ÓrgÃo vara judicial do foro distrital de rio grande da ... · desligamento do referido réu,...
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO GRANDE DA SERRA
ÓRGÃO: VARA JUDICIAL DO FORO DISTRITAL DE RIO GRANDE DA SERRA
AUTOS: 0000035-30.2010.8.26.0512
MANIFESTAÇÃO: Alegações finais do Ministério Público
MM(a). Juiz(a):
Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de
ADLER ALFREDO JARDIM, TEIXEIRA LUIS CASTILLO LOPES,
ANDERSON MEIRA LOPES, BV SERVICE INFORMÁTICA LTDA. ME.
e MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA.
Narra em apertada síntese a inicial que o então prefeito
desta cidade ADLER ALFREDO JARDIM, no primeiro dia de seu
mandato, nomeou em comissão ANDERSON MEIRA LOPES, filho de
LUIS CASTILLO, Secretário de Administração, para desempenhar as
funções de manutenção em equipamentos de informática e rede. Em
datas posteriores, sem que ele tivesse efetivamente alterado as funções
que desempenhava, foi nomeado para diversos ouros cargos em
comissão, sempre com maiores vencimentos.
Com a edição da Súmula Vinculante nº 13 pelo E. STF,
proibindo o nepotismo, ADLER lança licitação na modalidade carta
convite, na qual se sagra vencedora BV SERVICE INFORMÁTICA
LTDA. ME., que presta serviços sobre a supervisão do secretário de
Administração LUIS CASTILLO.
Para prestar tais serviços, a BV SERVICE envia como seu
funcionário ninguém menos que ANDERSON para exercer as mesmas
funções que antes.
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Diante disto, o MP pede sejam declaradas nulas as
nomeações de ANDERSON e a contratação de BV SERVICE, além da
condenação solidária dos requeridos ao ressarcimento ao erário e às
sanções relativas à improbidade administrativas.
Aditou-se à inicial às fls. 276/279, deferindo-se a liminar
pleiteada às fls. 288/292.
Os réus foram notificados, conforme certidões de fls. 518
e 520.
O réu LUÍS CASTILHO Lopes pediu a reconsideração da
decisão liminar (fls. 327/331), o que foi parcialmente deferido às fls.
354/356.
Após, interpôs agravo de instrumento contra a decisão
liminar (fls. 398/454) e apresentou defesa às fls. 498/510.
Já o réu ANDERSON MEIRA LOPES apresentou defesa
às fls. 423/454.
O réu BV SERVICE INFORMÁTICA LTDA. apresentou
defesa às fls. 455/495.
O MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA interpôs
agravo de instrumento contra a decisão liminar (fls. 497) e contestou às
fls. 560/563.
O réu ADLER ALFREDO JARDIM TEIXEIRA interpôs
agravo, por instrumento, da decisão liminar (fls. 567/671) e defendeu-
se às fls. 734/871.
Sobre as defesas ofertadas o MINISTÉRIO PÚBLICO se
manifestou às fls. 873/882, tendo sido definitivamente recebida a
inicial às fls. 884/886.
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O réu ADLER informou novo recurso de agravo de
instrumento às fls. 902/974.
Os réus foram regularmente citados (fls. 975/977),
contestando os termos da inicial às fls. 978/1023 (Adler), fls.
1063/1076 (Anderson), fls. 1077/1089 (Luís), fls. 1094/1115 (BV
Service) e fls. 119/1122 (Município de Rio Grande da Serra).
Saneou-se o feito às fls. 1177/1179.
O réu ADLER requereu a oitiva das testemunhas Carlos
Eduardo da Silva, SOLANGE CARDOSO DOTTA e MÁRCIA APARECIDA
ALBANO SIQUEIRA (fls. 1126/1128).
O MUNICÍPIO DE RIO GRANDE DA SERRA informou
inexistir provas a produzir (fls. 1174).
