NOTAS SOBRE EL FUNCIONALISMO Y LA AUTOPOIESIS DENTRO DEL

DERECHO PENAL: UNA MIRADA DESDE LA DOGMTICA.

AUTOR

ANGELICA MARIA GIL OVIEDO

CODIGO 7000949

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

FACULTAD DE DERECHO

DIRECCION DE POSGRADOS

ESPECIALIZACIN EN PROCEDIMIENTO PENAL CONSTITUCIONAL

Y JUSTICIA MILITAR

2015

NOTAS SOBRE EL FUNCIONALISMO Y LA AUTOPOIESIS DENTRO DEL

DERECHO PENAL: UNA MIRADA DESDE LA DOGMTICA.

AUTOR

ANGELICA MARIA GIL OVIEDO

CODIGO 7000949

ASESOR METODOLGICO:

DR. JAIME ALFONSO CUBIDES CRDENAS

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

FACULTAD DE DERECHO

DIRECCIN DE POSGRADOS

ESPECIALIZACIN EN PROCEDIMIENTO PENAL CONSTITUCIONAL

Y JUSTICIA MILITAR

2015

NOTAS SOBRE EL FUNCIONALISMO Y LA AUTOPOIESIS DENTRO DEL

DERECHO PENAL: UNA MIRADA DESDE LA DOGMTICA.1.

Anglica Mara Gil Oviedo2 Universidad Militar Nueva Granada

Resumen.

La presente investigacin busca determinar la relacin entre la autopoiesis

como sistema auto sustentable y la teora del funcionalismo del derecho penal,

con el fin de determinar si el sistema planteado en esta ltima si cumple las

condiciones para poder ser considerado como auto sostenible para lo cual se

desarrollara este escrito bajo los siguientes ejes temticos: comenzando por el

desarrollo terico de i) la autopoiesis y ii) la teora funcional para terminar con

iii) la relacin entre estas dos concepciones.

Palabras Clave:

Funcionalismo, Autopoiesis, Sociedad, Sistema y Derecho Penal.

Abstract.

This research aims to determine the relationship between autopoiesis and self-

sustaining system of functionalism and theory of criminal law, in order to

determine whether the system silver in the latter if it meets the conditions to be

considered self-sustaining for which develop this tematicos written under the

following areas: starting with the theoretical development of i) the autopoesis

and ii) the functional theory to end iii) the relationship between these two

conceptions.

1 El presenta trabajo se realiza como requisito de grado para obtener el ttulo de especialista en Procedimiento Penal, Constitucional y Justicia Militar de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. 2 Abogada de la Universidad Autnoma de Colombia. Litigante en derecho penal y disciplinario, contacto: abogadoangelicagil@hotmail.com

key words

Functionalism, autopoesis, society, system and criminal law.

A. Introduccin.

El tema que se propone a abarcar, sin ms, constituye una de las teoras ms

importantes a las que se ha podido llegar en la ciencia del Derecho penal sin

pertenecer propiamente a sta-, me estoy refiriendo al Funcionalismo. Pero, no

es preciso comenzar a definir y desarrollar tan basta categora, sin antes

desentraar su origen, no el etimolgico, sino el del concepto propiamente

dicho. Para ello debo remitirme a otro concepto, el de Autopoiesis que, detona

cierta curiosidad a quien desprevenidamente se remita al presente, empero, la

palabra est nsita desde el mismo ttulo. Fue en la poca del Filsofo Griego

Platn donde se crea tal locucin y en el ao 1971 el bilogo chileno Humberto

Maturana Romesn, quien acua sta (neologismo?). Pero no me

corresponde a m definirlo de ninguna manera, por lo que es menester

puntualizarlo, y as mismo aquella institucin sobre la cual se me ha encargado

llevar a buen trmino este escrito. Pido excusas de antemano por los errores

en los que pueda incurrir a lo largo de esta difcil empresa, y tambin me

dispenso porque comenzar con un par de definiciones, esperando que sean

de buen recibo por ustedes y puedan llegar a despejar cualquier incertidumbre,

de aquellas que me surgieron a m.

B. Resultados.

I. Nocin de la autopoiesis

El trmino Autopoiesis designa un proceso por medio del cual un sistema con

organizacin se auto produce y auto reproduce. Los sistemas auto producidos (

vgr. una clula, un organismo, la conciencia o psiquis etc.) constan de una red

de procesos u operaciones, que pueden transformar o destruir componentes

pero en los que el mismo sistema opera su identidad como contra- distinta al

entorno y la mantiene a travs de esa retcula de procesos de interaccin entre

sus elementos.3

Pero lo anterior es tan solo un pequesimo proemio a la teora de Maturana,

que por dems es compleja y merece un espacio medianamente amplio en

este escrito. As las cosas, resulta importante citar algunas de las

caractersticas ms sobresalientes de esta tesis, antes de llegar a una

definicin propiamente estructurada, ya que es harto esencial elaborar ciertas

precisiones y as llegar a tal axioma, significativo a mi modo de ver, para

continuar con un segundo nivel terico dentro de este trabajo.

Cinco elementos articulan explcitamente la Autopoiesis como sistema:

El problema de la autonoma de lo vivo es central y hay que cernirlo en su

forma mnima, en la caracterizacin de la unidad viviente.

La caracterizacin de la unidad viva mnima no puede hacerse

solamente sobre la base de componentes materiales. La descripcin de

la organizacin de lo vivo como configuracin es igualmente esencial.

El proceso de constitucin de identidad es circular: una red de

producciones metablicas que, entre otras cosas producen una

3 Fue en el ao de 1971 cuando el Bilogo Humberto Maturana acu el trmino, con la colaboracin del tambin Bilogo Francisco Varela Garca. Vase al Respecto: El rbol del Conocimiento, Editorial Universitaria de Santiago de Chile, 1984, pp. 17, de los autores mentados. La nocin de Autopoiesis sirve para describir un fenmeno radicalmente circular: las molculas orgnicas forman redes de reacciones que producen a las mismas molculas de las que estn integradas (sistema auto reproductivo?). Tales redes e interacciones moleculares que se producen a s mismas y especifican sus propios lmites son los seres vivos, entonces, quedan definidos como aquellos cuyas caractersticas es que se producen a s mismos, lo que se indica al designar la organizacin que los define como una organizacin autopoietica: la caracterstica ms peculiar de un sistema autopoitico es que se levanta por sus propios cordones y se construye como distinto del medio circundante a travs de su propia dinmica, de tal manera que ambas cosas son inseparables. Ibdem pg. 28.

membrana que hace posible la existencia misma de la red. Esta

circularidad fundamental es por lo tanto una autoproduccin nica de la

unidad viviente a nivel celular. El trmino Autopoiesis designa esta

organizacin mnima de lo vivo.

Toda interaccin de la identidad autopoitica ocurre, no slo en trminos

de estructura fsico qumica, sino que tambin en tanto unidad

organizada, esto es, en referencia a su identidad auto producida.

Aparece de manera explcita un punto de referencia de las interacciones

y por lo tanto la emergencia de un nuevo nivel de fenmenos: la

constitucin de significados. Los sistemas autopoiticos inauguran en la

naturaleza el fenmeno interpretativo.

La identidad autopoitica hace posible la evolucin a travs de series

reproductivas con variacin estructural con conservacin de la identidad.

La constitucin identitaria de un individuo procede, emprica y

lgicamente, el proceso de evolucin.

Estos cinco puntos entrelazados expresan la especificidad de la Autopoiesis

como nocin []. La Autopoiesis establece las condiciones necesarias para

una serie evolutiva porque determina un tipo de individuos, pero no se

pronuncia sobre la manera como esos individuos adquieren cambios

estructurales que les permiten una deriva evolutiva rica y diversa.

