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Guauque Torres, Csar Oswaldo

Contratos de estabilidad jurdica: Neoliberalismo constitucional y pluralismo jurdico en Colombia

Revista VIA IURIS, nm. 12, enero-junio, 2012, pp. 51-65

Fundacin Universitaria Los Libertadores

Bogot, Colombia

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Revista VIA IURIS,

ISSN (Versin impresa): 1909-5759

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REA SOCIO-JURDICA * Contra to s de e s t ab i l idad jur d i c a :

Neo l ibera l i smo cons t i tu c iona l y p lura l i smo jur d i co en Co lombia

51ISSN 1909-5759 * Nmero 12 * Enero - Jun io * 2012 * pp . 5 1 - 65 REVISTA

Legal stability contracts:

constitutional neoliberalism and

legal pluralism in Colombia

Palabras clave Corte Constitucional,

contratos de estabilidad jurdica, pluralismo jurdico, imperativos trasnacionales,

neoliberalismo, para-legalidad, re-feudalizacin.Key words

Constitutional Court, legal stability contracts, legal pluralism, transnational imperatives,

neoliberalism, para-legal, re-feudalization.

Contratos de estabilidad jurdica: Neoliberalismo

constitucional y pluralismo jurdico en Colombia1

Fecha de recepcin: 29 de octubre de 2011

Fecha de revisin: 05 de diciembre de 2011

Fecha de aceptacin: 05 de diciembre de 2011

Csar Oswaldo Guauque Torres 2

1 El presente artculo es resultado de investigacin del proyecto de investigacin denominado: Pluralismo normativo, confrontacin de racionalidades y sus efectos frente al campo jurdico en Colom-bia. Bogot, (Colombia).

2 Abogado Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Colombia, Politlogo y Especialista en filosofa poltica Universidad Nacional de Colombia. Maestra en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica Universidad Libre, adelanta actualmente estudios de Doctorado en Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Miembro del grupo de investigacin en Teora Poltica y Constitucio-nal de la Universidad Libre seccional Socorro, Santander (Colom-bia): Correo electrnico de contacto: [email protected]

RESUMEN

Tomando como punto de referencia las sentencias de constitucionalidad sobre el rgimen de los contra-tos de estabilidad jurdica en Colombia, este artculo presenta la manera cmo las formas trasnacionales de produccin normativa son consagradas mediante el poder simblico del derecho como normas internas que an, cuando formalmente cumplen con los requi-sitos de generalidad, impersonalidad y abstraccin, propios del derecho en su forma Estado-nacional mo-derna, en la prctica terminan por otorgar validez a la imposicin de campos parciales de regulacin o for-mas paralelas de legalidad que pueden ser entendidas bajo el concepto de pluralismo jurdico interno.

ABSTRACT

Taking as reference the constitutional jurisprudence on legal stability contracts in Colombia, this paper pre-sents how transnational forms of production of rules are embodied by the symbolic power of law as inter-nal rules. Despite fulfilling the formal requirements of generality, impersonality and abstraction, those rules end up giving validity to partial parallel forms of regu-lation or law that can be understood under the con-cept of internal legal pluralism.

Csar Oswa ldo Guauque Torre s

52 ISSN 1909-5759 * Nmero 12 * Enero - Jun io * 2012 * pp . 5 1 - 65 REVISTA

INTRODUCCIN

El presente artculo constituye un ltimo resultado dentro de los objetivos del proyecto de investigacin: Pluralismo normativo, confrontacin de racionalida-des y sus efectos frente al campo jurdico: anlisis del rgimen de los contratos de estabilidad jurdica en Co-lombia. En conjunto, este proyecto busca, desde una caracterizacin general de las diferentes perspectivas a partir de las cuales ha sido abordado el fenmeno del pluralismo jurdico y en particular de su compren-sin como expresin de la pluralidad de formas de racionalidad en la compleja sociedad global (Teubner, 2005). Tambin, indagar sobre la manera como esa pluralidad de fuentes de produccin normativa a es-cala supra e infra-estatal expresan una diversidad de formas de comprensin sobre el derecho y cmo el conflicto entre esas diferentes formas de racionalidad termina por afectar al formalismo como racionalidad especfica del campo jurdico. Se toma para ello como referente la Ley 963 de 2005 y las sentencias C-242 y C-320 de la Corte Constitucional colombiana sobre la exequibilidad de esta norma.

Tomando como corpus este marco regulatorio legal-jurisprudencial, el presente artculo tiene como obje-tivo la comprensin del referente emprico normativo al interior de la estructura conceptual planteada en los momentos anteriores de la investigacin3, se se-ala como se presenta la disputa entre las diferentes formas de racionalidad sobre de definicin del dere-cho en las sentencias analizadas. Como quiera que en este momento del trabajo se entre a verificar las posibilidades de interpretacin que ofrece la estruc-tura conceptual planteada, sobre la base del referente emprico-normativo objeto de estudio; el artculo se desarrollar as:

En primera instancia, se har una observacin de pri-mer nivel: Argumentacin jurdica de las sentencias de constitucionalidad sobre el rgimen de los contratos de estabilidad jurdica en sus dimensiones de validez (coherencia dentro del sistema de normas), legitimidad

3 En el primer aparte y como desarrollo del primer objetivo del pro-yecto, se present una revisin de las diversas perspectivas desde las cuales es abordado el pluralismo jurdico, las diferentes con-ceptualizaciones, tipologas y crticas a estas teoras.

En el segundo aparte del trabajo se decant el marco terico pre-sentado, en una particular manera de comprensin ms ajustada para el tipo de problema abordado: su caracterizacin como ex-presin de la pluralidad de formas de racionalidad en la compleja sociedad global, con fundamento en la teora de Gunther Teubner.

En el tercer captulo se confront y contextualiz esta forma de comprensin del fenmeno en relacin con el aparte de Campo Jurdico de Pierre Bourdieu, procurando evidenciar la confronta-cin de fuerzas existente sobre la estructuracin del rgimen de los contratos de estabilidad jurdica en Colombia.

(fundamento de la disposicin en los principios y fines de la constitucin) y eficacia (de la norma respecto de la expectativa social que pretende racionalizar).

En segunda instancia, se presentar una observacin de segundo nivel: subsuncin de la situacin objetiva en una estructura conceptual de saber4. Para el caso se pretende desarrollar una comprensin posible del referente emprico-normativo al interior de dos planos de referencia conceptuales: por un lado, la compren-sin del pluralismo a partir de la fragmentacin social global y la idea de los sectores sociales como formas de produccin jurdica desde Gunther Teubner y por el otro, la confrontacin de fuerzas en el momento de definicin del derecho con fundamento en la sociolo-ga del campo jurdico de Pierre Bourdieu.

En el inters de comprender el derecho como un modo de existencia de lo social que a pesar de su au-tonoma operativa se encuentra en un estado de inter-ferencia cognitiva con los dems subsistemas sociales especialmente la economa y la poltica; y desde una aproximacin crtica al derecho en su forma Estado-nacional moderna, la forma de abordaje y lectura de la normatividad propuesta, desde conceptos propios de la sociologa, la ciencia poltica y la filosofa del de-recho, ms que un aporte; permite establecer puntos de referencia para una discusin crtica de las tensio-nes actualmente existentes sobre el campo jurdico.

