponer sobre el mismo excedindose en el ejercicio de las mismas; y en no evitar causar un perjuicio al patrimonio pblico al omitir cumplir con el deber de velar por los intereses patrimoniales que tena el deber de salvaguar-dar. Esto va a permitir castigar conductas que causan perjuicio al erario pblico, pero que no podan ser cali"cadas como malversacin [por ejemplo, la STS 1026/2009, 16-10 absolvi por la venta de las acciones de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid por un precio (100 pesetas) muy inferior a su valor de mercado (ms de 1.200 millones de pesetas), ya que no es posible identi"car dice una adjudicacin en concurso pblico de unas acciones con una apropiacin de las mismas].

1.1. Modalidad activa

Segn el DRAE, la voz sustraer signi#ca apartar, separar, extraer. Sin em-bargo, es opinin dominante respecto de la malversacin, tanto en la Doctri-na, como en la Jurisprudencia, que el trmino sustraccin hay que entenderlo como equivalente a apropiacin. El empleo del verbo sustraer resulta inco-rrecto por dos razones: 1) por cuanto que los caudales estn siempre en poder del


funcionario, pues por de#nicin legal se encuentran a su cargo por razn de sus funciones, y por tanto, no puede decirse con propiedad que los sustrae, ya que no quebranta posesin alguna; y 2) porque no re?eja adecuadamente el elemento subjetivo de este delito, constituido por el nimo de apropiacin, que es lo que permite distinguir esta modalidad de la del uso del artculo siguiente. Por tanto, se puede decir que el trmino empleado resulta incorrecto tanto por exceso, como por defecto, pues la sustraccin no es ni su#ciente, ni necesaria.

De aqu se podra concluir que de no existir el delito de malversacin, habra que castigar al fun-cionario por haber cometido una apropiacin indebida, cosa que es habitual al cali"car la malver-sacin como un delito especial impropio. Sin embargo, esta conclusin debe ser objeto de alguna matizacin. Por de pronto, hay que tener en cuenta que el funcionario es un mero servidor de la posesin (posee para la Administracin), no recibe la cosa para s aunque poseyendo por otro, como acontece en la apropiacin indebida. Por tanto, si la posesin es de otro (como acontece con los clsicos ejemplos del chfer, de la empleada del hogar, o el del bibliotecario ), ms bien lo que habra que aplicar es la "gura del hurto (vase la Leccin 9 relativa a la apropiacin indebida del tomo II de esta obra, apartado I.2.1). Por eso, parece discutible la condena por apropiacin indebida (no malversacin, porque interpreta que entre el sujeto activo y el objeto material tiene que haber una relacin espec"ca) en vez de hurto en el caso de una cocinera interina de un Hospital que sustrajo de modo continuado productos alimenticios (STS 1608/2005, 12-12, por otra parte, tam-bin muy discutible la condena por delito, y no por falta). A nuestro modo de ver, si la tenencia o detentacin de los caudales pblicos no comporta un especial deber jurdico de custodia o gestin de los mismos, habr simplemente hurto en vez de apropiacin indebida.Adems, tampoco se debe olvidar que en la malversacin impropia del art. 435.3 CP la cosa puede no ser ajena, por lo que ni el hurto ni la apropiacin indebida son, as sin ms, delitos subsidiarios respecto de la malversacin. He aqu otra razn ms por la que entendemos que la malversacin es un delito especial propio.

Si sustraccin equivale a apropiacin, entonces cabe de#nir la modalidad activa del art. 432 CP como aquel comportamiento por el cual el funcionario dispone de los caudales pblicos como si fuera dueo, es decir, como si fueran propios, realizando sobre ellos actos incompatibles con el ttulo de su posesin y pretendiendo excluir de modo de#nitivo a la Administracin del control sobre los mismos. Nos podemos remitir a lo expuesto en la Leccin 9 del Tomo II de esta obra, relativa a la apropiacin indebida (ms concretamente al apartado III.4.1.).