Un sistema autopoitico es definido como unidad por su organizacin

autopoitica. Para que esta organizacin se materialice en un sistema fsico, se

requieren componentes definidos por su papel en la Autopoiesis y descriptibles

solamente en relacin con ella. Adems, esos componentes slo pueden

concretarse en elementos materiales capaces de exhibir las propiedades

necesarias en las condiciones especificadas por la organizacin autopoitica, y

deben ser producidos en la debida relacin topolgica dentro del sistema

autopoitico concreto que ellos integran. Por consiguiente, una organizacin

autopoitica constituye un dominio cerrado de relaciones especificadas

solamente con respecto a la organizacin autopoitica que ellas componen,

determinando as un espacio donde puede materializarse esta organizacin

como sistema concreto, espacio cuyas dimensiones son las relaciones de

produccin de los componentes que los constituyen:

Relaciones constitutivas, que determinan que los componentes

producidos constituyan la topologa en que se materializa la

Autopoiesis.

Relaciones de especificidad, que determinan que los componentes

producidos sean precisamente aquellos componentes definidos por

su participacin en la Autopoiesis.

Relaciones de orden, que determinan que la concatenacin de los

componentes en sus relaciones de especificidad, constitutivas y de

orden sean las especificadas por la Autopoiesis.4

La anterior explicacin, notablemente es difcil de comprender si no

se tiene la suficiente claridad, acerca de los conceptos de sociedad,

organizacin y rol, por ahora dejar estos tres puntos fluctuantes

dentro de mi ensayo, eso s, recomiendo a los pacientes lectores que

no los pierdan de vista. Estoy casi seguro, que despus de dar un

vistazo a lo que intent fuera una manifestacin digerible y corta del

neologismo5 Autopoiesis6, se estarn formulando un sinnmero de

preguntas, otrora, las que yo me formulara.

Continuar diciendo, que ste concepto se presenta como uno de los pocos

casos clarsimos, en los que se confirma la esperanza de escaparse de la

contraposicin entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu; o lo que

es igual, entre mbitos de objetos que obedecen a leyes y mbitos objetuales

4 Cfr. Maturana, Romesn, Humberto, Varela, Garca, Francisco, DE MQUINAS Y SERES VIVOS Autopoiesis: organizacin de lo vivo, quinta edicin, Editorial Universitaria de Santiago de Chile, Santiago, 1998, pp. 79 y ss. 5 Al respecto en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino neologismo as: De neo-, proveniente del Griego , que significa nuevo, e -ismo Vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, Editorial Planeta, Barcelona, Espaa, 2003, pp. 701.

que solo pueden ser interpretados en forma de textos (el derecho!). Con este

presupuesto, se hace necesario aclarar, que la introduccin de tal acepcin a

las llamadas ciencias del espritu {a las que yo prefiero resear con el nombre

de sociales},

II. Acercamiento terico al funcionalismo.

1. La teora del funcionalismo

Despus de la obra de Hans Welzel no se haba construido un nuevo sistema

de Derecho penal. Esta tarea la inicia el ms importante de sus discpulos,

Gunther Jakobs, quien en el ao de 1983, en el prlogo a la primera edicin de

su tratado de parte general, seala los lineamientos de una obra que rompe

definitivamente con la tradicin finalista. Contrario a ello, Jakobs encuentra que

la elaboracin de las categoras dogmticas no puede hacerse con base en

una fundamentacin ontolgica del Derecho. El injusto y la culpabilidad no se

infieren de estructuras lgico objetivas, preexistentes, que vinculen la libertad

de configuracin del legislador. El contenido de los elementos de la teora del

delito depende de los fines y funciones que cumpla el Derecho, consistentes en

garantizar la identidad de una sociedad. Se trata de conceptos normativos

edificados con total independencia de la naturaleza de las cosas.

Partiendo de que la estructura social y la funcin de la pena son los

instrumentos a partir de los cuales se debe dar contenido a las categoras

centrales de la teora del delito, Jakobs construye un nuevo sistema de

Derecho penal 7 . Se trata de la sociedad moderna, en la cual todos los

participantes se encuentran en relacin de dependencia. Un ejemplo de ello es:

7 El funcionalismo es una corriente que surge como tal en Inglaterra hacia el ao de 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociologa y la antropologa, posee un enfoque empirista que exalta las ventajas y valores del trabajo de campo. Esta corriente abri el camino de la antropologa cientfica para desarrollarse posteriormente con mucho xito en Estados Unidos. Lo que define a esta corriente, es el cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender cmo cada elemento de la sociedad se articula con los dems, formando un todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad todava

la vida de una gran metrpoli o inclusive el devenir de un pequeo poblado, en

cuantos sistemas de comunicacin entre sujetos, son en s normatividad. La

interaccin en esa ciudad o en aquella pequea aldea presupone que los

habitantes sean personas y no individuos. Esto es, que cada uno de los

integrantes del conglomerado se comporte de acuerdo con los parmetros que

valen en esa determinada sociedad. Es entonces en esa sociedad global en la

que el Derecho surge como un subsistema social para asegurar la posibilidad

de interaccin de sujetos con deberes y derechos. La sociedad y su

constitucin normativa son el punto de partida para explicar el Derecho penal

(Montealegre & Perdomo, 2006, pp.7-8).

Que el derecho penal se explique como un subsistema, obedece (Como en

reiteradas ocasiones se ha dicho) a la Teora de sistemas de Luhmann, quien

concibe el derecho como un sistema de estabilizacin social, como un medio

de orientacin de las acciones, de institucionalizacin de las expectativas,

valga decir, de aquello que se espera de las personas en beneficio del sistema,

y como un instrumento que implica confianza institucional, es decir, integracin

social. El funcionalismo en el Derecho penal, involucra el hecho de que en la

sociedad exista una relacin expectativa-defraudacin, que toma un altsimo

nivel protagnico gracias a la diversidad social y la multiplicidad de labores de

los ciudadanos dentro del sistema; as, a cada persona le corresponde la

ejecucin y el cumplimiento de unas determinadas tareas o conductas

enmarcadas dentro de unos roles. Cuando las personas actan como es

esperado, colaboran con la cohesin social y llenan por completo las

expectativas. Pero, cuando cumplen de manera imperfecta o incumplen las

expectativas, defraudan al sistema. Otro gran aporte de sta novedosa Teora

es la inclusin en el ordenamiento penal colombiano de la conocida hoy como

posicin de garante8 contenida en el Artculo 25 del Cdigo Penal (Ley 599 de

8 ARTCULO 25. ACCIN Y OMISIN. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado

2000) titulado accin y omisin. Socialmente de cada persona se espera un

comportamiento determinado, enmarcado en el desarrollo de su mbito de

dominio o competencia. El precepto anterior, surge como consecuencia del

postulado de que en la sociedad, no todo incumbe a todos, por lo que toda

persona est obligada a comportarse con un facere o un non facere de aquello

que el sistema le exige. El cumplimiento del papel que a cada persona le

corresponde, si es correctamente realizado llena las expectativas sociales, sino

defrauda la confianza del sistema. De lo anterior se colige que el reproche

penal solamente puede recaer sobre quien dentro de determinadas

actuaciones tiene una posicin de garante; contrario sensu, si la persona acta,

pero no tiene funcin de garante respecto al acto que ejecuta, no es

procedente el reproche jurdico penal.