La naturaleza del problema a tratar en la presente inves-tigacin se establece en el plano de los mtodos cua-litativos de investigacin, en donde se desarrolla una aproximacin deductiva que parte de un nivel de ca-racterizacin terica-crtica del fenmeno y se concreta en la verificacin de la hiptesis en un caso particu-larmente considerado. Por enmarcarse dentro de una realidad normativa se desarrolla una aproximacin hermenutica que procura ofrecer una nueva manera de interpretacin del fenmeno a partir de la revisin extensa de los diversos enfoques desde los cuales ha sido abordado y de los distintos niveles de complejidad para su comprensin (Sandoval, 1996, p. 67).

4 Siempre se encuentra, por un lado, el saber formulado conceptual-mente, y, por el otro, una situacin objetiva que debe ser incluida en aquel, y este acto de subsumir, de establecer la relacin entre la simple percepcin o comprobacin del hecho y la estructura conceptual de nuestro saber, es su explicacin terica, Horkheimer Max (1974). Teora Crtica. Buenos Aires. Amorrortu, p. 227.




DISCUSIN

Contexto preliminar

Contratos de estabilidad jurdica. Anlisis de su constitucionalidad, sentencias C-242 y C-320 de 2006 de la Corte Constitucional colombiana

Durante el pasado gobierno se expidi la Ley 963 de 2005, por la cual se instaura una ley de estabilidad ju-rdica para los inversionistas en Colombia. Esta norma establece en su primer artculo los contratos de estabi-lidad jurdica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacio-nal, como se explica a rengln seguido:

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si du-rante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido iden-tificada en los contratos como determinante de la inversin, los inversionistas tendrn derecho a que se les continen aplicando dichas normas por el trmino de duracin del contrato respec-tivo (Ley 963 de 2005, artculo 1).

De los contratos de estabilidad jurdica, podrn ser par-te los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurdicas, as como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a la suma de siete mil quinientos salarios mnimos legales mensuales vigentes (7.500 smlmv)5, para desarrollar las siguientes actividades: tursticas, industriales, agrcolas, de exportacin agroforestales, mineras, de zonas proce-sadoras de exportacin; zonas libres comerciales y de petrleo, telecomunicaciones, construcciones, desarro-llos portuarios y frreos, de generacin de energa elc-trica, proyectos de irrigacin y uso eficiente de recursos hdricos y toda actividad que apruebe el Comit de qu trata el artculo 4 literal b). Se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio. (Subraya fuera del original).

Esta norma es objeto de dos acciones de inconstitucio-nalidad que ubican como problema jurdico principal, el principio de igualdad dentro del derecho a la libre

5 Modificado por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006: Podrn ser parte en los contratos de estabilidad jurdica los inversionistas na-cionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurdicas, as como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a 150.000 UVT, (Unidad de Valor Tributario). La nueva Unidad de Va-lor Tributario, vigente a partir del primero de enero de 2011, qued establecida en $25.132.

competencia y los efectos que el status otorgado por la ley, a este tipo de contratos, tiene para el conjun-to del ordenamiento. Como un primer momento del anlisis del rgimen normativo en su conjunto (ley y jurisprudencia), es preciso realizar una re-construccin de la argumentacin expuesta por la Corte Constitucio-nal, que tiene unos presupuestos y unos elementos de continuidad de una sentencia a la otra. El objetivo, es identificar las diferentes interpretaciones expuestas por los magistrados y si existe una forma de racionalidad inherente a cada una de estas posiciones en conflicto.

Sentencia C-242 de 2006

Posicin mayoritaria. Constitucionalidad de los fines y pertinencia de las medidas adoptadas por ley hacen razonable el trato desigual

En sus consideraciones la Corte seala que:

Las razones expresadas por el actor carecen de claridad y la suficiencia necesaria para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo, no existe un hilo con-ductor que permita comprender la contradiccin en-tre las expresiones atacadas y lo dispuesto en la norma superior. Por este motivo, la Corte se declara inhibida para decidir sobre la constitucionalidad de los apartes transcritos. Sobre la validez de los fines mencionados, el demandante no expres con claridad los argumentos y no poda expresarlos, ya que los fines mencionados son constitucionales dentro de un marco de libre com-petencia econmica prevista en los artculos 333 de la Constitucin (subraya fuera del original).

Considera que el propsito de la ley, es el de promover la inversin y que para ello el Estado se hace responsa-ble frente a la sociedad y a los agentes econmicos que intervienen en la ejecucin de los planes de desarrollo. La sala encuentra que la cuanta de 7500 smlmv, resulta proporcional al esfuerzo estatal y a la responsabilidad de los particulares, quienes en muchas ocasiones ten-drn que asociarse para ser beneficiados con las clusu-las del contrato de estabilidad jurdica. Adicionalmente, que la ley demandada estableci de manera precisa las reas de inversin sobre las cuales versan los contratos de estabilidad6.

6 Es notoria la falta de conformidad de tal afirmacin con la propia redaccin de la ley, cuando aquella deja un amplio margen de de-finicin al ejecutivo, al permitir que pueda ser objeto de este tipo de instrumentos toda actividad que apruebe el comit establecido en el artculo 4 literal b. Se observa en este caso la reiterada y generalizada prctica de la excepcin en la legislacin colombiana.



En su argumentacin, la magistrada ponente se centra en el anlisis de la presunta vulneracin del derecho a la igualdad por parte del legislador; al establecer un trato diferente en relacin con los incentivos para el desarrollo de la actividad econmica por parte de los inversionistas privados. Para ello pone de relieve en un primer momento la simultnea condicin de valor, principio y derecho fundamental que tiene la igualdad prevista en la Constitucin, sealando a rengln segui-do dentro de los elementos que segn la Corte integran esa concepcin: 3) El deber del Estado de promover condiciones para lograr la igualdad real y efectiva; 4) La posibilidad de conceder ventajas a grupos disminui-dos o marginados. Posteriormente, entra a establecer el carcter material y no meramente formal de la igual-dad prevista en el Ordenamiento, desde donde infiere que: a partir de la generalidad concreta y no abstracta, el legislador est autorizado para regular de manera di-ferente los supuestos distintos; es decir, se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado.

Con fundamento en estas premisas; se dispone a eva-luar la fundamentacin razonable del objetivo y los fi-nes previstos por la ley, para proceder a valorarlos con-forme a la distincin establecida respecto del derecho a la igualdad. La sala encuentra razonable la distincin que establece el trato diferente para las inversiones que tengan un monto superior o igual a los 7.500 smlmv7, como quiera que cuantas inferiores, no podran tras-cender eficazmente en el circuito econmico, generan-do los fines esperados por la ley. En la misma direccin encuentra legtimo el fin de la norma al interpretarlo dentro del orden de prevalencia del inters general so-bre el particular propio del Estado social de derecho y de conformidad con el rgimen econmico de la Cons-titucin que persigue el bienestar general, el mejora-miento de la calidad de vida de la poblacin y consi-dera a la empresa como base del desarrollo. Encuentra adems que no rie con la Constitucin, el hecho de que el legislador haya escogido los destinatarios de la ley, por tratarse de personas determinadas o determi-nables que dedican sus esfuerzos a obtener recursos financieros para invertirlos en aquellas actividades le-galmente permitidas y econmicamente susceptibles de estmulo estatal.

Luego de establecer la legitimidad de los fines y ob-jetivos, la argumentacin finaliza con una evaluacin de la pertinencia de las medidas adoptadas respecto

7 Salarios mnimos legales mensuales vigentes (hoy en da por un monto igual o superior a 150.000 UVT, Unidad de Valor Tributario). La Corte indica que tal cifra obedece a estudios efectuados por el Departamento Nacional de Planeacin.

del fin propuesto por la ley, en donde se asume con fundamento en la posicin del gobierno, que la esta-bilidad jurdica generar un ambiente favorable para la inversin.