O réu LUÍS, por sua vez, requereu provas às fls. 1175,
especificando-as às fls. 2295/1197, oportunidade em que arrolou como
testemunhas Solange Cardoso Dotta e Ana Maria da Fonseca.
O réu ANDERSON arrolou como testemunha Antônia
Constâncio, Marlene Nunes dos Santos Oliveira e Laura Cristina Pereira
dos Anjos (fls. 1201/1202).
Esta Promotoria de Justiça pugnou pelo depoimento
pessoal dos réus e dos representantes da pessoa jurídica ré, e a oitiva
das testemunhas EDMIR FRANCISCO DA SILVA e WAGNER VICENTE
FERRARI (fls. 1228).
Durante a audiência de fls. 1252/1253 foram colhidos os
depoimentos pessoais dos réus (fls. 1254/1262) e da testemunha
EDMIR (fls. 1263/1264).
A testemunha WAGNER foi ouvida por carta precatória de
fls. 1664.
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Já as testemunhas arroladas pelas defesas foram ouvidas
em audiência de fls. 1694, tendo a testemunha SOLANGE ouvida em
audiência de fls. 1710 e CARLOS EDUARDO às fls. 1786.
É o relatório, manifesto-me.
A Ação Civil Pública deve ser julgada PROCEDENTE.
Isso porque as alegações dos réus e o arcabouço
probatório produzido nos autos fortaleceram ainda mais os fatos
aduzidos na inicial.
É de verificar-se que, segundo a exordial, o prefeito deste
município à época dos fatos, o réu ADLER, contratou diretamente o réu
ANDERSON, filho do então Secretário de Administração, o réu LUÍS
CASTILHO, para desempenhar funções pertinentes à área de
informática e rede na Prefeitura.
A contratação se deu por meio de provimento de cargo em
comissão para o cargo de Assessor de Processamento de Dados,
lotado na Secretaria de Desenvolvimento Econômico, conforme
Portaria de Nomeação nº 33, juntada aos autos às fls. 1510.
A lei criadora do cargo em comissão em comento foi a Lei
n° 1413/02 (fls. 235/239), cujo teor não especificou as atribuições do
cargo.
A atribuição dos cargos na mencionada legislação – ou
seja, aquilo a que seus ocupantes devem se dedicar – ou não está
normativamente prevista ou foi definida em Decreto, ato administrativo,
que não atende à exigência constitucional da criação de cargo por meio
de Lei, violando frontalmente o princípio da reserva legal.
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Não se atendeu ainda, em relação às funções a ser
exercidas no cargo criado, aos reclamos constitucionais de “chefia,
direção ou assessoramento”.
Cai ao lanço observar que, à época da contratação de
ANDERSON, existia, na estrutura administrativa da Prefeitura, um
Centro de Processamento de Dados – CDP, o qual foi inserido pela Lei
Municipal nº 1.222/99, que contava com o cargo de Consultor de
Informática, com salário de R$ 555,00, vinculado à Secretaria de
Finanças.
Entretanto, em vez de contratar ANDERSON para o cargo
de Consultor de Informática, contrataram-no como Assessor de
Processamento de Dados, ligado à Secretaria de Desenvolvimento
Econômico.
Isso porque o cargo para que ANDERSON foi nomeado
(em setor diverso do qual efetivamente trabalharia) possuía vencimentos
maiores do que aquele na qual pertencia a função a ser desenvolvida
(R$ 740,00).
Ainda assim, continuou ANDERSON vinculado à
Secretaria de Finanças (CPD), conforme a oitiva do próprio réu
ANDERSON (fls. 1254).
Conforme explicitado na inicial, a única razão de
ANDERSON ter sido contratado para setor diverso do que efetivamente
exerceria suas funções era o valor a maior dos vencimentos.
É de salientar que durante a instrução probatória
nenhum dos réus ou testemunhas conseguiu explicar tal contrassenso.
