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1

3

§ 78

Schopper

Gruber/Harrer (Hrsg), GmbHG

§ 78. (1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt nur derjenige als Gesellschafter, der im

Firmenbuch als solcher aufscheint.

(2) Für die zur Zeit der Anmeldung des Überganges eines Geschäftsanteiles auf die-

sen rückständigen Leistungen ist der Erwerber zur ungeteilten Hand mit dem Rechts-

vorgänger verhaftet.

(3) Die Ansprüche der Gesellschaft wider den Rechtsvorgänger erlöschen binnen

fünf Jahren vom Tage der Anmeldung des Erwerbers.

[BGBl 1991/10]

Materialien: Stammfassung: RV 236 BlgHH 17. Sess 85 f; HHB 272 BlgHH 17. Sess 6;

FBG (BGBl 1991/10): JA 23 BlgNR 18. GP 28.

Literatur: Bittner, Die Auslegung des neuen § 78 Abs 1 GmbH-Gesetz – ein Problem, das keines sein sollte,

NZ 1991, 100; Burgstaller, Zur Beteiligtenstellung im Firmenbuchverfahren, RZ 1996, 30; Bydlinski P., Ver-

äußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen (1991); Danzl, Anmerkungen zum Rundschreiben des

HG Wien „Anmeldung zum Firmenbuch“, ecolex 1991, 164; Karollus, Zur Neuregelung der Anfechtungs-

frist für Generalversammlungsbeschlüsse (§ 41 Abs 4 GmbHG idF des EU-GesRÄG), RdW 1996, 516;

Nowotny Ch., Anteilbuch, Firmenbuch und Gesellschafterstellung in der GmbH, RdW 1991, 71; Oberhofer/

Santer, Der GmbH-Gesellschafter und das Firmenbuchgesetz, wbl 1991, 209; Schenk, Anmeldung zum Fir-

menbuch, ecolex 1991, 98; Wagner, Gesellschafter, Gesellschaft und Firmenbuch, NZ 1991, 101.

Schopper

Übersicht Rz

I. Überblick

1 In der Stammfassung stellte Abs 1 nicht auf das Firmenbuch ab, sondern auf das Anteil-

buch. Mit dem Firmenbuchgesetz1 wurde das Anteilbuch abgeschafft, weshalb auch Abs 1

geändert werden musste (BGBl 1991/10).2 Zu Fragen im Zusammenhang mit der Über-

gangsfrist s Koppensteiner/Rüffler, Rz 4. Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem MoMiG3

die Parallelbestimmung des § 16 dGmbHG geändert und stellt nunmehr darauf ab, dass der

Gesellschafter in einer im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen

ist.2 Abs 1 dient dem Schutz der Gesellschaft.4 Die Gesellschaft muss Gewissheit darüber

haben, wer ihr gegenüber als Gesellschafter und als zur Ausübung der damit verbundenen

Rechte Berechtigter gilt.5 Ein weitergehender Schutzzweck, etwa ein Schutz Dritter, kommt

der Bestimmung nicht zu.6 Das Kriterium einer Eintragung im Firmenbuch gilt schon aus-

weislich des Wortlauts nur für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter.

I. Überblick......................................................................................................

.... 1–3

II. Erwerb der Gesellschafterstellung gegenüber der Gesellschaft (Abs 1).... 4–9

III. Gemeinsame Haftung (Abs 2) ........................................................................ 10–16

IV. Verjährung der Ansprüche gegen den Rechtsvorgänger ............................ 17

1 FBG 1991, BGBl 1991/10.2 Vgl AB 23 BlgNR 18. GP 28.3 MoMiG vom 23.10.2008 (dBGBl I S 2026).

4 OGH 26.8.1999, 2 Ob 46/97x, SZ 72/127; Petrasch/Verweijen in WK, Rz 1.

5 P. Bydlinski, Veräußerung 69; statt vieler OGH 29.3.2001, 8 ObA 44/01f.

6 P. Bydlinski, Veräußerung 71 f; OGH 17.2.2006, 10 Ob 132/05t.

test.fm Seite 2 Montag, 11. November 2013 12:40 12

Warto § 96

Gruber/Harrer (Hrsg), GmbHG

107Pflicht zur Offenlegung: Ist der aufnehmende Rechtsträger vor dem Verschmelzungs-vorgang als mittelgroße oder große Kapitalgesellschaft offenlegungspflichtig, so besteht die-ses Erfordernis jedenfalls auch für den ersten Jahresabschluss nach der Verschmelzung.300Die Verschmelzung ändert an der Pflicht zur Offenlegung nichts. Zu einer „Verkleinerung“der Gesellschaft iSd Rechnungslegungsrechts wird es durch eine Verschmelzung kaum kom-men.

f) Prozessuale Positionen

108Zu den bei Universalsukzession übergehenden Rechten und Pflichten gehören auch Pro-zessrechtsverhältnisse. Im Zivilprozess kommt es daher zu einer Berichtigung der Parteibe-zeichnung gem § 235 Abs 5 ZPO. Ansonsten hätte es eine Kapitalgesellschaft in der Hand,sich durch Umgründungsmaßnahmen ihrer Passivlegitimation zu begeben.301

4. Formmangel

109Gem Z 4 wird der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertragsdurch die Eintragung geheilt.302 Zu beachten ist, dass andere Mängel durch die Eintragungzwar nicht geheilt werden, aus Gründen des § 230 Abs 2 AktG eine Rückabwicklung aberdennoch nicht möglich ist.

XII. Gläubigerschutz, SchadenersatzA. Gläubigerschutz

§ 226 AktG(1) Den Gläubigern der beteiligten Gesellschaften ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Ver-öffentlichung der Eintragung der Verschmelzung zu diesem Zwecke melden, Sicherheit zu leisten, soweit sienicht Befriedigung verlangen können; dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaftmachen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind inder Veröffentlichung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, die im Insolvenzver-fahren ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz er-richteten und behördlich überwachten Deckungsmasse haben.(3) Den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genußrechten sind gleichwertige Rechte zu gewährenoder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abzugelten.

a) Normzweck des § 226 AktG

110Die Möglichkeit, dass es im Rahmen des Verschmelzungsvorganges zu einer Gefähr-dung von Gläubigern kommen kann, ist evident303. Gegen die Eintragung der Verschmel-zung haben die Gläubiger kein Rekursrecht.304 Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaftsind ab dem Zeitpunkt der Eintragung mit einem neuen Schuldner konfrontiert, ohne demSchuldnerwechsel zugestimmt zu haben. Die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft er-halten durch das Hinzutreten von Gläubigern der übertragenden Gesellschaft Konkurrenz,während die Kapitalausstattung der übernehmenden Gesellschaft – durch ein Unterbleibender Anteilsgewähr – uU gleichgeblieben ist. Nicht der Rechtsträger ändert sich, aber dessen

300 OGH 25.11.1999, 6 Ob 163/99k = ecolex 2000, 434.301 Vgl Anm Grassl zu OGH 27.10.1993, 6 Ob 627/93, RdW 1994, 138.302 Zu den sonstigen Vertragsmängeln vgl Rz 154 f.303 Eine Übersicht über die Gefährdungslagen findet sich bei Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 f.304 OGH 17.1.2001, 6 Ob 121/00p = ecolex 2001, 537.

test.fm Seite 41 Montag, 11. November 2013 12:41 12

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