nuevo examen del iusnaturalismo

7/30/2019 NUEVO EXAMEN DEL IUSNATURALISMO

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Revista Libertas IV: 7 (Octubre 1987)Instituto Universitario ESEADE

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NUEVO EXAMEN DEL IUSNATURALISMO

Alberto Benegas Lynch (h)

A natural rights theory asserts that theend of the state is to protect liberty andproperty, as these conceptions areunderstood independent of and prior tothe formation of the state. No rightsare justified in a normative way simplybecause, the state chooses to protectthem, as a matter of grace. To use acommon example of personal liberty:the state should forbid murder becauseit is wrong; murder is not wrong

because the state forbids it.

Richard A. Epstein

En el proceso de evolucin cultural, si se toman en cuenta los diez mil aos quese estima, transcurrieron desde los primeros indicios de lo que puedeconsiderarse son relaciones sociales en este planeta, resulta sumamente reducidala porcin de tiempo desde que aparece la nocin de los derechos inalienables dela persona. Aun con diversos matices, las distintas corrientes -de la tradicin

iusnaturalista tienen en comn que la fundamentacin de aquellos derechos ponede relieve que son inherentes al individuo debido a la naturaleza del ser humanoy no como consecuencia de convencin o construccin alguna por parte, delhombre.

I. Concepto de naturaleza. Accin, libertad y propiedad.Determinismo y libre albedro

En el contexto del trabajo que aqu presentamos, cuando aludimos a la naturaleza

no hacemos referencia a leyes fsicas ni al estado natural del bruto sino quealudimos a la esencia y propiedad caracterstica del hombre, lo cual no es frutode su diseo ni es consecuencia de su invencin. ste es precisamente el sentidoque deriva de la expresin naturalis. D. Hume explica que: No es impropiorecurrir a la expresin ley natural si por natural entendemos lo que es comn a laespecie e incluso si lo circunscribimos a lo que es inseparable de la especie2. H.B. Veatch seala que: Opinar que el derecho natural no se basa en la naturalezasino que est constituido por meras afirmaciones de quienes suscriben la posturaiusnaturalista es lo mismo que sostener que son derechos que aparecen por

2A treatise on human nature, London 1890, vol II, p. 258.


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decreto2. Dice M. N. Rothbard que: Es en realidad curioso que filsofosmodernos sospechen del trmino naturaleza como si estuviera vinculado almisticismo o a lo sobrenatural [...]. Dos tomos de hidrgeno combinados conuno de oxgeno producirn una molcula de agua, comportamiento que es

exclusivo de la naturaleza del hidrgeno, oxgeno y agua. No hay nadamisterioso o mstico acerca de estas observaciones. Por qu entonces cavilarsobre el concepto naturaleza? [...] Dado que el mundo no consiste en una cosahomognea o una sola entidad, se sigue que cada una de estas cosas diferentesposea atributos distintos, de lo contrario seran la misma cosa. Pero si A, B, C,etctera, tienen atributos diferentes se concluye inmediatamente que tienendistinta naturaleza. Tambin se concluye que cuando estas cosas diversasinteractan ocurrirn resultados especficos, delimitables y definibles. Enresumen, causas delimitables y especficas producirn efectos delimitables yespecficos. El comportamiento de cada una de estas entidades es la ley de su

naturaleza y esta ley incluye aquello que ocurre como consecuencia de lasaludidas interacciones. El conjunto de estas leyes puede denominarse laestructura de la leynatural [] si las manzanas y las piedras y las rosas tienennaturaleza especfica, es el hombre la nica entidad, el nico ser que no tienenaturaleza? Y si el hombre tiene una naturaleza por qu no puede estar abierta ala observacin y reflexin racional? [...] La tica de la ley natural establece loque es bueno, lo que es mejor para ese tipo de criatura; la bondad es, por cierto,relativa a la naturaleza de la criatura de que se trate [...]. En el caso del hombre,la tica de la ley natural establece que la bondad o la maldad puedendeterminarse segn lo que convenga o contradiga lo que es mejor para la

naturaleza del hombre.3

Ahora bien, dado que el ser humano es imperfecto, est insatisfecho y, porende, acta. La accin humana implica propsito deliberado. Est en lanaturaleza del ser humano que su accinsedirija a pasar de una situacin menossatisfactoria a una ms satisfactoria. No resulta posible concebir accin humanaque no posea esa caracterstica. Desde el punto de vista del sujeto actuante, suaccin se explica exclusivamente por ese motivo. Ex-ante estima que estarmejor despus de realizado el acto. Ex-post ratificar o rectificar su conductasegn cmo valore sus nuevos elementos de juicio. Sus juicios de valor podrnser considerados pedestres o sublimes, nobles o perversos pero siempre la accin

humana obedece al inters personal de quien la lleva a cabo y, corno quedadicho, el fin de la accin y los medios empleados sern elegidos segn sea laestructura valorativa de quien acte. En el referido trnsito de una situacinmenos satisfactoria a una situacin ms satisfactoria debe subrayarse que lostrminos menos satisfactorio y ms satisfactorio son de apreciacin

2 Natural law: dead or alive?. Literature of Liberty, Institute for human Studies, octubre-diciembre de1978. Vase tambin, para las diversas interpretaciones de la expresin naturaleza, a J. Hospers, Laconducta humana, Tecnos, 1979, p. 139 y ss.; F.A Hayek, Law, Legislation and Liberty, The University

of Chicago Press, 1976, vol.II, pp.59-60; G. Del Vecchio, Filosofa del Derecho, Bosch Ed., 1947, p.498y ss., y E.Wolf,El problema del derecho natural, Ariel, 1961, cap.I.3 The ethics of liberty, Humanities Press, 1982, pp. 9-10.


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subjetiva4 y, por ende, en este contexto el progreso es tambin de apreciacinsubjetiva5. A su vez, para que el individuo pueda moverse en la direccin por 1apetecida es menester que se lo deje operar en ese sentido sin interponerviolencia alguna; en otros trminos, es conditio sine qua non que se respete su

libertad6

. A su turno, el moverse en una u otra direccin implica que le seapermitido usar y disponer de lo propio7. Entonces, la libertad de usar y disponerde lo propio, no slo corresponde a la naturaleza del ser humano sino que ste larequiere para progresar puesto que la no-libertad implica recurrir a la fuerza paraobligarlo a actuar en una direccin distinta de la preferida por 1. El uso de lafuerza inexorablemente coloca al individuo en una posicin desventajosarespecto de la que se hubiera encontrado, de no haber mediado la imposicinviolenta. El derecho8 comofacultad, de usar y disponer de lo propio y la libertadson entonces trminos correlativos. Por su parte, la justicia como dar a cada unolo suyo segn la clsica definicin de Ulpiano, tampoco puede separarse de los

conceptos de libertad y derecho. Las tres ideas estn entrelazadas a travs de lapropiedad, por eso L. von Mises dice con razn: el programa del liberalismo [...]si tiene que ser condensado en una palabra esta debera de ser propiedad[...].9En realidad no hay tal cosa como derechos humanos desligados del derecho depropiedad. En el contexto de las relaciones entre las personas, las reglas que setraducen en el respeto por la justicia, el derecho, la propiedad y la libertad seconocen como normas morales.

El ser humano es un animal racional y su racionalidad le sirve comoelemento cognoscitivo y para seleccionar distintos medios para la consecucin deespecficos fines. La ausencia de libertad anula el atributo de racionalidad del ser

humano contrariando su naturaleza. La vida del ser humano carece de significadosin libertad, a menos que consideremos que el mero hecho de respirar constituyevida humana propiamente dicha en lugar de simple vida vegetativa.

Detengmonos ahora un instante a revisar nuestro punto de partida, esto esque el hombre acta, que tiene propsito deliberado (que delibera sobre el fin),que tiene libre albedro, que no est determinado. Se ha discutido si el hombre enverdad acta; se ha sostenido que el hombre es como una mquina programadapor sus genes y por el medio ambiente que lo circunda y, por ende, estdeterminado. Debemos dedicarle atencin a estas afirmaciones puesto que de ser

4 Para la explicacin de la teora del valor vase C. Menger, Principles of economics, The FreePress,1950, caps III, VI y punto c del apndice, y E.Bhm- Bawerk, Capital and Interest, LibertarianPress 1959 vol. II. Pp. 121 y ss.5 Vase en este sentido la nocin de productividad en J. Buchanan, Liberty, market and state, New YorkUniversity Press, 1985, pp. 95-96, y del mismo autor Positive economics, welfare economics andpolitical economy,Journal of law and economics ( octubre de 1959).6 Libertad en el contexto de las relaciones sociales alude a la ausencia de coercin y compulsinilegtima de otros hombres , lo cual no debe confundirse con los empleos metafricos del vocablo que serefieren a la biologa y a la fsica; vase mi Fundamentos de anlisis econmico, Abeledo-Perrot, novenaedicin, 1986, pp. 146-153. Algunas de las referencias a que recurro en el presente trabajo las he tomadode este libro, especialmente de la seccin q titul El marco institucional, p. 425 y ss.7 Al referirnos aqu al derecho de propiedad desde luego que incluimos en primer trmino a la mente y alcuerpo del ser humano, posicin que, por otra parte, es inherente a la filosofa liberal.8

Hablamos aqu del derecho subjetivo para diferenciarlo del derecho objetivo o positivo (Ordenamientosocial para realizar justicia").9The free and prosperous commonwealth, Van Nostrand, 1962, p.19.