Salvamentos de voto. Vulneracin del principio de igualdad y menoscabo de la soberana legislativa

Los magistrados Jaime Crdoba Trivio, Alfredo Bel-trn Sierra y Jaime Araujo Rentera deciden salvar su voto frente a la decisin de declarar exequible la ley, el primero de ellos por considerar que la Corte no lo-gra desvirtuar el indicio de inequidad en la norma y por ende, la eventual vulneracin sobre el principio de igualdad en la libre competencia econmica como afir-ma: Los criterios cuantitativos que establece la norma y las limitaciones que paralelamente introduce a deter-minados sectores de la economa, excluye renglones de inversin sin que se demuestre una razn suficiente que justifique ese trato diferenciado (Corte Constitu-cional, Sentencia C-242 de 2006).

La distincin establecida en la norma, muy por el con-trario de estructurar un trato desigual para el benefi-cio de los menos aventajados como reza el segundo principio de justicia de Rawls, contempla un trato dis-criminatorio a favor de sujetos que se encuentran en una situacin privilegiada (los grandes inversionistas). Adicionalmente, la norma excluye sin que exista jus-tificacin constitucional valida a otros sectores o activi-dades igualmente productivas y se presenta un indicio de arbitrariedad en la medida en que se invoca en la sentencia un artculo de la Constitucin (334), al cual no se le hicieron producir los efectos que pretende en materia de racionalizacin de la economa y distribu-cin equitativa de oportunidades.

Los magistrados, Beltrn Sierra y Arajo Rentera por su parte, se centran en los efectos que el reconocimiento de la validez supra-legal de los contratos de estabilidad jurdica tiene para el sistema normativo, en palabras de Beltrn Sierra:

Significa lo anterior que, en virtud de lo dis-puesto en la norma acabada de mencionar, se impone al legislador en el futuro una limitacin al ejercicio de la potestad legislativa, inadmisi-ble frente a la Constitucin Poltica. El Estado no puede realizar con los particulares un pacto segn el cual se abstiene el Congreso de la Re-pblica de ejercer la funcin pblica de inter-pretar, reformar y derogar las leyes, que se le atribuye por el artculo 150 de la Constitucin.




La norma resulta lesiva no simplemente del artcu-lo 3 de la Constitucin, que establece la soberana popular sino de la propia dignidad nacional al con-sagrar, una limitacin inadmisible a la potestad del legislador de hacer las normas, respecto de un actor particular, que se ver incluido solo cuando las leyes les otorguen nuevos beneficios. La legitimidad del or-denamiento deja de fundarse en la Constitucin para empezar a radicar en la voluntad contractual, de esta manera, La celebracin de los contratos de estabili-dad jurdica sepulta entonces la primaca de la Cons-titucin para abrirle paso a la primaca del contrato de estabilidad jurdica (Beltrn, salvamento de voto Sentencia C-242 de 2006).

En el mismo sentido, se pronuncia el magistrado Arajo Rentera frente a una ley que suspende res-pecto de ciertos contratos y en determinadas activi-dades, la facultad legislativa del legislador. Agregan-do que la norma debe referirse no nicamente a los inversionistas privados sino tambin al Estado y los trabajadores como partes afectadas, por lo que la estabilidad jurdica que se pretende lograr con las disposiciones acusadas debe establecerse, en mi cri-terio, en ambos sentidos, es decir, tanto respecto de lo favorable como de lo desfavorable para los empre-sarios e inversionistas (v. gr. Cargas laborales), (Corte Constitucional colombiana, Sentencia 242 de 2006).

Sentencia C-320 de 2006

Exequibilidad condicionada a la salvaguarda de la libertad de configuracin legislativa en materia de inversin extranjera

La soberana del legislador frente a los contratos de estabilidad jurdica entra a ser materia principal de una segunda demanda sobre esta norma. En este pro-nunciamiento la Corte entra a aclarar un poco ms el sentido del fallo, reiterando de paso su posicin res-pecto de la exequibilidad de la norma. Seala la Cor-te que la norma demandada debe ser entendida en el sentido de que no otorga una garanta de inmodifica-bilidad de la legislacin a los inversionistas privados, sino que les asegura dentro del tiempo de vigencia del contrato, la permanencia de las condiciones le-gales existentes en el momento de su celebracin, dando la posibilidad de acudir a mecanismos resar-citorios en caso de que se modifique el equilibrio econmico inicialmente pactado. Con ello, procura otorgar una validez condicionada a la interpretacin en tal sentido de la norma, salvaguardando segn sus trminos la soberana del legislador y atendiendo de

paso a la preocupacin manifiesta en los salvamentos de voto de la anterior sentencia sobre la materia.

Reforzando el argumento sobre la razonabilidad del trato diferencial conforme a la Constitucin, mani-fiesta que el establecimiento de un trato diferencial no rie con el principio-derecho de igualdad, en la medida en que se est otorgando un beneficio para inversionistas que asumen un riesgo alto, suscriben una prima a favor de la nacin, se comprometen a so-meter sus controversias a la legislacin Colombiana y sobre todo, porque con la inversin de sus capitales en el pas estn impulsando el desarrollo econmico y social del conjunto de la poblacin, incluyendo, por supuesto, la ms desfavorecida (Corte Constitucio-nal, Sentencia C-320 de 2006).

Asimismo, presenta como un argumento adicional en apoyo de la decisin la aceptacin y utilizacin que en la legislacin de varios pases (Arabia Saudita, Chile, Per, Ecuador, Panam), se ha hecho de este tipo de instrumentos. Para defender su argumento so-bre la no afectacin de la competencia del legislador, como resultado de la celebracin de los contratos de estabilidad jurdica, presenta como antecedentes le-gislativos sobre la proteccin y garanta de la estabi-lidad jurdica para los inversionistas las Leyes 223 de 1995 y 633 del 2000.

Dentro de las condiciones establecidas por el legisla-dor en el caso de la Ley 963 de 2005, la Corte hace nfasis en que dichos instrumentos no pueden vulne-rar la Constitucin, ni los derechos fundamentales, las garantas y derechos adquiridos de los trabajadores; no se puede desconocer el inters general, ni des-pojar a los jueces colombianos de sus competencias constitucionales. No obstante, ms adelante recono-ce que a voluntad de las partes las diferencias con-tractuales que sobrevinieren por la modificacin de las condiciones de estabilidad inicialmente pactadas, pueden ser sometidas al conocimiento de tribunales de arbitramento nacionales. Finalmente, y como otro de los nuevos argumentos presentados por la Corte en apoyo de su decisin, se hace una importante pre-cisin sobre la naturaleza del derecho que otorga la ley a los inversionistas, haciendo de paso una referen-cia al tema de la eficacia de la ley en relacin con los contratos de estabilidad jurdica.

En este sentido para la Corte:

La verdadera fuente de la garanta de estabilidad ju-rdica del inversionista, no surge directa e inmedia-



tamente de la ley acusada de inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurdica, que por autoriza-cin de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtindose as en un derecho contractual a la estabilidad jurdica de la inversin (Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006). En ltimo trmino y a contrario sensu de lo afirmado por el demandante, la Ley 963 no est exi-miendo, segn la Corte, a un grupo privilegiado de inversionistas nacionales o extranjeros de cumplir la Constitucin o las leyes, quienes suscriban este tipo de contratos quedan sujetos no solo a los deberes impuestos por la Constitucin Poltica y los Tratados internacionales, sino al imperio de nuevas leyes que no hayan sido objeto de los mismos.