En esta conducta se deben distinguir, pues, dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El subjetivo lo veremos en el siguiente apartado. En el aspecto objetivo cabe distinguir, a su vez, dos vertientes. Por un lado, la realizacin de actos uti dominus, tales como la consumicin, la enajenacin, la donacin, la conmixtin, la especi#cacin u otra facultad dominical que impida cumplir con el ttulo de su posesin que le obliga a conservar, custodiar o invertir los caudales pblicos. La otra vertiente est representada por la privacin de estos bienes que experimenta la Administracin pblica, que pierde las facultades inherentes al dominio de usar, disfrutar o disponer (fsica o jurdicamente) del bien, con el consiguiente perjuicio

513Malversacin

que ello le acarrea, tanto desde el punto de vista econmico, como desde el punto de vista funcional o teleolgico.

La Jurisprudencia ha estimado que no es necesario que la Administracin tenga que demostrar que los fondos no ingresados por un recaudador, por ejemplo, hayan sido aplicados a usos propios, porque sera casi siempre una prueba imposible (SSTS 1004/1994, 16-5; 180/1998, 10-2; 32/2004, 22-1; 252/2008, 22-5; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3), bastando con que el recaudador no aporte el dinero recibido o los recibidos de pago, ni haya dado parte oportuno de sustraccin, prdida o destruccin (SAP Orense, Seccin 1, 19/2000, 7-11).

La apropiacin (de Aneignung hablan los alemanes) y la correlativa expro-piacin (Enteignung) que la conducta comporta convierten a esta modalidad de malversacin en un delito de resultado, eso s, de medios indeterminados.

Consideramos que no sera descartable como medio comisivo el engao, dndose entonces un con-curso aparente de leyes penales entre la malversacin del art. 432 CP y la estafa del art. 438 CP. No habra que descartar la superposicin de ambos delitos en casos de negocios vacos, por ejemplo, en los que la simulacin de trabajos, gestiones, informes u otras labores supuestamente realizados son el arti"cio usado para encubrir una autntica malversacin (vase infra VIII.3.).A este respecto, cabe traer a colacin el polmico caso del Presidente del CGPJ, en el que no se admiti a trmite una querella contra Carlos Dvar Blanco por haber presentado indebidamente al cobro indemnizaciones por gastos de carcter privado (ATS 18-6-2012). La Sala Segunda consider que no haba indicios de malversacin, porque no se aporta... en la querella dato alguno que permita sustentar que ha existido esa apropiacin y ello adems, porque la propia regulacin administrativa que le era aplicable fue cumplida en sus justos trminos (f.j. 6). Esta razn tambin llev al TS a excluir la estafa del art. 438 CP, porque si la normativa aplicable (un Acuerdo del Pleno del CGPJ de 11-9-1996) en virtud del cual el rgimen de indemnizaciones por razn del servicio se basaba en el resarcimiento de la cuanta concreta del gasto causado y no en un sistema de dietas (segn lo dispuesto en el RD 236/1988, de 4 de marzo, posteriormente sustituido por el art. 8.1 del RD 462/2002, de 24 de mayo), en virtud del cual bastaba con aportar la documentacin justi"cati-va del gasto y hacer constar la condicin de Presidente o Vocal del CGPJ para abonarlo, no siendo preciso hacer mencin del motivo concreto de la actividad que provocaba dicho gasto. Por tanto, si cumpli con la forma administrativa de proceder el vaco de la norma no puede ser ahora interpre-tado de forma restrictiva y perjudicial para quien, segn la normativa existente, no tena obligacin de ello (f.j. 5).Esta argumentacin del TS resulta inaceptable, pues en el fondo comporta una completa accesorie-dad del Derecho penal respecto del administrativo. El que la norma que regula la indemnizacin de los gastos no exija expresamente que haya que motivarlo, no quiere decir que el abono del mismo no tenga que estar justi"cado. Lo importante no es el procedimiento administrativo a seguir; lo importante es si el abono estaba justi"cado o no, y eso con la no admisin a trmite de la querella, no se ha podido ventilar (comprese con los casos de los fondos reservados, en los que el carcter secreto de su destino no impidi su investigacin, supra II.3.2.1.). En este sentido, compartimos el sentir del Magistrado MAZA MARTN quien discrepa en su Voto Particular de que la no necesidad de justi"car el motivo implique autorizacin para satisfacer gastos privados de la Autoridad; no considerando fundado que la ausencia de necesidad de justi"car el gasto indicando el motivo, de carcter o"cial y vinculado a la funcin pblica que se desempea, equivalga a la facultad de dispo-ner de esos fondos para la satisfaccin de gastos de carcter privado. Y tambin el del Magistrado MARTN PALLN, quien considera que este proceder equivale, en "n, a la creacin de un atpico fuero excepcional y superprivilegiado. En realidad, una verdadera exencin de jurisdiccin para el querellado, tan jurdicamente inexplicable como socialmente incomprensible.


