OBS: Onde tiver ================

É mudança relevante de tópico. Não sei quanto à formatação.

Bjs

Introdução

Em falta

Primeiramente, é de grande importância afirmar que, os pactos devem ser

cumpridos. Observada tal característica, pode-se concluir a transitoriedade das

obrigações, pois, uma vez satisfeitas, exaurem seu papel em todos os âmbitos com o

qual correspondem.

Em uma sociedade utópica todos os indivíduos cumprem suas obrigações, sejam

elas morais, sociais ou jurídicas. Porém, é fato que tal situação não ocorre em sua

totalidade, pois se constatam obrigações descumpridas, ou mal cumpridas, ou ainda,

cumpridas com atrasos, desempenhando assim, desvio de sua finalidade. Cabe dizer

que, se tratando de obrigação moral, não existe possibilidade de uma força que

determine obrigação da ação (ou omissão), entretanto, a sociedade poderá exercer

repressão contra tal individuo que não se detenha em sua obrigação, mostrando-lhe seu

desagrado de diversificadas maneiras.

Contudo, existem ferramentas legais para regular os descumprimento de

obrigações referentes à, por exemplo, deixar de pagar certa dívida, atraso no pagamento,

pagamento em local errado ou à pessoa errada, etc. O credor dispõe de tais ferramentas

para que existam meios para fazer com que a obrigação seja cumprida, ou, caso não

exista real possibilidade na satisfação da obrigação, um mínimo em forma de

pagamento para indenização de perdas, ou mesmo danos.

Estabeleceu-se que, em vista da complexidade da situação, o pagamento em

dinheiro seria o substituto e agente indenizatório para um não, ou mal, cumprimento de

certa obrigação. O patrimônio, portanto, responderia pela satisfação da relação entre

credor e devedor. Idealmente, busca-se a resolução espontânea pelo devedor, porém,

caso necessário, o patrimônio do individuo que apresenta débito sofrerá a constrição

judicial, representada pela penhora e a transformação de bens em dinheiro.

A interferência da Lei se deve pela necessidade de regulação dos direitos e

deveres do credor, e também do devedor, nas situações de vicissitude no cumprimento

das obrigações.

Elucidando o texto, podemos especificar o art. 394 do Código Civil Brasileiro,

em que se verifica um exemplo de comportamento no qual o devedor se encontra

comprometido: efetuar pagamento (dar, fazer ou não fazer algo). Notável que tal

dispositivo, além de mostrar interesse do devedor, demonstra também a existência de

mora do credor, pois “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e

o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção

estabelecer.”

A obrigação se esvai no momento em que alcança seu objetivo, desonera o

devedor e satisfaz o credor. Encarrega agora tratar da situação em que o objetivo da

obrigação não se atinge. Seja porque o devedor não realiza pagamento, ou realiza de

maneira ineficaz, ou então devido ao credor n ao aceitar, por qualquer razão, o

cumprimento proveniente do devedor.

Inadimplemento

Podemos caracterizar o inadimplemento da obrigação como em absoluto ou

relativo. O art. 395 do Código Civil é critério que possibilita essa diferenciação, sendo

que, reside no parágrafo único, a utilidade da prestação realizada fora das condições

especificadas.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa mais

juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este

poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Observa-se, portanto, que no inadimplemento absoluto a obrigação não foi

cumprida em conformidade com as condições definidas e não mais poderá ocorrer. Essa

impossibilidade de cumprimento deve ser analisada ao caso concreto, sendo tarefa para

o julgador. Interessante dizer que, caso o juiz considere que ainda há utilidade para a o

credor no cumprimento da obrigação, estará o devedor em mora. Se existe ainda

utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser

elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo essa possibilidade,

restará ao credor recorrer ao pedido de indenização por perdas e danos.

Em suma, cabe aqui distinguir inadimplemento absoluto e mora. Não é pelo

prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de

inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo, como já foi

citado, de critério a ser aferido em cada caso.

