Tema. Marele sistem de drept romano-germanic1.Apariţia si dezvoltarea istorica

a. Crearea istorică a sistemului.b. Perioada legislativăc. Expansiunea în afara Europei.

2.Structura drepturilora. Divizările şi concepteleb. Noţiunea de regulă de drept. Structura normei de drept

3.Izvoarele dreptuluia. Legeab. Cutumac. Jurisprudenţad. Doctrinae. Principiile fundamentale

1.APARITIA SI DEZVOLTAREA ISTORICAÎn panorama sistemelor de drept contemporan o importanţă deosebită îi aparţine marelui sistem de drept romano-germanic.

Aceasta nu pentru că ar fi unul dintre cele mai vechi, dar datorită locului însemnat pe care îl are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate mai multe concepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în America Centrală şi de Sud, precum şi în Africa.

Marele sistem de drept romano-germanic nu este rezultatul unei fuziuni dintre dreptul roman şi cutumele germanice, dar atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat în procesul său de formare o influenţă hotărâtoare. Sub denumirea de mai sus se înţelege marele sistem juridic contemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acestea. Această denumire este convenţională deoarece un număr mare de sisteme naţionale nu îşi găsesc sorgintea în nici unul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie practicat de state ce au deţinut cândva întinse imperii coloniale , ca Spania, Portugalia sau Italia. Însă, această alăturare poate suscita anumite nedumeriri deoarece cei care au avut un anumit contact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană - au remarcat evidente deosebiri de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de conţinut al unor instituţii.

O analiză aprofundată demonstrează însă că deosebirile sunt departe de a fi esenţiale. Cele două sisteme naţionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman pe de o parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influenţat nu doar legislaţia modern germană, dar şi cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene pe de altă parte. In ambele sisteme rolul de izvor de drept permanent îl joacă legea. Tendinţa de codificare, ilustrată de apariţia codurilor civile şi comerciale, tendinţă ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea sistemului, reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire. Deşi există, unele concepte diferite, fondul major noţional al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună. Puternica influenţă a dreptului roman a adus la o anumită identitate de optică la toţi juriştii aşa-numiţi « continentali ».

Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord că momentul apariţiei dreptului romano-germanic se situează în secolul al XIII al erei noastre. Astfel, cum arată R.David, elementele juridice au existat şi înainte de această dată. Exista bineînţeles dreptul roman care se aplica pe acest teritorii, mai existau şi cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul preponderent l-au avut cutumele franceze şi germane şi odată cu trecerea secolelor s-a sintetizat şi conturat un nou sitem de drept. Un rol deosebit în acest sens l-au avut universităţile medievale, care erau pe atunci adevărate focare ale culturii timpului. În universităţile italiene , franceze şi germane marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal.

Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o evident, recepţia dreptului roman, care a conferit Europei un sistem mai mult sau mai puţin unitar.

După căderea imperiului roman Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze sisteme juridice proprii, iar contribuţia universităţilor europene venea împotriva acestei tendinţe de fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile. Aşadar, universităţile erau înclinate să întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi perfecţiunea sa formală, superior, incontestabil, din punct de vedere tehnico-juridic, cutumelor locale, mijloc excelent în opera de unificare naţională care începuse în Germania şi Italia.

Din secolul al XIII, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere a lui la popoare care avuseseră iniţial alte sisteme de drept.

Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit astfel de forţa cutumei. Desigur , acestea reprezentau nişte colecţii de cutume cu caracter fragmentar care erau alese şi sistematizate de jurisconsulţi.În cadrul operei de redactare a cutumelor, autorii care făceau parte din cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinţele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi-pe alocuri - pentru a corecta anumite soluţii care veneau în contradicţie cu principiile dreptului roman.

Substanţa cutumelor nu reflecta dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit «  dreptul vulgar », un fel de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale provinciilor.

Şi în această epocă sunt reflectate nişte influenţe greco-orientale asupra dreptului roman care au alterat puritatea ideologică a sistemului de drept. La această etapă de formare a sistemului romano-germanic au adus o influenţă deosebită şi codificările care se înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre, menite să creeze o adevărată punte între dreptul roman şi cel al evului mediu pe de o parte şi cel al marilor invazii a popoarelor migratoare, îndeosebi germanice, din secolele IV şi V , pe de altă parte.

Dintre cele mai importante codificări se poate de notat. Edictum Theodorovici, promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea de Theodoric II, regele Vizigoţilor. Codex Euricianus, promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric. Lex Romana Burgundiorum, promulgată de regele Gundobad (516), în Regatul Burgundiei ,Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit mai târziu un material preţios pentru codificările

realizate în Evul Mediu. Un rol important mai târziu a avut Corpus Iuris Civilis al lui Iustinian, care a fost receptat în estul Europei începând din secolul al IX, iar în apus din secolul al XI şi care a fost adaptat la nevoile epocii şi tării date.

În alte ţări ca Belgia şi Olanda a avut loc practic o recepţie totală a dreptului roman. În alte ţări, această receptare a fost restrânsă pentru anumite regiuni geografice, de exemplu în Franţa se deosebesc două zone bine determinate. Partea de nord est , alături de Germania era denumită „ţara dreptului scris”, pa când partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris”, în care guvernau cutumele locale.

Un rol deosebit în receptarea dreptului roman l-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Primii au încercat pe marginea scrierilor clasice glose sau adnotări - adică să dea sensul exact al dispoziţiilor,iar postglosatorii au încercat începând cu secolul al XIV-lea să facă dezvoltări considerabile dreptului roman şi au pus noi baze ale evoluţiei dreptului privat cum ar fi, dreptul comercial şi dreptul internaţional privat. Astfel, postglosatorii au realizat opera de creaţie de fuziune a dreptului roman cu prevederile care îşi găseau originea în cutume şi au creat reglementări noi, astfel creând un drept nou modernizat care era numit „usus modernus pandectarum”. Cele mai serioase obstacole au fost întâlnite de postglosatori în Franţa , Spania şi Portugalia. Şcoala cea mai recunoscută în acest sens a fost Şcoala umaniştilor, curent care tindea nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influenţe externe, la readucerea lui în starea originară.

În Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat prin cunoscuta lege a „citatelor”, care impunea ca în cazurile de dubiu să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulţi: Bartolus, Baldus şi Accursius.

Din contra, şcoala postglosatorilor s-a bucurat de succes în Germania unde a fost continuată de şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul XIX, culminând cu adoptarea Codului civil german de la 1900.

Însă, receptarea dreptului roman nu s-a oprit aici. Una din căile cele mai importante de pătrundere în Europa au fost codificările întreprinse în diferite ţări europene începând din secolul XVIII.

Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse în multe state un număr important de principii şi norme din dreptul roman. Printre acestea: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794, codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea (codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881, 1907, şi 1911).

O influenţă deosebită asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a vut-o dreptul canonic catolic. Prin „dreptul canonic” se înţelegeau două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele era „dreptul divin” , care recunoşteau unor precepte izvorâte din Marea Scriptură , caracterul unor norme juridice. Astfel în Evul Mediu, împrumutul cu dobânda era interzis în toate legislaţiile ţărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date nihil inde sperantes” interzicea categoric dobânda.