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No ano seguinte à entrada de ANDERSON na
Administração Pública, sobreveio reformulação da Estrutura
Administrativa, por meio da Lei Municipal n° 1.610/06, ocasião em que
ADLER transformou o CPD em Departamento de Suporte Técnico e
tornou ANDERSON gerente, com salário no valor de R$ 1.400,00, ou
seja, quase o dobro dos vencimentos originalmente percebidos.
Porém, o comissionado continuou a exercer as mesmas
funções sem mais responsabilidades, e o CPD, não obstante a formal
reformulação e a novel nomenclatura, continuou com a mesma
estrutura de antes.
No plano fático, nada mudou.
Sequer o nome como é chamado internamente, pois,
durante as oitivas, as testemunhas, tais quais LAURA CRISTINA (fls.
1697) e MARLENE NUNES (fls. 1696) chamaram o departamento
cuidador dos assuntos ligados à informática de CPD, e não de
Departamento de Suporte Técnico.
Em 2008, mesmo sem quaisquer mudanças nas funções
exercidas ou qualquer outorga de responsabilidades, o réu ADLER
novamente beneficiou o protegido, agraciando-o com o cargo de
Coordenador Geral, lotado na Secretaria de Saúde, com salário agora
de R$ 2.184,00.
Destaque-se que, alheio a tantas promoções e vultosos
incrementos nos vencimentos, há o fato de que ANDERSON não mudou
suas funções ao longo de sua permanência da Administração Pública e
tampouco angariou novas responsabilidades.
Nesse sentido, veja-se que as testemunhas ouvidas nos
autos informaram que ANDERSON entrou na Administração para
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trabalhar no Setor de Informática – CPD, e até a sua saída sempre
desenvolveu as mesmas atividades.
As testemunhas ainda relataram que ANDERSON
trabalhava com EDMIR, servidor municipal com a função de
encarregado do CPD. Portanto, não era, o referido réu, coordenador e
tampouco diretor de ninguém.
Destarte, nada há nos autos a explicar as promoções e
incrementos salariais de ANDERSON.
Isso porque a razão de tal ascensão e fenomenal sucesso
nada mais é do que a proteção e os privilégios a ele outorgado por seu
pai, então Secretário da Administração, e pelo prefeito da época.
Logo após o desligamento de ANDERSON da
Administração Pública, por força da já tarde súmula vinculante acerca
do nepotismo, a Municipalidade abriu procedimento licitatório para a
execução de serviços de manutenção de computadores em que a
vencedora foi justamente a empresa que tinha contratado ANDERSON.
ANDERSON voltou à Prefeitura para exercer as mesmas
funções dantes exercidas, só que agora custando ao erário R$ 4.700,00.
O único serviço prestado efetivamente pela empresa era empresa era
fornecer ANDERSON.
Dos funcionários da empresa contratada, a ré BV
SERVICE, apenas ANDERSON atendia a Prefeitura, e era lhe
diretamente subordinado, sem qualquer fiscalização por parte da
empresa contratada, conforme a prova testemunhal produzida nos
autos, visto que nenhuma das testemunhas ouvidas relatou ter
qualquer conhecimento acerca de tal empresa, apenas de ANDERSON.
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Após a análise dos fatos narrados nesse processo,
cumpre examinarmos os pontos controvertidos pontuados na decisão
saneadora de fls. 1451/1453.
Sob esse prisma, veja-se que a contratação de
ANDERSON se deu de maneira ilegal, já que, conforme fartamente
comprovado nos autos, a função que ele exercia não se enquadra nas
hipóteses em que o Ordenamento Jurídico admite nomeação por
provimento em comissão.
O mencionado réu não exercia funções de chefia, direção
ou assessoramento, tratando-se de funções meramente técnicas, ou
seja, manutenção de computadores.
Tal função deveria, obrigatoriamente, ser provida por
cargo efetivo provido por meio de concurso público.