La imputacin objetiva como categora dogmtica del Derecho penal, significa

en Jakobs (Como mximo representante del funcionalismo), que todos aquellos

sucesos que acontecen en la sociedad envuelven un riesgo para otras

personas, por lo que la elevacin de aquel riesgo o la defraudacin de un rol,

implicara necesariamente un reproche jurdico-penal. De este modo, la

imputacin objetiva tiene como receptor a la persona, mejor dicho al rol a que

el suceso pertenece, dado que lo que se imputan son las defraudaciones

respecto de las expectativas que le incumban como portador de un rol,

definiendo como rol a un sistema de posiciones definidas de forma normativa,

ocupado por individuos intercambiables. Como es bien sabido por todos, dentro

de sta sociedad industrializada en la que nos encontramos, los riesgos a los

que estn expuestos las personas son inminentes: el trfico rodado, la

como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales

manipulacin de armas, la construccin, la contaminacin ambiental, el manejo

de sustancias peligrosas etc., es por lo anterior que se hace necesario que

exista un reparto de responsabilidades conforme al rol que tenga la persona en

la sociedad, ya que la interaccin social es cada vez una cuestin ms

inminente; dentro de sta sociedad del riesgo en la que vivimos, no todo

compete a todos, determinadas personas ocupan determinadas posiciones en

el contexto de interaccin, aseguran ciertos standards personales, roles que

deben ser cumplidos. Al respecto, podemos observar en JAKOBS que:

i) Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condicin

de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar

un determinado segmento del acontecer social conforme a un

determinado standard. ii) Entre autor, vctima y terceros, segn los roles

que desempeen, ha de determinarse a quin compete, por s solo o

junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quin por haber

quebrantado su rol administrndolo de modo deficiente responde

jurdico-penalmente -o, si fue la vctima quien quebrant su rol debe

asumir el dao por s misma-. Si todos se comportan conforme al rol,

slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia. iii)

Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos

imprudentes; slo que en el mbito de los hechos dolosos

frecuentemente el quebrantamiento del rol es tan evidente que no

necesita de mayor explicacin, lo cual es menos habitual en los hechos

imprudentes (Jakobs, 1997, pp. 24-25).

Categoras como rol, prohibicin de regreso, principio de legtima confianza,

riesgo permitido, la relacin binaria expectativa-defraudacin son explicados

por Jakobs con base en los postulados del Funcionalismo del Profesor de

Bielefeld. La orientacin de la Escuela de Bonn supone un fuerte contraste con

los planteamientos de la dogmtica penal tradicional, pues el derecho penal, es

definido como un instrumento para la estabilizacin social, valga decir, para el

mantenimiento de las expectativas. Entonces, podemos decir que uno de los

aportes ms importantes de la Teora Funcionalista al Derecho penal consiste

en definir ste como un sistema que garantiza la identidad normativa y la

constitucin de la sociedad.

La pena en Jakobs9 es otro de los puntos cardinales que vale la pena revisar

en sta teora al afirmar que aquella no repara bienes, sino confirma la

identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede

reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo

frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento

de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un

proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas. Son

muchos los que piensan que este programa de una teora normativa del

Derecho penal se expone a tres objeciones:

Se dice que falta un punto de partida crtico hacia el sistema social; 2) se dice

que falta lo ontolgico o la estructura lgico-material y 3) se dice que hace falta

el sujeto. Las tres objeciones se formulan con razn. 1) Desde la perspectiva

aqu defendida, se opta expresamente por intentar comprender lo que hay

antes de pasar a la crtica. 2) Para ello, lo que se intenta comprender es la

sociedad, es decir, un sistema de comunicacin normativa, no el medio que la

circunda, y 3) en consecuencia, lo subjetivo slo tiene relevancia secundaria

(Jakobs, 1996, p. 11-12).

Encontramos tambin los aportes dados por Luhmann a esta teora

funcionalista, quien retomando las teoras de Maturana y Varela, intent

explicar cmo los sistemas sociales surgen con el fin de orientar y hacer ms

sencillas las elecciones de las personas, al encontrarse en una estructura

9 El Derecho penal, mediante la funcin preventivo general positiva de la pena, restablece la confianza que la sociedad tiene en sus normas. El Derecho Penal sanciona los contactos sociales defectuosos, pues ellos son demostrativos de la defraudacin de una expectativa normativa, que mediante la imposicin de la pena recobra su mantenimiento y vigencia () La culpabilidad en el pensamiento de Jakobs, viene fundamentada y limitada a partir del fin preventivo general de la pena; esa prevencin es de carcter positivo y preferencial en la medida en que se materializa en el ejercicio de la fidelidad al derecho. La culpabilidad tiene como misin seleccionar, entre todas la verificadas, aquella condicin jurdico- penalmente relevante del acto del agente causante de la defraudacin de las expectativas normativas. Esa condicin seleccionada se produce por un efecto en la motivacin del autor, y es ello lo que precisamente permite imputarle la conducta defraudadora de las expectativas normativas (Snchez, 2012, pp. 84-90).

cerrada, stos (los sistemas) se presentan en el ambiente con el fin de reducir

la complejidad y con el fin de hacer ms confiables y estables las expectativas,

es decir, menos contingentes; el sistema social es binario. Bastara pensar en

un sistema jurdico que pueda hacer una discriminacin entre lo lcito y lo ilcito,

para que sea posible decidir entre expectativas que no son compatibles y para

estabilizar de manera contra fctica las expectativas ms fuertes de las

personas, aquellas que, encontrando asidero en una norma no se est

dispuesto a abandonar cuando son defraudadas, expectativas que por ello son

denominadas como normativas y que se contraponen, a aquellas que en caso

de ser defraudadas, estamos dispuestos a abandonar.

Dentro del concepto autopoitico de sociedad, Luhmann encuentra que la

comunicacin es un elemento sumamente importante, pero no nos referimos a

un tipo de comunicacin estrictamente verbal; dentro de la sociedad (Vista en

trminos autopoiticos), la semitica y el lenguaje juegan un papel fundamental

al momento de levantar y mantener las estructuras sociales, los cordones,

valga decir, que mantienen un determinado orden. Es el caso de una norma (en

el sentido de medio para comunicar algo). Quien impone una norma,

claramente quiere comunicar un mensaje a las personas a quienes va dirigido,

como si se tratase de una relacin binaria10, en dnde es posible conocer y

acatar el mensaje (Simblicamente), protegiendo de sta forma las

expectativas y generando confianza en el sistema, o, no acatando el mensaje

(negando la norma!), caso en el cual se defraudan las expectativas, y a la

sazn, el sistema debe, de manera contra fctica, negar esa negacin con el fin

10 Puesto que el sistema social est formado por la comunicacin, la evolucin hacia la diferenciacin depende de la produccin de semnticas autnomas, y se traduce por la aparicin de secuencias de comunicaciones propias a cada subsistema. Adems, cada subsistema observa la sociedad a partir de su propia funcin. Esta observacin, segn la cual se orienta, est estructurada por una distincin binaria, que no admite interferencias en la realizacin de la funcin: el cdigo. As, el sistema cientfico tiene como cdigo la distincin verdad/ falso, mientras que el sistema jurdico hace la distincin entre lo legal y lo ilegal. Cualquier informacin de un sistema es tratado a travs de este cdigo. Cada sistema funcional selecciona en funcin de sus propias distinciones. Por ejemplo, el sistema econmico no deja lugar a ninguna orientacin por parte de la ciencia. Debe partirse aqu de la base de que un sistema est a su vez conformado por subsistemas. sta aparicin de subsistemas, se presenta con el fin de alcanzar un nivel superior de complejidad social. Cfr. As y por todos, Urteaga, Vid, pp. 307 y ss.

de volver a restablecer la confianza en el sistema, es decir, restablecer la

comunicacin dentro de ste11. En trminos biolgicos puros, cuando dentro de

un sistema vivo de cualquier orden, se presenta una defraudacin en alguno de

sus componentes, el sistema per se hace todo lo posible por volver a

restablecer el funcionamiento, inocuizando o excluyendo el origen o la causa

de aquella. As, la comunicacin dentro del aparato autopoitico se mantiene y

el sistema es equilibrado nuevamente.