O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser atribuído tanto ao devedor

como ao credor. Quando se trata de mora do devedor, têm-se o retardamento culposo no

cumprimento da obrigação, sendo, por outro lado, a mora do credor a ocorrência de um

fato jurídico que se aperfeiçoa independentemente do fato de ter o credor procedido

culposamente.

A lei é expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora do devedor,

destacando-se os arts. 396 e 399 do Código Civil:

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este

em mora.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,

embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes

ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria

ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Importante afirmar que a mora não se liga apenas ao retardamento, mas de forma

geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigação. Lugar do pagamento e

formalidades definidas também são fatores a serem considerados para a constituição em

mora (art. 394 do Código Civil).

Mora do Devedor

É necessário para que haja mora do devedor que a dívida já esteja vencida, salvo

determinadas exceções. Nas obrigações líquidas e certas, com prazo previsto para o

cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor. É a regra, a

qual se destaca, como visto, que apenas o fato do devedor se deparar com dia do

pagamento já o constitui em mora. Se, pelo contrário, a obrigação possuir prazo

indeterminado, haverá a necessidade de interpelação (ou notificação ou protesto) do

devedor para que o mesmo seja constituído em mora. Trata-se, então, da mora do que se

assenta legalmente no parágrafo único do art. 397:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,

constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação

judicial ou extrajudicial.

No caso de uma obrigação negativa, a mora se verifica a partir do dia de prática

do ato, conforme expõe o art. 390 do Código Civil:

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o

dia em que executou o ato de que se devia abster.

Como já destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que

é a exigibilidade da obrigação, e outro subjetivo, que é a culpa do devedor. Se este não

concorreu com culpa para o não cumprimento da obrigação, não podem lhe ser

imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito

ou força maior, afasta a mora.

Em relação aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC:

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,

embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes

ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria

ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Aqui o devedor moroso arca com o ônus probatório de demonstrar que a solução

desfavorável da obrigação independentemente da sua mora.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos

devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente

deixou de lucrar.

As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante

efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.

Existem efeitos da Constituição em Mora do Devedor. O devedor moroso

responde pelos prejuízos que a mora der causa. Para, portanto, uma indenização. A

indenização não substitui o correto cumprimento da obrigação. Toda indenização serve

para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos; no caso,

cumprimento defeituoso da obrigação. Se houve tão-só mora e n ao inadimplemento

absoluto, as perdas e danos indenizáveis devem levar em conta o fato. No pagamento de

dívida em dinheiro, por exemplo, os juros e a correção monetária reequilibram o

patrimônio do credor. Situações poderão ocorrer, contudo, em que um plus poderá ser

devido. Cada caso merece a devida análise. Nunca, contudo, a mora do devedor deve

servir de veículo de enriquecimento indevido por parte do credor.

No caso de total inadimplemento, quando a obrigação é descumprida, a

indenização deve ser ampla, por perdas e danos. As perdas e danos, como regra geral

abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar. É

o princípio da perpetuatio obligationes, que decorre do art. 399:

“O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa

impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o

atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a

obrigação fosse oportunamente desempenhada”.

Mora do Credor

Considera-se a mora do credor como independe de culpa. Estará invariavelmente

em mora o credor que não quiser ou não puder receber. A noção vem definida pelo art.

394 do Código Civil:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que

não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelece.

O devedor deverá se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar

mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a

consignação judicial. A importância de desobrigar-se reside, sobretudo, no fato de que

enquanto não efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da

coisa. A aplicabilidade da consignação está expressa no art. 335, III, do Código Civil:

Art. 335. A consignação tem lugar:

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir

em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

A recusa do credor no recebimento da prestação deve ser justificada para que ele

não seja constituído em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se é ofertada

antes do prazo para o recebimento, ou sob condições diversas das estabelecidas, haverá

justa recusa do credor.

Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor não podem ser

concomitantes. Apenas um dos dois será constituído em mora pelo juiz. No que toca aos

efeitos da mora do credor, temos a delineação dos contornos gerais no art. 400 do

Código Civil:

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela

conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em

conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu

valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Do acima exposto, pode-se depreender três efeitos:

Constituída a mora do credor, o devedor exonera-se dos ônus pela guarda da

coisa. Não, contudo, se tiver agido com dolo. Por exemplo, o devedor deve entregar

cabeças de gado; há mora do credor, e a partir daí, deixa o devedor de alimentar o gado.

Evidente que a lei não poderia acobertar a mar intenção do devedor, sua má-fé, seu

dolo. Porém, estando o credor em mora, todas as despesas pela conservação da coisa

correm às suas expensas. A leu só exclui a responsabilidade do credor no caso de dolo,

que não se confunde com culpa, nem mesmo com culpa grave. A segunda conseqüência

do dispositivo, as despesas pela conservação da coisa, é inferência direta da primeira:

quem não tem mais responsabilidade pela guarda da coisa não deve arcar com os custos

de ter a coisa consigo ou sob sua responsabilidade. Como o devedor não está em mora,

nem por isso deve abandonar a coisa, pois estaria sujeito à pecha de agir dolosamente.

Se continua com a coisa, mas sob expensas do credor, deve continuar a mantê-la, com o

zelo necessário para que a res debita não se deteriore. É o zelo do homem médio que é

requerido. Não pode cobrar do credor despesas efetuadas desnecessariamente na guarda

e conservação da coisa. O caso concreto e o bom-senso do julgador, como sempre,

darão a solução.

A terceira conseqüência do artigo em estudo é a de sujeitar o credor a receber a

coisa em sua mais alta estimação, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e do

pagamento. O que a lei quer dizer é que, na mora do credor, havendo oscilação de

valores, o devedor pagará com o valor que lhe forma mais favorável. Houve um cochilo

do legislador no dispositivo. O artigo de 1916 falava em oscilação entre o tempo do

contrato e do pagamento. Tal situação agravava por demais a situação do credor e não

fora essa a intenção da lei. O lógico é que a oscilação de valor a ser levada em conta é a

do dia estabelecido para o pagamento e o de sua efetivação, como já corrige o presente

Código, em seu art. 400. A interpretação literal desse terceiro dispositivo era

extremamente gravosa para o credor e devia ser afastada para uma interpretação

teleológica. A redação do atual Código nada mais é do que uma tendência da doutrina e

jurisprudência modernas.

O Código nada fala a respeito dos juros na mora do credor. No entanto, é

absolutamente lógico que deve cessar a contagem de juros contra o devedor, quando

está em mora o credor. Não há, na verdade, necessidade de disposição expressa em lei.

A obrigação pode não estar ainda cumprida, mas a situação do devedor fica

atenuada. Torna-se um vínculo menos pesado, tendo em vista as conseqüências do art.

400. Limita-se, assim, a responsabilidade do devedor.

Purgação de mora

Purgação de mora é o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor

ou o devedor, dirime seus efeitos.

A purgação de mora é possível nos inadimplementos relativos. Quando, de outra

maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento não mais apresentar

utilidade, a pendência se resolverá através de perdas e danos.

A purgação apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, não

fica mais o agente sujeito aos ônus da mora, mas ainda assim, a oneração referente ao

período em que fora constituído em mora se conserva perfeita. A cessação da mora, por

sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretéritos.

A purgação da mora ocorre nos termos do art. 401 do Código Civil, ou seja,

quando o devedor oferece a prestação acrescida dos prejuízos até o momento

decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer às condições anteriormente acordadas

pelas partes, como local do pagamento, bem como outros detalhes.

Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos

decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos

efeitos da mora até a mesma data.

Pertinente é saber até quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebe-

se pluralidade de linhas doutrinárias, como por exemplo, a possibilidade de purgação até

o momento de propositura da ação ou até a contestação. Há outras hipóteses, onde a lei

cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgação da mora, mas a

doutrina ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema.

Perdas e danos

Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigação não é mais

possível, ocorre o seu inadimplemento absoluto. A orientação que guia a reparação por

perdas e danos começa a se delinear no art. 393 do Código Civil, o qual destaca que é

crucial a existência de culpa:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força

maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos

efeitos não era possível evitar ou impedir.

Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura

diferente da existente no código anterior, onde não era prevista a possibilidade da

responsabilização, ainda no caso das excludentes de caso fortuito e força maior.

Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuízos

tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilícito.

A questão das perdas e danos será pormenorizada no estudo da responsabilidade civil.

Por ora, cabe destacar os dispositivos no código civil referentes à

responsabilidade contratual e extracontratual. A primeira, possui previsão geral no art.

389, ao passo que a segunda encontra-se no art. 186.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e

honorários de advogado.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito.

A aferição do montante referente a perdas e danos é campo para atuação do

magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuízo

efetivamente causado, até o que deixou de ser ganho – lucros cessantes. Essa é a dicção

dos arts. 402 e 403 CC:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas

ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou

de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só

incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem

prejuízo do disposto na lei processual.

Na busca da apuração das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo

prejuízo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulações meramente

hipotéticas sobre as possibilidades de ganho.

Nem todos os danos redundam em prejuízo econômico claro e facilmente

perceptível, afetando por vezes a integridade psíquica ou outros elementos abstratos,

como a moral e a honra.

Culpa do Devedor

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido amplo,

congregando tanto o deliberado propósito de não arcar com a obrigação, como a sua não

realização em virtude de imprudência, imperícia ou negligência. Esses três últimos

elementos são os mesmos destacados no campo do direito penal, por ocasião do art. 18

do Código Penal. O art. 392 do Código Civil, por seu turno, destaca:

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o

contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos,

responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciação operada pela lei.

Dolo e culpa são elementos reconhecidos, mas a regra é que na teoria contratual, a culpa

é examinada numa perspectiva ampla, não pormenorizando-se o propósito do agente

quando da prática do ato ilícito.

Para os contratos benéficos – unilaterais, como a doação – a lei destaca a

diferenciação entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode

responder por dolo, isto é, pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatário,

ao passo que esse poderá responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). Já em

relação aos contratos bilaterais, segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu

sentido amplo.

Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificação da culpa e dos efeitos do

inadimplemento é atribuição do julgador e são somente visualizáveis no julgamento da

lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na própria lei, mas

essencialmente atende à avaliação pelo mesmo realizada às luz das circunstâncias do

caso.

Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Código Civil confere ao

magistrado de diminuir eqüitativamente o valor da indenização no caso de desproporção

entre culpa e extensão do dano:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o

dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Trata-se aqui de uma situação excepcional, na qual o juiz não é obrigado a se

ater ao montante do prejuízo quando da fixação do valor indenizatório. No entanto, a

situação oposta, qual seja, a majoração do valor da indenização por conta de culpa

proeminente, não é admitida, devendo-se tão somente se ater ao valor do prejuízo.

No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei não traça considerações

acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber também

implica em prejuízos que devem ser indenizados. Aqui são aplicados os artigos 400 e

401 do Código Civil, já examinados.

Em relação ao ônus probatório, o Código Civil define a seguinte partição: (i) ao

credor compete provar tão somente o descumprimento do contrato, tratando-se,

portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua

responsabilidade, incumbe provar que não agiu com culpa.

O credor deve apresentar prova da existência do contrato, que o mesmo foi

descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuízo. A questão do ônus

probatório assume perspectivas distintas em relação às obrigações de meio e de

resultado. As obrigações de meio, como visto, são aquelas em que o obrigado se

compromete não a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua

habilidade, destreza e reputação. Dessa forma, a culpa desse executor eclodirá da

aplicação de forma indevida dos meios necessários à realização da obrigação. O

advogado afamado contratado para patrocinar o cliente em determinada avença não está

obrigado à vitória, mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuízo à parte

que representa, não poderá alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de

excluir sua culpa. Essa é a linha de distinção com as obrigações de resultado, quando a

obrigação é descumprida na não consecução do resultado previsto.