Inconteste é que as Leis criadoras dos cargos exercidos
por ANDERSON não descreveram as atividades desenvolvidas, o que lhe
maculam de vicio formal de inconstitucionalidade.
No ponto controvertido em relação à moralidade
administrativa na abertura de procedimento licitatório, logo após o
desligamento do referido réu, impende compreender que a Prefeitura,
até a saída de ANDERSON, nunca tinha contratado qualquer empresa
para cuidar da área em questão. O que por si só já lança desconfiança
em relação à finalidade do procedimento licitatório.
É de indagar-se se a abertura do procedimento licitatório
em tela apenas não tinha a finalidade de atender aos reclamos dos réus
em trazer ANDERSON novamente à Prefeitura (desvio de finalidade).
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E nisso foi eficiente, pois o réu foi trazido de volta a
exercer as mesmas funções e nos mesmos moldes que exercia antes.
Salta aos olhos que, em vez de prover o cargo por
concurso público, o réu ADLER “terceirizou” a função, apenas para
trazer de volta o filho de seu Secretário da Administração. Ainda que tal
procedimento gerasse um maior custo ao erário.
Não há razão lógica para a terceirização de um setor
apenas para a inclusão de uma só pessoa, ainda que tal seja
pertencente à “nobreza local”.
A “terceirização” em tela se demonstra tão esdrúxula que
a Administração Pública manteve o servidor EDMIR nas mesmas
funções (fls. 1263), mantendo ambos a laborar juntos no CPD, um
servidor e um particular.
Não é lógico terceirizar um setor e manter o mesmo
funcionário que tinha antes desta. A onerar, absurdamente, o erário
com a remuneração de seu servidor concursado e com os gastos
oriundos do contrato entabulado com a empresa contratada, ora ré BV
SERVICES.
E nada há indicar a existência da BV SERVICES na
Prefeitura.
EDMIR nunca presenciou nada que indicasse qualquer
relação entre elas, nenhum outro funcionário ou fiscal, ou sequer
aparelhos ou insumos que atestasse algum vínculo.
A testemunha CARLOS, Secretário na administração de
ALDER e na atual gestão, afirma que, após a exoneração de
ANDERSON e de sua contratação pela empresa requerida, havia a
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necessidade de se abrir chamados para contar com os serviços
ANDERSON.
Tal informação, contudo, não foi confirmada por
nenhuma das demais testemunhas e não houve qualquer juntada de
documento que comprove a afirmação.
De oura banda, é evidente a vinculação de ANDERSON
com o pai, LUIS CASTILHO, pois o próprio ANDERSON afirmou que
exercia cargo de gerente vinculado à Secretaria da Administração,
cujo responsável é o genitor.
Aliás, o CPD é vinculado a tal pasta, e no plano fático,
ANDERSON sempre trabalhou no CPD. Assim, sempre foi subordinado
ao genitor.
E, quando voltou à Administração Pública, por meio da
BV SERVICES, quem fiscalizava seu serviço era a Secretaria da
Administração.
A fiscalização de ANDERSON pelo pai também ficou
patente com o depoimento pessoal de ADLER, que asseverou: “Quem
atestava se o contrato estava sendo cumprido era a Secretaria de
Administração, cujo secretário era LUÍS CASTILHO” (fls. 1256).
Cumpre destacar ainda que, ADLER adjudicou o contrato
à BV SERVICES em 12/01/2009, consoante documento de fls. 69 e
que ANDERSON enviou curriculum a BV SERVICE em 21/01/09 (fls.
440).
Curiosamente ANDERSON firma contrato de trabalho
com BV SERVICES em 01º/03/2009 (fls. 473), um dia antes de a
Prefeitura assinar contrato com a referida empresa (fls. 80/84).