En la teora sistmica luhmanniana, la comunicacin produce y reproduce la

sociedad. La comunicacin constituye una operacin sistemtica e

ineluctablemente de carcter social que implica, al menos, dos socios cuyas

acciones solo pueden ser constituidas por la comunicacin. La expresin

sistema social hace referencia, en este caso, a la sociedad en su conjunto en la

medida en que reproduce la comunicacin por la comunicacin. Segn

Luhmann, la sociologa siempre ha concedido demasiada importancia a las

diferencias culturales, nacionales y regionales. Solo es cuestin de

diferenciaciones internas, que son secundarias a la hora de comprender la

manera segn la cual la sociedad acta, se transforma y produce

acontecimientos. El principio de diferenciacin que estructura verdaderamente

la sociedad moderna es funcional (Ibdem pp. 306).

Toda inspeccin dinmica comunicativa del control es deconstructiva. Es decir,

en cuanto uno se adentra en el concepto de comunicacin, el concepto de

causalidad permanece fuera. Con otras palabras, la comunicacin significa no

estar seguro respecto de las causas y de los efectos. En el momento en el que

la comunicacin entra en juego, se tiene que esperar a que las causas 11 Existe una distincin de expectativas dentro del sistema. Para el efecto, Ferrari menciona que la distincin entre expectativas cognitivas y expectativas normativas resulta clara a la luz de las experiencias de vida ms comunes. Basta pensar, por ejemplo, en la expectativa de amor. Si a la afirmacin de fulano yo te amo sutana responde yo no, la reaccin ms probable ser de tipo cognitivo, en el sentido que fulano, a lo mejor tras alguna insistencia, abandonar sus pretensiones. En cuanto y en tanto a las expectativas normativas, y siguiendo con el mismo ejemplo de Ferrari, en alguna poca (remontndonos a la institucin del matrimonio), cuando uno de los cnyuges deca al otro ya no te amo, con el fin de evitar la separacin, el otro cnyuge poda asistir al Tribunal y hacer valer su expectativa frente a la ley, concibiendo como efectiva alguna clausula del contrato de matrimonio. Cfr. Vicenzo Ferrari. PP. 29

produzcan sus efectos, y a que los efectos sean producidos por las causas. La

comunicacin es ese concepto que aparece en cuanto se toma en serio la

afirmacin de Gregory Bateson citado por Dirk Baecker, de que la causa no es

el efecto. Esto significa que algo va a ocurrir para que la causa produzca su

efecto y para que el efecto sea producido por la causa. En un mundo

caracterizado tanto por la supra-determinacin como por la infra-determinacin,

esto es, caracterizado por el hecho de que existen numerosas causas y

numerosos efectos que flotan por los alrededores y que no contienen una

relacin definida entre ellos, las causas tienen que seleccionar sus efectos y los

efectos tienen que solucionar sus causas. Casi todas las cosas, si no todas

(Luhmann, 1990, p. 95-130), ocurren simultneamente, por lo que no puede

haber, como dira Whitehead (1979) un vnculo causal entre ellas. (Baecker,

2007, p. 20)

2. Luhmann12 y el funcionalismo

12 La teora del socilogo alemn es compleja y la dificultad no se limita al estilo de su obra. Su finalidad no consiste nicamente en la transformacin de los hechos en problemas y del mundo en improbabilidad, sino que adems el estilo mismo de los libros de Luhmann se caracteriza por su aridez. Se suceden largos pasajes de abstraccin terica que parecen estar completamente desconectados de la realidad emprica, pero, de pronto, se interpone, en una frase, una nota o una ilustracin, una escena trivial. Asimismo, el modo de exposicin de Luhmann no es lineal. Los captulos de sus ensayos, especialmente los ltimos, pueden leerse en cualquier orden y Luhmann procede por toques, acumulaciones y yuxtaposiciones. As, la opinin pblica ha sido el objeto de tres publicaciones sucesivas, que se extienden desde 1971 hasta 2000. La trayectoria de Niklas Luhmann es inslita en el mundo acadmico alemn. Tras la Segunda Guerra Mundial, estudia Derecho en la Universidad de Friburgo, antes de convertirse en funcionario del Ministerio de Educacin y Cultura del Land de Baja-Sajonia. Despus de diez aos en la Administracin, coge un ao sabtico para estudiar en la Universidad de Harvard. All se encuentra con Talcott Parsons y descubre el funcionalismo, el cual le ofrece sus primeras categoras analticas. Se relaciona igualmente con Jrgen Habermas con el cual mantendr un polmico dilogo una dcada ms tarde. No obstante, esta relacin se prolongar hasta la muerte de Luhmann (1998). A su regreso a Alemania en 1962, consigue un doctorado y una habilitacin, bajo la direccin de Helmut Schelsky. Despus de haber impartido docencia en la Universidad de Munster, es nombrado profesor en la Universidad de Bielefeld, donde permanecer hasta el final de su carrera acadmica. Sus trabajos iniciales se centran en la ciencia de la administracin y el derecho. En la dcada de 1970, empieza a explorar las esferas sociales una tras otra: la religin, la poltica, la ciencia, la economa, antes de fijar la estructura terica y epistemolgica de su reflexin en Soziale Systeme en 1984 y de nuevo en 1997 en Die Gesellschaft der Gesellschaft. En un segundo periodo, teoriza de manera metdica la sociedad como sistema, un sistema constituido nicamente por la comunicacin. El sistema social reproduce la comunicacin tal y como los sistemas vivos reproducen la vida y los sistemas psquicos reproducen la conciencia. Todo lo que no es comunicacin pertenece a su entorno. Como cualquier sistema est cerrado sobre s mismo, el individuo carece de medios para intervenir sobre el sistema social y, ms an, para gobernarlo. Paralelamente, el proceso de diferenciacin que ha acompaado a la modernidad

Niklas Luhmann, atendiendo a los planteamientos de la teora de sistemas,

procedente a su vez de la biologa de Maturana y Varela, aborda sus textos de

una forma eminentemente sociolgica sin dejar de lado elementos de la

epistemologa, la filosofa e inclusive el derecho.

Afirma, que el sistema jurdico es un sistema diferenciado del entorno social,

as, ste sistema est en sus propias operaciones y siempre ocupado en la

ejecucin de la autorreproduccin (autopoiesis) tanto del sistema social como

de s mismo. Para hacerlo, utiliza formas de comunicacin que, debido a su

cualidad exotrica, no pueden ser tan abstractas que pierdan por completo un

significado normal y comprensible. Esto no solo significa que el sistema jurdico

cumple una funcin para la sociedad que sirve a la sociedad-, sino tambin

que el sistema jurdico participa en la construccin de la realidad que efecta la

sociedad. As, tanto en el derecho como en cualquier lugar de la sociedad, los

significados corrientes de las palabras (de nombres, nmeros, designaciones

de objetos y acciones, etc.) pueden y deben presuponerse. No obstante, el

sistema jurdico es muy distinto al entorno jurdico dentro de la sociedad y, por

supuesto, tambin es muy distinto a su entorno extra-social-. El derecho no es

poltica ni economa, ni religin ni educacin. No produce obras de arte, ni cura

enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no podra existir si todas

estas cosas no se dieran. As, como todo sistema autopoitico, el derecho

sigue dependiendo en gran medida de su entorno, y lo artificial de la

diferenciacin funcional del sistema social como un todo slo incrementa esta

dependencia. No obstante, como sistema cerrado, el derecho es

completamente autnomo al nivel de sus operaciones. Slo el derecho puede

determinar qu es legal o ilegal, y al decidir esta cuestin debe referirse

siempre a los resultados de sus propias operaciones y a las consecuencias que

tiene para las futuras operaciones del sistema. En cada una de sus

operaciones el derecho tiene que reproducir su propia capacidad operativa,

alcanzando su estabilidad estructural a travs de la recursividad y no, como es concebido a travs de la constitucin de subsistemas opacos que se perciben mutuamente como elementos del entorno.

uno pudiera creer, a travs de un input favorable o output desfavorable.