De haberse abonado gastos de carcter privado creemos que la conducta sera ms propia de una estafa del art. 438 CP que de una malversacin del art. 432 CP. Aunque admitimos que esta cues-tin es opinable, la razn fundamental por la que nos decantamos por la cali"cacin como estafa estribara en que la conducta se asemeja ms a una disposicin fraudulenta=administracin desleal (art. 295 CP) que a una sustraccin=apropiacin (art. 252 CP), y porque no consideramos que el Presidente del CGPJ tuviese a su cargo por razn de sus funciones los caudales pblicos, sino ms bien sera el Gerente del CGPJ. Por ello, tampoco cabra una autora mediata de la malversacin a travs de un engao, porque el autor mediato tambin tiene que reunir los requisitos especiales para ser sujeto activo de malversacin. Decimos que la cuestin es opinable, porque otros magistrados, en sus Votos Particulares, han considerado que el Presidente del CGPJ s tena a su disposicin los caudales. En este sentido el Magistrado JORGE BARREIRO, en su Voto Particular, es partidario de la cali"cacin como malversacin, pues el querellado dispona del presupuesto del CGPJ entregan-do simplemente unas facturas al gestor, que se limitaba a abonar en la cuenta de aquel el dinero reseado en la documentacin justi"cativa de los gastos, sin realizar criba o "ltracin alguna que le permitiera adoptar otra decisin, y trae a colacin la STS 749/2008, 24-11, en la que se conden por malversacin al director del aeropuerto de Bilbao que pag con fondos de AENA, los gastos de alquiler de un piso que realmente no tena alquilado, sino que lo haba adquirido en propiedad. De este modo, aplicaba el dinero pblico al pago del prstamo hipotecario que haba suscrito. Sin embargo, la cuestin no es tan sencilla. Resulta que el director del aeropuerto simul que el piso perteneca a otra persona: su madre, pero para que no se le relacionase con ella (dado que las nor-mas internas de AENA prohiban a sus empleados contratar con su familia directa), alter tambin el contrato de arrendamiento. Este engao parece justi"car la cali"cacin de su conducta como una estafa. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el director del aeropuerto celebr el contrato de arrendamiento como representante de AENA, es decir, fue l mismo quien asumi en nombre de AENA la obligacin de pagar con fondos pblicos el arrendamiento, con lo cual difcilmente se puede engaar a s mismo. En este sentido, se puede decir tambin que dispuso fraudulentamente de fondos pblicos, lo cual nos sita en la difcil frontera entre una apropiacin indebida y una ad-ministracin desleal (vase el apartado III.6.3.3. de la Leccin 24 del Tomo II, relativa a los delitos societarios). Precisamente la nueva regulacin de la malversacin, como una especie de adminis-tracin desleal de patrimonio pblico, que propone el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012, tiene el mrito de evitar ciertas dudas en este terreno, y en este sentido, nos merece una valoracin positiva.El Magistrado MAZA MARTN en su Voto Particular consider que el caso Dvar sera ms bien constitutivo de una malversacin del art. 433 CP. Esta cali"cacin quizs obedeciese a que concibe la modalidad de destino a usos ajenos a la funcin pblica como una forma de administracin desleal. Sin embargo, no compartimos este parecer, ya que concebimos esta modalidad de mal-versacin, y tambin la Jurisprudencia dominante, como una conducta de uso con la voluntad de reintegrar los caudales (infra IV.1.), adems, est la cuestin de no tenerlos a su cargo por razn de sus funciones.De modo similar, aunque en este caso nos parece que est ms clara la cali"cacin como malver-sacin del art. 432 CP, el Magistrado GIMNEZ GARCA trae a colacin en su Voto Particular cierta Jurisprudencia que condena a algunos Alcaldes por presentar indebidamente al cobro dietas de desplazamiento. Sin embargo, tambin es posible observar cierta diferencia con el caso Dvar, sobre todo cuando se trata de Ayuntamientos pequeos, pues son ellos mismos los que se asignan dichas dietas, y por ello a veces son condenados tambin por prevaricacin (por ejemplo, la STS 257/2005, 28-2, por cierto, no citada en el Voto Particular); o ms claro an, son ellos mismos los que detentan materialmente el dinero en metlico (por ejemplo, la STS 238/2010, 17-3, precisamente citada por el Voto Particular, en la cual era el propio Alcalde el que llevaba la contabilidad del Ayuntamiento y tena una caja con el dinero en efectivo). La STS 707/2010, 7-7 ha ordenado repetir el juicio contra el Alcalde de Valle Gran Rey (La Gomera), por no haber quedado determinado su"cientemente el importe de las dietas indebidamente percibidas.