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ciertas invalidaran el anlisis que hemos realizado en relacin con la naturalezadel ser humano. Sin embargo, los factores hereditarios y el medio ambiente sinduda influyen sobre el ser humano pero, en el primer caso, el hombre puedeactuar segn los dictados de sus primeros impulsos o decidir la accin en un

sentido distinto. En el segundo caso, debe tenerse presente que el progresosignifica que el hombre ha modificado el medio ambiente. Si se desconoce ellibre albedro y se pretende tratar la accin humana del mismo modo que lasciencias naturales no sera posible distinguir entre proposiciones falsas yproposiciones verdaderas. Si los pensamientos son al cerebro lo que la savia alrbol, no habra ideas verdaderas o falsas, del mismo modo que no hay saviaverdadera o falsa. Simp1emente es. Tampoco sera posible aludir a lo que sirve ya lo que no sirve a determinado propsito puesto que la seleccin de finalidad esincompatible, con el determinismo. Algo sirve si con cierto comportamiento selogra el fin propuesto, pero si no puede distinguirse entre ideas verdaderas o

falsas para la seleccin del fin carece de sentido la operacin mental.10

M. N.Rothbard sostiene que: El determinismo, aplicado al hombre resulta ser unatesis contradictoria desde que quien la sostiene se basa precisamente en laexistencia del libre albedro. Estamos determinados a aceptar las ideas quesostenemos, entonces, X, el determinista, est determinado a creer en eldeterminismo mientras que Y, el creyente en el libre albedro, est tambindeterminado a pensar de esta manera. Desde que la mente del hombre, deacuerdo con el determinismo, no es libre para pensar y llegar a conclusionessobre la realidad, resulta absurdo que X trate de convencer a Y o a ningn otroacerca de la verdad del determinismo. En. resumen, el determinismo se basa para

difundir sus ideas en la teora no determinista, es decir, en el libre albedro, lalibertad de adoptar o rechazar ideas.11 K. Popper observa que: he dicho que eldeterminismo fsico es una pesadilla. Lo es porque afirma que el mundo en suconjunto, con todo lo que hay en l, es un inmenso autmata y, por tanto,nosotros no somos ms que diminutos engranajes o, a lo sumo, subautmatassuyos. De este modo destruye, concretamente, la. idea de creatividad. Reduce auna mera ilusin la idea de que al preparar esta conferencia haya utilizado micerebro para crear algo nuevo. Segn el determinismo fsico, lo nico que haocurrido, es -que ciertas partes de mi cuerpo han hecho seales negras sobre unpapel blanco: cualquier fsico, con una informacin suficientemente detallada,

podra haber escrito mi conferencia por el sencillo, expediente de predecir loslugares exactos en que el sistema fsico, constituido por mi cuerpo (que incluyemi cerebro y mis dedos) y mi pluma, pondran esas marcas negras. Pondr unejemplo aun ms impresionante: si el determinismo fsico est en lo cierto,entonces un fsico completamente sordo que nunca haya odo una composicinmusical podra escribir todas las sinfonas y conciertos de Mozart o Beethovencon el simple expediente de estudiar los estados fsicos exactos de sus cuerpos ypredecir en qu lugar del pentagrama habran de poner las seales negras.Nuestro fsico sordo podra hacer aun ms, cosas: mediante un estudio

10

Vase L. Von Mises, The ultimate foundation of economic science, Van Nostrand, 1962, pp.29-30.11 The mantle of science, Scientism and values ( comp. H. Schoeck y J. W. Wiggins), Van Nostrand,1960, p.161.


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suficientemente detallado de los cuerpos, de Mozart o Beethoven podracomponer partituras que ellos, de hecho, nunca escribieron, pero que habranescrito si hubieran sido distintas algunas circunstancias de sus vidas: si hubiesencomido cordero, pongo por caso, en lugar de pollo o si hubiesen bebido t en

lugar de caf. Todo esto puede hacer nuestro fsico sordo si se le suministra unconocimiento suficiente de las puras condiciones fsicas. No necesitara sabernada de la teora musical, aunque debera ser capaz de predecir todas lasrespuestas que hubiesen dado Mozart o Beethoven en un examen a base depreguntas relativas a la teoria del contrapunto. Creo que todo esto es absurdo ycreo que el absurdo se hace aun ms patente si aplicamos a un determinista estemtodo de prediccin fsica. Segn el determinismo, una teora -por ejemplo, eldeterminismo- se sostiene a causa de cierta estructura fsica de su defensor (talvez de su cerebro). De acuerdo con ello, nos estamos engaando a nosotrosmismos (y estaramos fsicamente determinados a hacerlo) cuando creemos que

existen cosas tales como argumentos o razones que nos hacen abrazar eldeterminismo. En otras palabras, si el determinismo fsico es verdadero, no esdefendible ya que debe explicar todas nuestras reacciones (incluso las que nosparecen creencias basadas en argumentos) en trminos de condiciones puramentefsicas.12 Y en la pgina , siguiente de la misma obra, Popper dice en una nota apie de pagina que cuando se reta a los oponentes a que especifiquen algunarealizacin observable en el hombre que, en principio, no pueda llevar a cabo unamquina [...] este desafo es una trampa intelectual: al especificar un tipo decomportamiento, suministramos condiciones para la construccin de uncomputador.13

N. Branden seala que, en ltima instancia: EI libre albedro consiste enuna accin, en una eleccin bsica: pensar o no pensar [...]. La doctrina deldeterminismo encierra una contradiccin central e insuperable -una contradiccinepistemolgica-, una contradiccin implcita en todas las variedades dedeterminismo [...] la visin determinista del hombre sostiene que si ste piensa ono, si conoce los hechos de la realidad o no, si ubica los hechos antes que susinclinaciones o sus inclinaciones antes que los hechos, todo est determinado porfuerzas que se encuentran fuera de su control. En cualquier circunstancia, sufuncionamiento mental es el resultado inevitable de una cadena de antecedentessin fin: no tiene posibilidad de elegir. Los deterministas afirman que lo, que hace

el hombre lo tena que hacer, ,aquello en lo que cree lo tena que creer, siconcentra su mente en algo tena que concentrarse, si evade la concentracintena que hacerlo, si slo se gua por la razn, tena que hacerlo, si est guiadoslo por sentimientos tena que hacerlo; no poda evitar aquellas situaciones.Pero si esto fuera cierto no habra, posibilidad de conocimiento conceptual parael hombre. Ninguna teora sera ms plausible que otra, incluyendo la teora deldeterminismo psicolgico [...] puesto que los partidarios de esa doctrina, nopodran afirmar que saben que su teoria es verdadera; slo podran decir que sesienten compelidos a creer de esa manera [ ... ya que] son incapaces de juzgar suspropios juicios [...]. Una mente que no es libre de verificar sus conclusiones -una

12Conocimiento objetivo, Tecnos, 1974, pp.207-208.13 Ibdem, p.209.


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gobernante de dejar a uno de sus hermanos muertos insepulto afirma: Como noera Jpiter quien me las haba promulgado, ni tampoco Justicia, la compaera delos dioses infernales ha puesto esas leyes a los hombres; ni cre yo que tusdecretos tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas de manera que

un mortal pudiese quebrantarlas. Pues no son de hoy ni de ayer, sino que siemprehan estado en vigor y nadie sabe cundo aparecieron. Por esto no deba yo, portemor al castigo de ningn hombre, violarlas para exponerme a sufrir el castigode los dioses [...]17 Los filsofos griegos, especialmente los estoicos, ejercierongran influencia en M. T. Cicern, quien se refiere a la ley natural como devalidez universal diciendo que la recta razn es verdadera ley conforme con lanaturaleza, inmutable, eterna, que llama al hombre al bien con sus mandatos y lesepara del mal con sus amenazas: ora impera, ora prohbe, no se dirige en vano alvarn honrado, pero no consigue, conmover al malvado. No es posible debilitarlacon otras leyes, ni derogar ningn precepto suyo, ni menos aun abrogarla por

completo; ni el Senado ni el pueblo pueden libertarnos de su imperio; no necesitainterprete que la explique; no habr una en Roma, otra en Atenas, una hoy y otrapasado un siglo, sino que una misma ley, eterna e inalterable rige a la vez todoslos pueblos en todos los tiempos; el universo entero est sometido a un soloseor, a un solo rey supremo, al Dios omnipotente que ha concebido, meditado ysancionado esta ley: el que no la obedece huye de si mismo, desprecia lanaturaleza del hombre y por ello experimentar terribles castigos aunque escape alos que imponen los hombres.18

En el derecho romano se haca la divisin entre las leyes que interesaban auna comunidad particular (ius civile), las leyes que regulaban las relaciones entre

naciones (ius gentium) y la ley de la naturaleza (ius naturale) de validezpermanente, puesto que est quod semper aequum et bonum est (Digesto, Lib. I,Tit. 1). Gaius (Digesto, Lib. 1, Tit. 1, 9) escribe que todas las personas songobernadas por la ley y las costumbres observan leyes que en parte son las suyasy en parte son comunes a toda la humanidad. Aquellas leyes que la gente se daque son particulares a cada ciudad se llaman leyes civiles [...] pero la que larazn natural dieta a todos los hombres y es prcticamente observada de modouniforme por todos los hombres se llama ley universal [...]; y Paulus (Digesto,Lib. 1, Tit. 1, 11) explica que podemos hablar de la ley en sentidos distintos; enun sentido podemos referirnos a la ley cuando es siempre equitativa y buena, eso

es la ley natural. En otro sentido aquella que es beneficiosa para todos, paramuchos de cada ciudad, esto es la ley civil [...] . Esta nocin de la ley natural enel derecho romano constitua, un punto de referencia y aluda a la dignidad de laley ms bien que a su poder compulsivo. Recin es a partir de la Edad Mediacuando se comienza a esbozar lo que puede denominarse la teora moderna delderecho natural, donde expresamente se destaca la supremaca de la ley naturalsobre la ley positiva. A. P. dEntrves explica que de hecho en ninguna parteencontramos en el Corpus Iuris una manifestacin sobre la superioridad de la leynatural respecto del derecho positivo en el sentido de que, en caso de conflicto, laprimera debe privar sobre el segundo. El concepto romano de la ley natural es

17Antgona, Ed. Ciorda, 1971, p.68.18Tratado de la Repblica, Obras escogidas, Ed. El Ateneo, 1965, p.571


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cualquier cosa menos un principio revolucionario. No contiene reivindicacionesde los derechos individuales [...] trataba de reflexiones sobre la ley pero nointentaba dar solucin legal a aquello que no era ley. De hecho se la dejaba, delado cuando haba conflicto con la ley [...]. Aunque contrarias a la ley natural las

instituciones como la esclavitud continuaban en vigencia. A los efectos deentender el concepto romano de la ley natural debemos separarla no slo delconcepto moderno de los derechos individuales, sino tambin de la nocin de lasubordinacin del derecho positivo al natural, concepto con el que nos hemosfamiliarizado debido a estudios posteriores [ . . . ]. La nocin del derecho naturalproviene de la tradicin romanista y ha ejercido influencia, en su posteriordesarrollo, lo cual no hubiera sucedido si se hubiera mantenido en las regiones dela filosofa abstracta [...]. La tradicin romana legal ha enseado a Occidente aconcebir la ley como una sustancia comn a la humanidad, como un esfuerzopara realizar el quod semper aequum ae bonum est.[...].19