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Desta forma, tem-se o perfeito encadeamento lógico e
temporal no sentido de que a contratação de ANDERSON por BV
SERVICES, estava diretamente ligada à sagração desta sociedade como
vitoriosa no procedimento licitatório. Ele não era um funcionário da
empresa que passou a anteder o contrato público. Ao contrário. O filho
do Secretário Municipal foi contratado tão e somente só quando o
vinculo jurídico com o Município estava assegurado, sendo clara a
verdadeira simulação perpetrada.
Em relação ao conhecimento do réu ADLER aos
procedimentos escusos a envolver ANDERSON e LUÍS CASTILHO,
conforme o termo de depoimento pessoal de fls. 1256/1257, é notável a
anuência e participação dele nos fatos.
Segundo o próprio ex-prefeito, ele possuía conhecimento
de que LUÍS CASTILHO era pai de ANDERSON quando este fora
nomeado.
ADLER reconheceu ainda que o salário ANDERSON fora
aumentado quando virou gerente, mas que de fato continuou a exercer
as mesmas funções.
Só não explicou o porquê de promover e melhor pagar
alguém se tal pessoa continuou a fazer e exercer as mesmas funções, as
mesmas responsabilidades.
ADLER tenta explica a suspeita licitação com a
irrelevante explanação de que a “terceirização seria o melhor caminho,
pois o serviço, assim, não deixa de ser interrompido”.
Patente então o conhecimento, a anuência e até a
participação de ADLER nos fatos descritos na exordial.
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Demonstrado ainda, nos autos, as insensatas promoções
que privilegiaram ANDERSON, tendo ele ingressado como “Assessor de
Processamento de Dados”, e, em seguida, foi lançado a “Gerente”, e
“Coordenador Geral da Área de Saúde”, quase quadruplicando seus
vencimentos nesse ínterim.
Também se demonstrou que ANDERSON, apesar de ter
galgado tantas promoções, se manteve no mesmo CPD, exercendo as
mesmas funções, tendo as mesmas responsabilidades, trabalhando com
EDMIR que, na verdade era o encarregado do Setor, sendo este, de fato,
quem administrava o local.
Infelizmente para EDMIR, que estudou e passou em
concurso público, sem ter o prefeito como “padrinho” e o pai como
superior hierárquico, ganhava R$ 750,00, enquanto o outro, que exercia
as mesmas funções, auferia três vezes mais.
Todos os depoimentos colhidos nesses autos apontam
para o fato de que ANDERSON sempre desempenhou as mesmas
funções, de forma isolada ou com EDMIR.
Portanto, a única explicação para tais promoções é o
puro e simples locupletamento de ANDERSON.
No que tange à configuração dos atos de improbidade
administrativa, primeiramente, ressalto que, após a inclusão do
principio da moralidade no caput do artigo 37 da CR, impende concluir
que ato imoral passa agora ser ato inconstitucional e, por consequência,
passível de apreciação pelo Poder Judiciário.
E a moralidade administrativa referida pela CR está
intimamente relacionada à preservação do interesse público,
combatendo-se, assim, a desonestidade administrativa.
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A verdade é que a única finalidade que a administração
pode perseguir quando atua é a preservação dos interesses da
coletividade (interesse público primário).
Infelizmente tarda ao administrador perceber que a
mesma conduta praticada pelo particular e pela administração terá
consequências diferentes, pois ao contrário do particular, que sempre
atua em nome próprio para preservar seus interesses e seu patrimônio,
a Administração Pública nunca atuará desta maneira. Atuará sempre a
preservar interesses de terceiros (coletividade).
Se os objetivos perseguidos pelo particular e pela a
Administração não são os mesmos, as regras que comandam as
relações destes também não podem ser.
Se a única finalidade a ser perseguida é a preservação
dos interesses da coletividade, toda a vez que o administrador editar um
ato que não tenha por objetivo alcançar esta finalidade única, surgirá
um desvio de finalidade, que se apresenta como forma de ilegalidade
passível de apreciação pelo Judiciário, com base do art. 5, inciso XXXV,
do CR (a lei não excluirá da apreciação do Judiciário nenhuma lesão ou
ameaça a direito).