Alte izvoare ale acestui „drept divin „ au fost reprezentate de aşa numita „tradiţie divină”, cât şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu. Dreptul canonic este fundamentat de următoarele izvoare principale: Sursa principală a acestuia era „Opus juris canonici”, elaborat în secolul al XVI-lea şi format din îmbinarea mai multor acte normative catolice. El cuprindea Decretul lui Graţian din 1150- o compilaţie privată a unor monumente legislative catolice pentru a elimina discordanţele dintre acestea, apoi Decretaliile papei Grigore al IX-lea- acte normative ulterioare codificării întreprinse de Graţian, apoi era aşa-numitul „Liber Sextus” sau, în franceză, „Le sexte”, o culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al VII-lea, apoi veneau „Clementinele”, care reprezentau canoanele Conciliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pontificale ale papilor Clement al V-lea şi Ioan al Xii-lea, emise între anii 1313 şi 1317, mai apoi cele numite „Extravagantes” o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapouis. Un alt monument care a avut o influenţă deosebită asupra dezvoltării sistemelor juridice romaniste a fost Conciliul de la Trento (1546-1563) în urma căruia a fost interzisă căsătoria solo-sensu, adică prin liberul acord al părţilor şi a fost introdusă intervenţia clericului care o oficia, căsătoria fiind considerată o taină. În afara izvoarelor tradiţionale, dreptul canonic catolic cuprinde şi izvoare moderne, principalul izvor pe care se bazează întregul drept canonic actual este „Codex juris canonici”. Adoptat în anul 1917 de papa Benedict al XV-lea, act care ţinea seama de transformările produse în moravurile societăţii occidentale.

Influenţa pe care dreptul canonic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din ţările occidentale este substanţială, domeniul cel mai puternic în care dreptul canonic a fost mai puternic a fost cel al relaţiilor de familie. Datorită acestei influenţe s-a admis instituţia legitimării copiilor naturali, cu excepţia celor adulteri, a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie, a fost

stabilită distincţia între căsătoria nulă şi cea anulabilă ş.a. Deci, am putea spune că influenţa exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost masivă şi esenţială. Dar în afară de aceasta, doctrina catolică a avut şi părţi negative, astfel am putea spune că ea nu s-a ocupat deloc de regimurile matrimoniale şi dreptul canonic nu cuprinde nici o dispoziţie în acest sens. Dreptul canonic nu cunoştea instituţia divorţului şi de aceea în unele ţări legislaţia nu cunoaşte instituţia divorţului sau o refuză până în prezent ( Quebec, Argentina, Brazilia, Chile, Columbia). Ca substitutiv al divorţului, legislaţia ţărilor catolice a introdus instituţia „separaţiei de corp”, care în unele cazuri înlocuieşte divorţul iar în altele, există în paralel cu acesta.

Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc în special pe două căi. În unele ţări, ca şi în regiunile catolice ale Germaniei, dreptul canonic a fost receptat, împreună cu dreptul roman, fără o anumită introducere formală, ca şi cum ar fi acelaşi corp de reguli. În alte ţări, a avut loc un urma concordatelor de Vatican cu acestea.

Dar, indiferent de aceasta, se poate de spus că dreptul canonic catolic a exercitat o influenţă importantă asupra dreptului din ţările occidentale, astfel aducându-şi contribuţia la configurarea marelui sistem de drept romano-germanic.

Dreptul canonic protestant, spre deosebire de dreptul canonic catolic a jucat un rol mai redus în procesul de formare a acestui sistem de drept. El a preluat corpul de doctrină catolic şi l-a modificat în conformitate cu doctrina protestantă.

Aşa cum protestanţii privesc căsătoria nu ca un act sacru, ca la catolici, ci ca un contract de drept civil, dreptul lor canonic admite fără rezerve divorţul. Protestanţii au limitat considerabil lista impedimentelor la căsătorie, listă foarte dură la catolici şi au eliminat toate elementele care provin din adulter.

O anumită influenţă a avut-o şi dreptul canonic ortodox. Spre deosebire de dreptul canonic catolic, cel ortodox a recunoscut întotdeauna instituţia divorţului şi a respins-o pe cea a separaţiei de corp. Însă, influenţa dreptului ortodox a fost puţin cercetată datorită teoriei marxist leniniste care nega influenţa dogmei religioase asupra creării normelor juridice. Totuşi, am putea menţiona drept exemplu interdicţia de a se căsători a patra oară, aceasta găsindu-şi originea într-o dispută dintre împăratul Bizanţului , Leon Filozoful şi patriarhul de la Constantinopol, Nicodim care a refuzat să-i acorde împăratului dreptul de a se căsători după ce a divorţat de trei ori: regula a existat în dreptul tuturor ţărilor ortodoxe şi a existat până nu demult în dreptul grec modern.

b.Perioada legislativă.Şcoala dreptului natural a obţinut în această privinţă succese deosebite. În primul rând ea a făcut să se recunoască că sfera

dreptului trebuia să cuprindă relaţiile între guvernanţi şi guvernaţi, între administraţie şi persoanele particulare. În acest sens dreptul roman formulase doar distincţia în drept public şi drept privat, dar totuşi dreptul public era lăsat la o parte şi cea mai mare atenţie a fost acordată dreptului privat. Şcoala dreptului natural atrage atenţia juriştilor asupra acestei probleme şi către sfârşitul secolului XIX , începutul secolului XX se dezvoltă dreptul administrativ, dreptul constituţional , dreptul penal ş.a. Anume în secolul al XIX-lea, în secolul Iluminiştilor, curentul puternic al şcolii naturaliste a dorit să fie pus capăt diversităţii existente între cutume şi ca în cadrul tuturor popoarelor să se stabilească un drept în conformitate cu raţiunea şi ordinea naturii înseşi.

Al doilea succes remarcabil al şcolii naturaliste a fost codificarea. Codificarea a reprezentat realizarea concepţiei menţinute în toată opera de creare întreprinsă de universităţi. Codificarea la acea epocă era tehnica care permitea realizarea ambiţiei şcolii dreptului natural care consta în elaborarea unui drept care să convină societăţii moderne şi care în consecinţă să fie aplicat de tribunale. Codificarea a pus capăt arhaismelor şi în acelaşi timp fărâmiţărilor dreptului şi a numeroaselor cutume existente. Pentru ca codificarea să se bucure de succes şi să se încununeze de succes, ea avea nevoie ca două condiţii să fie întrunite, în primul rând ea trebuia să reprezinte opera unui suveran iluminat care să consacre principiile noi ale justiţiei, libertăţii şi a demnităţii indivizilor. Pe de altă parte, ea trebuia ca această operă de codificare să fie realizată într-o ţară mare care să exercite asupra altora o influenţă deosebită în acest sens. Şi deci la acest capitol se poate de spus că după Revoluţia franceză din 1789 şi ideile care ăi sunt consecinţă, cât şi datorită expansiunii napoleoniene, codul civil german Allgemeines Landrecht din 1794 a eşuat de faptul că n-a îndeplinit prima condiţie, iar cel austriac din 1811 a avut o expansiune limitată datorită celei de a doua condiţii.