Salvamentos y aclaracin de voto

Los tres magistrados que se apartaron de la decisin mayoritaria en la primera sentencia reiteran su posi-cin en esta segunda oportunidad: en el caso del doc-tor Alfredo Beltrn Sierra, afirmando con mayor razn an su discrepancia dado que con esta interpretacin:

() se despeja cualquier asomo de discusin y, de manera contundente y sin ambages se les dice que si el Congreso de Colombia osa legislar en lo que aparentemente les fuere desfavorable, quedan legitimados para de-mandar al Estado y obtener las indemnizacio-nes correspondientes, con lo cual se desco-rre el velo protector no de los derechos de Colombia sino de los acuciosos contratistas en desmedro de los superiores intereses de la Repblica (Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006).

El magistrado, Jaime Crdoba Trivio, aclara su voto en el sentido de reiterar su disentimiento sobre la falta de razones constitucionales para aceptar la vul-neracin al principio y derecho fundamental a la igualdad, en este caso frente a la libre competencia econmica sealando adicionalmente que: El legis-lador crea as privilegios adicionales para quienes se encuentran en una situacin ventajosa, y excluye, sin razn vlida, a operadores econmicos respecto de los cuales incluso, estara ms legitimada una accin estatal orientada a fines promocionales (Corte Cons-titucional, Sentencia C-320 de 2006).

Especial importancia reviste para este anlisis de la sentencia, el salvamento de voto del magistrado Jai-me Arajo Rentera, por su distanciamiento respecto

del argumento central de la decisin, en el entendido de que producir una ley carente de efectos jurdicos respecto de un sector particular, equivale a no legis-lar, lo cual atenta contra cualquier definicin de ley, como expresin de la voluntad general, y en todo caso, la ltima expresin es la que prima -ley poste-rior deroga la anterior-, sea favorable o desfavorable a ciertos sectores (Corte Constitucional, Sentencia C-320 de 2006).

A partir de los pronunciamientos de la Corte Constitu-cional, se pueden identificar al menos tres formas de racionalidad sobre la definicin del problema jurdi-co que se expresan, tanto en la decisin mayoritaria como en los salvamentos de voto de las sentencias. Una racionalidad material propia de una forma de de-recho responsivo (Nonet y Selznick, tal como es citado en Teubner, 2000), expresada en la posicin mayo-ritaria de la Corte Constitucional (constitucionalidad de los fines y pertinencia de las medidas adoptadas por ley hacen razonable el trato desigual), que en la medida en que prioriza los fines de la intervencin a travs de la norma sobre su carcter procedimental-abstracto, termina por afectar la racionalidad formal. Como afirma el socilogo Alemn:

Nonet y Selznick afirman que el formalismo legal est sufriendo una crisis de la que emer-ge una nueva orientacin hacia lo material, es decir, hacia una soberana de la finalidad. El ascenso de la finalidad transforma estructuras normativas fundamentalmente rgidas en es-tndares abiertos y reglas orientadas hacia el resultado (Teubner, 2000, p. 99).

Una racionalidad formal-moderna ligada a la defensa del carcter general, abstracto e impersonal de la ley, la soberana legislativa del Estado-nacin y la primaca de la ley sobre el contrato, estara presente en la posi-cin de los magistrados que hacen salvamento de voto respecto de la decisin mayoritaria. (Vulneracin del principio de igualdad y menoscabo de la soberana legislativa). La racionalidad formal del derecho estara integrada por tres dimensiones cuya caracterizacin Teubner desarrolla a partir de Weber y Habermas:

Una dimensin de justificacin de la norma (racionalidad normativa) orientada hacia el individualismo, la autonoma, la abstraccin como marco que genera confianza para la bsqueda autnoma de los intereses privados, tendra como elementos bsicos el convencio-nalismo, el legalismo y el universalismo.




Una dimensin funcional (racionalidad sis-tmica) que cumple con funciones externas especficas, que desarrolla su propia raciona-lidad como sistema y contribuye a la movili-zacin de recursos naturales permitiendo el acoplamiento estructural con el sistema eco-nmico, realizando de paso la legitimacin del sistema social.

Una dimensin estructural-interna (racionali-dad interna), sobre cuya base, el derecho es formalmente racional en la medida en que est estructurado con criterios de concep-tualidad analtica, rigurosidad deductiva y razonamiento orientado a lo normativo. Adi-cionalmente, por la profesionalizacin que la sita como un saber especializado de un cuerpo experto (Teubner, 2000, p.102).

En tercer lugar, puede percibirse -al contextualizar el problema jurdico en el marco de los procesos de globalizacin del derecho- una racionalidad reflexiva propia de los inversores trasnacionales como un sec-tor social global que desarrolla, a partir de la proyec-cin de sus expectativas cognitivas, procesos de auto-estructuracin normativa generando sus propios ele-mentos y mecanismos de produccin normativa que se proyectan, traspasan y fragmentan tanto el espacio normativo del Estado-nacional moderno, como el es-pacio normativo interestatal-intergubernamental. En las posiciones defendidas por los magistrados Arajo Rentera y Beltrn Sierra, puede observarse una iden-tificacin aproximada y todava muy intuitiva de tal forma de racionalidad, al denunciar los efectos des-integradores que los contratos de estabilidad tienen sobre el derecho Estatal.

Confrontacin de racionalidades y reconstruccin de la pluralidad dentro del poder simblico de la forma jurdica estatal

Se propondr a esta altura una observacin de la ma-nera como este rgimen normativo, es atravesado por el fenmeno del pluralismo jurdico, sealando con apoyo en la sociologa del campo jurdico, la mane-ra como en el momento de definicin del derecho, tal pluralidad de fuentes de produccin normativa; es re-conducida por la fuerza del formalismo como la visin consagrada de la realidad, en la medida en que es producto de un criterio que es considerado a la vez regla ltima, suprema e instancia de cierre del ordenamiento jurdico.

En primera instancia es necesario sealar que en el contexto de la fragmentacin social existente a escala global, se presentan actores cuya capacidad de auto-reflexividad y auto-reproduccin se realiza no solo a travs de la capacidad de auto-juridificacin, sino de la posibilidad de maximizacin estratgica de su racio-nalidad, que en gran medida se realiza a travs de la penetracin, captura y subsuncin del espacio estatal no simplemente en el nivel interno de los Estados na-cin sino en la cooptacin de la racionalidad de insti-tuciones internacionales e interestatales como el Ban-co Mundial y la Organizacin Mundial del Comercio.

Los contratos de estabilidad jurdica son formas pro-pias del proceso de globalizacin policntrico, por el cual sectores sociales se constituyen a s mismos normativamente configurando su propia construc-cin jurdica de la realidad social al margen del factor territorial. En este caso la racionalidad de los inverso-res trasnacionales auto-constituidos a escala global a travs de parmetros, organizaciones y procedimien-tos8; termina por concretarse en la generacin de polticas normativas de estmulo y proteccin de la inversin privada que colisionan claramente con uno de los fundamentos constitutivos del derecho en su forma estado-nacional: la soberana legislativa.