À preservação dos interesses da coletividade, o Poder
Público recebe do ordenamento jurídico prerrogativas e deveres, os
quais, dentre eles, há a obrigação de o administrador público não poder
contratar quem bem entender para integrar os quadros de pessoal da
administração pública.
De acordo com o art. 37, inciso II da CF, a investidura
para cargos ou empregos na administração deve se dar por concurso
público, vejamos:
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“Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;”
E, no caso em tela, veja-se que além de burlar o comando
constitucional que obriga a contração por meio de concurso público, o
réu ADLER ainda beneficiou ANDERSON de diversas formas,
promovendo-o injustificadamente, conforme exposto acima. Criando
cargos para melhor remunerá-lo.
O servidor EDMIR, à época dos fatos, possuía a
remuneração de R$ 750,00, e exercia, conforme já demonstrado nos
autos, as mesmas funções de ANDERSON, que, por sua vez, beneficiado
por desarrazoadas promoções, chegou a ganhar quase quatro vezes
mais do que o referido servidor.
É lógico que se ambos desenvolviam as mesmas funções,
e EDMIR era o coordenador do setor, ANDERSON deveria no máximo
ser remunerado com valores análogos, e não estratosfericamente
superiores.
Indubitavelmente, as condutas praticadas pelos réus
causaram dano ao erário.
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Dispõem os arts. 5º e 10, da Lei de Improbidade
Administrativa:
“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.” “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.
1º desta lei, e notadamente: IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro
se enriqueça ilicitamente”.
É evidente que as condutas dos réus causaram perda
patrimonial e dilapidação de bens públicos.
Tais despesas a maior não foram autorizados por lei, já
que inconteste a ilegalidade das leis que criaram os cargos de
provimento em comissão ocupados por ANDERSON. Portanto, nulas as
respectivas Portarias de Nomeação.
Evidente ainda que as condutas ímprobas aqui em
análise tinham por desiderato privilegiar ANDERSON e BV SERVICES,
os quais se enriqueceram ilicitamente com o ocorrido.
Não há olvidar-se que as condutas aqui vergastadas
violaram, além da moralidade e legalidade, ainda diversos princípios da
boa administração.
Dentre eles, destaquem-se o princípio da
IMPESSOALIDADE, pelo qual se veda à administração estabelecer
discriminações gratuitas. Ela só poderá fazer discriminações para
promover o interesse público.
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Também houve ofensa ao princípio da EFICIÊNCIA, pelo
qual a administração está obrigada a manter ou ampliar a qualidade
dos seus serviços com controle de gastos, ou seja, toda a vez que a
administração editar um ato que implique diminuição da qualidade dos
seus serviços ou aumento de gastos, principalmente sem previsão
orçamentária, o princípio da eficiência será atingido, logo, o ato será
inconstitucional
Violados tais princípios, caracterizado está a improbidade
administrativa também elencada no artigo 11 da LIA:
“Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade,
e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra
de competência;
V - frustrar a licitude de concurso público;”
Os réus ANDERSON e BV SERVICES ainda se
locupletaram ilicitamente, devendo responder ainda nas penas relativas
ao artigo 9° da Lei nº 8.429/92.
O ressarcimento do erário deve ter como parâmetro a
comparação com a remuneração percebida por EDMIR, comparando-
se, em liquidação de sentença, mês a mês, desde que ANDERSON
ingressou na Administração Pública, os salários percebidos entre
ambos, sendo a diferença o paradigma de valor a ser ressarcido aos
cofres públicos.
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Diante do exposto, requeiro seja julgada PROCEDENTE
os pedidos, condenando-se os requeridos pelos atos de improbidade
administrativa nos termos da exordial.
Rio Grande da Serra, 18 de outubro de 2016.
ANDRÉ AGUIAR DE CARVALHO Promotor de Justiça
ULISSES WASHINGTON ALVES
Analista de Promotoria