Uneori se propune ideea că codificarea ar fi adus la divizarea dreptului european dar, la acest subiect trebuie de spus că dreptul care era studiat până în secolul al XIX-lea în Universităţi, nu era şi dreptul aplicat în practică. Codificarea prin ea înseşi n-a împărţit unitatea dreptului european, din contra, expansiunea codului lui Napoleon a consolidat această unitate. Mai trebuie de spus că codificarea a constituit un instrument admirabil, în Europa, şi afara ei, pentru expansiunea dreptului romano-germanic. Scopul codificării la etapa dată era de a enunţa principiile unui jus commune nou, adaptat la condiţiile şi necesităţile oamenilor secolului al XIX-lea. Codificarea realizată în secolul XIX în Franţa s-a răspândit în toată Europa şi a fost rezultatul operei oamenilor iluştri ca PORTALIS, BIGOT PREAMENEU, TRONCHET, MELEVILLEş.a. Ea a permis reînnoirea soluţiilor juridice şi unificarea lor. Dar aceasta a adus la revenirea juriştilor la metodele glosatorilor din Evul Mediu. Un anumit naţionalism juridic s-a instaurat pe parcursul secolului al XIX-lea şi până cel de-al doilea război mondial. Dar dezvoltarea relaţiilor internaţionale, mondializarea economiei, multitudinea tratatelor internaţionale şi a organismelor internaţionale, încearcă să atenueze, din ce în ce mai mult, acest naţionalism juridic, cel puţin în Occident.

Consecinţele dezvoltării sistemului de drept romano-germanic în sec. XX.Apropierea sistemelor de drept din diferite ţări romanice.

Secesiunea sistemului de drept socialist.Dezvoltarea unui drept european.c. Expansiunea sistemului de drept romano-germanic în afara Europei. Colonizarea vastelor teritorii peste mări a adus la expansiunea în afara Europei a familiei de drept romano-germanice. Iar

codificarea adoptată în secolele XIX şi XX a favorizat pe de altă parte această expansiune într-un număr mare de alte ţări.America. Coloniile spaniole, portugheze, franceze şi olandeze din America, stabilite pe teritorii practic nelocuite sau a căror

civilizaţii erau gata să dispară, au acceptat în mod natural concepţiile juridice caracteristice familiei romano-germanice. La început exista pe aceste teritorii un drept foarte primitiv, dar odată cu dezvoltarea Americii, dreptul practic existent a început să se apropie de dreptul savant, adică acel drept doctrinar care era studiat în universităţile din America şi apoi începând cu metropolele, a începu să se dezvolte dreptul care era conceput în coduri asemenea celor europene. Întrebarea ce persistă este de a şti în ce măsură condiţiile caracteristice Americii, bineînţeles diferite de cele europene, au contribuit la conferirea unei anumite originalităţi drepturilor Americii în raport cu drepturile europene ale familiei romano-germanice Astfel , se poate atesta un regim agrar foarte original care se mai menţine încă în Mexic, Guatemala, sau Peru.

O altă problemă ar fi cea cu referinţă la unele teritorii foste colonii spaniole sau franceze care astăzi aparţin unor sisteme politice dominate de Common-Law sau sunt supuse unei influenţe politice dominante a unei ţări făcând parte din Common-Law. În aceste condiţii s-a păstrat oare tradiţia sistemului romano-germanic. Fostele colonii spaniole care astăzi fac parte din SUA (Florida, California, Nieu Mexic, Arizona, Texas etc.) au putut păstra unele instituţii din dreptul colonial anterior, dar în prezent au devenit state aparţinând la Common-Law. Louisiana, Quebec, Santa-Lucia şi Puerto-Rica au menţinut până astăzi tradiţia lor şi sunt supuse unui drept mixt împrumutând unele elemente de Common-Law dar menţinând într-o oarecare măsură apartenenţa lor la familia romano-germanică.

Africa şi Madagascar. Expansiunea familiei de drept romano-germanic a avut loc în egală măsură în Africa şi Madagascar ca consecinţă a colonizării. În aceste ţări nu exista nici un sistem de drept elaborat şi structura tribală existentă în genere paraliza evoluţia dreptului. În aceste regiuni a fost importată chiar şi noţiunea de drept de către puterile occidentale. Statele foste colonii ale imperiului francez, Zair, Ruanda, Burundi şi Somalie şi fostele colonii spaniole şi portugheze aparţin astfel familiei de drept romano-germanic. Insula Maurice şi Seychelles, din anumite considerente de ordin istoric, fac parte din aceiaşi familie în pofida apartenenţei lor la ţările Commonwealth. Etiopia, în pofida colonizării franceze cu codul penal, codul civil, codul de comerţ de inspiraţie franceză are o procedură penală şi civilă reglementată prin coduri de model englez. Aceste particularităţi deosebite ar face să se creadă că drepturile din Africa ar trebuie considerate drept constituind grupuri autonome în sânul familiei de drept romano-germanice,Republica Africa de Sud a făcut parte înainte de anexarea sa de către Anglia , din familia romano-germanică. Dar dreptul romano olandez care se aplica acolo a fost pus în pericol de suveranitatea engleză şi sub influenţa modificărilor care au avut loc s-ar putea crede că drepturile din Africa de Sud, Rhodesia, Botswana, Lesotho ş.a. ar constitui nişte sisteme de drept mixte.

Africa de Nord însă, sub influenţa colonizării şi influenţa politică sau culturală a Franţei în deosebi menţine legături strânse cu familia romano-germanică. În aceste ţări continuă să joace un rol important în unele domenii şi dreptul musulman.

Asia şi Indonezia. Familia romano-germanică are adepţi şi la cele două extremităţi ale Asiei. Începând cu anul 1839, Turcia a căutat în modelul codurilor europene a formulă de modernizare a dreptului său. Rămânând fidelă tradiţiei musulmane până la războiul din 1914, ea a încercat de atunci să respingă această tradiţie şi a adoptat în anul 1926 Codul elveţian al obligaţiilor şi de atunci aparţine la familia romano-germanică. Celelalte state arabe au fost mai puţin revoluţionare. Evoluţia lor prin multe caracteristici se aseamănă celei a Egiptului, care a păstrat legăturile juridice cu Franţa, moştenite de la Imperiul Otoman şi care corespundeau înclinărilor lor, dar ele n-au abandonat complet dreptul musulman, ca şi Turcia, dar au conservat numeroase instituţii ale dreptului musulman. Un caz deosebit îl prezintă Israelul deoarece mandatul britanic asupra Palestinei a înlocuit într-o mare măsură influenţa franco-otomană până atunci în vigoare prin cea a Common-Law. Acelaşi lucru s-a produs în Irak şi Iordania , dar dispariţia mandatului britanic a fost urmată de revenirea la concepţiile de drept romano-germanice.

Peninsula Arabă a fost supusă influenţei romano-germanice. Influenţa engleză şi americană a fost puternică în Arabia Saudită şi Emirate, dar legăturile petroliere au favorizat schimburile cu ţările din sistemul romano germanic. Astfel, o anumită influenţă a apărut doar în unele ramuri de drept. Astfel, Kuweitul a adoptat un cod de comerţ după cel egiptean, influenţat şi el la rândul său de dreptul francez. Yemenul este mai aproape di sistemul de drept socialist. O situaţie confuză domină în Iran şi Afganistan. Şi este greu de spus care instituţii de drept romano-germanic, sau socialist sau o revenire la dreptul musulman sunt considerate mai pure. Un succes trecător a fost obţinut de familia romano-germanică în China, însă mai apoi a fost distrus de succesul partidului comunist. Acelaşi lucru pentru Vietnam şi Coreea de Nord. Legături puternice cu familia romano-germanică există în Japonia, Taiwan, Coreea de Sud iar o situaţie confuză domină în Cambodgia şi Laos. Colonizarea spaniolă a adus Filipine în cadrul familiei romano-germanice dar ocupaţia americană de 50 de ani a adus la constituirea unor elemente noi de drept mixt. Sri Lanka de asemenea poate fi atribuită unui sistem mixt de drept (ca şi Africa de Sud).