Estudiando ya en plano de la sentencia, como el plu-ralismo jurdico atraviesa y fragmenta la unidad del derecho en el propio espacio estatal, se evidencia en la forma cmo en la argumentacin de la decisin se define un derecho en el cual se presenta la superposi-cin, inter-penetracin e indiferenciacin entre dife-rentes fuentes de produccin normativa: por un lado, la racionalidad del sector inversionista trasnacional, que se expresa a travs de la racionalidad cooptada del gobierno, por el otro, la racionalidad del Estado presente en la funcin jurisdiccional y el modo como se trata de hacer compatible la Constitucin con los imperativos de la economa global y finalmente, la lgica de los pequeos empresarios y dems sectores sociales representados en el accionante, pero despro-vistos de la capacidad reflexiva de auto-afirmacin, auto-juridificacin y agencia en la lucha por consti-tuirse en la racionalidad formal del campo.

Por la naturaleza de la accin de inconstitucionali-dad, la controversia suscitada es puesta directamente

8 Procedimientos con los cuales, por ejemplo, se evala el riesgo para invertir segn el pas. Calificacin que viene a traducirse -una vez retirada la retorica tecnocrtica- en un reconocimiento interesado de los regmenes que hacen mayor nmero de conce-siones a estos actores.



en conocimiento de la mxima instancia dentro de la estructura fuertemente jerarquizada de la adminis-tracin de justicia, lo que le confiere a la decisin el status de definicin ltima, suprema y por lo tanto, unnimemente, reconocida del derecho para el caso. El campo judicial como instancia organizada de ma-nera impersonal y trascendente que monopoliza la regulacin de los conflictos re-traduciendo sus trmi-nos particulares e interesados en el lenguaje general, racional y en ltimo trmino, universal y a-temporal del derecho, en palabras de Bourdieu:

El proceso representa una puesta en esce-na paradigmtica de la lucha simblica que tiene lugar en el mundo social, es una con-frontacin de puntos de vista singulares, in-separablemente cognitivos y valorativos, que concluye abruptamente mediante la senten-cia solemne enunciada por una autoridad social representante de los intereses sociales (Bourdieu, 2000, p. 196).

La racionalidad formal del procedimiento en relacin con la verificacin de la constitucionalidad de la nor-ma, consagra la posibilidad de intervencin de todos los posibles interesados y afectados por la decisin. Sin embargo, estos actores solo pueden incorporar-se en la medida en que tienen la capacidad de re-producir el lenguaje, las ritualidades y prcticas de auto-afirmacin de la comunidad de expertos/profe-sionales, reforzando con ello -por un lado- la clausura operativa del campo a travs de la reproduccin del habitus y, por otra parte, el fundamento trascendente de la decisin como una visin de Estado.

Es precisamente en el uso propiamente constitutivo del lenguaje jurdico como poder de nombrar, en donde se presentan los efectos de a-priorizacin y neutralizacin que se encuentran asociados en las sentencias, a la manera como se argumenta la razo-nabilidad de la diferenciacin incorporada por los contratos de estabilidad jurdica. El efecto de a-prio-rizacin (manifestacin del poder de estructuracin que tienen algunos actores respecto del campo) pue-de observarse en la comprensin que de entrada es asumida como incuestionable por la Corte:

En efecto, el capital extranjero en nuestro pas interviene activamente en vastos sectores de su economa (finanzas, industria, comercio, hidrocarburos y servicios, entre otros), lo cual, sin lugar a equvocos, trae grandes beneficios

para el pas y, particularmente, para las em-presas nacionales, en cuanto colabora deci-didamente con su crecimiento, desarrollo y expansin (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-320 de 2006).

La retrica de impersonalidad por la cual el enuncian-te se coloca como sujeto universal a la vez imparcial y objetivo, es propio del lenguaje judicial en general, sin embargo, estos pronunciamientos pueden ejempli-ficarse, frente a las razones del accionante, en el modo como se defiende la constitucionalidad de la norma:

Considerando que el propsito de la ley es el de pro-mover la inversin y que para ello el Estado se hace responsable frente a la sociedad y a los agentes eco-nmicos que intervienen en la ejecucin de los pla-nes de desarrollo, la Sala encuentra que la cuanta de 7.500 smlmv, resulta proporcional al esfuerzo estatal y a la responsabilidad de los particulares, quienes en muchas ocasiones tendrn que asociarse para ser be-neficiados con las clusulas del contrato de estabili-dad jurdica (Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2006).

En el mismo sentido, el lenguaje tcnico con el cual se pretende fundamentar en cierta medida las ra-zones de la decisin9, es un mecanismo que opera sobre el formalismo como una nueva forma de ex-clusin al propio interior del cuerpo especializado de agentes profesionales: entre aquellos que entienden muy bien el poder simblico de estas formas y fr-mulas como saber-poder especfico que separa al competente del profano que ya no es, simplemen-te el poseedor de un saber meramente intuitivo no especializado, sino tambin, quien no es un consa-grado conocedor del saber tcnico-normativo y su particular retrica. El ropaje de cientificidad y tecni-cismo, le proporciona a esa forma de racionalidad la capacidad de articularse poltica e ideolgicamente, precisamente en la medida en que se auto-postula como una comprensin neutral y objetiva en todo caso no poltica, ni ideolgica.

Como es posible observar, el trabajo de construccin, formulacin e implantacin de las formas de raciona-lidad e inters en la estructuracin del campo (que

9 Especialmente cuando en la sentencia C-242 se presentan no tanto los estudios sino ms bien las conclusiones del Departa-mento Nacional de Planeacin, con el propsito de justificar la razonabilidad del monto mnimo de inversin para poder acce-der a los contratos de estabilidad jurdica.




fue materia del anterior artculo) es finalmente, con-sagrado por el trabajo de definicin jurdico al ungir-lo con los efectos de apriorizacin y universalizacin propios de la racionalidad formal, esta doble tarea es presentada por Bourdieu: () como el esfuerzo de grupos dominantes o en ascensin por imponer una representacin oficial del mundo social que sea con-forme a su visin del mundo y favorable a sus intere-ses (Bourdieu, 2000, p. 212).

El carcter imperativo que en la sociedad global ad-quieren los mecanismos de integracin econmica, hacen que una decisin de esta naturaleza termine por tratar de acoplar la narrativa constitucional a lo que se asume como un Estado de hecho pre-existente, normalizado por la fuerza discursiva de los actores do-minantes del campo, dando lugar a lo que Bourdieu denomina una promocin ontolgica, que permite trasmutar la regularidad (aquello que se hace regu-larmente) en regla (lo que es regla de hacer), trans-formando la normalidad de hecho en normalidad de derecho (Bourdieu, 2000, p. 211).

Como se analizar a rengln seguido, en las sentencias objeto de este anlisis se observa que entra a asumirse de manera a-priori, un planteamiento que no necesita dar razones sobre su legitimidad; un particular modo de comprensin sobre el problema jurdico: en este caso respecto del papel del Estado en su intervencin sobre la economa a travs del establecimiento de es-tmulos e incentivos a los inversores que se pretende legitimar a travs de una incierta, no sustentada, ni posteriormente susceptible de ser verificada, relacin con el inters general.

Sobre el efecto de desconocimiento y la constitucionalizacin de la comprensin neoliberal de la economa

La contraposicin de modos de cognicin y formas de racionalidad productoras de derecho en el terreno epis-temolgico, desemboca finalmente en el momento de definicin jurdica, en donde la potencia productiva del formalismo (Negri, 2006, p. 241), no solo le confiere posibilidad como derecho a las normas sino que le asig-na sentido a la realidad social como sistema normativo.