Una de las manifestaciones ms sobresalientes de la concepcin moderna,en el sentido de establecer la supremaca del derecho natural respecto delpositivismo, se encuentra en el Corpus Iuris Canonici (adoptado en el Conciliode Basilea de 1441), que contiene una coleccin de documentos, algunos de loscuales datan del siglo XII. As, en el Decretum Gratiani (1, VIII, 2) se lee quecualquier conducta que ha sido adoptada por la costumbre y el uso o cualquierley escrita, que contradiga la ley natural, debe ser considerada nula. A esterespecto resulta ms enftica la clebre sentencia de Santo Toms de Aquino:La validez de la ley depende de su justicia. Pero en los asuntos humanos se diceque una cosa es justa cuando es acorde con las reglas de la razn: y, como ya

hemos visto, la primera regla de la razn es la ley natural. Por tanto, todas lasleyes promulgadas por los hombres estn de acuerdo con la razn en la medidaen que derivan de la ley natural. Si la ley humana difiere en algn aspecto con laley natural no ser ms legal sino ms bien corrupcin de ley.20

La Escuela de Salamanca del siglo XVI -principalmente F. de Vitoria, L. deMolina y F. Surez- ha contribuido notablemente a desarrollar la concepciniusnaturalista enfatizando tanto la idea de la ley natural (lexnaturalis) como ladel derecho natural (iusnaturale) en lugar de limitarse al tratamiento de la leynatural como era ms bien la concepcin clsica. La referencia a la lex naturalismostraba cmo la conducta justa y el comportamiento moral eran inherentes a la

ley natural y cmo esa conducta y ese comportamiento permitan realizar laspotencialidades en busca del bien y, por ende, cmo permitan encaminarse haciala perfeccin, lo cual equivale a la felicidad. En otros trminos la lexnaturalispona un mayor acento en los deberes del individuo mientras que la expresin iusnaturale se utilizaba para poner el acento en los derechos de la persona, lo cualse extrem a partir de J. Locke quien, a su vez, recibi gran influencia de

19Natural Law, Hutchinson University, 1977, p.34. Tambin sobre la distincin entre la concepcinclsica y moderna del derecho natural vase L. Strauss, Natural right and history, The University of

Chicago Press, 1965, caps. IV y V y tambin T.R. Machan, Human rights and human liberties, NelsonHall, 1975, cap. I.20Suma teolgica, Biblioteca de Autores Cristianos, 1965, 1, 2ae, 95, 2.


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Salamanca va H. Grotius, S. Pufendorf y R. Hooker21 . A partir de este momentoel liberalismo circunscribe su atencin a que el marco institucional obligue algobernante a que limite el uso de la fuerza para proteger los derechos de losgobernados, dejando librados a la conciencia de cada cual los actos que no

lesionan derechos de terceros. Este es el sentido de la clebre sentencia deJellinek: el derecho es un minimum de tica: la moral no se agota, en la ley,sta establece las disposiciones necesarias para que queden efectivamentegarantizados los derechos, el respeto a las autonomas individuales y la necesariatolerancia entre las personas. Las acciones morales o inmorales que no invadenderechos de terceros no son materia legislable.

En la historia del derecho natural no slo ha habido diversos matices, comose ha sealado, sino que se ha recurrido a dicha expresin con un significadodistinto y hasta contrario a la tradicin a que nos venimos refiriendo. Como essabido las diferencias de criterio sobre una teora no son argumento para negar su

validez. Hay totalitarios que dicen suscribir el derecho natural. El origen de estedesvo tal vez pueda situarse en T. Hobbes. Puede resultar totalmenteinapropiado sostener que Thomas Hobbes -el famoso filsofo materialista ingls-sea algo parecido a un patrocinador de la doctrina del derecho natural, exceptopor el hecho de que 1 recurre a ese nombre para describir su posicin, dice T.R. Machan22 y agrega que Hobbes mantiene que el hombre est totalmentedeterminado a hacer lo que hace debido a las pasiones inherentes a suconstitucin biolgica [...]. Hobbes crea que fuera de la sociedad civil, sinsistema legal, est bien que cada persona haga lo que desea hacer. Afirma quecada uno tiene derecho natural a hacer cualquier cosa sin lmite alguno [...].

Dice Hobbes que es absurda la creencia de que existen ciertos lmites para laaccin establecidos por las leyes morales de la naturaleza ya que, segn l, noexisten lmites fuera de lo biolgico [...]. Hobbes concluye por este motivo quedebe abandonarse el derecho natural, lo cual lo conduce a patrocinar lamonarqua absoluta y el estatismo. Hobbes sostiene que no debe haber libertad enla sociedad civil, slo queda la ley positiva o legislada [...]. Por tanto Hobbesnos ofrece la conclusin paradjica e ilgica de que la,.sociedad civil debe some-terse al absolutismo debido a que el hombre tiene derechos naturales!23 La ley

21 Vase L. Strauss, op. Cit., p.165 y ss; M. Grice-Hutchinson, The school of Salamanca, Clarendon

Press, 1952; M.N.Rothbard, New light on the prehistory of the Austrian School, The foundations ofmodern Austrian economics ( comp. E.G. Dolan), Sheed & Ward, 1970; E. Kauder, The retardedacceptance of marginal utility theory, Quaterly journal of economics, LXVII ( noviembre de 1953); A.A. Chafuen, Christians for freedom late scholastic economics, Ignatius Press, 1986; F. A. Hayek, Theresults of human action but not of human design, Studies in phillosophy, politics and economics (TheUniversity of Chicago Press, 1967), pp.97-8 y , tambin de Hayek, Dr. Mandeville, The essence of

Hayek, Hoover Institution, 1984, p. 181 donde dice: Especialmente en los trabajos de la escolsticatarda, los jesuitas espaoles del siglo XVI condujeron a un cuestionamiento sistemtico de cmo lascosas se hubieran ordenado si no se hubiera entrometido el gobierno y as produjeron lo que yo llamo laprimera teora moderna de la sociedad que luego fue sumergida por la corriente racionalista del siglosiguiente. Respecto de R. Hooker y su influencia en J. Locke, vase especialmente C.J. Fiedrich, La

filosofa del derecho, Fondo de Cultura Econmica, 1964, p.105 y ss. Especialmente para la filosofapoltica de la escolstica tarda, vase El origen del poder poltico segn Francisco Surez, I. Gmez

Robledo, Ed. Jus, Mxico, 1948.22 Op.cit,., p. 16.23 T. R. Machan, op.cit., pp. 18-22. Desviaciones parecidas pueden apuntarse en la obra de J. J. Rosseau.


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definida por Hobbes es el dictado de quien tenga el poder de legislar puestoque no es la verdad sino la autoridad lo que hace la ley24. J. J. Chevallier diceque en Hobbes: Para que reine la paz, bien supremo, todos han abandonado, enfavor del soberano, su derecho natural absoluto sobre todas las cosas. La

renuncia de un derecho absoluto no ha podido ser sino absoluta. La transicin noha podido ser sino total. De lo contrario, el estado de guerra natural continuaraentre los hombres en la misma medida en que hubiesen guardado, por poco quefuese, su libertad natural [...]. Los hombres, segn Hobbes, se han comprometidoa tener por bueno y justo lo que ordena el soberano; por malo e ingrato lo queprohbe. No es concebible, por parte de ellos, recurrir a nadie contra lalegitimidad de las rdenes del soberano .25

Contemporneamente tambin han distorsionado el significado deliusnaturalismo los patrocinadores de los llamados derechos sociales, los cualesse traducen en seudoderechos. Esto ltimo es as debido a que para otorgar a

alguien los aludidos derechos sociales, necesariamente, se lesiona el derechode otra persona, lo cual vulnera, el aspecto medular del iusnaturalismo, cual es elreconocimiento de derechos a todas las personas. A todo derecho correspondeuna obligacin; la propiedad de alguien implica la obligacin universal derespetrsela; en cambio si, por ejemplo, se pretendiera otorgar a alguien elderecho a la vivienda esto implicara que un tercero tendra la obligacin deproporcionrsela sin que ste haya contrado deuda con el supuesto sujeto dederecho. De la misma forma se desvirta el iusnaturalismo -y para el caso elconcepto del derecho a secas- cuando se pretende introducir en la legislacin elconcepto de igualdad de oportunidades, lo cual, inexorablemente, abroga de

hecho la igualdad ante la ley, es decir, al introducir esta concepcin losindividuos dejan de tener iguales derechos puesto que se pretende la igualdadmediante la ley. La sociedad libre, que descansa sobre el reconocimiento de losderechos individuales inalienables, permite mayores oportunidades pero noiguales oportunidades puesto, que los seres humanos son distintos entre si desdeel punto de vista bioqumico, fisiolgico,anatmico y, sobre todo, psicolgico y,a dichas desigualdades corresponden distintas manifestaciones que se traducen endiversas oportunidades.26

Como se, ha dicho, no se trata de establecer quin ha de determinar en quconsiste el derecho natural sino qu lo determina: nuestros instrumentos

mentales, que constituyen la nica herramienta de que disponemos para conocerla naturaleza del ser humano y las implicancias de esas propiedades comunes dela especie, lo cual para nada significa que la razn es omnicomprensiva alausanza del racionalismo constructivista. La posicin opuesta -e1 relativismoepistemolgico-, que niega la posibilidad, de la mente de conocer la verdad,

24 Ambas citas son tomadas de F. A. Hayek, op.cit., t. II, p. 45 de los trabajos de T. Hobbes, Dialogue ofthe common laws y Leviatan..., respectivamente.25Los grandes textos polticos desde Maquiavelo a nuestros das, Aguilar, 1972, p.59.26 Me explayo sobre el concepto de seudoderecho e igualdad de oportunidades en mi Fundamentos....,op.cit, p. 457 y ss. Para una importante elaboracin de las caractersticas nicas de cada ser humano y las

consiguientes desigualdades vase J. Rostand, El correo de un bilogo, Alianza Editorial, 1971, p. 47 yss., y R. Williams, Free and unequal:the biological basis for individual liberty, University of TexasPress, 1953.


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adems de la contradiccin que implica (puesto que aquello se est afirmandocomo verdad), conduce a una postura autoritaria, ya que en este supuesto nohabra tal cosa como e] valor justicia, con lo que todo quedara reducido -a lafuerza de que dispongan quienes circunstancialmente detenten el. poder poltico.