Indonezia şi ea de asemenea, colonizată de olandezi, se apropie de familia romano-germanică, dar datorită influenţei dreptului musulman şi dreptului cutumiar astfel încât am putea considera acest sistem de drept de asemenea mixt.

2. STRUCTURA DREPTULUI a.Divizările şi conceptele

În fond, drepturile familiei romano-germabice diferă considerabil unele de altele. Dreptul lor public diferă considerabil în funcţie de opţiunea lor politică sau în funcţie de gradul lor mai mare sau mai mic de centralizare; de asemenea şi dreptul lor privat poate pentru unele din ramurile sale să reflecte concepţii foarte variate sau să fie marcate de un grad de dezvoltare diferit. Independent de regulile de drept pe care le conţin, totuşi aceste drepturi merită să fie apropiate, ele constituind în sine o familie deoarece sunt înrudite prin structura lor.

Această afirmare cere o dublă precizare. Se cuvine de luat în considerare în primul rând categoriile în care sunt plasate regulile de drept. Se mai cuvine de examinat dacă elementul primar al sistemului, şi anume regula de drept est conceput în acelaşi fel în aceste drepturi diferite.

Astfel, în toate ţările familiei romano-germanice ştiinţa juridică grupează regulile de drept în aceleaşi mari categorii. Peste tot noi întâlnim cea mai mare diviziune de bază, distincţia în drept public şi drept privat. Această distincţie este fondată pe o idee care pare evidentă în viziunea juriştilor acestei familii şi anume raporturile ce se stabilesc între guvernanţi şi guvernaţi pun probleme caracteristice şi de aceasta ele cer o reglementare diferită decât cea dintre persoanele private, aceasta de faptul că interesul general şi interesele persoanelor private nu pot fi plasate pe acelaşi cântar. La această consideraţiune s-ar mai adăuga faptul că este cu mult mai uşor de impus respectarea dreptului unor persoanelor private, statul aici jucând rolul de arbitru decât de impus aceasta statului care dispune de forţă. De aceea, o perioadă îndelungată de timp atenţia juriştilor a fost concentrată asupra dreptului privat iar ocuparea de dreptul public părea în acelaşi timp periculoasă şi fără sens. Totuşi, unii autori bazându-se pe întrepătrunderea dreptului cu ştiinţa politică şi administrativă au încercat să expună în diferite domenii regulile dreptului public şi privat. Noi perspective în dezvoltarea dreptului public au apărut odată cu apariţia doctrinelor punând primatul raţiunii şi afirmând existenţa „drepturilor naturale” ale omului şi au triumfat în unele ţări în secolul XIX aducând după sine instaurarea în aceste ţări a unor regimuri democratice. S-a resimţit deci necesitatea de a transforma în realitate ceea ce nu fusese până atunci decât un ideal: statul să nu mai fie guvernat de monarh dar să se organizeze în conformitate cu raţiunea, şi în deosebi era necesar de a garanta eficace drepturile naturale ale cetăţenilor împotriva abuzurilor din partea puterii. Această dublă necesitate a fost prezentă în secolul XIX atunci când statul jandarm i-a făcut loc statului-prividence, dornic de a crea o societate nouă care să poată face faţă noilor încercări. În interiorul dreptului public ca şi în dreptul privat regăsim în toate ţările familiei romano-germanice aceleaşi ramuri fundamentale: drept constituţional, drept administrativ, drept internaţional public, drept penal, drept de procedură, drept civil şi drept comercial, dreptul muncii. La un nivel mai inferior regăsim asemănări şi în alte categorii de exemplu în instituţii şi concepte, astfel încât nu există dificultăţi majore la traducerea din franceză în germană sau alte limbi a termenilor din vocabularul juridic. Această asemănare bineînţeles oferă o posibilitate de a înţelege drepturile diferitor ţări. Chiar dacă unele noţiuni diferă noi putem foarte uşor să ne dăm seama despre ce merge vorba şi să plasăm noua noţiune la locul ei, să-i înţelegem natura . Explicaţia acestei unităţi de noţiuni vine de la faptul că în toată Europa continentală ştiinţa dreptului s-a bazat mai multe secole pe aceleaşi concepte ce provin din dreptul roman şi din dreptul canonic. Metodele care au fost folosite pentru cunoaşterea acestei ştiinţe şi pentru acomodarea ei la necesităţile ţărilor au fost diferite însă vocabularul folosit a fost acelaşi şi a servit pentru exprimarea aceloraşi idei.

Aceasta fiind spus am putea pune întrebarea dacă această unitate este caracteristică în familia romano-germanică atât pentru dreptul privat cât şi pentru dreptul public.

Dacă e să vorbim de dreptul privat am putea face o comparaţie între codul civil francez şi alte coduri. Aici vom observa că codul civil francez a împrumutat unele reglementări din dreptul canonic (căsătoria, filiaţiunea ), altele din dreptul cutumiar (regimurile matrimoniale) şi a reînnoit unele noţiuni (proprietatea, succesiunile). Fiecare drept civil naţional bineînţeles reprezintă un sistem original ce se manifestă prin instituţiile care îi sunt proprii. Cu toate acestea, există o înrudire a acestor drepturi. Aceste asemănări se observă dacă e să studiem materiile care sunt reglementate în aceste coduri, care au avut la bază totuşi dreptul roman. Mai departe, acele materii care au fost preluate din dreptul canonic sunt practic identice în toate codurile, pe când cele care au fost preluate din dreptul cutumiar sunt diferite şi poartă un caracter naţional. O altă modalitate ar fi introducerea unor reglementări care au avut la bază un drept cutumiar regional sau internaţional şi aici asemănările sunt evidente. Am putea exemplifica prin reglementările de drept comercial deoarece cutumele comerciale care s-au format în Evul Mediu au fost artificial ataşate la dreptul roman şi acceptate în toată Europa, apoi au fost receptate în ţările din Orient şi din Extremul Orient. Aceste reglementări împreună cu dreptul obligaţiilor îi dau o importanţă deosebită acestui sistem realizând unitatea structurii sale în ceea ce priveşte dreptul afacerilor.

O altă categorie distinctă în dreptul romano-germanic este dreptul obligaţiilor, care reprezintă o categorie fundamentală în tot sistemul de drept romano-germanic. Această categorie este necunoscută în alte familii de drept mai ales cea de Common-Law unde conceptul de obligaţie n-are corespondent în limba juridică engleză. În sistemul romano-germanic însă există un compartiment aparte a codului civil care face referinţă la dreptul obligaţiilor. Astfel, în sistemul romano-germanic conceptul de drept al obligaţiilor reprezintă un factor de unitate a sistemului romano-germanic tot aşa cum noţiunea de trust în ţările de Common – Law.

Atunci când vorbim de unitatea dreptului public, atunci putem menţiona că asemănări puternice există şi în acest domeniu încă din secolele XIX şi XX.