(Luhmann, 1989, pp. 136-150).

Por ello Luhmann hacindose eco de los nuevos avances de la ciencia,

entiende la sociedad no como una suma de individuos sino como un sistema

(totalidad de estructura sistemtica), integrada, a su vez, por una pluralidad de

subsistemas que tienen su propia estructura y autonoma. Los sistemas estn

formados de elecciones sucesivas y referidas entre s que tienen la funcin de

facilitar la comprensin de la realidad y reducir la complejidad, encontrando

soluciones en un mundo cambiante. El ncleo central de los sistemas est

constituido por la comunicacin, que supone no slo el intercambio lingstico

sino tambin el de la accin.

Los sistemas son pues medios de comunicacin que aseguran en su mbito la

transmisin de la complejidad reducida realizada por dichos sistemas. Los

sistemas constituyen estructuras de todo tipo -familias, empresas, sociedades,

iglesias, estados- integradas por acciones concretas que para mantenerse y

para subsistir en su medio ambiente han de resolver multitud de problemas.

Para Luhmann, inspirndose en las teoras biolgicas de Humberto Maturana,

los sistemas se caracterizan por las notas de auto referencia y Autopoiesis.

La autoreferencia alude a la distincin entre el sistema y su entorno, viendo

en el sistema un todo cerrado en donde todas sus operaciones y elementos

aparecen referidos a s mismos.

La Autopoiesis (autoproduccin) significa que los sistemas sociales, igual

que los sistemas psquicos y orgnicos, tienen la capacidad de producir, ellos

mismos, los elementos que los integran, construyendo su propio espacio de

operacin y reduccin de la complejidad.

De acuerdo con lo anteriormente indicado la sociedad, compuesta por sistemas

de comunicaciones, puede diferenciarse progresivamente, reduciendo su

complejidad, en diferentes subsistemas sociales tales como la economa, la

poltica, la religin, la educacin. y el Derecho.13

Pero a pesar del nuevo concepto de sociedad, se presenta un problema en

cuanto a la diferenciacin entre individuo y sociedad, empero, la tradicin ha

sido partir del supuesto segn el cual la sociedad est compuesta por

individuos. Esta teora, utilizando palabras de Derrid, no es posible

deconstruirla (era necesaria la aparicin de unos roles sociales!). As las

cosas, la Sociologa ha hecho muchos avances en los campos de la

metodologa y de la teora, se ha ahorrado la descripcin de la sociedad como

un todo. Quiz esto se deba a la existencia de una auto coaccin a fin de

mantener la distincin sujeto-objeto.14 La sociedad es en trminos de Luhmann

es un sistema social omniabarcador que incluye en s a todos los sistemas

sociales; as, vale la pena recordar que la sociedad concebida como sistema y

forma de sistema, no es otra cosa que la distincin sistema/ entorno. Es preciso

distinguir tres distintos planos en el anlisis de la sociedad:

1. La teora general de sistemas y, en ello la teora general de los sistemas

autopoiticos, mejor dicho, la sociedad como sistema autopoitico o, el

derecho penal como sistema funcionalista autopoitico.

2. La teora de los sistemas sociales

13 As, Montoro, Ballesteros Alberto, El Funcionalismo en el Derecho: notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca Vol. 8. 2007 (365-374). Espaa, Revista publicada por la Universidad de Murcia, Murcia, Espaa, 2007. 14 Lo relaciono aqu con la lgica de Foucault, quien ha supuesto una relacin entre saber y poder. Inicialmente, quiz no se encuentre relacin al paralelo que deseo realizar; pero, si se observa con detenimiento, la manera en la que, de acuerdo al funcionalismo puramente sociolgico marcha una determinada sociedad, se dejar entre ver el hecho de que la distincin sujeto objeto es una eminente relacin de poder en trminos puramente foucaultianos, teniendo como primera cosa, la auto coaccin generada propiamente al interior de la sociedad en tanto al otorgamiento y consecucin de un estatus.

3. La teora del sistema sociedad como caso particular de la teora de los

sistemas sociales.15

En el plano de la teora de los sistemas sociales, es necesario resaltar la

peculiaridad de los sistemas autopoiticos que pueden entenderse como

sociales. debe pues, en este plano especificarse la operacin disyuntiva

cuyo proceso autopoitico lleva a que se formen sistemas sociales en

sus entornos correspondientes: como por ejemplo los sistemas de

comunicaciones16.

Luhmann, retoma el concepto de comunicacin de la biologa de Maturana, y lo

aplica de manera explcita al llamado sistema social, como elemento cardinal

de la comunicacin. Si se entiende que sta es la piedra angular de tal teora,

comenzaremos a comprender que la comunicacin es genuinamente social

porque, de ningn modo y en ningn sentido puede producirse una conciencia

comn y colectiva. la comunicacin funciona sin que pueda llegarse al

consenso en el pleno sentido de un acuerdo verdaderamente completo17.

Desvanecida la confianza en el progreso, se sustituyen los anlisis

estructurales confiados en el desarrollo positivo, por los anlisis de la

diferenciacin social, de la dependencia de la organizacin, de la estructura de

los roles. Se abandona el concepto de sociedad propio de la economa poltica 15 Luhmann, La Sociedad. Ed Cit. Pp. 55. 16 Vid, pp. 56. Pero aqu, es necesario comenzar a dar un tinte jurdico a la situacin? La respuesta es evidentemente positiva, esto, debido a que el Derecho Penal, es uno de los ejemplos ms palpables de comunicacin, la norma sancionadora, con su altsimo contenido semitico genera dentro de una sociedad un poder de comunicacin tal que todos los destinatarios comprendan las prohibiciones, reservas y mandatos de un determinado cdigo. Inclusive si analizamos detenidamente la palabra misma cdigo-, trae envuelto per se un contenido altsimamente simblico [Combinacin de signos que tiene un determinado valor dentro de un sistema establecido Sistema de signos y de reglas que permite formular y comprender un mensaje], de interpretacin-comunicacin. El legislador, al penalizar ciertas conductas, claramente est ejerciendo un acto de comunicacin, y quien infringe la norma, rompe de alguna manera ese sistema comunicacional. La pena, no es ms que un acto comunicativo, en el que se pretende castigar, a quien dentro de la sociedad ha quebrantado alguna de las expectativas que tenan los dems destinatarios de ciertos cnones, al transgredir con el incumplimiento de su rol una o varias de las funciones como individuo socialmente considerado. La sociologa y la criptosociologa se han encargado en algn aspecto de este tema. 17 Luhmann. pp. 58. De una u otra forma, existen smbolos que pueden incluir ficciones de consenso, aunque tambin se pueden usar otros medios para la prosecucin de la comunicacin en el caso de los estados psquicos divergentes (V. gr. comunicacin de la norma penal a los inimputables).

[centrado propiamente en la economa] que prevalece desde los ltimos

decenios del siglo XVIII y se abre la discusin entre quienes creen en una

determinacin material (econmica) o ms bien espiritual (cultural o social) de

la sociedad moderna. Teniendo como primer asidero un nuevo concepto de

sociedad, en donde se comienzan a diferenciar conceptos tales como los de

socializacin y rol, subrayan la necesidad de una mediacin terica entre

individuo y sociedad.18

Pero la mediacin no puede ser simplemente terica, pues es necesario que

comiencen a presentarse ciertos puntos en los cuales, los actores sociales

considerados como individuos con un determinado rol social, sean

diferenciados, y que mediante la socializacin podamos lograr un cumplimiento

de expectativas empero, la intervencin del derecho en trminos

funcionalistas-, se presenta cuando hay una defraudacin de aquellas (un

derecho penal que sancione tales conductas?). As, Luhmann concibe el

Derecho como un subsistema especfico del complejo sistema social, definido

bsicamente por la nota de positividad, y que se diferencia funcionalmente

de los otros subsistemas sociales (econmico, moral, poltico, etc.) por su

especfico entramado de comunicacin consistente en su propio sistema

binario, distincin entre lo jurdico y lo antijurdico, capaz de establecer y fijar

determinadas expectativas normativas de conducta. Estas expectativas de

conducta deben ser generalizadas en tres dimensiones:19

1. Dimensin temporal: Conservacin de las expectativas con independencia

de que se realicen o no.