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Por todo lo expuesto entendemos que el caso Dvar sera constitutivo ms bien de una estafa del art. 438 CP y no de una malversacin del art. 432 CP. Pudiera aducirse en contra de esta cali"cacin que al guardar silencio, al no motivar el gasto, porque no tena que hacerlo, no se enga a nadie. El Magistrado JORGE BARREIRO pone en cuestin esta cali"cacin del siguiente modo: no resulta fcil dice hablar de un engao, pues el gestor se limitaba a dar las rdenes de pago de acuerdo con los cargos de las facturas que se le pasaban. Sin embargo, entendemos que puede haber estafa por un acto concluyente. El mero hecho de presentar las facturas da a entender que se a"rma que el gasto est justi"cado.

1.2. Modalidad omisiva

El comportamiento tpico contemplado en el art. 432 no se reduce a la con-ducta de sustraccin, sino que junto a ella se castiga tambin la conducta del funcionario que consiente que un tercero sustraiga los caudales o efectos pbli-cos. Esta modalidad plantea dos cuestiones: 1) el alcance de la misma; y 2) la justi#cacin de la equiparacin punitiva.

1. El consentir consiste en la simple omisin del deber de custodia de los cauda-les puestos a cargo del funcionario, con independencia de que tal comportamiento vaya acompaado o no con actos positivos de favorecimiento de la sustraccin. El funcionario debe tener conocimiento de la sustraccin que un tercero se propone llevar a cabo. No se trata, pues, de una simple dejacin del deber de custodia, de signo abstracto, sino que ha de ser una dejacin #nalsticamente dirigida a consentir la sustraccin (tal sera el caso, por ejemplo, si un Alcalde desistiese de hacer cumplir una sancin #rme de empleo y sueldo, que no fue el caso de la SAP Madrid, Seccin 6, 111/2012, 15-3, porque absolvi al Alcalde de Coslada). Este conocimiento, en principio, sera su#ciente, sin necesidad de acto alguno de connivencia (s lo exige, incorrectamente, la STS 121/2007, 14-2) o complicidad, aunque pueda tambin haberlo.

El CP/1995, a diferencia de sus predecesores, ha introducido como novedad que tanto la conducta del funcionario como la del tercero deben estar animadas por la obtencin de un lucro, lo cual parece apuntar a que haya connivencia entre ambos. Sin embargo, tambin es cierto que la actitud anmica del funcionario (animus lucri faciendi propio o ajeno) y la del tercero pueden #uir por sepa-rado, en coincidencia operativa, pero sin necesidad de que sea fruto de un acuerdo previo.

2. El funcionario que se limita a consentir que otro sustraiga no realiza posi-tivamente la sustraccin, sino simplemente omite impedirla. No obstante, se le castiga como si l mismo la hubiese llevado a cabo. Hace falta, por tanto, justi#car la equiparacin punitiva entre el sustraer y el consentir que otro sustraiga.

La Doctrina, en un principio, haba concebido esta conducta como un supuesto de participacin del funcionario en la conducta del tercero. Sin embargo, a partir del trabajo de SUREZ MONTES, este problema se ha enfocado de manera dis-tinta, pasando de la antigua participacin a una autora en comisin por omisin.