Aceste asemănări se explică prin doi factori. Primul din factori este reprezentat de comunitatea de gândire care s-a dezvoltat în diferite ţări. Ştiinţa juridică nu face decât să dea efect în planul dreptului a ideilor filosofice sau politice deja existente. Şi aici un rol deosebit aparţine influenţei ideilor lui Montesquieu şi Rousseau în dreptul public. Beccaria la rândul său a pus bazele dreptului penal modern.

Al doilea factor este unitatea de formare/instruire a juriştilor. Pentru traducerea în plan juridic a ideilor filosofice şi politice şi pentru elaborarea noilor ramuri de drept s-a recurs la jurişti instruiţi, persoane care fusese instruite prin studierea bazelor dreptului civil. Chiar dacă au fost create reglementări noi, ele au fost concepute pe modelul dreptului civil, deci dreptul civil jucând rolul de disciplină de bază pe care au fost modelate alte ramuri de drept. În aceste noi domenii s-a resimţit necesitatea folosirii experienţei străine şi despre acesta ne vorbeşte crearea dreptului constituţional, pe când la crearea dreptului administrativ un rol deosebit l-a avut Franţa.

Chiar dacă vorbim despre o asemănare în dreptul public şi în dreptul privat, nu trebuie să uităm de existenţa unor categorii sau noţiuni diferite în cadrul acestui sistem. Am putea nota şi originalitatea unor noţiuni în cadrul diferitor drepturi ale acestei familii. De exemplu, Spania n-a unificat dreptul său civil şi odată cu existenţa unui derecho comun, în unele regiuni ale Spaniei există şi drepturi regionale /derecho foral. Aceste noţiuni trebuie să fie explicate juriştilor din alte ţări unde ne există această diviziune. În alte ţări, ca Germania, Elveţia şi Mexic există un drept federal şi un drept cantonal. Anumite instituţii sunt cunoscute doar în unele state, pe când în altele nu. De exemplu, Suedia cunoaşte instituţia de ombudsman, în ultimul timp această noţiune apare şi în dreptul nostru. Am mai putea menţiona aici introducerea noţiunii de mediere în materie penală şi civilă, ea de asemenea preluată din Common – Law. Dar aceste noţiuni sunt lesne de înţeles şi la introducerea ei într-un sistem de drept se pune accentul pe gradul său de utilitate şi dacă ea corespunde condiţiilor caracteristice acestui sistem. O altă caracteristică s-ar referi la structura dreptului civil, care în unele state comportă o parte generală şi una specială, pe când alte ţări nu cunosc această diviziune. Cu toate acestea există adepţi ale primei variante cât şi a celei de-a doua . În ultimul timp are loc unificarea dreptului civil cu cel comercial. Întrebarea de a şti dacă se merită de a reglementa într-un cod special unele materii - efectele de comerţ, societăţile, proprietatea industrială, falimentul divizează opiniile juriştilor dar această problemă nu este una majoră pentru ştiinţa juridică.

b.Noţiunea de regulă de dreptAsemănările şi deosebirile structurii drepturilor familiei romano-germanice nu trebuie să fie concepute doar în consideraţie

de diviziunile mari de drept şi de concepte. Pentru a înţelege factorul care aduce la unitatea familiei este necesar să atragem atenţie şi la un alt punct de vedere: felul în care este concepută regula de drept. Constatările care pot fi făcute asupra acestui punct de vedere fac să se întrevadă un element din cele mai importante pentru asigurarea unităţii familiei de drept romano-germanice în aria geografică care i-am recunoscut-o.

Peste tot regula de drept se prezintă, este caracterizată, analizată în acelaşi mod în ţările familiei romano-germanice. În această familie regula de drept nu apare doar pentru soluţionarea unui caz concret. Prin efortul care a fost făcut de doctrină ea vine să fie concepută drept o regulă de conduită, dotată cu o anumită generalitate care se află deasupra aplicările tribunalelor sau practicienilor. Astfel, regula de drept permite legislatorului să intervină mai eficace pentru corectarea unor anumite comportamente sau să orienteze societatea la anumite scopuri puse. Acest rol este conform tradiţiei că dreptul este conceput ca un model al organizării sociale. Acest rol ordonator este consolidat în epoca contemporană dacă dorim să construim o societate foarte diferită de cea din trecut. Această concepţie a regulii de drept admisă de familia romano-germanică este baza fundamentală a codificării, aşa cum ea este concepută în Europa continentală. Un cod în concepţia romano-germanică, nu trebuie să încerce să rezolve toate problemele concrete care se prezintă în practică: rolul său este de a prescrie reguli suficient de generale, ordonate într-un sistem, care vor fi uşor cunoscute şi descoperite, pentru ca din aceste reguli, să fie uşor dedusă de judecători şi cetăţeni modul în care o anumită dificultate să fie rezolvată. Regula de drept romano-germanic se situează la jumătate de cale între decizia judecătorului, considerată ca o aplicare concretă a regulii şi principiile dotate cu un grad mai mare de generalitate, a căror aplicare ele pot fi considerate. Iscusinţa juristului din sistemul romano-germanic rezidă în a găsi regula şi de a o formula în mod foarte echilibrat. Ea nu trebuie să fie nici foarte generală căci astfel ea va înceta să fie joace rolul de ghid sigur în practică, dar totuşi ea trebuie să fie suficient de generală pentru a viza un anumit tip de situaţii şi să nu fie aplicabilă de judecător doar la o situaţie concretă. În diferite materii acest echilibru este diferit, adică un grad mai nare de concretizare ar fi necesar pentru dreptul penal sau fiscal, din contra pentru alte materii ar fi nevoie de un grad mai mare de generalitate (DIP). Pentru aceasta acum în fiecare ţară există o tehnică legislativă care ar evita fie o manieră prea cazuistică, fie prea generală a creării normei de drept. Generalitatea recunoscută regulii de drept explică faptul că sarcina juriştilor este concepută în aceste ţări ca o sarcină de interpretare a formulelor legislative. Sarcina regulii de drept este de a lăsa judecătorului o oarecare marjă de libertate, funcţia sa fiind doar de a stabili cadrul pentru drept şi de a-i furniza judecătorului doar directivele. Autorul regulii de drept nu trebuie să se sforţeze în a reglementa detaliile deoarece el este incapabil să prevadă varietatea tuturor cazurilor concrete care se vor prezenta în practică.

Concepţia existentă cu privire la regula de drept în sistemul romano-germanic ar face să se creadă că în acest sistem există mai puţine reguli, deoarece sunt mai generale, decât în sistemul de Common – Law care este foarte mai puţin general. Dar

această concepţie în acelaşi timp n-are drept consecinţă o previzibilitate posibilă şi uşoară a soluţiei unei contestaţii. Aceasta înseamnă că anume judecătorului îi revine libertatea în aplicarea regulii de drept. Securitatea r raporturilor juridice nu este mai înaltă doar de faptul că regula dreptului aplicabil este uşor de găsit. Regulile de drept aşa cum ele sunt formulate de legislator şi doctrină nu sunt suficiente prin ele pentru a ne face o idee concretă asupra a ceea ce este conţinutul unui drept în cadrul acestei familii. Pentru a consolida securitatea raporturilor juridice, jurisprudenţa la rândul său atunci când se găseşte în faţa unei reguli de drept foarte generale, încearcă să o precizeze. De aici rolul Curţilor supreme care exercită controlul asupra modului în care aceste reguli generale au fost interpretate de judecătorii de fond. Deci, regula de drept formulată de legislator apare doar ca un nucleu în jurul căruia un rol deosebit îl joacă regulile de drept secundare. Modul în care aceste reguli secundare încearcă să precizeze regula principală este greu de stabilit datorită diversităţii ţărilor şi a ramurilor de drept existente. Dar acest fenomen este unul din cele mai răspândite în sistemul romano-germanic.