2. Dimensin social: Institucionalizacin de las expectativas mediante el

consenso.

3. Dimensin material: Identificacin de los contenidos o materias sobre las

que versan las expectativas.

18 Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, traduccin del alemn Gesellschaft der Gesellschaft, Traduccin de Javier Torres Nafante, 1a edicin en espaol, 2007, Editorial Herder, Mxico, 2007. pp 8. 19 Ibdem. Montoro Ballesteros, Anuario, p. 5.

Una funcin del derecho en la sociedad, puede ser tomada desde una ptica

de tratar aquellos problemas de aquella mediante el proceso de diferenciacin

de normas especficamente jurdicas y de un sistema jurdico especial. As las

cosas, el derecho resuelve un problema temporal que se presenta en la

comunicacin social, cuando la comunicacin en proceso no se basta a s

misma y tiene que orientarse y expresarse en expectativas de sentido que

implican tiempo. La funcin del derecho tiene que ver, exclusivamente con

expectativas.20

Retomando el elemento de la comunicacin, es importante resaltar que dentro

de una sociedad, la norma depende de un entramado comunicacional que

recurre al tiempo; es decir, debe referirse a comunicaciones ya ocurridas y a

posibles enlaces futuros 21 . Pero debe tenerse en cuenta que igual es

importante el uso de palabras, afirmaciones, conceptos, etc. A esta fijacin de

sentido de un sistema de comunicacin se le da el nombre de semntica, y as,

solamente un almacenamiento semntico que se destina al uso repetido

conduce a consolidaciones en el tiempo. Dentro de una sociedad, vista como

organismo funcional, es decir, en un sistema cerrado de comunicacin en

palabras de Maturana, el poder de la semntica, sumado al de los smbolos

(semitica), puede condensar en trminos sociolgicos una clara estructura del

poder. Ya muchos autores se han referido a la relacin que existe entre

lenguaje y poder22, pero aunado a lo anterior cabra el elemento simblico [la

pena?], lo que da como resultado un derecho [penal], basado evidentemente

en un dialogo entre signos; en palabras de Pierre Bordieu el derecho [penal] es

un poder o dominio del lenguaje.

20 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, ttulo en alemn Das Recht Der Gesellschaft, traduccin de Javier Torres Nafante, 2 edicin en espaol, 2005, Editorial Herder, Mxico, 2005. Pp. 182. 21 O a hechos que sean punibles, mejor dicho, a la ruptura de la comunicacin, a una incomprensin de los smbolos, a una violacin de las expectativas sociales. 22 Muy probablemente, se pregunte acerca del porqu escribo acerca del lenguaje. La respuesta, a ms de ser necesaria, es pertinente aqu. Dentro de un sistema autopoitico, considerado en trminos sociales, deben existir elementos de comunicacin entre los individuos. Uno de estos sistemas, mediante los cuales ello es posible es el lenguaje, por medio del cual se puede presentar una generacin de expectativas sociales en las cuales juega un papel muy importante la filosofa del lenguaje, como parte implcita de un derecho penal.

La [pena] como repeticin del lenguaje de poder hace posible las

condensaciones y las confirmaciones que la acompaan, reduce el espectro de

la arbitrariedad de la relacin entre signo y significante. Por eso, en la sociedad

surgen normas que se aceptan y se cumplen, a pesar de que algunas

situaciones pudieran ser posibles de otra manera. As surgen tambin las

sanciones, en la correccin de la comunicacin [la pena como elemento

comunicativo].la anterior es la visin de Luhmann en tanto en cuanto la pena,

desdibujando cualquier elemento jurdico en esta visin.

Las normas reducen la contingencia de la limitacin de la utilizacin arbitraria

de signos. La nica alternativa a esa normatividad fundante, es como lo ha

subrayado Durkheim, la anomia. La esquematizacin correcto/falso,

aceptable/inaceptable, normal/anormal, o finalmente derecho/no derecho, se

encuentra, tomando en cuenta ambos lados de la distincin al interior del orden

social. Tambin el lado negativo est dentro del mbito de lo comprensible; es

ms, precisamente en torno a ese lado puede haber comunicacin. La

evaluacin negativa de la posibilidad de desviacin a causa de la norma,

determina el coste social de la consolidacin temporal y, a la vez, quien tendr

que pagarlo. Esta evaluacin negativa se seala en el sistema y no se le deja

ignorada en el mbito del entorno.23

3. De las crticas al funcionalismo penal.

La Teora de sistemas en el Derecho penal, se ha hecho merecedora a un gran

sin nmero de crticas por parte principalmente de la Criminologa y el

Finalismo. Crticas como el abandono de la individualidad de carne y hueso y

la consiguiente categorizacin y afirmacin de que dentro del sistema social

hay otros subsistemas (como el jurdico) y que la base para la coexistencia del

sistema es la comunicacin. La visin holstica de la sociedad, mxime cuando

se cree en el carcter fragmentario de sta, el salto epistemolgico de

categoras sociolgicas e inclusive de la biologa para ser incluidas en la

23 Luhmann, el Derecho. ed cit, pp. 186 y ss.

ciencia penal, el hecho de ser un sistema dogmtico de carcter cerrado, la

asignacin de roles y estatus, entre otras, han hecho que el Funcionalismo

penal sea una de las escuelas de pensamiento ms polmicas y ms

detractadas en los ltimos tiempos. Crticas como la de Silva Snchez,

refirindose al Derecho Penal del Enemigo, han hecho mella en el medio

acadmico, logrando que se tilden de absolutistas, radicales e incluso

inhumanas las teoras planteadas por el Profesor de Bonn, veamos mejor sta

postura:

()Desde la difusin de esta terminologa por Jakobs, Derecho penal del

enemigo (Feindstrafrecht), que se contrapone al de los ciudadanos

(Brgerstrafrecht). Si nos atenemos a la definicin de este autor, el enemigo es

un individuo que, mediante su comportamiento, su ocupacin profesional o,

principalmente, mediante su vinculacin a una organizacin, ha abandonado el

Derecho de modo supuestamente duradero y no slo de manera incidental. En

todo caso, es alguien que no garantiza la mnima seguridad cognitiva de su

comportamiento personal y manifiesta este dficit a travs de su conducta. Las

caractersticas del Derecho penal de enemigos seran entonces, siempre segn

JAKOBS, la amplia anticipacin de la proteccin penal, esto es, el cambio de

perspectiva del hecho pasado a uno venidero; la ausencia de una reduccin de

pena correspondiente a tal anticipacin; el trnsito de la legislacin jurdico-

penal a la legislacin de lucha; y el socavamiento de garantas procesales

(Silva, 2001, p.163).