En esta lucha -en la que se enfrentan visiones del mundo diferentes, en ocasiones antagonis-tas, que pretenden imponer su reconocimiento en la medida de su autoridad y consecuente-mente hacerse realidad- est en juego el mo-nopolio del poder para imponer el principio

universalmente reconocido del conocimiento del mundo social, el nomos como principio universal de visin y de divisin (nemo signifi-ca separar, dividir, distribuir), por consiguiente, como principio de distribucin legtima (Bour-dieu, 2000, p. 196).

En el poder simblico del derecho opera la trasforma-cin de modos de comprensin y racionalidad parti-culares en el orden establecido mediante los actos de nominacin o de instauracin que le son propios. Se le confiere un carcter oficial, pblico y susceptible de ser garantizado e impuesto coactivamente a una visin de ese orden que adquiere por obra y gracia de este acto mgico una dimensin performativa como repre-sentacin recta de la realidad: El derecho es la forma por excelencia del discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos. No es exagerado decir que hace el mundo social, pero a condicin de no olvidar que est hecho por el (Bourdieu, 2000, p.198).

La instauracin y consagracin simblica de un orden performativo de la realidad mediante el poder de nom-brar propio del derecho, se puede caracterizar para el caso en estudio, cuando se observa que en la argumen-tacin de la sentencia se ha incorporado no como un modo de comprensin del funcionamiento de la eco-noma sino como la forma de ser de la economa mis-ma en el mundo contemporneo, los postulados de la teora neoclsica-neoliberal de la economa.

En efecto, la Corte asume como una afirmacin que no es necesario fundamentar empricamente (y mu-cho menos de acuerdo a razones constitucionales), la formulacin segn la cual las exenciones, estmulos e incentivos a la inversin, inciden directamente en la creacin de empresas y por esta va en la generacin de nuevos empleos, dndose lugar a un crecimiento del conjunto de la economa. Del crculo virtuoso pre-supuesto al nivel de premisa incuestionable por parte de la Corte Constitucional, se puede observar la afir-macin del Ministerio de Hacienda en su intervencin en defensa de la exequibilidad de esta ley:

De igual manera, en lo que concierne a la va-lidez de dicho objetivo a la luz de la Constitu-cin, se tiene que el propsito de las normas demandadas es dar soporte a proyectos que tienen un impacto importante en la economa, la generacin de empleo, y en el largo plazo, aumentar el recaudo tributario (Corte Constitu-cional, Sentencia C-320 de 2006).



Es notoria la falta de fundamentacin emprica del postulado que a-priori decide asumir la Corte para el conocimiento del problema. La naturalidad con la que es asumido este dogma por la mayora de los magistrados da cuenta del poder que estas formas de racionalidad tienen sobre la estructuracin del campo. No se presenta, ni siquiera la ms mnima exi-gencia de estudios o investigaciones que sustenten la rela-cin de causalidad entre este tipo de medidas y el bienestar general o el crecimiento equitativo de la economa (criterio que es por dems muy difcilmente verificable pero cuya medicin podra darse en trminos de su impacto sobre la generacin de empleo).

Esta relacin de causalidad no es un aspecto meramente anec-dtico de la sentencia, es en efecto, el fundamento principal de la decisin de considerar como razonable la diferenciacin que la ley establece respecto del derecho a la igualdad en la competencia econmica. El carcter racional del derecho moderno se desnaturaliza por completo, al ser despojada esta decisin de su ropaje formalista y ser develado el fundamento dogmtico y metafsico de su argumento principal.

La eficacia simblica del derecho, opera de esta manera como el ms poderoso mecanismo de legitimacin. Para el socilogo francs se llega a la instancia de naturalizacin del fenmeno (lo natural siendo lo que no presenta cuestin acerca de su legitimidad), proceso que ocurre de manera paralela al efecto de desconocimiento por el cual el reconocimiento de la norma presupone el dejar a un lado la parte ms o menos grande de arbitrariedad que est en el origen de su funcionamiento (Bourdieu, 2000, p. 207).

Este postulado constituye la base fundamental de legitimacin de la poltica neoliberal en Colombia durante los ltimos 20 aos; se encuentra presente en las exposiciones de motivos de las reformas laborales, tributarias, aduaneras y en materia de inversin privada. La construccin de un Estado democr-tico de derecho demanda sin embargo, para el Tribunal Cons-titucional, la obligacin de asumir esta perspectiva como una forma de racionalizacin de la realidad que puede ser fcil-mente contrastada con otros modelos, asimismo, la exigencia de ilustrar a partir de investigaciones, estudios y anlisis reali-zados desde diferentes actores, los efectos que dichas medi-das tienen y el cumplimiento de los objetivos que persiguen.

En ese sentido podra ser muy til para replantear esta ten-dencia en la doctrina constitucional colombiana, tomar en cuenta una referencia de Teubner sobre una sentencia del Tribunal Constitucional Alemn; referida a la co-determi-nacin en las organizaciones econmicas. En este caso la constitucionalidad de la participacin del empleo sobre la base de sus efectos econmicos, es contrastada desde las diferentes racionalidades de los actores colectivos involucra-

dos (empresas, asociaciones de trabajadores, sindicatos, gobierno, parlamento), cada uno de los cuales expuso ante el tribunal sus diferentes formas de construccin jurdica del problema de conocimiento y las consecuencias del fa-llo desde su posicin.

El tribunal se neg a tomar una postura sustan-cial en este escenario sobre posibles consecuen-cias y se remiti a la decisin procedimental. En vez de confirmar o rechazar las construccio-nes de la realidad, el Tribunal localiz los riesgos de informacin y prediccin entre los actores co-lectivos involucrados -entre ellos el propio Tribu-nal- y cre un nuevo deber para el legislador: ha-cer retroceder sus decisiones si las predicciones en las que estaban basadas resultaran ser falsas (Teubner, 2005, p. 64). (Original sin negrilla).

La constitucionalidad condicionada al seguimiento y veri-ficacin que pueda hacer la Corte de la eficacia y el cum-plimiento de los objetivos de este tipo de normas, sera un lmite racional y razonable respecto de la simple asuncin acrtica del credo neoliberal. La grfica da cuenta de la dis-puta entre los diferentes actores y sus formas de racionali-dad sobre la definicin del derecho para el caso.

Grfica N 1

Fraccionamiento del derecho estatal, para-legalidad y re-feudalizacin

Desde la perspectiva la exequibilidad condicionada a esta interpretacin de la norma (la salvaguarda de la competen-cia soberana del legislador con la garanta de mecanismos resarcitorios para el inversionista en el evento de presentar-se cambios en las condiciones de estabilidad acordadas); consagra no la inmodificabilidad sino la inaplicacin de la ley, que se instaura a s misma en un estado de aislamien-to respecto de su fuerza, la cual entra a encarnarse en la




figura del contrato, forma jurdica que no tiene fuerza de ley, pero la adquiere en virtud de la excepcin que aqulla regulacin establece frente al conjunto del or-denamiento en relacin con el derecho a la igualdad.