Atunci când o situaţie totuşi pare tipică, susceptibilă să apară frecvent, atunci regula de drept trebuie să fie formulată astfel încât interesaţii să ştie care vor fi consecinţele unui astfel de cmportament. Iar Curţilor de casaţie le va revine rolul de a statua asupra veridicităţii folosirii unei anumite reguli de drept la un caz concret. În acest sens am putea să ne întrebăm dacă regula de drept astfel formulată nu este prea generală şi abstractă astfel încât să o plaseze la nivelul speţelor supuse jurisprudenţei.

3.IZVOARELE DREPTULUIPrezentarea teoriei izvoarelor de drept care sunt puse în practică în familia romano-germanică constituie o încercare dificilă.

a.Legea, considerată lato sensu (în sens larg), este aparent în zilele noastre izvorul principal, aproape exclusiv al dreptului romano germanic. Toate ţările acestui drept apar ca ţări ale dreptului scris; juriştii caută mai întâi să descopere regulile şi soluţiile de drept plecând de la texte legislative sau regulamentare ce emană de la parlament sau de la autorităţile guvernamentale sau administrative. Sarcina juriştilor pare a fi în esenţial de a descoperi cu ajutorul procedeelor variate de interpretare, soluţia care în fiecare caz corespunde voinţei legislatorului. Alte izvoare decât legea par să nu ocupe în această analiză decât un loc subordonat şi având o importanţă foarte redusă în raport cu izvorul prin excelenţă de drept care este legea. În cadrul acestei analize vom atesta că doctrina care şi a fost idealul unei şcoli de gândire din secolul XIX dominând în Franţa, n-a fost total acceptată de practică şi chiar astăzi se recunoaşte în teorie că suveranitatea absolută a legii este în cadrul ţărilor familiei romano germanice o ficţiune deoarece alături de lege mai este loc şi pentru alte izvoare foarte importante ale dreptului. Totuşi, în condiţiile lumii moderne şi pentru motive de orin filosofic şi politic se consideră în general că în familia de drept romano-germanică cea mai bună metodă de a ajunge la soluţiile de justiţie impuse de drept este pentru jurişti faptul de a se baza pe dispoziţiile legii. Această tendinţă a obţinut un succes decisiv în sec. XIX în care aproape toate statele din familia romano-germanică au adoptat coduri şi Constituţii scrise. Deci, legea apare ca cea mai bună tehnică de a enunţa reguli clare şi precise. Dispoziţiile de drept scris care emană de la puterea legislativă sau de la administraţie pe care juriştii le vor aplica în practică şi le vor interpreta pentru a descoperi soluţia justă a fiecărei situaţii se prezintă în dreptul romano-germanic ca o ierarhie.

În vârful acestei ierarhii se găsesc Constituţiile sau legile constituţionale. Toate statele din familia romano-germanică au Constituţii scrise, dispoziţiilor cărora li se recunoaşte un rol deosebit. În unele state acest rol deosebit este mai mult de ordin politic, chiar dacă ele sunt adoptate după o anumită procedură, în drept ele au doar o valoare de lege ordinară. În alte state, din contra, dispoziţiile constituţionale au în drept altă valoare decât legile ordinare, autoritatea lor stabilindu-se printr-un control al constituţionalităţii altor legi. În principiu, astăzi există tendinţa de a consolida valoarea regulilor constituţionale ridicându-le în plan practic deasupra legilor ordinare. Pentru a garanta ordinea constituţională în multe ţări a fost instaurat un control constituţional (nu şi în SUA). Autoritatea abilitată de exercitarea acestui control şi modalităţile de exercitare a acestui control variază în dependenţă de ţară. În Japonia şi orice altă ţară a Americii Latine orice judecător poate , ca şi SUA să declare că o lege este contrară Constituţiei şi în consecinţă să refuze aplicarea ei, sub controlul Curţii supreme. În Europa şi în ţările Africii dreptul de a declara o lege anticonstituţională este rezervată unei Curţi de justiţie constituţională specială, instituită în acest scop de ex. în Germania, Austria, Italia, Turcia, Cipru. În aceste ţări dacă tribunalele ordinare au dubii asupra constituţionalităţii unei legi ele pot suspenda procedura lor şi sesiza de acest problemă Curtea de justiţie constituţională. În diferite ţări (Germania, Columbia, Panama , Venezuela) se permite anumitor autorităţi sau chiar unor simpli particulari să sesizeze Curtea în cauză în afara oricărui litigiu pentru a declara o lege anticonstituţională. În Suedia, Danemarca şi Norvegia doctrina admite teoretic că tribunalele pot refuza aplicarea unei legi pe motiv de anticonstituţionalitate, dar practica nu oferă nici un exemplu a unei legi declarată neconstituţională. Posibilitatea de a declara o lege anticonstituţională şi de a refuza aplicarea ei nu este deschisă judecătorilor din Franţa, Olanda şi Moldova. În aceste state, Consiliul constituţional sau Curtea Constituţională poate fi sesizat de câteva personalităţi înalte (sau de un grup de parlamentari) înainte de promulgarea legii. În Elveţia controlul exercitat de Tribunalul federal se referă doar la conformitatea legilor cantonale dreptului federal şi nu se extinde asupra constituţionalităţii legilor federale.

Tratatele. Convenţiile internaţionale pot fi puse într-o situaţie comparabilă cu cea a legilor constituţionale. Unele Constituţii proclamă că tratatele au o valoare supremă asupra legilor( Franţa, Olanda, Moldova).

Codurile. Printre legile ordinare, unele primesc denumirea de coduri. La început, acest termen era întrebuinţat pentru a desemna culegerile de diferite legi: codul teodozian, codul lui Iustinian etc. În secolul XIX această noţiune desemna acele compilaţii care expuneau principiile unui jus comune modern, declarat aplicabil într-un stat dar care avea vocaţia de a fi aplicat în plan universal. În prezent termenul cod este întrebuinţat pentru desemnarea unor compilaţii care încearcă să sistematizeze şi să regrupeze, să expună în mod sistematic, reglementările cu privire la o materie particulară.

Sub una sau alta din aceste forme, mişcarea de codificare s-a extins în secolele XIX , XX în toate ţările din familia romano-germanică. Deci, înrudirea acestor drepturi s-a manifestat nu doar în aderarea la codificare dar şi în felul de a regrupa noţiunile într-un anumit număr de coduri. Franţa a fost un exemplu prin promulgarea celor cinci coduri napoleoniene. În mai multe ţări a familiei romano-germanice regăsim aceste cinci coduri de bază. Coduri unice au fost promulgate anterior în Danemarca în 1683, în 1687 în Norvegia, în 1734 în Suedia şi Finlanda. Actualmente noi regăsim coduri naţionale în fiecare stat şi aceasta a adus la diversificarea familiei romano-germanice. Întrebarea care se pune în prezent este dacă această diversificare nu va fi într-o zi schimbată prin adoptarea codurilor unice europene.Existenţa codurilor mai pune şi altă problemă, adică cea de a şti care este interdependenţa dintre coduri şi legile simple. Nu pot fi ele considerat oare în raport cu legile simple nişte legi de excepţie? Dar, putem spune cu siguranţă că codurile nu se bucură în raport cu legile de nici un fel de preeminenţă. Atât codurile cât ţi legile sunt pentru jurişti strict pe acelaşi plan.