Nada ms alejado de la realidad si se tiene en cuenta que con los avances

tcnicos de la sociedad, la industria y el devenir tecnolgico del mundo, la

criminalidad ha tomado mayor fuerza y (valga decirlo) avanza en la misma

medida que la tecnologa y la industrializacin de la sociedad. La reaccin del

Derecho penal debe ser ms certera, ms fuerte (de anticipacin si se quiere),

debe tener una mayor capacidad de rendimiento con el fin de enfrentar todos

los ataques propiciados por aquellos que han decidido negar la vigencia de la

norma, debe procurar ser un derecho penal de vanguardia24. Un derecho

penal que protege bienes jurdicos debe (necesariamente) ser rebasado por

uno que procure la proteccin de la vigencia de la norma, empero, la pena ya

no puede proteger o resarcir el dao causado a la vctima. (La afectacin del

bien jurdico es irreversible en la gran mayora de los casos). De manera que al

Derecho penal no le queda ms que insistir en las normas que permiten el

funcionamiento de sta sociedad moderna y compleja (mantenimiento de la

vigencia de la norma). El Derecho penal en su ms primigenia concepcin se

concibe como una venganza institucionalizada; nada ms basta observar el

clamor de aquellos que han resultado vctimas del desconocimiento de sus

derechos, valga decir a quienes se les han violentado sus bienes jurdicos. Y

ese clamor de justicia no es ms que un pedido de venganza para que un

tercero, un observador imparcial dentro del sistema, castigue a quien ha

desconocido los derechos del otro, esto es al enemigo25. Ms no debemos

alarmarnos por la magnitud de ste trmino si lo observamos de forma

categrica y objetiva; quien viola su rol (de manera consciente, no siendo

objeto de persuasin por parte de la norma penal) rompiendo de manera

abrupta el proceso de comunicacin social, est interfiriendo con la cohesin

24 Por ejemplo para hacer frente a los ataques tecnolgicos, la nueva creacin de armas (biolgicas, nucleares), la contaminacin maliciosa de fuentes hdricas, y naturales en general, as como los ataques terroristas a gran escala y los casos de transnacionalizacin del crimen, en suma, todos aquellos casos en los que el Derecho penal no logra persuadir los comportamientos de las personas dentro del sistema. 25 Queremos hacer una aclaracin acerca de ste tema que tanta discusin en los mbitos acadmicos ha generado. Hemos decidido tomar al derecho penal del enemigo, no como categora dogmtica, sino como una crtica a la aplicacin del Derecho penal en la sociedad moderna. Nada ms pinsese en la construccin del concepto con base en los comportamientos que afectan bienes jurdicos dentro de la sociedad. Qu conductas implicaran dicho tratamiento?, quines deben ser tratados como enemigos? La respuesta debe elaborarse teniendo en cuenta aspectos referentes a la criminalizacin de determinadas conductas, o el tinte poltico que puede tomar sta categora. Si bien el enemigo es disfuncional al sistema, es necesario entrar a elaborar un anlisis minucioso acerca de las conductas, y a quienes (verdaderamente) afectan, para no continuar cayendo en argumentos falaces sobre el desconocimiento de los derechos de aquel que ha cometido actos en contra de la sociedad, dando una mala interpretacin al concepto de enemigo. Al respecto encontramos en JAKOBS que: a quien persistentemente delinque una y otra vez, siendo sus delitos ms que bagatelas, se le impide, en cuanto a un individuo peligroso (aparte de la imposicin de la pena), cometer ulteriores hechos, concretamente, a travs de la custodia de seguridad. Hablando en trminos kantianos: hay que separarse de quien no admite ser incluido bajo una constitucin civil (Jakobs, 2003, p.14).

del sistema. Corolario de lo anterior es importante decir que las crticas a la

Teora de Sistemas en del Derecho penal poseen grandes falencias, pues para

que toda crtica en su contra pueda ser seria y productiva, debe ser

intrasistmica.

En las pginas que anteceden, se demostr la trayectoria del pensamiento del

Socilogo alemn Niklas Luhmann, elaborando un recorrido desde los orgenes

mismos de la teora, esto es, la biologa de Varela y Maturana. La construccin

epistemolgica y el salto de teoras propias de las ciencias exactas a las

sociales han generado varios debates al interior de la sociologa y el derecho.

Santiago MIR Puig, en un intento de hacer ms evidente la relacin entre las

ciencias fuertes y las humanas, a la sazn del planteamiento del filsofo John

R. Searle encuentra lo siguiente:

Searle propone una explicacin de la realidad social que parta de su conexin

con el mundo "fsico" y al mismo tiempo la distinga de ste. Empieza por

enmarcar la realidad social en una ontologa fundamental que arranca de dos

teoras sobre las que existe consenso en la ciencia actual, la teora atmica de

la materia y la teora de la evolucin biolgica. En palabras de Searle:

"...vivimos en un mundo compuesto enteramente por partculas fsicas en

campos de fuerza. Algunas de ellas estn organizadas en sistemas. Algunos

de estos sistemas son sistemas vivos, y algunos de esos sistemas vivos han

adquirido evolucionariamente consciencia. Con la consciencia viene la

intencionalidad, la capacidad del organismo para representarse objetos y

estados de cosas mundanos. La cuestin es ahora: cmo podemos dar

cuenta de la existencia de hechos sociales dentro de esta ontologa?26.

La realidad social se construye a partir de la intencionalidad de la conciencia y

mediante tres elementos bsicos: la asignacin de una funcin a ciertos

hechos, la intencionalidad colectiva y las reglas constitutivas. Tales elementos 26 Cfr. Searle, (n. 20), p. 26 s. En nota explica que usa el trmino "intencionalidad" en un sentido ms amplio que el de finalidad, abarcando todo estado mental referido o dirigido a algo, lo que incluye a creencias y deseos, "porque para tener una creencia o un deseo tenemos que creer que tal o tal cosa es el caso o desear que tal o tal cosa lo sea (...) Pretender, por ejemplo, ir al cine es slo un tipo de intencionalidad entre otros". En Mir Puig Santiago. Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, nm. 07-18, p. 18:1-18:24.

permitirn explicar el origen y el sentido de una clase de hechos sociales que

caracterizan las culturas humanas: los hechos institucionales. Lo curioso de

estos hechos es que, siendo "porciones del mundo real, hechos objetivos en el

mundo (...), slo son hechos merced al acuerdo humano". (Silva, 2001, p. 8-9).

Como se puede observar, la construccin de la realidad del sistema social

consta de redes de comunicacin, de la intencionalidad y la exteriorizacin (no

individual) de los actos de las personas. El funcionalismo es una de las teoras

ms novedosas que existen hoy da por sus planteamientos y por todo ese

recorrido epistemolgico, al que no le basta el contenido de elementos

sociolgicos, jurdicos y sociales sino que es posible encontrar en su

construccin grandes aportes de otras ciencias. A su vez los vertimientos que

hace a la Ciencia penal contempornea han creado una importante teora con

unos cimientos bien estructurados y grandes posibilidades de aplicacin.

4. El Funcionalismo y La Autopoiesis.

a) La autopoiesis como fundamento de las teoras

funcionalistas. Luhmann y la teora de sistemas.

Lipp (1987, pp. 452-470) citado por Rodrguez y Torres (2003, pp. 106-140)

argumenta que el trabajo al que Niklas Luhmann dedic generosamente su

vida dej definitivamente instalada, en el cuerpo terico de la sociologa, una

serie de conceptos cuyo origen proviene de la biologa emprica. En efecto, el

trmino de autopoiesis y sus conceptos relacionados fueron acuados

originalmente por el bilogo Humberto Maturana que requera de un aparato

conceptual que le permitiera explicar la organizacin de los seres vivos. La

incorporacin de estos conceptos a la teora sociolgica implic,

necesariamente, su apropiacin en los trminos de un marco conceptual que

Niklas Luhmann vena desarrollando por espacio de veinte aos. Con ello, el

complejo conceptual proveniente de la biologa adquiri su dimensin

propiamente sociolgica, razn por la cual no se puede hablar de una

biologizacin de la sociologa, ni tampoco de la simple adopcin metafrica de

conceptos provenientes de una disciplina diversa (Rodrguez, 1987). Es

necesario, esbozar una definicin del concepto de Autopoiesis, utilizando

trminos del Profesor Maturana, para diferenciar que es y que no es

Autopoiesis27. Lo que enmarca ste neologismo es el proceso por medio del

cual un sistema con organizacin se auto produce y auto reproduce. Los

sistemas auto producidos (vgr. una clula, un organismo, la conciencia o

psiquis etc.) constan de una red de procesos u operaciones que pueden

transformar o destruir componentes pero en los que el mismo sistema opera su

identidad como contra-distinta al entorno y la mantiene a travs de esa retcula

de procesos de interaccin entre sus elementos 28 . Lo que enmarca la

especificidad de la autopoiesis son las siguientes ideas:

0. El problema de la autonoma de lo vivo es central y hay que cernirlo en

su forma mnima, en la caracterizacin de la unidad viviente.