En este punto K. Popper seala que la creencia en la posibilidad de un imperiode la ley, de la justicia y de la libertad difcilmente puede sobrevivir a laaceptacin de una epistemologa para la cual no haya hechos objetivos, nosolamente en un caso particular sino en cualquier caso, y para lo cual un juez nopuede cometer un error fctico porque en materia de hechos no puede estaracertado ni equivocado.27

III. Ser/deber ser. La tica:juicios fcticos y valorativos:

Acerca de las proposiciones no verificables.Juicios analticos y sintticos

En algunas oportunidades el clebre dilema ser/deber ser se ha utilizado comoargumento contrario al derecho natural, esto es, segn se ha afirmado, ningunaacumulacin de observaciones, ninguna experiencia de lo que es, ningunaprediccin de lo que ser, puede de modo alguno probar lo que debe ser28. Se hadicho ms claramente que no hay manera legitima de pasar de lo que es a lo quedebera ser. Si esto fuera tal cual se expresa, la tica se convertira en simplesafirmaciones, caprichosas, puesto, que sta no trata lo que es sino, precisamente,lo que debe ser sustentndose en lo que es. El campo de la tica que es materialegislable nos dice que, dadas las cosas como son, para que el hombre logre sus

fines, como medio idneo se lo debe respetar. La tica es una ciencia normativa,es decir, no es descriptiva sino prescriptiva. Como queda dicho, no alude a lo quees sino a lo que debe ser. H. Hazlitt seala que: Las proposiciones o los juiciosticos toman hechos en consideracin pero stos no son puramente fcticos sinovalorativos. Pero esto no quiere decir que son arbitrarios o meramenteemocionales (en el sentido peyorativo con que este adjetivo es usado por lospositivistas)29. Las proposiciones ticas son tambin verdaderas o falsas como loson las proposiciones existenciales, slo que los hechos a que se refieren estn enun plano distinto. En el ltimo caso se alude a las relaciones entre entidades y suspropiedades. En el primero, se alude a relaciones entre medios y fines pero estos

fines constituyen ideales de conducta. Esta relacin medios-fines esracionalmente determinable y, en este sentido, en el contexto moral, hacereferencia a la verdad o a la falsedad respecto de lo bueno y lo, malo.

27 Conjeturas y refutaciones, Paids, 1972, p.25. Respecto de los hechos objetivos K. Lorenz seala: Naturalmente, si queremos dar algn sentido a nuestra indagatoria es preciso presuponer, ante todo, laexistencia real de aquello que nos proponemos investigar. La otra cara del espejo, Plaza & Jans,1974,p.9. En ltima instancia el relativismo epistemolgico deriva del relativismo tico; vase mi libro

Liberalismo para liberales, Emec Editores, segunda edicin, 1986, p.191 y ss. Independientemente de lapostura respecto del relativismo que, en este contexto, pueda tener B. Russell, resulta interesante subrayaruno de sus comentarios: Cierto tipo de hombre superior se siente orgulloso de afirmar que todo esrelativo. Esto, naturalmente, es un absurdo, ya que si todo fuera relativo, no habra nada relativo a ese

todo.ABC de la relatividad, Ariel, 1981, p. 16.28 H. Rashdall, The Theory of good and evil, Oxford University Press, 1907, vol. I, p. 53.29 The Foundations of Morality, Nash Pub., 1972, p.358.


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Debido a la pretensin de abordar las ciencias sociales con la mismametodologa con que se encaran las ciencias naturales, se ha considerado que laciencia no trata el problema del valor. Esto no es correcto. La fsica haceabstraccin del valor sencillamente porque es inatingente al objeto de su estudio;

en cambio, en ciencias sociales, el valor se encuentra en el centro del objeto de suestudio.30 B. H. Slater se refiere al, tema ser/deber ser del siguiente modo:[Claro que si digo] que dado el hecho P, por tanto, debo hacer Q, no queda clarocmo el hecho de que haga P me obliga a hacer Q. Para salir de este nonsequitur, la inferencia debe incluir que el hacer P me da una razn para hacer Q(esto es, uno debera pasar al hecho de hacer Q) [...]. Consideremos este ejemplo:usted recibi naranjas de un vendedor de modo que usted debera pagarle [...esta consideracin] dice que del hecho de recibir naranjas se sigue el hecho, deque debera pagar. Esto muestra que, en realidad, estamos pasando de un juiciosobre un hecho a otro juicio sobre un hecho31. Por mi parte, considero que una

forma de resumir est cuestin es que, como se ha sealado, constituye un hecho,que el hombre, acta porque apunta a encontrarse en. una situacin mejorrespecto de la inmediatamente anterior al acto; por ende, en el contexto de lasrelaciones sociales, para poder encaminarse hacia su fin, debera observar ciertasreglas de respeto recproco, es decir, ciertas reglas morales. He aqu una manerade subrayar la conexin entre ser y deber ser.

D. Hume -a quien se atribuye la paternidad del. anlisis ser/deber ser-comienza su Inquiry concerning the principles of morals descalificando a,aquellos q niegan la realidad de las distinciones morales acusndolos derealmente no creer en las opiniones que defienden y, por ende, dice que la

nica manera de tratar con argumentos de esta clase es dejar solos a sus exponen-tes32. Claro que ste no es el modo de abordar un problema y, en la prctica,Hume intenta una precisin del significado de la moral. A. J. Ayer, basado en R.Carnap, sostena que las proposiciones ticas carecen de significado puesto queson meras expresiones emotivas [...]. Las afirmaciones que expresan juiciosmorales no dicen nada y, por ende, no pueden analizarse bajo las categoras deverdad o falsedad. Son inverificables [...y por eso] los juicios ticos no tienenvalidez33. M. R. Cohen explica que Carnap y otros niegan significado a lasproposiciones no verificables. Esto es un violento tour de force. El significado dealgo no equivale a consecuencias verificables [...]. La aseveracin de Carnap de

que las proposiciones no verificables carecen de sentido no es verificable [...]. Noes cierto que una proposicin no verificable carece de significacin. Slo por unadefinicin arbitraria se puede identificar la significacin y lo fsico, pero la

30 Vase L. Von Mises, The ultimate...., op.cit., esp. Caps. II y V. Tambin vase H. Hazlitt, op.cit., p.159 y ss.31 A gramatical point about obligations, Philosophical quarterly, Escocia ( julio de 1978). Tambinvase L. Strauss, Natural..., op.cit., cap. II titulado Distinction between facts and values. Santo Tomsde Aquino explica que el ser contingente cuenta con una estructura acto-potencial y, por ende, si bienexiste una distincin entre ser y deber ser, no existe dicotoma puesto que el deber ser es otro modo deser. ( Vase Suma contra gentiles, Club de Lectores, 1951, tomo III, esp. Caps. 2-3, 24 a 37, 114 a 116 y

128-129)32 Cit.en H. Hazlitt, op.cit., p.223.33Language, truth and logics, Oxford University Press, 1936, pp. 150-58 y 163.


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diferencia entre el sentido o significado y la existencia fsica no puedeneliminarse [...] no hay ninguna razn por la que la tica no pueda seguir unmtodo rigurosamente cientfico sistematizando no slo juicios existenciales sinotambin juicios que aluden a lo que es deseable si se proponen ciertos fines34.

Sin duda que no se puede verificar o refutar un valor en la experimentacin en elsentido con que se emplea este trmino en las ciencias naturales. En este contextopuede verificarse o refutarse lo fctico, de lo cual no se deduce que los valorescarezcan de significacin ni que deban ser dejados de lado en el anlisiscientfico. El positivismo rechaza el mtodo axiomtico-deductivo para, lasciencias sociales. Afirma que un juicio sinttico a priori constituye unacontradiccin sin advertir que la proposicin de que no hay proposicionessintticas a priori es una proposicin sinttica a priori, puesto quemanifiestamente no puede establecerse a travs de la experimentacin35. Misesexplica que: En las ciencias naturales una teora puede mantenerse slo si

concuerda con la experimentacin Una teoria no puede mantenerse si es refutadapor los datos de la experimentacin. De este modo la experimentacincircunscribe el rea en la que el cientfico construye teoras. Una hiptesis seabandona cuando la experimentacin muestra que es incompatible con los datosdela experiencia. Obviamente todo esto no se refiere a los problemas de lasciencias de la accin humana. En este campo no hay tal cosa como hechosestablecidos por la experimentacin. Toda experiencia en este campo -debemosrepetir una y otra vez- es experiencia histrica, esto es, experiencia de fenmenoscomplejos, y esta experiencia nunca puede producir algo que tenga el carcterlgico de lo que en ciencias naturales se denominan datos de la experiencia36.

Paradjicamente, empleando el mtodo axiomtico-deductivo, las cienciassociales resultan ser ms exactas que las ciencias exactas aplicadas y las cienciasnaturales; en este sentido F. A. Hayek nos dice que la diferencia, esencialconsiste en que en las ciencias naturales el proceso de deduccin debe partir dealgunas hiptesis que son el resultado de generalizaciones producto de lainduccin, mientras que en las ciencias sociales se parte directamente deelementos empricos que se conocen, los cuales se utilizan para conocer lasregularidades de los fenmenos complejos cuya observacin directa resultaimposible. Son, por as decir, ciencias emprico-deductivas procediendo desdeelementos que se conocen hacia las regularidades de los fenmenos complejos

que no pueden ser establecidos de modo directo37. Respecto de esta concepcinde los axiomas fctico-analticos B. Caldwell afirma: Es muy importante ponernfasis en que la posicin austriaca no se ve para nada afectada por argumentosque se limitan a sealar que no hay tal cosa como una proposicin que essimultneamente verdadera a priori y con significado emprico. Por supuesto que

34 Preface to logic, Henry Holt, 1944, pp.55-56. Vase anlisis de F.A. Hayek especialmente referido aA. Comte en The counter- revolution of science, Macmillan, 1955, p.201 y ss. Para referencias al Crculode Viena vase B. Caldwell,Beyond positivism: economic methodology in the twentieth century, GeorgeAllen & Unwin, 1984, p.64 y ss.35 L. Von Mises, op.cit., p.5.36

Op.cit., pp. 69-70. Para un resumen de la posicin misiana en epistemologa, vase mi Aspectos de laepistemologa en la obra de Ludwin von Mises ,Libertas ( mayo de 1986).37 The nature and history of the problem, Collectivist economic planning, Kelley, 1958, p.11.