En este caso no sera una excepcin, sino una multitud de excepciones, de regmenes jurdicos paralelos con-figurados ya no en funcin de un sector particular sino en virtud del inters de cada inversionista10. Multiplici-dad de regmenes jurdicos que tienen su fundamento de legitimidad en la voluntad contractual ms que en su conformidad con el conjunto del ordenamiento o con principios constitucionales como la progresividad en materia impositiva11. Muy por el contrario, de la interpretacin que la Corte Constitucional hace del al-cance de la norma, se ve como esta no se concreta en la proposicin (virtual) sobre la competencia potencial que tiene el legislador de modificar las leyes afectan-do la estabilidad jurdica de las inversiones (lo que es bastante improbable en el caso colombiano)12, sino en el momento en el cual se produce un hecho jurdico

10 Ley 963 Artculo 4 Numeral d) En las clusulas contractuales de-bern transcribirse los artculos, incisos, ordinales, numerales, li-terales y pargrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, as como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurar la estabi-lidad, y se expondrn las razones por las que tales normas e inter-pretaciones son esenciales en la decisin de invertir.

11 Con la lluvia de estmulos que se estn ofreciendo por todos lados a las empresas, se est creando adems, una especie de estatuto tributario para cada sociedad, lo que complica el trabajo de la Divi-sin de Impuestos, (DIAN) Frmula peligrosa, publicado en Sema-na http://m.semana.com/economia/formula-peligrosa/109765-3.aspx, recuperado el 15/02/2012

12 Para el caso Colombiano es notoria la falta de pertinencia del argu-mento segn el cual, los Estados en ejercicio de su voluntad sobera-na de modificar las leyes, pueden convertirse en factores que gene-ren inestabilidad y nuevos factores de riesgo para los inversionistas. Para no ir ms lejos, en este propsito de desenmascarar esta falacia solo es necesario mencionar que en vigencia del articulo 58 origi-nal de la Constitucin de 1991 (en el cual se prevea la posibilidad de expropiacin por va administrativa sin pago de indemnizacin para garantizar la prevalencia del inters pblico sobre el particular), nunca se present ni siquiera el ms mnimo intento de llevarlo la prctica, hasta el momento en que finalmente fue modificado du-rante el gobierno de Andrs Pastrana, ajustndolo en su contenido a los criterios de seguridad jurdica de los inversores trasnacionales. Mediante Acto Legislativo N 01 de 1999, se elimin del artculo 58 los dos ltimos pargrafos que hicieron muy poco probable siquiera la mencin de tal artculo durante su corta vida: Con todo, el legis-lador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara.

Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no sern contro-vertibles judicialmente.

Asimismo, del texto de esta sentencia se puede extraer que la de-nominada estabilidad jurdica era ya una condicin existente en la legislacin desde el ao 1995, de manera que resulta por lo menos cuestionable el argumento de la inestabilidad jurdica que le es endilgado a un Estado, que como el colombiano no se caracteriza precisamente por su hostilidad respecto del capital extranjero.

(en este caso un contrato), estableciendo un estado de las cosas vlido frente al ordenamiento hasta el punto de ser objeto de acciones resarcitorias en el momento de su desconocimiento. Es decir, para los inversionis-tas sujetos a los contratos de estabilidad jurdica la ley siempre es y ser la estipulada por el contrato, sobre todos los aspectos estipulados en el contrato, status ju-rdico que produce efectos materiales y concretos. En la misma medida, tal interpretacin establece una restric-cin inaceptable para el legislador, en tanto consagra la inaplicacin de los efectos de las normas posteriores si afectan las condiciones de estabilidad pactadas, como bien seala el Magistrado Arajo Rentera:

Considero que el condicionamiento que se propone en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia resulta contradic-torio, toda vez que el supuesto general es que el legislador nunca puede renunciar a su facul-tad de legislar y que la misma produzca efectos jurdicos, adems de que con la garanta con-cedida en la ley bajo estudio no puede haber indemnizacin, pues no habr afectacin de los inversionistas (Subraya fuera del original) (Corte Constitucional, Sentencia C-320 de 2006).

Se presenta en su ms propio sentido la excepcin como el mecanismo de trasgresin en lo real permite la actualizacin de la norma. Un Estado en el cual se presenta una fuerza de ley sin ley (Agamben, 2004), en donde no solo existen normas vigentes que no se aplican, sino que, igualmente, hay actos que no tienen el valor de ley pero que adquieren la fuerza propia de ella. En este caso, el contrato de estabilidad jurdica -que en la prctica es una excepcin dentro de la efi-cacia general del valor, principio, derecho fundamental a la igualdad- adquiere fuerza de ley, al tiempo que la ley permanece en estado de aislamiento respecto de su fuerza, como pura vigencia sin aplicacin en los trmi-nos de Agamben.

El uso reiterado y generalizado de la excepcin dentro de la legislacin se evidencia en la multiplicidad de vas de escape, salvaguardas, reservas, aclaraciones, etc.,13 que rompen con los parmetros de la racionalidad for-mal moderna respecto del carcter general, abstracto

13 La siempre productiva y poderosa recursividad de la inteligencia colectiva y popular le ha terminado por dar a este fenmeno el nombre de mico que en la cultura jurdico-poltica colombiana se traduce en la frase hecha la ley, hecha la trampa o tambin cuan-do se afirma las leyes son para los de ruana. Expresiones en las cuales se evidencia una percepcin crtica y generalizada sobre la trasgresin legalizada del ordenamiento jurdico que es impulsada por los sectores dominantes de la sociedad.



e impersonal de las normas, tambin con las bases de un Estado de derecho liberal en cuanto al princi-pio democrtico de produccin del derecho. En este sentido, es posible observar la relacin entre ese Esta-do en el cual la excepcin se ha convertido en regla (Benjamn, s. f.) y el fenmeno del pluralismo jurdico: la excepcin como mecanismo de trasgresin al inte-rior de la forma jurdica, Estado-nacional moderno, produce y consagra la implosin y fragmentacin del derecho en funcin de la racionalidad de los actores con mayor capacidad sobre la estructuracin y defini-cin del campo.

Con fundamento en los trabajos de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas (2008), se puede caracterizar esta modalidad del fenmeno bajo el concepto de pluralismo jurdico interno. Di-cha denominacin hace referencia, en primer lugar, a una ausencia de intervencin o a una intervencin selectiva y variable del Estado en funcin de crite-rios tcnicos, coyunturales o polticos por los cuales se colocan obstculos que bloquean y distorsionan el carcter general y abstracto de las normas (Garca, s. f.), tambin est relacionado con el tratamiento di-ferencial o el nfasis variable en la aplicacin de las normas segn sea el espacio, contexto o destinatario de estas. Como explica Mauricio Garca Villegas:

Un caso especial de intervencin estatal social mixta que tiene efectos importantes para la comprensin del fenmeno del pluralismo jur-dico, consiste en crear reglas dotadas de excep-ciones, de tal manera que la intervencin social del Estado permita introducir selectividad y va-riabilidad en la norma al mismo tiempo (2010).

Los contratos de estabilidad jurdica, como excep-cin frente al principio-valor-derecho fundamental a la igualdad en la competencia econmica, han con-sagrado un tratamiento diferencial que especialmen-te en materia tributaria tiene graves consecuencias sobre la equidad de las cargas pblicas. Para algunos analistas como Kalmanovitz (2012), tantas exenciones envilecen la distribucin de la renta en el pas y ade-ms debilitan el Estado. En igual sentido, Francisco Azuero seala las dificultades que tal fragmentacin del ordenamiento en regmenes tributarios paralelos tiene para los ingresos del Estado:

El nuevo gobierno ha anunciado su propsito de modernizar el rgimen tributario colombia-no. Una de las mayores dificultades que tendr para ello ser enfrentar el galimatas que sig-nifica que 56 grandes contribuyentes tendrn regmenes diferentes cada uno, en los terrenos tributarios, comerciales (Cdigo de Comercio), regulatorios (normas de servicios pblicos) y aduaneros. Todo ese tipo de disposiciones ha sido objeto de Estabilidad Jurdica. El paque-te de reformas que presente se ver seriamen-te debilitado (Azuero, 2010, p.1).