1. La caracterizacin de la unidad viva mnima no puede hacerse

solamente sobre la base de componentes materiales. La descripcin de

la organizacin de lo vivo como configuracin o pattern es igualmente

esencial.

2. La organizacin de lo vivo es, en lo fundamental, un mecanismo de

constitucin de su identidad como entidad material.

3. El proceso de constitucin es circular: una red de producciones

metablicas que, entre otras cosas, producen una membrana que hace

posible la existencia misma de la red. Esta circularidad fundamental es

por lo tanto una autoproduccin nica de la unidad viviente a nivel

27 Y as mismo comenzar a entrever los orgenes puros de la teora de Luhmann. 28 Fue en el ao de 1971 cuando el Bilogo Humberto Maturana acu el trmino, con la colaboracin de su discpulo Francisco Varela Garca. Vase al Respecto: El rbol del Conocimiento, Editorial Universitaria de Santiago de Chile, 1984. La nocin de Autopoiesis sirve para describir un fenmeno radicalmente circular: las molculas orgnicas forman redes de reacciones que producen a las mismas molculas de las que estn integradas (sistema auto reproductivo?). Tales redes e interacciones moleculares que se producen a s mismas y especifican sus propios lmites son los seres vivos, entonces, quedan definidos como aquellos cuyas caractersticas es que se producen a s mismos, lo que se indica al designar la organizacin que los define como una organizacin autopoitica: la caracterstica ms peculiar de un sistema autopoitico es que se levanta por sus propios cordones y se construye como distinto del medio circundante a travs de su propia dinmica, de tal manera que ambas cosas son inseparables.

celular. El trmino autopoiesis designa sta organizacin mnima de lo

vivo.

4. Toda interaccin de la identidad autopoitica ocurre, no solo en trminos

de su estructura fsico-qumica, sino que tambin en tanto unidad

organizada, esto es, en referencia a su identidad auto producida.

Aparece de manera explcita un punto de referencia en las interacciones

y por tanto la emergencia de un nuevo nivel de fenmenos: la

constitucin de significados. Los sistemas autopoiticos inauguran en la

naturaleza el fenmeno interpretativo.

5. La identidad autopoitica hace posible la evolucin a travs de series

reproductivas con variacin estructural con conservacin de la identidad.

La constitucin identitaria de un individuo precede, emprica y

lgicamente, el proceso de evolucin.

Estos cinco puntos entrelazados expresan la especificidad de la autopoiesis

como nocin, su ruptura con concepciones anteriores y, en mi opinin, el

fundamento de por qu ha encontrado resonancia en stas dos dcadas.

(Maturana & Varela, 2004, pp. 45-46).

Con el concepto de autopoiesis, tenemos uno de esos casos claros en que se

confirma la esperanza de escaparse de la contraposicin entre ciencias de la

naturaleza (duras) y ciencias del espritu (blandas); o tambin entre mbitos de

objetos que obedecen a leyes y mbitos objetuales que slo pueden ser

interpretados en forma de textos (Rodrguez y Torres 2003, p. 112). Un sistema

autopoitico en su estado ms elemental, se caracteriza por la clausura

operativa de su entorno. sta caracterstica, (propia de los sistemas biolgicos-

moleculares), es la condicin para que el sistema subsista por s mismo y

pueda levantarse por sus propias estructuras, generando que, todos aquellos

elementos que le son extraos no puedan hacer parte de su entorno, empero,

que sea el propio sistema el que crea todo lo necesario para subsistir. Lo que

est clausurado en la autopoiesis es el control mismo mediante el cual los

elementos se organizan de manera emergente. [] La clausura operativa de la

autopoiesis hace relacin directa al nivel de estabilidad que alcanza una

operacin, bajo condiciones determinadas, y en la que necesariamente sta

operacin tiende a formar un clculo recursivo que siempre debe volver sobre

s mismo (autorreferente). Con la caracterizacin de clausura operativa lo que

se pretende establecer es que las clulas producen operaciones exclusivas que

reproducen la vida que las mantiene en vida. Esto quiere decir: el sistema slo

puede disponer de sus propias operaciones; o, con otras palabras, dentro del

sistema no existe otra cosa que su propia operacin (Ibd.: 114). Queda claro,

no obstante, que en el mbito de los sistemas autopoiticos, la clausura circular

interna es condicin sine qua non para la continuidad de la autoproduccin del

sistema y que el cese de la misma significara la muerte (Luhmann, 2005, p.

106).

C. Conclusiones

La teora funcionalista en el derecho penal, supone que todas las personas

dentro de la sociedad poseen un rol especfico, que existen unas especiales

situaciones de expectativas/ defraudaciones, en donde mediante la imposicin

de un rol, y un estatus todas las personas se encuentran obligadas a ejecutar

ciertas tareas en concreto. Si bien es cierto, como se dijo en lneas anteriores,

no todos estn obligados a todo, esto deja un gran vaco conceptual, toda vez

que, y seguir con un clsico ejemplo de manual- quien es mdico, y se

encuentra conduciendo su vehculo, al ver que una persona est muriendo a un

costado de la carretera, no est obligado a llevar a cabo ninguna labor de

salvamento, pues en ese preciso momento se encuentra desempeando su rol

de conductor y no como mdico sto en mi opinin repugna a un

ordenamiento social fundado en bases de reciprocidad, pues ste debe estar

basado en la mutua colaboracin, proteccin y asistencia de los dems

integrantes; podra incluso llegar a decir que se elabor una mala lectura de la

tesis de Maturana, y all de paso de los planteamientos de Luhmann, ya que se

estn destruyendo las expectativas de socializacin y convivencia de todas las

personas que como organismos componen una sociedad, una sociedad

autopoitica de comunicacin constante, en donde el derecho penal es un

clarsimo ejemplo de ello, aunque no el nico.

Podramos seguir desglosando imposibilidades, restricciones, crticas y

diferentes planteamientos acerca de las teoras funcionalistas al interior del

Derecho penal contemporneo. No obstante, las dificultades que ofrecen la

constante y actual pugna entre las varias escuelas del Derecho penal

contemporneo, daran para la elaboracin de un tratado completo, donde el

fondo de la propuesta terica que alberga la teora de sistemas, su complejo

constructivismo epistemolgico y los principios autopoiticos del funcionalismo

seran el punto bsico para encontrarnos inmersos en discusiones que

pudieran no tener fin, pues tanto el Funcionalismo como el Finalismo (Uno de

los ms fuertes contradictores) son pensamientos ricos tericamente, sus

aportes han significado avances a la dogmtica penal, aunque muchas veces

en su interpretacin se tomen como un retroceso.

En suma, el acogimiento de las tesis de Maturana y Varela, por parte de la

sociologa y ms exactamente de la teora de sistemas personificada en

Luhmann, han sido un aporte fundamental para la teora de Jakobs que es tan

enrgicamente criticada debido a sus concepciones radicales, que se erigen

segn los embates acadmicos ms duros, como un desconocimiento de la

sociedad, de su funcionamiento y de su configuracin, a pesar de lo aferrado

de su teora al funcionalismo de corte sociolgico.

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