Regulamentele şi decretele. În afară de legile propriu zise, „dreptul scris” a ţărilor familiei romano-germanice conţin la etapa actuală o multitudine de reguli şi dispoziţii diverse, emanând de la alte autorităţi decât Parlamentul. Aceste reguli şi dispoziţii pot fi divizate în două mari categorii. Unele dispoziţii sunt cele luate în cadrul şi în vederea aplicări legilor. Este evident că într-un stat modern legislatorul nu poate edicta o reglementare exhaustivă. Rolul său este de a enunţa un anumit număr de reguli, principii mai mult sau mai puţin generale. Dar pentru a ajunge la reglementări mai precise trebuie să intervină autorităţile administrative. Armonizarea raporturilor dintre dispoziţiile legislative şi actele regulamentare are loc prin prisma concepţiei separaţiei puterilor.

Circularele administrative. În ţările familiei romano-germanice se face o distincţie netă între regulamentele care pun anumite reguli juridice şi simplele circulare administrative care indică modul în care administraţia concepe aceste reguli de drept şi le aplică. Pentru a şti în ce măsură legea se impune efectiv administraţiei din diferite ţări , nu este suficient doar de a proclama ca administraţia să se supună principiului legalităţii. Trebuie să existe organisme, proceduri, condiţii politice care permit să se impună administraţiei o conduită conformă dreptului şi se se repare ilegalităţile comise de administraţie.

Stilul legilor. Cât priveşte stilul legilor sunt remarcate două tendinţe opuse în diferite ţări ale familiei romano-germanice: o tendinţă este de a se exprima cât mai pe înţeles posibil şi invers tendinţa de a exprima regulile de drept utilizând o limbă tehnică şi foarte precisă. În toate ţările juriştii sunt divizaţi între aceste tendinţe contradictorii. Astfel, codurile german şi francez se deosebesc printr-o tehnică legislativă diferită. Din contra, hotărârile judecătoreşti franceze sunt mai restrânse şi laconice pe când cele germane sunt mai accesibile şi mai pe larg descrise.

Interpretarea legilor. Edictarea legii sau a unui regulament ţine de competenţa autorităţilor. Totuşi, legea n-are o valoare practică decât prin maniera sa de aplicare. Iar aplicarea legii presupune un proces de interpretare a cărei importanţă a fost subliniată în zilele noastre de către doctrină. Mai multe teorii de interpretare au fost elaborate dar este dificil de determinat influența exercitată de fiecare din aceste teorii în diferite ţări în practică. În marea majoritate a cazurilor judecătorul face o interpretare logică, dacă nu chiar gramaticală a legii, completată sau rectificată de lucrările pregătitoare. Dar, dacă justiţia o cere el are la dispoziţia sa mijloace de a se elibera de textul legii. În acest scop sunt utilizate mai multe procedee.

Aprecierea faptelor. Acest lucru este posibil deoarece în textul legilor legislatorul enunţă de multe ori termeni care sunt foarte abstracţi ca, buna credinţă, bunele moravuri, interesul familiei, repararea prejudiciului. În aceste cazuri judecătorul este chemat să aducă în fiecare speţă o apreciere a circumstanţelor care justifică sau nu utilizarea legii în cazul concret. Astfel, prin intervenţia sa el poate califica drept infracţiune faptul comis sau nu, el poate să conceapă diferit măsurile ce se cer pentru interesul familiei sau copiilor, el poate admite sau nu anumite feluri de reparaţii. Şi în această familie judecătorii nu sunt obligaţi să se ţină strict de alte cazuri care au fost judecate anterior. Şi aceasta este foarte legal, deoarece legislatorul folosind formule foarte vagi se poate de spus că a autorizat „ investigaţia liberă suplimentară intra legem (în conformitate cu legea) a judecătorului, iar această liberă investigaţie a judecătorului cere din partea sa anumite judecăţi de valoare independente, care se deduc din dreptul pozitiv. În unele cazuri însă aceasta n-a fost suficient şi tribunalele au încercat să se libereze de prescripţiile legislatorului prin două posibilităţi.

Un sens nou atribuit textului. Aici am putea cita spusele primului preşedinte a Curţii de casaţie franceze, Ballot- Beaupre, care într-un discurs faimos în anul 1904 a respins metoda istorică de interpretare care domina doctrina în mod incontestabil spunând: „Dacă textul imperativ, este clar şi precis, şi nu impune nici un echivoc, judecătorul este obligat de a face referinţă şi de a se supune… Dar dacă textul presupune o anumită ambiguitate, dacă sunt dubii asupra semnificaţiei sale sau asupra câmpului ei de aplicare, dacă, apropiat de altă lege, el poate fi într-o oarecare măsură, contrazis sau restrâns, sau invers, dezvoltat,eu consider că judecătorul are împuternicirile de interpretare cele mai largi; el nu trebuie să încerce a căuta care a fost cu o sută de ani în urmă sensul autorilor textului codului la redactarea cutărui sau cutărui articol; el trebuie să se întrebe ce ar fi dacă acelaşi articol ar fi fost redactat de ei, el trebuie să-şi spună că în prezenţa tuturor schimbărilor, care , pe parcurs de un secol au avut loc în idei, moravuri, instituţii, starea economică şi socială, a Franţei, justiţia şi raţiunea comandă o adaptare

liberală, umană a textului la realităţile şi cerinţele vieţii moderne.Am putea exemplifica prin termenul din dreptul civil francez de responsabilitate civilă. La origini, autorii au introdus doar câteva cuvinte la acest subiect şi nui-au acordat atenţie, pe parcurs însă această noţiune a fost puternic dezvoltată în jurisprudenţă.

Utilizarea formulelor generale . Jurisprudenţa germană. O altă metodă poate fi utilizată pentru a adapta dreptul la circumstanţe neprevăzute de legislator, fără a modifica dispoziţiile acestuia; această metodă constă în invocarea prescripţiilor mai generale, enunţate de legislator pentru a neutraliza unele dispoziţii particulare ale legii. Germania, după adoptarea codului său din 1900 a fost supusă anumitor crize care au adus la necesitatea adaptării dreptului la alte circumstanţe. De exemplu, făcând referinţă la bunele moravuri, formulate la paragraful 826, jurisdicţia supremă germană n-a avut frică să modifice în unele scopuri sistemul introdus de acest cod cu privire la responsabilitatea delictuală, ea a acordat repararea prejudiciilor pentru un eventual beneficiu, fără a atrage atenţia asupra paragrafului 823 care le excludea etc. Alteori, unele dispoziţii speciale ale codului erau supuse exigenţei generale de bună credinţă, formulată la par.242 al acestui cod. Metoda care consta în prevalarea formulelor generale dintr-un cod asupra dispoziţiilor speciale a acestui cod a fost utilizată şi în Franţa. Aceste formule generale au servit drept mod de interpretare a celor speciale dar nu pentru a le corecta sau elimina.