La denominada poltica de la confianza inversio-nista se tradujo entonces en la multiplicacin de la excepcin y la correlativa fragmentacin del Estado de derecho para el beneficio ilegitimo del capital. Sus profundas repercusiones tambin dan lugar a un replanteamiento de la comprensin tradicional del territorio; los procesos de des-territorializacin y re-territorializacin del capital generan dinmicas de configuracin de nuevos lugares y espacialidades: el campo petrolero, las concesiones mineras, las zonas francas as como las inversiones estabilizadas, son de-finiciones espaciales a travs de las cuales el derecho produce una nueva divisin del mundo social, en funcin del tratamiento jurdico diferencial, as unos actores adquieren de esta manera un privilegio vin-culado al lugar que ocupan dentro de la sociedad. La divisin jurdica se proyecta en la segmentacin del territorio a travs estas formas parciales de regulacin que son producto de la capacidad de negociacin de cada inversionista con el soberano. En este sentido, se comprenden los procesos de re-feudalizacin den-tro del contexto de esta investigacin.

Para terminar y an cuando no es el objeto de este trabajo profundizar en la eficacia que han tenido los contratos de estabilidad jurdica como instrumentos de intervencin del estado en la economa, si es po-sible resear algunas conclusiones de algunos de los estudios y anlisis revisados sobre este tema. En pri-mer lugar, no se puede asegurar que tales medidas tengan como efecto directo un aumento en la calidad de vida o bienestar general de la poblacin en la me-dida en que, como afirman Quiroga y Villegas el cre-cimiento econmico por s solo no genera bienestar, por lo tanto, se adoptan (refirindose a las sentencias




de constitucionalidad de la Ley 963 de 2005) como ciertas circunstancias que solo podran catalogarse como supuestos (Quiroga & Villegas, 2008, p. 151).

En relacin con la generacin de empleo, los diferen-tes estudios han coincidido en la dificultad de verifi-cacin de este indicador, en tanto las normas que es-tablecen este tipo de exenciones (tanto en las zonas francas como en los contratos de estabilidad jurdica), no hacen referencia al tipo de empleo que se dice promover. Respecto de la presentacin de resultados en trminos de empleos indirectos Azuero seala:

Pero, cmo se pueden medir los empleos in-directos? Es absolutamente subjetivo el clcu-lo de esta variable en cualquier actividad eco-nmica. Estos nmeros no dependen de la voluntad del inversionista. Variables como la composicin entre importaciones y produc-cin nacional de los insumos adquiridos por el inversionista, tecnologas de produccin utilizada, etc., son las que van a determinar el nmero efectivo de empleos indirectos (Azuero, 2010, p.1).

Otros estudios dejan ver la preocupacin por la es-tabilizacin de normas laborales en algunos contra-tos, an a pesar del pronunciamiento de la Corte, en el sentido de restringir su alcance en este campo (Castao & Galeano, 2011, p. 99). Una de las con-secuencias ms graves se presenta en materia fiscal, en donde los recursos dejados de percibir de parte de los grandes contribuyentes por cuenta de estas exenciones, debern ser compensados a travs del incremento de gravmenes que afectan al conjunto de la poblacin, haciendo ms regresivo e inequitati-vo el sistema de tributacin. Segn el ex-ministro de Hacienda Juan Camilo Restrepo:

Como estn las cosas, en adelante la carga tri-butaria recaer sobre las pequeas empresas, sobre las personas naturales y los consumido-res en general. Cuando el gobierno haga una reforma tributaria tendr que recostarse en el IVA, pues limit el campo de accin en ren-ta. El problema es que en la teora fiscal con-tempornea no est probada la relacin direc-ta entre la reduccin selectiva de impuestos y

el aumento de la inversin. Restrepo dice que no est garantizado que el motor directo de la inversin sean los impuestos (como es citado en Formula peligrosa, s. f. semana.com).

Como es posible observar, las consideraciones de la Corte al realizar la ponderacin de los beneficios que puede traer la celebracin de estos contratos, en re-lacin con sus efectos y consecuencias negativas es bastante restringida.

CONCLUSIONES

La dinmica actual del capitalismo y los imperativos de integracin econmica establecen limitantes para la soberana normativa estatal. En este caso y frente al derecho a la igualdad en el marco regulatorio objeto de estudio, la Constitucin se ve quebrantada en su validez, por intereses de actores transnacionales con capacidad de negociacin con el Estado.

Las sentencias de la Corte terminan por justificar el acople de la Constitucin a unas condiciones fcti-cas pre-existentes, otorgando validez al modo en que los medios jurdicos destinados para la promocin de la inversin consagran una distincin (negativa), que no encuentra razones en el texto constitucional y que termina por establecer un rgimen de para-legalidades, en el cual se evidencia el fenmeno del pluralismo jurdico.

En la medida en que la Corte Constitucional asume de manera dogmtica los postulados de comprensin del funcionamiento de la economa; se advierte so-bre el proceso de constitucionalizacin del paradig-ma neoliberal en esas decisiones; por el efecto de desconocimiento propio de la forma y se ve como ese modelo se traduce y reconstruye en el lenguaje jurdico como el capital simblico del campo. Tam-bin, se pone en evidencia que ciertos modos de comprensin de la vida son naturalizados por la fuer-za de algunos actores, colonizando incluso la manera de aproximacin a un problema por parte de las altas jerarquas del aparato jurisdiccional.

De igual manera, se introduce como un aporte espe-cfico de este trabajo, la vinculacin entre el fenme-no de la excepcionalidad como el mecanismo a tra-



vs del cual se realiza la trasgresin del derecho, que paradjicamente le otorga vigencia y, el fenmeno del pluralismo jurdico como pluralidad de formas de produccin normativa, que representan diversas for-mas de racionalidad que se auto-constituyen norma-tivamente a escala global, subsumiendo, traspasando y fraccionando el plano jurdico estatal.

En ltimo termino, el anlisis de la definicin del dere-cho en las sentencias de constitucionalidad estudiadas, abre la posibilidad de visibilizar de un modo ms deta-llado, la forma como el propio derecho estatal no pue-de simplemente abstraerse y enajenarse en la ideolo-ga monista-centralista para desconocer el pluralismo como condicin principal del mundo contemporneo.

En las diferentes posiciones en disputa sobre la defini-cin del derecho puestas de manifiesto en el anlisis de las sentencias, fue posible identificar la pluralidad

de formas de racionalidad: material, formal y reflexi-va que se originan en diferentes fuentes de produc-cin normativa: por un lado, el Estado-nacin toda-va predominante, pero en s mismo fragmentado por diversas formas de comprensin y por el otro, la cada vez ms fuerte capacidad de auto-estructuracin nor-mativa de los inversores trasnacionales como un sec-tor social global, con el poder suficiente para perforar en su reproduccin el espacio normativo Estatal.

Como seala el propio Teubner, la presencia de la forma de racionalidad reflexiva como la que es pro-pia del derecho como sujeto epistmico, puede afir-marse simplemente como una tendencia actual de un sub-sistema jurdico cada vez ms globalizado. No obstante, dicha formulacin debe confrontarse em-pricamente en cada caso particular, se espera poder haber contribuido al menos un paso en esa direccin.




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