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no hay tal cosa, siempre que se acepte la concepcin analtico-sinttica delpositivismo. Pero Mises no slo rechaza tal concepcin sino que ofreceargumentos contra ella [...]. La invocacin de la concepcin positivista en ladefensa de aquella doctrina contra ataques de posiciones expresamente

antipositivistas, claramente no ofrece argumentacin convincente [...]. Unacrtica metodolgica de un sistema (no importa cun perverso pueda parecer talsistema) basado enteramente en la concepcin de su rival (no importa cunfamiliar sea) no establece absolutamente nada38. Tal vez la expresin a priori noayude a clarificar el significado de la metodologa que comentamos puesto quepuede interpretarse equivocadamente que se trata de ideas innatas en lugar decomprender que son a priori de la experimentacin sensible. M. N. Rothbardseala que el profesor Mises, siguiendo la tradicin neokantiana, considera elaxioma [de la accin humana] como una ley del pensamiento y por ende unacategora a priori a la experiencia. Mi posicin epistemolgica se basa en la de

Aristteles y Santo Toms ms bien que en la kantiana, y, por ende, interpretaraesa afirmacin de modo diferente. Considero el axioma como una ley de larealidad ms bien que una ley del pensamiento y, por ende, es emprica msbien que a priori. Pero debo aclarar que este tipo de empirismo nada tiene quever con el moderno empirismo y por tanto puedo continuar llamndola axioma apriori a los efectos prcticos39.

IV. La fuerza es la razn: el caso del positivismo legal.Derechos a ultranza: el caso de las cargas fiscales

y las situaciones extremas

Hemos considerado necesario aunque ms no sea mencionar la razepistemolgica del positivismo para entender su postura en el campo de lalegislacin. El positivismo legal bsicamente significa que no hay otra leyexcepto la legislada por los hombres. Tal vez el expositor ms destacado delpositivismo contemporneo sea H. Kelsen, quien apunta que algunos escritoresdefinen la justicia por medio de la. frmula debes hacer el bien y evitar el mal;pero qu es el bien y qu es el mal? Esta es la cuestin decisiva y tal cuestinpermanece sin respuesta40, por esto es que cualquier contenido puede ser legal;no hay comportamiento humano que no pueda funcionar como contenido de una

norma legal41 y 1o justo slo es otra palabra para lo legal42. De ms est decirque esta forma de concebir la ley elimina todo punto de referencia como no seanlas mismas leyes que promulgan los hombres sin percibirse que no basta con laconsideracin de la eficacia y la validez tcnica de la ley, si respeta suestructura lgica y si deriva de la norma bsica. Ms importante que todo estoes considerar su aspecto medular, su razn de ser, es decir, si la ley positiva se

38Beyond positivism..., op.cit, pp. 122-124.39 In defense of extreme apriorism, Southern economic journal, vol.XXIII, 3 (enero de 1957).40 Teora general del derecho y del estado, Imprenta Universitaria, 1949, p.10. El relativismoepistemolgico que revela Kelsen en esta materia hace posible el totalitarismo, puesto que quien detenta

la fuerza establece lo que es juesto; vase ut supra, nota 27.41 The pure theory of law,Harvard law review, N51, p.517.42 The pure theory of law,Law quarterly review, vol. 50, p.482.


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adecua a la naturaleza del ser humano, el criterio moral que permite que cadahombre sea libre; en otros trminos, como hemos dicho antes, si la ley positivatraduce el respeto, la tolerancia y las normas de convivencia civilizada, todo locual no es inventado por el hombre sino que puede descubrirlo por medio de la

razn. Si no hay criterio moral para establecer la ley positiva resulta lo mismo uncontenido que otro, resulta lo mismo ordenar el bien que la mayor de lasiniquidades. Esta forma de concebir el problema conduce a la versin degradadade la democracia y al ms crudo totalitarismo. Parecera que el positivismoconfunde el formalismo de la ley con su fundamento y su razn de ser. F. A.Hayek explica que Despus de que los hombres se han peleado durante siglospor aquello que consideraban el orden de la ley, con lo cual no queran decircualquier orden establecido por la autoridad sino un orden formado comoconsecuencia de que los individuos obedecen reglas universales de conducta

justa. Despus de que el trmino ley ha significado tambin por aproximadamente

el mismo perodo de ideas polticas el Estado de Derecho, el Rechtsstaat, laseparacin de poderes y el concepto de la ley para proteger la libertad individualque sirvi en los documentos constitucionales para preservar los derechosfundamentales. Despus de todo esto, no podemos, a menos que queramosconvertir en una zoncera los valores fundamentales de la civilizacin occidental,no podemos decir que cuando se usa una palabra significa lo que quieresignificar el que la pronuncia. Tenemos que reconocer que en ciertos contextos,incluyendo los contextos legales, la palabra ley tiene un significado especfico ydiferente de aquel que se le atribuye en otros contextos [. . . ]. La pretensin delpositivismo legal claramente implica la pretensin [...] de que el legislador crea el

contenido de la ley y haciendo esto tiene absoluta carta blanca [...]. Kelsenmantiene que desde el punto de vista racional hay intereses de los seres humanosy, por ende, conflictos de intereses. La solucin de estos conflictos puederesolverse satisfaciendo uno de los intereses a expensas del otro o llegando a uncompromiso entre aquellos. No es posible probar que una u otra solucin sea

justa [...]. Dado que todo orden social descansa en una ideologa, cadaafirmacin de un criterio para determinar lo que es la ley apropiada implica unaideologa. El nico motivo por el cual resulta importante sealar esto es porque elautor de la teoria pura del derecho se enorgullece de haber desenmascarado todoel resto de las teoras de la ley como ideolgicas y dice haber provisto la nica

teora que no es una ideologa [...]. Positivistas de larga trayectoria como GustavRadburg han reconocido (Rechts philosophie, 1950) que la vigencia delpositivismo ha hecho que los guardianes de la ley se encuentren indefensos frenteal avance de gobiernos arbitrarios43. En este sentido Hayek cita nuevamente aKelsen: Desde el punto de vista de la ciencia la ley (Recht) del gobierno nazi eraley (Recht). Lo podremos lamentar pero no podemos negar que era ley. Si-agrega Hayek- as era considerada la ley porque as era definida por la visinpredominante del positivismo.44

H. L. A. Hart ha introducido un curioso y llamativo ingrediente en suesquema positivista al afirmar que existe por lo menos una ley natural: el

43Law, legislation..., op.cit., t. II, pp. 47-8 y 53-5. La cita de Kelsen de What is justice? (1957).44 Ibdem, t.II, p.56. La cita de Kelsen es deDas naturrecht in der politischen Theorie (1963).


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derecho de cada hombre a la libertad ;45 y ms tarde seal: Queremos saber sientre esas medidas sociales hay algunas que pueden ser esclarecedoramentecalificadas de leyes naturales descubribles por la razn, y cul es su relacin conel derecho y con la moral de los hombres. Al plantear sta o cualquier otra

cuestin referente a cmo deben convivir los hombres, tenemos que presuponerque su propsito, en trminos generales, es vivir. Desde este punto de vista elargumento es simple. La. reflexin sobre algunas generalizaciones muy obviasreferentes a la naturaleza humana y al mundo en que los hombres viven muestraque en la medida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas deconducta que toda organizacin social tiene que contener para ser viable. Talesreglas constituyen de hecho, un elemento comn al derecho y a la moral [...].Tales principios de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base enverdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural ya sus propsitos, pueden ser considerados como el contenido mnimo del.

Derecho Natural [...]. La forma general del argumento es simplemente que sin talcontenido las normas jurdicas y la moral no podran llevar a cabo el propsitomnimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre s. Enausencia de ese contenido, los hombres, tales como son, no tendran razn algunapara obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mnimo de cooperacinvoluntariamente prestada por quienes advierten que va en su inters someterse alas reglas y conservarlas, sera imposible coaccionar a quienes no las acatanvoluntariamente46. Por nuestra parte agregamos que si se acepta el derechonatural de la libertad (si estamos definiendo del mismo modo la libertad y si nohay errores en la cadena lgica de razonamiento) quedan sin efecto las crticas

que formulbamos respecto de las mencionadas concepciones, peculiares de laley, pero tambin queda sin efecto el positivismo47.Por ltimo, respecto de la obra de Hart nos surgen comentarios que, a los

efectos del presente trabajo, resultan secundarios pero que no dejan de plantearalgunos interrogantes. Dice Hart: Supongamos ahora que al cabo de un felizreinado, Rex muere y deja un hijo, Rex II, que comienza entonces a dictarrdenes generales. EI mero hecho de que haya existido un hbito general deobediencia a Rex I en vida de ste, no basta por si, para ser siquiera probable queRex II sea habitualmente obedecido. Por lo tanto, si no tenemos ms datos que elhecho de la obediencia a Rex I y la probabilidad de que 1 hubiera continuado

siendo obedecido, no podremos decir de la primera orden de Rex II comopodran haber dicho de la ltima orden de Rex I, que ella ha sido dada poralguien que es soberano, y que esa orden, en consecuencia, es derecho. No haytodava hbito establecido de obediencia frente a Rex II. Tendremos que esperary ver si hay tal obediencia a Rex II como la haba respecto de su padre, antes deque podamos decir, de acuerdo con esta teora, que l ahora es soberano y que

45 Are there any Natural Rights?, The philosophical rewiew, vol. LXIV, N 2 (abril de 1955).46El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 238-9. Para ver la afinidad entre el positivismo y elrelativismo moral en destacados positivistas como A.Ross y N. Bobbio, vase A.P. dEntrves, op.cit,especialmente p.190 y ss.47

Es de inters aunque ms no sea mencionar la teora trialista del derecho de W. Goldschmidt ( esp.Introduccin filosfica al derecho, Depalma 1983), la norma del derecho positivo y la conducta en unaespecie de iusnaturalismo moderno.