Dano Moral

Em geral, o descumprimento de um contrato não leva a um dano moral. E o dano

moral é exatamente isso, um prejuízo que não afeta o patrimônio econômico, mas afeta

a mente, a reputação da vítima. Nesse diapasão, havia um decomposto entre a doutrina e

a jurisprudência. A doutrina sempre, com poucas restrições, cantava e decantava a

reparabilidade do dano moral. A jurisprudência no país era absolutamente cautelosa no

assunto.

O atual Código resolveu, em boa hora, ser expresso a respeito, no art. 186,

admitindo a indenização por dano exclusivamente moral. A Constituição de 1988 a ele

se referiu expressamente e abriu um novo horizonte para as indenizações em nosso país.

Esse dano é o que afeta a integridade física, estética, a saúde em geral, a liberdade, a

honra, a manifestação do pensamento etc. Trata-se de lesão ge valores físicos e

espirituais da pessoa e que trazem amargura, privação do bem-estar, padecimento,

inquietação mental e perturbação da paz.

Era contraditório dizer, como fez nossa jurisprudência, que só é indenizável l

dano moral se apresentasse reflexos patrimoniais. Se há reflexos patrimoniais, o dano é

patrimonial. Não é porque o dano exclusivamente moral é difícil de ser avaliado

economicamente que deve ser deixado de lado. Como já dissemos a respeito dos danos

em geral, raramente a indenização substitui exatamente o dano sofrido. Geralmente, é

um simples lenitivo para o credor não satisfeito.

No campo de responsabilidade extracontratual, há regra não escrita que deve ser

levada em conta pelo julgador. Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto

de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o

Estado mais um problema social. Isso é mais perfeitamente válido no dano moral. Não

pode igualmente a indenização ser instrumento de enriquecimento injustificado para a

vítima; nem ser de tal forma insignificamente a ponto de ser irrelevante ao ofensor,

como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenização desse jaez tem também

essa finalidade.

Cláusula Penal

A cláusula penal é uma obrigação de natureza marcadamente acessória, e é por

meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem

portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenização prévia

de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor moroso.

A legislação civilista não oferece conceituação do instituto. No Código de 2002,

a previsão inserta nos arts. 408 a 416 do Código Civil traça a dinâmica relativa ao tema:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,

culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da cláusula penal,

conforme enunciado, são reprimir o descumprimento total da obrigação ou o atraso no

mesmo mediante a vinculação de uma multa.

Ao conceituar a natureza jurídica da cláusula penal afirmou-se que a mesma

tratava-se de uma obrigação acessória. De acordo com a regra geral, o acessório segue o

principal, e nesses casos, a nulidade da obrigação principal, por exemplo, implicaria na

necessária e conseqüente nulidade da obrigação acessória. A cláusula penal constitui

exceção a essa regra.

O antigo Código de 1916, em seu art. 922, possuía uma regra que por conta da

sua incorreção foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que “a

nulidade da obrigação importa a da cláusula penal.”

Há situações em que mesmo diante da nulidade do contrato, poderá ser

verificada a continuação da cláusula penal. A cláusula penal pode ter sido pactuada

justamente para os casos de ser tida como nula a obrigação principal. Aqui, na

realidade, a cláusula penal deixa de ser acessória, para torna-se obrigação autônoma.

Cláusula Penal Compensatória e Cláusula Penal Moratória

A cláusula penal pode abarcar: (i) a inexecução completa da obrigação

(inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais cláusulas do

contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulação

pode coincidir com o da obrigação, ou ser feito em momento posterior, conforme

redação do art. 409 CC:

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato

posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula

especial ou simplesmente à mora.

Deve-se ter em mente que a cláusula penal compensatória constitui prefixação

de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputável

ao devedor

para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade,

deve a multa ser adimplida.

Por outro lado, na hipótese de não previsão de cláusula penal, compete ao credor

a necessidade de provar a ocorrência de perdas e danos, bem como o valor a elas

referente. De acordo com o art. 410 do Código Civil, “quando se estipular a cláusula

penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em

alternativa a benefício do credor.”