Se podra decir que la equiparacin punitiva obedece a que se produce el mis-mo detrimento al erario y a los #nes pblicos a conseguir. Con ser esto cierto, sin embargo, ello no justi#ca todava la equiparacin punitiva, la cual no se debe al resultado, sino a la infraccin de deberes de actuar. Adems, tambin razones poltico-criminales avalan esta justi#cacin, ya que si se dejasen estos supuestos omisivos a las reglas generales de la participacin (unidad del ttulo de impu-tacin y principio de accesoriedad), pudiera ocurrir que el funcionario saliera absurdamente privilegiado, ya que slo respondera como partcipe en un hurto o incluso impune, si el particular tiene un crdito pendiente con la Administracin que descarte la tipicidad como hurto.

Sin perjuicio de la relativa importancia de estos argumentos, la razn funda-mental de la equiparacin punitiva radicara en las siguientes consideraciones. Hay que partir de una crtica a la con#guracin de esta modalidad omisiva como una participacin en delito ajeno elevada a delito independiente, ya que, segn he-mos dicho, aparte de que no es necesaria una connivencia entre ambos sujetos, el consentir que otro sustraiga abarca tanto actos positivos como meramente omisi-vos. Segn una concepcin participativa de esta modalidad quedaran sin explicar aquellos supuestos en que la conducta del funcionario es puramente negativa. E incluso admitiendo la posibilidad de una participacin omisiva, tampoco queda-ran justi#cadas en este caso dos cuestiones: 1. Que se imponga indiscriminada-mente la misma pena a los diversos grados de contribucin (la pena es la misma ya se trate de induccin, de cooperacin necesaria o de complicidad); y 2. Que la pena tipo sea la del funcionario que sustrae los caudales y no en cambio la propia del delito cometido por los autores materiales.

Lo relevante en estos supuestos es pura y simplemente la omisin del deber de custodia o procura que da origen a un delito de comisin por omisin. Al funcio-nario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que ha dejado de hacer: impedir la sustraccin de los caudales (SUREZ MONTES).

En la STS 79/2007, 7-2 se aplic la modalidad omisiva al administrador de una sociedad contratada por varios ayuntamientos para la recaudacin de impuestos, que consinti o no hizo nada por im-pedir la sustraccin de los caudales pblicos por otro co-administrador. Si en la malversacin puede haber base legal su"ciente para condenar por omisin, comprese con la di"cultad en apreciar una comisin por omisin para el delito de apropiacin indebida en un caso en que se administre un patrimonio privado (Leccin 9 del Tomo II, apartado III.4.1.).

2. Tipo subjetivo

El injusto espec#co de la malversacin no se contenta con la sustraccin por parte del funcionario de los caudales o efectos pblicos puestos a su cargo, o en haber consentido a un tercero que los sustraiga, sino que el injusto tpico va a de-pender de la intencin con que acta el funcionario. ste ha de actuar con nimo

517Malversacin

de lucro. Pero el aspecto subjetivo del tipo de injusto no se agota en el referido elemento subjetivo, sino que comprende tambin el dolo, como conciencia y vo-luntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo.

2.1. Dolo

El elemento cognoscitivo o intelectual del dolo supone que el autor sabe: pri-mero, que es una autoridad o funcionario pblico a efectos penales; segundo, que los caudales son pblicos; tercero, que han sido puestos a su cargo por razn de sus funciones; cuarto, que sustrae o consiente que un tercero sustraiga; y quinto que, tratndose del supuesto de comisin por omisin, el tercero sustrae dichos caudales o efectos pblicos con nimo de lucro. Se tratan de elementos normati-vos que, como es sabido, tambin deben ser abarcados por el dolo. Sin embargo, no es preciso un conocimiento formal y riguroso de tales elementos, sino simple-mente segn la frmula mezgeriana una valoracin paralela del autor en la esfera del profano.

La STS 94/2002, 2-2 delimita el contenido del dolo en la modalidad omisiva por el conocimiento del peligro de sustraccin y de los medios para impedirla, y en el caso concreto no se pudo de-mostrar nada de esto; y la STS 79/2007, 7-2 a"rma al respecto que la accin tpica de consentir la sustraccin por un tercero requiere el nimo de lucro de ste, no del que consiente, de manera que en este caso, el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilcito apode-ramiento con el conocimiento del hecho y la libre decisin de tolerarlo. La STS 208/2007, 14-3 ab-solvi a la administradora de loteras que dej a su marido la gestin del negocio por problemas de salud, ya que no se demostr su"cientemente que aquella conociese la existencia de la sustraccin o al menos la alta probabilidad de que se produjese, no siendo indicios su"cientes de ello el que ella sea la titular del establecimiento, que no diese una versin verosmil del destino de los fondos y el que se hubiese casado poco tiempo antes con l, ya que fueron razones de salud por lo que le dej la administracin a su marido.