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sus rdenes son derecho. Nada hay que lo haga soberano desde el comienzo. Slodespus que sepamos que susrdenes han sido obedecidas durante algn tiempopodremos afirmar que se ha establecido un hbito de obediencia.Entonces, y sloentonces, podremos decir de cualquier orden posterior que ella es ya derecho

tan pronto se la dicta y antes de ser obedecida. Mientras no se llegue a esa etapahabr un interregno durante el cual no se crear derecho alguno

48. Aunque

ms adelante Hart seala que en un sistema muy simple como el mundo de RexI descripto [antes] donde slo es derecho lo que l sanciona y no hay limitacionesde ningn tipo a su potestad legislativa impuesta por reglas consuetudinarias opor un texto constitucional, el nico criterio para identificar algo como derechoser una simple referencia al hecho de haber sido sancionado por Rex 1 [...]. Enun sistema jurdico moderno donde hay una variedad de fuentes de derecho, laregla de reconocimiento es paralelamente ms compleja: los criterios paraidentificar el derecho son mltiples y por lo comn incluyen una constitucin

escrita, la sancin por una legislatura y los precedentes judiciales49

,por ms quese respeten los principios de subordinacin y derivacin slo se est corriendopara atrs el problema que separa a los positivistas de los iusnaturalistas, a saberque debe determinarse la legitimidad de la regla ltima de un sistema. Toda latradicin liberal basa buena parte de su anlisis en este punto: Los ciudadanosposeen derechos individuales independientes de toda la autoridad social opoltica, y toda autoridad que viola a estos derechos se hace ilegtima50. Por otraparte, cuando Hart introduce ingredientes iusnaturalistas en su esquema surge elinterrogante de si lo hace con el solo objeto de lograr el acatamiento de las reglasde conducta (para hacerlas viables, segn hemos visto en la cita

correspondiente) o si, por el contrario, apunta a que las reglas de conducta debenincluir preceptos iusnaturalistas superiores y anteriores al legislador comofundamento de la ley y como nica justificacin de la existencia misma delgobierno. La duda se acrecienta cuando Hart explica que [...] lo que estrealmente en juego es el mrito comparativo de dos conceptos o maneras declasificar reglas que pertenecen a un sistema generalmente efectivo en la vidasocial. Uno de ellos es mas amplio, el otro ms restringido. Si hemos de haceruna eleccin razonada entre estos dos conceptos, ello ser porque uno es superioral otro en la forma como auxilia nuestras indagaciones teorticas o promueve yclarifica nuestras deliberaciones morales, o hace ambas cosas [...]. Si adoptamos

el concepto ms amplio, ello nos llevar, en las investigaciones teorticas, aagrupar y considerar juntas como derecho todas las reglas que son vlidassegn los criterios formales de un sistema de regias primarias y secundarias, auncuando algunas de ellas atenten contra la moral de nuestra sociedad o contra loque podemos considerar que es una moral verdadera o esclarecida. Si adoptamosel concepto ms restringido, excluiremos del significado de derecho esas reglasmoralmente ofensivas [...] . Para concluir que la idea de que fuera del sistemaoficial hay algo que, en ltima instancia, deber proporcionar al individuo el

48El concepto..., p.67. La cursiva es ma. El mero hbito de obediencia no da legitimidad a la ley ni hace

que sea derecho: la norma puede ser legtima y no ser acatada por una comunidad anarquista.49 Ibdem, p.126.50 Benjamin Constant, Curso de poltica constitucional, Taurus, 1968, p.9


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criterio para resolver sus problemas de obediencia, es ms probable, por cierto,que permanezca viva entre quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas

jurdicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningn caso algoinicuo puede tener status de derecho. Pero quizs una razn ms fuerte para

preferir el concepto amplio de derecho, que nos permite pensar y decir: esto esderecho pero es inicuo, es que negar reconocimiento jurdico a las reglas inicuaspuede significar en forma excesiva y tosca la variedad de cuestiones morales aque ellas dan lugar51. Llama la atencin de este modo de razonar: en primertrmino, constituye un error de apreciacin el suponer que ante las enseanzasdel positivismo (en el sentido de que toda ley que cumple con los requisitos deforma es derecho) har que la gente est ms alerta frente a la ley inicua. Por elcontrario, aquel estado de alerta ser ms frecuente en el iusnaturalista que nootorga legitimidad a la ley injusta, por ms que se hayan respetado losprocedimientos para su promulgacin En segundo trmino, la concepcin

positivista que alega que nos permite pensar y decir esto es derecho pero esinicuo es semejante a decirle al curandero, que no incurre en fallas tcnicas en laadministracin de medicamentos pero que apunta a la liquidacin de su paciente:esto es medicina pero es letal. El iusnaturalismo suscribe la necesidad decumplir requisitos formales para la promulgacin de la norma pero no lereconoce legitimidad si su contenido se opone a la razn de ser de la norma.Hacer un juego contraproducente de palabras conduce a los problemas sealadospor Hayek en la cita que hemos transcripto ms arriba.

Como hemos visto el iusnaturalismo deriva los derechos individuales dela naturaleza humana y, por ende, ensea que los derechos son inherentes al

hombre. En este sentido, podra decirse que el gobierno de una sociedad libredebe reconocer estos derechos a ultranza, no importa cules sean lascircunstancias imperantes. A veces se ha sostenido que constituyen excepcioneslos casos de los impuestos y las situaciones de emergencia. Sin embargo, cuandose muestra la importancia, del gobierno como agente circunscripto a proteger losderechos de la persona52 se concluye que ste debe ser financiado por medio deimpuestos, los cuales no constituyen una lesin al derecho del ciudadano sino undeber, cual es el de contribuir a la preservacin de la convivencia civilizada, esdecir, de ]a cooperacin social libre y voluntaria que es, claro est, inseparabledel respeto recproco y de la preservacin del derecho53. Tampoco las situaciones

extremas (life-boat situations) constituyen una demostracin de la necesidad dedesconocer derechos. A la luz del anlisis iusnaturalista el respeto, por la personadebe anteponerse a cualquier otra consideracin. Rothbard alude a estasituacin54 y ofrece un ejemplo de un naufragio donde slo hay un botesalvavidas con un nmero menor de lugares que el nmero de personas que desea

51El concepto..., pp. 258 y 260.52 Para un anlisis sobre la imposibilidad de respetar el derecho sin contar con gobierno limitado, vase J.Hospers,Libertarianism: a philosophy whose time has come, Nash Publ., 1976, p. 440 y ss.53 Vase R.A Epstein, Takings-private property and the power of eminent domain, Harvard UniversityPress, 1985, pp.4-5 y 283 y ss. ( Epstein basa su obra en la teora del derecho natural: Por ende la

tradicin poltica en la que opero, y a la que la clusula takings est sujeta, descansa en la teora delderecho natural, op.cit., p.5.) Tambin para los impuestos vase miLiberalismo...., op.cit., p.297 y ss.54The ethics of..., op.cit., cap.20.


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ser socorrida y se pregunta cmo se decide quienes ocuparn los lugares dispo-nibles y quines sern abandonados a su suerte. Rothbard contesta que la clave seencuentra recurriendo a la teoria de los derechos de propiedad: Si el dueo delbote o su representante (por ejemplo, el capitn) ha muerto en el accidente y no

ha dejado reglas sobre la asignacin de asientos para estos casos, el bote puedeconsiderarse como sin propiedad. A este respecto se aplican las reglas de lascosas sin dueo, es decir, la propiedad ser del primer ocupante [...]. En nuestroejemplo, cualquiera que recurra a mtodos violentos para sacar del bote a losprimeros ocupantes comete un acto de agresin [...]. Desde luego que tambincometen actos de agresin aquellos que recurren a la violencia para llegarprimero al bote y, por ende, tambin son sujetos a castigo [...]. Para aquellos quesostienen que esta, situacin es terrible replicamos que a)la situacin terrible esla del naufragio y ninguna situacin ser totalmente satisfactoria y b) cualquierotro principio de asignacin de los asientos disponibles ser intolerable [...].

Nuestra teora concluye que el derecho de asignar los lugares en el botesalvavidas corresponde a su dueo [...], podremos estar en desacuerdo con sucriterio pero debemos conceder su derecho a realizar la antedicha asignacin55.Termina Rothbard su ilustracin sealando que se ha sostenido que en esosmomentos dramticos resulta ridculo que alguien renuncie a salvar su vidasubordinndola al concepto abstracto del derecho de propiedad, sin percibir queaqu se confunde el significado del derecho con las pasiones que se suscitan endeterminadas circunstancias. Circunstancias que, por otra parte, tendern a mini-mizarse en la medida en que se respete el derecho, puesto que, salvando lasdistancias, los problemas de escasez de recursos en un lugar primitivo pueden

hacer que nos imaginemos aquel lugar como una especie de bote salvavidasgigante. En otra parte56 -en el contexto de crticas formuladas a la logomaquiaque presenta la teora del abuso del derecho (puesto, que un acto no puede ser ala vez conforme y contrario al derecho)- me he referido tambin a una situacinextrema: Imaginemos el caso de una persona sedienta frente a un individuo quele vende un vaso de agua por un kilogramo de oro. En el contexto de lo quehemos estado explicando en este libro, ese individuo independientemente de lasconsideraciones personales respecto de su actitud- estara en su derecho depretender la venta de lo suyo a ese precio. Este es slo un ejemplo dramatizadode lo que est sucediendo todos los das. Sabemos que en distintas regiones del

planeta hay gente que se muere de hambre porque no cuenta con los ingresossuficientes. Sin remontarnos a lugares lejanos, seguramente en la ciudad dondevivimos hay gente que sufre graves daos por no tener los recursos necesariospara hacerse atender adecuadamente la salud, sea por falta de medicamentos en lamedida que requiere el mal, por atencin mdica insuficiente, etc. Ahora bien, sehace necesario repasar los conceptos que hemos visto anteriormente en este libropara percibir que si el gobierno establece precios mximos, cuotas de produccin,o en cualquier otro sentido modifica la legislacin permitiendo la lesin alderecho, la consecuencia inexorable ser el aumento de los casos que hemosejemplificado y que preocupan a cualquier persona de sentimientos nobles. La

55 M.N. Rothbard, op.cit., pp. 149-50.56Fundamentos..., op.cit., p. 457 y ss. Estos casos suponen una situacin esttica.


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alimentacin, el vestido, la vivienda, la educacin, la atencin mdica y larecreacin adecuadas no son consecuencias de los decretos gubernamentales sinodel sistema social de la libertad.