O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Jamais as

duas prestações conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por

completo, visto que a cláusula penal constitui fixação antecipada de indenização pelo

descumprimento da obrigação.

Hipótese diferente é a da multa moratória, que devido à sua natureza, sempre se

mostra útil para o credor. A multa (cláusula penal moratória) funciona intimidando o

devedor ao cumprimento da obrigação devida dentro do prazo inicialmente fixado. A

pena aqui é a necessidade de pagar de forma mais onerosa.

A natureza compensatória, por outro lado, não está completamente dirimida,

visto que o credor, por força do efeito de intimidação operacionalizado pela multa

moratória, recebe sua prestação tardiamente. Ainda assim, não é essa a natureza basilar

dessa espécie de cláusula penal.

Resta claro que na multa compensatória a opção será do credor. Suas opções, por

via de conseqüência são:

i) Entendendo que os prejuízos resultantes do inadimplemento são maiores que o valor

da multa, demandará perdas e danos;

ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuízos, ou ainda, não

querendo enveredar pelas questões probatórias das perdas e danos, optará pela cobrança

da multa.

A questão da suplementação da indenização prevista na cláusula penal foi

tratada pelo artigo 416 do Código Civil:

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue

prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode

o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver

sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo

excedente.

Caso o credor conclua que o prejuízo é maior do que o valor previsto na multa, a

possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. Há que se

observar, contudo, a existência ou não de limitação ao valor dessa suplementação. Essa

análise, todavia, envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o

caso, há de afirmar que a demanda por valor indenizatório maior segue a regra geral das

perdas e danos, competindo ao credor a prova da sua existência.

A cláusula penal moratória é instituída para o inadimplemento parcial da

obrigação. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento),

ou a violação de uma cláusula contratual. Deve-se destacar que não há óbice na

cumulação da multa compensatória com a multa moratória. É o enunciado por força do

art. 411 do CC:

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança

especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação

da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Ainda, no que toca ao Código de Defesa do Consumidor, é necessário atentar que o

referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestação nos

contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento.

De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funções para a cláusula penal: (i)

constitui um reforço para o cumprimento da obrigação, ou seja, uma forma de tentar

garantir o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos, evitando o

complexo processo de apuração de prejuízos. Há, atentando-se à ambas as funções,

maximização das possibilidades de cumprimento da obrigação.

Exigibilidade da cláusula Penal

A exigibilidade não está condicionada à demonstração do prejuízo. Tanto como

função punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade está diretamente

vinculada a fato imputável ao devedor (culpa ou dolo).

Seguindo a dinâmica estudada quando das obrigações indivisíveis, cumpre

analisar o art. 415 do Código Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir

que a multa, dotada de intrínseco caráter punitivo, alcance aqueles que não lhe deram

causa.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o

herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Relevante também é saber o momento a partir do qual é devida a multa

moratória. Quando não houver prazo, a multa será exigível apenas após a constituição

em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispõe que:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,

constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação

judicial ou extrajudicial.

A lei define um limite à fixação do valor da cláusula penal que corresponde ao

valor da obrigação principal. O excesso desse valor não é exigível, fora os casos de

suplementação já examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas

partes. O art. 412 do Código Civil assevera que:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o

da obrigação principal.

Se houver cumprimento parcial da obrigação, atentando para as particularidades

do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a título de cláusula penal. O

entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa redução seria um direito do

devedor, no sentido de que o mesmo já adimpliu parcialmente com o devido e não seria

coerente onerá-lo em porção demasiadamente maior.

O art. 413 dispõe sobre a possibilidade de redução eqüitativa da multa:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a

obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for

manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Nessa redução deve o juiz considerar as condições peculiares do negócio

jurídico sobre o qual a lide versa. O campo aqui é o da equidade e deve o magistrado

atentar a elementos como a função social do contrato e à boa-fé objetiva.

ConclusãoEm falta

Referências Bibliográficas

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6º Edição. São Paulo: Atlas, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1982. v.1

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminitrativo. São Paulo: Atlas, 1990