Principii comune de interpretare. În toate ţările sistemului romano-germanic practica urmează calea doctrinelor variate pentru a găsi o cale medie care variază între epoci, ramuri de drept şi judecători. Peste tot se preferă o interpretare gramaticală şi logică şi se subliniază această supunerea în faţa legislatorului, atunci când supunerea aduce la un rezultat al justiţiei. Interpretarea logică aduce şi ea cu sine două modalităţi, cea prin analogie şi per contrario. O altă interpretare folosită este cea istorică care încearcă să deducă intenţia legislatorului într-o anumită epocă. Dar orice metodă folosită este degajată din materialele dreptului scris.

b.Cutuma. Concepţia sociologică de drept acordă cutumei un rol preponderent, ea constituind efectiv infrastructura pe care dreptul este edificat şi ea ghidează felul în care el este aplicat şi dezvoltat de legislator, judecători, doctrină. Dimpotrivă, şcoala pozitivistă a încercat să reducă la zero rolul cutumei, aceasta nui rezerva decât un rol restrâns într-un drept, codificat şi identificat cu voinţa legislatorului. În opinia noastră cutuma nu este acel element fundamental şi primar al dreptului pe care îl conferă cutumei şcoala sociologică, ea nu este decât un element care permite de a descoperi soluţia justă. Acest element este departe de a avea într-o scietate modernă ca a noastră rolul legislaţiei dar, nici rolul său nu poate fi negat, după felul cum a făcut-o teoria pozitivistă. Juriştii francezi şi germani au o atitudine diferită asupra rolului jucat de cutumă în sistemul romano-germanic. Francezii văd în cutumă un izvor de drept care nu joacă decât un rol mai puţin important decât cel care a fost recunoscut cu preponderenţă pentru lege. În Germania, Elveţia şi Grecia totuşi se încearcă de a prezenta legea şi cutuma ca două izvoare de drept situate la acelaşi nivel. Însă, această diferenţă care există în teorie n-are nici o consecinţă în practică. Legea are uneori nevoie de a fi suplinită de cutumă pentru a fi înţeleasă, iar noţiunile care sunt folosite de legislator cer explicarea prin intermediul cutumei. Actualmente, noi căutăm să plasăm toate cutumele în cadrul legii, iar acolo unde sunt lacune să le suplinim prin cutume. Cutuma însă a pierdut în sistemul romano-germanic rolul de izvor autonom de drept.

c.Jusprudenta. Locul atribuit hotărârilor judiciare printre izvoarele de drept este factorul care opune familia de drept romano-germanică de Common-Law. Rolul jurisprudenţei în ţările familiei romano-germanice , nu poate fi precizat decât în legătură cu cel al legii. Dat fiind faptul că juriştii actuali se bazează în primul rând pe lege, noi putem descoperi rolul jurisprudenţei doar după aparenţa unei interpretări a legii. Care n-ar fi contribuţia adusă de jurisprudenţă în familia romano-germanică, ea este cu totul de alt ordin decât cel al legislatorului. Legislatorul în epoca noastră stabileşte cadrul ordinii juridice şi doar el stabileşte regulile de drept în cadrul cărora care se va dezvolta jurisprudenţa. Jurisprudenţa nu creează reguli de drept. Între regulile de drept create de legislator şi regulile ce decurg din jurisprudenţă există diferenţe importante. O diferenţă re referă la importanţa relativă, într-un sistem anume a unora şi a altora. Jurisprudenţa se încadrează în cadrul precis stabilit de legislator, pe când legislatorul are rolul de a stabili cadrul dat. În al doilea rând, regulile create de jurisprudenţă n-au aceiaşi autoritate ca şi cele create de legislator şi nu pot fi aplicate deoarece judecătorul le-a aplicat anterior. Chiar dacă judecătorul foloseşte această metodă ea nu este în sistemul romano-germanic una generală, sau că această regulă ar fi obţinut o autoritate şi ea nu are nici un caracter imperativ. Deci, în sistemul romano-germanic este aplicabilă mai mult regula de drept decât rezulta rezultând din jurisprudenţă, deoarece judecătorul nu trebuie să se transforme în legislator. Formula folosită uneori că jurisprudenţa nu este un izvor de drept ne pare incorectă , ar fi mai bine de spus că jurisprudenţa nu este un izvor al regulii de drept.

Organizarea judiciară. Dacă e să aruncăm o privire asupra organizării sistemului judiciar în ţările de drept romano-germanic , atunci am spune cu certitudine că organizarea judiciară variază enorm în diferite ţări. Însă, cu toate aceste divergențe, există anumite trăsături caracteristice ale acestei organizări.

În toate ţările, organizarea judiciară este concepută ca un sistem. Cererile sunt depuse în faţa tribunalelor de primă instanţă, care sunt repartizate pe întreg teritoriul ţării. Mai puţin numeroase se regăsesc tribunalele de apel, iar apoi o curte supremă vine să încununeze opera. Însă, la punerea în aplicare a acestei scheme există diferenţe mari în diferite ţări. Chiar pornind de la natura tribunalelor de primă instanţă am determina că ele sunt de mai multe feluri, după natura şi importanţa litigiilor, tribunale speciale, (de comerţ, pentru minori, pentru litigii de muncă etc., sau comune. Jurisdicţiile de apel sunt de asemenea diferite în dependenţă de tribunalul care a fost sesizat în primă instanţă şi de condiţiile de a depune apel. Curtea supremă joacă în unele state rolul de jurisdicţie de apel sau de supra-apel, pe când în alte state are rolul de curte de casaţie. În unele state există şi alte feluri de jurisdicţii cu caracter independent, de exemplu în Franţa unde în fruntea acestei ierarhii se găseşte Consiliul de

Stat( Finlanda, Italia, Germania, Austria etc.). În alte state există jurisdicţii administrative , ele însă sunt supuse controlului Curţii supreme (Belgia, Spania).

În afară de aceasta în unele ţări se regăsesc şi alte jurisdicţii independente. Astfel, Germania posedă o serie de Curţi supreme federale pentru dreptul muncii, al securităţii sociale, dreptul fiscal. O altă caracteristică revine sistemului federal al unor state şi aici definim mai multe jurisdicţii federale, Germania, Elveţia etc., în Mexic, ca şi în SUA întâlnim d o dublă ierarhie de jurisdicţii, celea statelor pe de o parte şi federale pe de altă parte.

Judecătorii. Judecătorii-toţi au formare juridică în universităţi, apoi instruire specială. Independenţa, inamovibilitatea şi imparţialitatea. În unele state există curţi speciale (cu juraţi) Franţa. Judecătorii sunt profesionali de carieră nu ca şi în Common –Law.

Culegerile de jurisprudenţă. Există culegeri oficiale în Franţa, Germania, Spania, Italia, Elveţia, Turcia.Stilul deciziilor. Obligaţia de motivare. Stilul de redactare este diferit. în unele fiind laconic şi pe scurt în altele desfăşurat.d.Doctrina. O anumită perioadă de timp doctrina a fost izvorul fundamental de drept, doar recent ea a fost substituită de

lege odată cu ideile democratice şi codificarea.