V. Utilitarismo constructivista y mutualismo

La tradicin utilitarista en gran medida hace que se reemplacen los derechos delindividuo por los de la sociedad, hiptesis que en el proceso significa lanegacin del derecho57 y, tambin en gran medida, constituye el basamento de laingeniera social que, a su vez, deriva del racionalismo constructivista. Dos de losmayores exponentes del utilitarismo clsico, J. Bentham y J. S. Mill, hancontribuido notablemente en este sentido. En el primer caso ha producidoinnumerables crticas su poco afortunada frmula de la mayor felicidad para elmayor nmero, sus imprecisos ejemplos respecto de la intensidad de las

utilidades y las nociones poco delimitadas de placer, dolor, y hedonismo58

. Estoha dado pie para que se sostenga que Bentham renuncia a la dignidad del serhumano en pos de la mayora, que sus ejemplos de utilidades evidencian sudesconocimiento de la subjetividad del valor y sus conceptos de placer y dolor nocaracterizan el bienestar humano y ms bien se lo reduce a la condicin animal.As, R. Nozick dice: [Por ejemplo] una muchedumbre que atraviesa una ciudadmatando e incendiando a su paso est violando los derechos de aquellos queviven all. Pero alguien podra tratar de justificar el castigo a una persona que lsabe que es inocente de los crmenes de aquella muchedumbre sobre la base deque se considera que, castigando a esta persona inocente, se ayudar a evitar

mayores violaciones de los derechos de otros. De esta manera, se cree, seminimizarn las violaciones de derechos en el conjunto de la sociedad [... Pero]los individuos son fines, no meros medios; no pueden ser sacrificadosutilizndolos para lograr otros fines sin su consentimiento. Los individuos soninviolables [...] pero por qu no se pueden violar los derechos de una personapara obtener un bien social mayor ? Al fin y al cabo, individualmente, cada unode nosotros incurrimos en algn dolor o sacrificio para obtener algn beneficiomayor o para evitar un mayor desafi: vamos al dentista para evitar un mayorsufrimiento despus; encaramos algn trabajo desagradable en vista de losresultados que reporta; algunas personas se someten a dietas para mejorar su

salud o su apariencia; algunos ahorran dinero para tener recursos para cuandosean mayores. En todos los casos se ha incurrido en algn costo para obtenermayor bien. De modo similar por qu no sostener que algunas personas debensoportar algunos costos que beneficiarn ms a otras personas, para beneficiar al

57 Vase entre otros C. J Ftiedrich, La filosofa..., op.cit, en el captulo XI titulado El derecho comomandato soberano: Hobbes y los utilitaristas. En el presente trabajo el anlisis del utilitarismo se refierea esta postura en cuanto pretende servir de fundamento del orden jurdico y no al llamadoconsecuencialismo tico circunscripto a las acciones que no afectan derechos de terceros.58 Especialmente en An introduction to the principles of morals and legislation, Clarendon Press, 1932.E.K. Bramsted y K.J. Melhvish sostienen que el benthamismo prefiguraba la era de la ingeniera social

de los fabianos;El liberalismo en Occidente-Historia en documentos, Unin Editorial, 1982, vol.I, p.50;tambin vase la misma opinin en M.P. Mack, The Fabians and Utilitarianism,Journal of the Historyof Ideas, N XVI, 1955, p.76 y ss.


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conjunto de la sociedad? Pero no hay tal cosa como una entidad social queobtendr un bien que implica un sacrificio. Slo hay personas individuales,personas individuales diferentes, con su propia vida individual. Usando una deestas personas para el beneficio de otras, se la usa para el beneficio de las otras,

nada ms [...]. Usar a una persona de esta manera significa que no se la respetasuficientemente y no se toma en cuenta el hecho de que es una persona distinta yseparada del resto [...]. Las consecuencias morales de lo que hacemos reflejan elhecho de nuestras existencias separadas, reflejan el hecho de que no es posiblehacer ningn balance moral entre nosotros; no puede compensarse moralmenteuna de nuestras vidas por otras en pos de un bien social conjunto. No hay ningn

justificativo para sacrificar a uno de nosotros por otro. Esta idea fundamental, esdecir, que hay diferentes individuos con diferentes vidas conduce a que nadiepuede ser sacrificado por otros, sta es la base de la existencia moral, y tambin,sostengo, conduce al principio liberal que prohbe la agresin de unos contra

otros. Cuanto mayor fuerza tenga la idea contraria mayor debe ser la fuerza paradetener esta idea [...]. Debemos tomar ms seriamente el significado de laexistencia de individuos distintos quienes no son el recurso de nadie59.

En el caso de Mill -adems de las muchas confusiones en torno alsignificado de los intereses rectamente entendidos- se ha dicho que su criterioutilitario pone de manifiesto principios colectivistas, por ejemplo cuando apunta:La moral utilitaria reconoce al ser humano el poder de sacrificar su propio bienpor el bien de los otros. Slo rehsa admitir que el sacrificio sea un bien por simismo. Un sacrificio que no aumenta ni tiende a aumentar la suma total defelicidad, lo considera desperdiciado. La nica renunciacin que aplaude es la

devocin a la felicidad, o algunos de los medios para conseguir la felicidad de losdems: ya de los hombres considerados colectivamente, ya de los individuosdentro de los lmites impuestos por los intereses colectivos de la humanidad.Debo advertir una vez ms que los detractores del utilitarismo no le hacen la

justicia de reconocer que la, felicidad en que se cifra la concepcin utilitaria deuna conducta justa no es la propia felicidad del que obra sino la de todos60.

T. R. Machan se refiere a otro de los trabajos de Mill: John Stuart Milltrat de justificar la libertad individual refirindola a lo que producira en lasociedad en general. Tambin tena una visin de la humanidad determinista Y,por tanto parecida, a la marxista. Seguidores de Mill (utilitarios) sostenan que la

libertad en algunos casos poda resultar un obstculo para el logro de la mayorfelicidad del mayor nmero. El propio Mill se volvi socialista en sus ltimosaos y su defensa de la libertad en Onliberty es una desafortunada mezcla de unbrillante anlisis sobre la accin humana donde no hay coercin, la necesidad dela libertad intelectual para lograr el progreso cientfico para acercarse a la verdad,

junto con la afirmacin moral de que es deseable porque la humanidad comoconjunto se beneficia. Este razonamiento ha conducido a fervientes controversiassobre la posibilidad de que en algunos casos pueden ignorarse los derechos de losindividuos a los efectos de que la sociedad se beneficie [...]61. Ya se trate de los

59

Anarchy, state and utopa, Basic Books, 1974, pp. 28-33.60Utilitarismo, Aguilar, 1962, p.45. La cursiva es ma.61Human rights..., op.cit., p. 165.


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utilitaristas de acto, de regla o consecuencialistas, Hayek les seala el incurrir enlo que llama la falacia constructivista del utilitarismo, donde explica que lapretensin de conocer los efectos queridos y no queridos de toda accin parapoder determinar sobre la utilidad de la ley, implica el supuesto de omnisciencia,

pero, precisamente, para seres perfectos no se necesitan leyes. Por otra parte, lanecesidad del utilitarista de poner en la balanza y pronunciarse acerca delautilidad para el conjunto implica tambin una hipstasis respecto del significadodel conjunto social. As Hayek explica que: Cualquiera que no considera losvalores existentes como incuestionables y se pregunta por qu se adoptan, podradenominarse utilitario. En este sentido, Aristteles, Santo Toms de Aquino yDavid Hume deberan denominarse utilitarios, as como debera serlo mipresentacin acerca de las leyes de conducta justa. El atractivo del utilitarismoas interpretado se basa en la posibilidad de efectuar un anlisis racional sobre lasleyes inapropiadas. Sin embargo, el significado que en el siglo XVIII se le

atribuy al utilitarismo en el contexto de la ley y la moral es otro y en estesentido emplearemos aqu el trmino [... el cual presupone que todos los efectosindividuales y particulares de cada acto pueden ser conocidos [... por ende se]

juzga cada accin individual segn sea la utilidad que produce [...pero] procederen este sentido implica el supuesto de la omnisciencia, el, cual no es cierto en lavida real, y si fuera cierto convertira las leyes no slo en superfluas sino eninexplicables y contrarias a1 supuesto [...]. El problema del utilitarismo es que setrata de una teora que intenta el establecimiento de un cuerpo de leyes pero queelimina por completo el elemento por el cual se necesitan leyes, es decir, nuestraignorancia. Siempre me sorprendi que hombres serios e inteligentes como los

utilitaristas no fueran capaces de percibir el hecho crucial de nuestra ignoranciarespecto de la mayor parte de los hechos y hayan propuesto una teora quepresupone el conocimiento de los efectos particulares de las accionesindividuales, puesto que el fenmeno que trataron de explicar -el sistema de lasreglas de conducta- se debe, precisamente, a la imposibilidad de tal conocimiento[...]. En verdad no habra necesidad de regla alguna si el hombre conociera todo[...El utilitarismo se refiere a una hipstasis, puesto que alude a la utilidadsocial. El utilitarista consistente se encuentra frecuentemente inclinado ainterpretar la evolucin de modo antropomrfico, personificando a la sociedad, lacual seria la autora de las reglas [...] y este antropomorfismo es caracterstico de

toda concepcin constructivista de la cual el utilitarismo es una variante [...].62Hay sin embargo una variante del utilitarismo contemporneo que puederesumirse en sostener que es til el respetar a ultranza los derechos del individuo.En este caso habra coincidencia con el iusnaturalismo y tal vez los diferenciarauna cuestin semntica, aunque debe distinguirse lo primero en el orden del serde lo primero en el orden del conocer. En esta variante pueden ser incluidospensadores como L. von Mises y H. Hazlitt, aunque este ltimo, percibiendo el

62

Law, legislation..., op.cit., vol. II, pp. 17-23. Para otro ejemplo de constructivismo-en este caso laredistribucin del ingreso-, vase J. Rawls, The theory of justice, Harvard University Press, 1971, p. 101y ss.


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peso que tiene la interpretacin tradicional del utilitarismo, ha sugerido laexpresin mutualismo o cooperatismo63.

En distintas oportunidades utilitaristas de las ms diversas corrientes hanintentado descalificar al iusnaturalismo recurriendo a la inconsistente afirmacin

de que esta ltima concepcin sera insostenible si en lugar de ser til condujeraa la mayor de las ruinas. La inconsistencia radica en que no resulta posibleconcebir que en libertad el individuo pueda decidir hacer cosas que no quierehacer porque le producen la ruina (siendo adems que ruina o mejora son deinterpretacin subjetiva por, parte de los sujetos actuantes) ; el uso de la fuerzanecesariamente implica que el sujeto actuante estima obtendr una situacinmenos satisfactoria que la que hubiera logrado en libertad.