El error sobre alguno de estos elementos del tipo excluye el dolo, y al no estar expresamente tipi#cada la comisin imprudente, aunque el error fuese vencible, tambin excluye la punibilidad por malversacin.

Pero el dolo no es solamente conciencia, sino tambin voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. El elemento volitivo del dolo en la conducta de apropiacin consiste en la voluntad de apropiacin o voluntad de haber la cosa como si fuera propia; y en la conducta omisiva de consentir, consiste en la con-ciencia y ausencia de la voluntad de impedir la sustraccin de los caudales por un tercero. Con lo cual resulta que no cabe la comisin imprudente, ni en la conducta activa de apropiacin ni en la omisiva de consentir que otro sustraiga.

Este aspecto subjetivo desempea una funcin delimitadora muy importante a efectos de distinguir una malversacin por apropiacin del art. 432 de una mal-versacin por distraccin del art. 433, segn habremos de ver ms adelante.


2.2. nimo de lucro

Segn el art. 432 CP ambas modalidades delictivas, tanto la activa como la omisiva, han de estar animadas por la intencin de obtener un lucro. Asimismo, igual requisito se exige tambin en la modalidad de aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pblicos del art. 434, segn veremos en su momento.

1. Este elemento subjetivo del nimo de lucro en el delito de malversacin care-ce de todo precedente en nuestros Cdigos. Es cierto que algunas resoluciones del TS haban exigido, ya antes de la entrada en vigor del CP/1995, la concurrencia de tal nimo. En este sentido cabe citar la STS de 29-2-1988, en la cual se absolvi al procesado por no concurrir en su conducta nimo de lucro alguno y por conside-rarlo como requisito implcito de la malversacin. Tambin es cierto que algunos autores haban defendido en propuestas de iure condendo su inclusin en el texto legal punitivo (BLECUA FRAGA). Pero al margen de estas opiniones, de lo que no cabe duda es que la regulacin anterior no lo exiga y as haba sido reconocido por la Doctrina y Jurisprudencia mayoritarias.

El TS, como no poda ser de otra manera, aunque con sorprendentes excep-ciones (por ejemplo, la STS 94/2002, 2-2 a#rma, saltndose el tenor literal del precepto, que el delito de malversacin puede ser cometido no slo en la forma de apropiacin, sino tambin en la forma de dao de los bienes que se tienen en con#anza de la Autoridad), ha tenido que adaptar su asentada Jurisprudencia e incluir ya expresamente en el delito de malversacin el nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo de injusto, ajustndose as a la nueva regulacin del CP/1995.

As aparece expresamente reconocido en las SSTS de 9-12-1997, 29-7-1998 caso Marey. O la SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3, que destaca como novedades del CP/1995 la exigencia de nimo de lucro en los delitos de malversacin tipi"cados en los arts. 432 y 434, consistiendo, en el primero de los citados, esencialmente en el nimo de apropiacin de"nitiva animus rem sibi habendi. La SAP Lleida, Seccin 1, 377/2006, 7-11, absolvi por ausencia de nimo de lucro al alcalde y al concejal que perciban en su casa el dinero por parte de los cazadores en pago de carnets de temporada e invitaciones del coto de caza de titularidad municipal, pero que dedicaron todo su importe a la repoblacin del mismo.

Ahora bien, es preciso indicar que el concepto de nimo de lucro no ha sido pa-c#co nunca, ni lo sigue siendo. Mltiples han sido las de#niciones que del mismo se han ofrecido. En primer lugar, cabe citar un concepto amplio (seguido funda-mentalmente por la Jurisprudencia), segn el cual el nimo de lucro consistira en la intencin del sujeto activo de obtener cualquier tipo de bene#cio, ventaja, pro-vecho o utilidad, incluida la meramente contemplativa o de ulterior bene#cencia (as lo concibe, entre otros, MUOZ CUESTA en referencia espec#ca al delito de m

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