VI. El anlisis y las conclusiones del iusnaturalismoson independientes de consideraciones teolgicas.

La evolucin cultural

Por ltimo, debe sealarse que el anlisis que hemos realizado, en el presentetrabajo sigue la versin secularizada del derecho natural iniciada por H. Grotius:Lo que hemos estado diciendo [en defensa del derecho natural] es vlido aunqueestemos dispuestos a conceder aquello que no puede ser concedido sin maldad, esdecir, que Dios no existe [...]64. Seala A. P. dEntrves que: EI jurista espaolSurez, en su tratado sobre las leyes [De Legivus ac Deo Legislatore, 1619, Lib.II, cap. VI] -que Grotius cita con gran respeto-, ofrece un resumen del pensa-miento de los autores catlicos sobre la materia [...Surez dice que los autores de

la escolstica tarda] admiten que la ley natural no procede de Dios comolegislador puesto que no depende de la voluntad de Dios ni Dios se manifiestacomo un soberano [...] es muy posible que este tipo de fuentes haya sido lo queindujo a Grotius a su afirmacin65. El filsofo tomista T. E. Davitt, S. J.mantiene que: Si la palabra natural quiere decir algo se refiere a la naturalezadel hombre y, cuando, es usada junto con la expresin ley, se refiere a un ordenque se, manifiesta en las inclinaciones de la naturaleza humana y a ninguna otracosa. Por ende, no hay nada religioso ni teolgico en el concepto de Ley Naturalde Aquino66. Con esto quieresubrayarse que la aceptacin del iusnaturalismo esindependiente de las consideraciones sobre el origen del universo y de la

naturaleza de las cosas, independiente del fin ltimo del hombre e independientede las creencias religiosas. Sin duda, en la tradicin del pensamiento liberaltienen gran peso las opiniones de creyentes que expresaron con nfasis susconvicciones teolgicas en prcticamente todos sus trabajos comenzando por J.Locke y A. Smith6768, quienes son considerados como los pensadores que dieron

63The foundations..., op.cit, p. 35964De Iure Belli ac Pacis, citado por M.N. Rothbard, The ethics of..., op.cit., p.7165Natural..., op.cit., p.71.66 St. Thomas Aquinas and the natural law, Origins of the natural law tradition, comp. A.L.Harding,Southern University Press, 1954, p.39.

67

A modo de ilustracin veamos la posicin respecto de la religin de un prominente liberal catlicocomo A. de Tocqueville: Algunas veces he preguntado a los americanos [norteamericanos] que heconocido en su propio pas o en Europa si en su opinin la religin contribuye a la estabilidad del Estado


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origen a la filosofa poltica, moral y econmica del liberalismo contemporneo,pero a los efectos de nuestro trabajo consideramos de mayor fertilidad elhabernos circunscripto al plano de discusin que aqu hemos presentado, puestoque pretendemos limitarnos a responder sobre el fundamento jurdico ,de una

sociedad libre.Tambin debemos destacar que la tradicin iusnaturalista a que hemosaludido no permite elaborar una lista cerrada del contenido de especficosderechos, puesto que el proceso de evolucin cultural requiere delimitaciones demayor precisin a medida que avanza el estado de las innovaciones tecnolgicas

y al mantenimiento de la ley y el orden. Siempre me han contestado sin siquiera un momento de

vacilacin que una comunidad civilizada, especialmente si goza de los benefcios de la libertad, no puedeexistir sin religin. De hecho, un americano [norteamericano] ve en la religin la garantia ms segura deestabilidad del Estado y de salvaguarda de los individuos. Y esto le resulta evidente incluso a aquellosmenos versados en la ciencia politica (The old regime and the French Revolution, Anchor Books, 1955,p. 153); y tambin sostiene el mismo autor: Yo dudo que el hombre pueda alguna vez soportar a unmismo tiempo una completa independencia religiosa y una entera libertad poltica; y me inclino a pensarque si no t,ne fe es preciso que sirva, y si es libre, que crea (La democracia en Amrica, Fondo deCultura Econmica, 1957, p. 405). Consideraciones de esta naturaleza sin duda no se circunscriben a loscatlicos liberales; vase por ejemplo la afirmacin de E. Burke: 9a religin es la base de la sociedad civily la fuente de todo el bien y de toda prosperidad (The philosophy of Edmund Burke - A selection from hiswritings, Ed. L. I. Bredvold y R. G. Ross, the University of Michigan Press, 1960, p. 104). De estas citasen modo alguno debe concluirse que todos los liberales han sido religiosos, sin duda los ha habido deistasy tambin agnsticos; slo sefialamos. el peso que han tenido los creyentes en la tradicin liberal clsica.

Sobre este tema general vase muy especialmente Lord Acton,Essayson freedom and power, The WorldPub. Co., 1962.68 La revolucin norteamericana ha sido decididamente influda por concepciones teolgicas provenientesno slo de muchos de los inspiradores intelectuales de los Padres Fundadores sino de las convicciones deellos mismos: vase E. Corwin,Liberty against government, Louisiana State University Press, 1948, obraen la que se incluyen, tambin en este sentido, citas del autor de la Declaracin de los Derechos deVirginia, G. Mason, quien dice: `Si el derecho natural, la independencia, la representacin deficiente y eldesconocimiento de la, proteccin no son suficientes para preservarlos [a los derechos individuales] de lacoercin de nuestras leyes, basados en qu otros principios podemos justificar nuestra oposicin aalgunos de los recientes actos de poder ejercidos por la legislatura britnica sobre nosotros? [...] Las leyesde la naturaleza son las leyes de Dios, euya autoridad no puede ser sustituida por ningn poder sobre latierra, estamos obligados a desobedecer en conciencia a todas las constituciones humanas que contradicensus leyes, p. 83. Vase la Declaracin de la Independencia norteamericana donde expresamente se

reconoce en el. Creador el origen de los derechos. Por otra ,parte, adems de, lo mencionado en el cuerpode este trabajo respecto de la ley injusta, si no se reconocen instancias suprapositivas desaparecera elderecho a la resistencia contra la opresin tan caro a la tradicin liberal desde J. Locke en adelante; en elartculo segundo de laDeclaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 expresamente sereconoce el, derecho a la resstencia basado en los derechos naturales e imprescriptibles del hombrecolocado a la misma altura de los derechos de la propiedad y la libertad, puesto que esta declaraein tuvocomo modelo a la revolucin norteamericana antes de desencadenarse la contrarrevolucin francesa quese bas en las concepciones rousseaunianas (para una elaboracin sobre este ,caso francs, vase J.Jellinek,Los derechos del hombre, Lib. Vietorino Surez, 1908, caps. II y III). Vase tambin la mencinexpresa del derecho de rebelin en elActa de la Declaracin de la Independencia estadounidense: Perocuando se trata de la reincidencia de los abusos y usurpaciones que tienden al objetivo de reducirlos bajo,el poder del despotismo absoluto es un derecho [el del pueblol, es su obligacin de deponer a esegobierno y proveer de nuevos guardianes para la seguridad futura; Doounwnt ilIustrative of the

formation of the Union of the American States, Government Printing Office, Washington, 1927, p. 22.Para un anlisis del derecho de resistencia, vase A. Alcorta, Las gara~itas constitucionales, FlixLajouane Ed., 1881, cap. VII.


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y el progreso en general, precisiones que hasta el momento no resultabannecesarias69.

Non lex sed legis corruptio

En momentos de entregar este ensayo a la imprenta llega a mis manos unade las obras del iusnaturalista de Oxford J. Finnis70, la cual aparece como uno delos trabajos ms completos sobre la materia junto con la ya citada obra dedEntrves, aunque entre ambos autores hay diferencias de criterio71. Me haparecido de inters tomar tres aspectos de esta obra -que por la razn apuntadaan no he estudiado- e incluir estas lneas a modo, de breve addendum.

Por una parte, Finnis enfatiza la mala descripcin que suelen realizar lospositivistas respecto de la posicin iusnaturalista: Aqu debemos lidiar con laimagen de la ley natural que exponen juristas como Kelsen, Hart, y Raz [Joseph].

Esta imagen debe, reproducirse con sus propias palabras [la de los mencionadospositivistas], ya que no identifican ningn terico que defienda la posicin queellos describen como el contenido de la doctrina de la ley natural [...]. Por miparte no conozco ningn filsofo, que calce o haya calzado en esas descripcioneso que se haya propuesto defender esa clase de propuestas tericas ometatericas72. En segundo lugar, el autor nos recuerda la distincin queestableca Santo Toms de Aquino entre las leyes en si mismas o la acepcincentral de las leyes (simpliciter) y el sentido secundario de ellas (secundum quid),con la intencin de disipar uno de los malos entendidos que frecuentementesurgen, en el sentido de atribuirle al iusnaturalista el mantener que la ley injusta

no es ley en ningn sentido:Por el contrario, la tradicin [iusnaturalista], an ensu formulacin ms primitiva, ha afirmado que las leyes injustas no son leyes.Esta frmula en s misma no clarifica ms all de toda duda razonable laincorreccin de sostener que la tradicin se resiste a reconocer validez a lasleyes inicuas a todos los efectos?73 Por el contrario, lejos de negar validez legala las reglas inicuas,74 la tradicin explcitamente (al aludir a las leyes injustas)otorga a las reglas inicuas validez legal ya sea sobre la base de que esas reglasson aceptadas en las cortes como guas para decisiones judiciales o sobre la basede que se considera que satisfacen criterios de validez debido a otras reglaslegales o sobre la base de ambas apreciaciones [...].No es necesario repetir aqu

el anlisis de ]os juicios normativos que he realizado [antes]. Slo deseo subrayarque los juicios pueden aseverar en la misma forma gramatical: (J1) lo que est

justificado o requerido por la razn simpliciter o (J2) lo que se trata comojustificado o requerido segn la prctica, de cierto grupo o (J3) lo que se justificao se requiere si ciertos principios o reglas son justificados (sin tornar posicin

69 Determinar la cantidad de monxido de carbono que puede lanzarse a la atmsfera o los decibelesadmitidos sin lesionar derechos de terceros, la delimitacin de ondas areas, etc., eran aspectos que norequeran precisin en los derechos de propiedad hasta no hace mucho tiempo.70Natural law and natural rights, Clarendon Press, 1986.71 Vase J. Finnis, op.cit., p.25.72

Ibdem, p.26.73 Cita que toma el autor de la versin original inglesa de la obra de Hart que hemos citado, pp. 206-7.74 Nuevamente Finnis toma esta cita de la referida obra de Hart, p.207.


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respecto de si esos principios o reglas estn en realidad justificados). Esfrecuente que se salte de la perspectiva presente en (J3) o la sociolgica-histrica,(J2) a la perspectiva (J1) en una misma frase75 .

Por ltimo, en estas breves referencias a la obra de Finnis respecto de lo que

es y lo que no es ley, este autor cita a P. T. Ceach: En los mbitos universitariosse suele discutir acaloradamente sobre si las leyes que violan aquellos principios[del derecho natural] son o no leyes [...] pero, en realidad, no importa si lasllamamos leyes o no: la cuestin consiste en saber qu consecuencias se siguen.Una legislacin injusta existe de facto como una institucin: pero no d

nuevo examen del iusnaturalismo

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