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8/18/2019 PREAVISO.pdf

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PREAVISO

CONCEPTO

El preaviso consiste en la obligación que tienen las partes del contrato de trabajo de notificar con antelación quedispone la ley, la fecha de extinción de ese contrato. Esta notificación avisa anticipadamente la terminación delcontrato pero no provoca por sí la extinción del mismo. Recién cuando se produce la finalización del plazo depreaviso se extingue.Este instituto está regulado por los artículos 231 al 239 inclusive de la LCT,y sus modificaciones por la Ley 25.877.

PLAZOS DEL PREAVISO

El artículo 231 de la Ley de Contrato de Trabajo, Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, establecen:

El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto,indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contratose disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberádarse con la anticipación siguiente:

a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1)mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2)meses cuando fuere superior."

COMIENZO DEL PLAZO DE PREAVISO – INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO

Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha queno coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una sumaigual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido, enconcepto de INTEGRACION DEL MES DE DESPIDO.

La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de pruebaestablecido en el artículo 92 bis(PERIODO DE PRUEBA)

FECHA DE NOTIFICACIÓN

La notificación de extinción del contrato de trabajo debe comunicarse por escrito. Este acto recién se perfeccionacuando la comunicación llega a conocimiento de las partes.

CÁCULO DE LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR

El Art. 18, considera tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la relación, el delos sucesivos contratos a plazo celebrados y el tiempo de servicio anterior a cualquiera que haya sido causade la rescisión cuando el trabajador reingresa a las órdenes del mismo empleador.El artículo 19 considera igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso cuando estehubiere sido concedido. Esta disposición hace surgir el problema si el plazo del preaviso debe ser sumado para

tener en cuenta la antigüedad que determinará la duración de ese plazo o debe ser descartado. Consideramosque es aplicable en toda su extensión el artículo 19 y que la antigüedad del dependiente debe computarse a lafinalización del mismo.

RETRACTACIÓN

La decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo no puede ser retractada e forma unilateral. Únicamenteel acuerdo de ambas partes puede producir esa retractación, ya que tanto la constitución como la reconstituciónde un contrato de trabajo exige la voluntad afirmativa de ambas partes. En este sentido se ha resuelto que nadaimpide que las partes, de común acuerdo, restablezcan una relación laboral extinguida o la mantengan a pesar dehaber expresado unilateralmente su voluntad rescisoria.En la jurisprudencia se ha resuelto que, cuando el trabajador continúa prestando servicios después de haberfinalizado el plazo de preaviso, esta ha quedado revocado de hecho, ya que el comportamiento del dependienteimplica el asentimiento tácito de continuar con la relación laboral. Si el actor continúa trabajando luego de la

emisión del telegrama de despido, se produce la tácita retractación de la ruptura convalidada por la prestaciónpor parte del dependiente y, en consecuencia, renacen las obligaciones laborales de ambas partes.


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En el caso de que el empleador concedió a sus trabajadores la eximición de prestar tareas durante el preavisootorgado y pretende luego retractarse de esa decisión, se ha fallado que no puede producir esa retractación yexigir la reincorporación de esos dependientes antes de la finalización del preaviso, negándose a pagar laindemnización por despido con el argumento de que durante ese plazo se emplearon para una empresacompetidora.

Tampoco la parte que denuncia la extinción del contrato puede retractar unilateralmente la duración del preavisofijado, adelantando en una nueva notificación la fecha de extinción.

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN POR PARTE DEL TRABAJADOR ANTES DEL VENCIMIENTO DELPREAVISO

El Art. 236 de la LCT autoriza al trabajador a considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimientodel plazo de preaviso otorgado por el empleador, perdiendo el derecho a percibir remuneración por el períodofaltante, pero manteniendo el derecho a percibir la indemnización correspondiente al despido. Vale decir, que por ejemplo, un trabajador, a los 15 días de haber comenzado el plazo de preaviso de dos mesesante el despido producido por el empleador, puede en esa fecha considerar extinguida la relación y conservar suderecho indemnizatorio, por lo cual el empleador deberá abonarle la indemnización por antigüedad que lecorresponda.Esta norma exige que esa extinción por parte del trabajador debe realizarse de acuerdo con lo determinado por

el Art. 240 de la LCT en materia de renuncia al empleo, es decir, mediante telegrama o carta documento dirigidaal empleador y expedida personalmente por el dependiente en Oficina de Correos, con acreditación de identidad,o ante la autoridad administrativa correspondiente, quien dará inmediata comunicación de ello al empresario.

EXIMICION AL TRABAJADOR DE LA OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIOS

El citado artículo 236, en su última parte, dispone que el empleador “podrá relevar al trabajador de la obligaciónde prestar servicios durante el plazo de preaviso”, pero teniendo la obligación de abonarle los salarioscorrespondientes. En jurisprudencia se ha resuelto que en este caso se le deberá pagar la totalidad de su salariodiario, incluyendo premios y otros adicionales.

LICENCIA DIARIA

El artículo 237 de la LCT ha establecido que, durante el plazo de preaviso, el trabajador tiene derecho a gozar deuna licencia de 2 horas diarias dentro de la jornada de trabajo, sin reducción de salario. Asimismo, le otorga laopción de elegir entre las dos primeras o las dos últimas de la jornada, o de acumular esas horas de licencia enuna o más jornadas íntegras.Este derecho a licencia paga y esas distintas opciones, resulta evidente que tienen por finalidad facilitar altrabajador la obtención de otro empleo durante el plazo de preaviso.Si el empleador se niega a otorgar esta licencia, dado la finalidad de la norma, el dependiente tiene la facultad detomarla per se -previa comunicación al empresario- y así se ha resuelto en la jurisprudencias.En el caso de que el trabajador no ejerza su derecho a tomar la licencia ante la negativa del empleador, ydemande luego que se invalide el preaviso otorgado y se condene al empresario a pagar la indemnizaciónsustitutiva del preaviso, existen criterios dispares en la jurisprudencia.Una posición afirma que el trabajador ha aceptado tácitamente el comportamiento empresario y está impedidocon posterioridad, a requerir la nulidad del preaviso. La otra, por el contrario, ha resuelto que si no se le haotorgado la licencia diaria, el trabajador tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso.

OBLIGACIONES DE LAS PARTESEl artículo 238 de la LCT establece textualmente: “Obligaciones de las partes. Durante el transcurso del preavisosubsistirán las obligaciones emergentes del contrato de trabajo”.Como ya se ha afirmado, el preaviso constituye la comunicación anticipada de la extinción del contrato de trabajo,y durante el curso del plazo correspondiente el contrato sigue produciendo sus efectos y subsisten para las parteslos derechos y obligaciones emergentes de la relación laboral. Los únicos cambios que se producen o puedenoriginar son la licencia diaria paga al trabajador, la renuncia de este al plazo faltante y el relevo de cumplir tareaspor disposición del empleador.Siguen subsistiendo los derechos al pago de salarios por enfermedad o accidente inculpables, accidente detrabajo, etc. y el poder del empleador de aplicar medidas disciplinarias, reglamentar las tareas, etcétera.En este sentido. El Acuerdo Plenario Nº 246 de las CNAT ha resuelto que: “Dada una garantía temporal deestabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durantesu vigencia para que el contrato si extinga una vez vencida dicha garantía”.


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NORMA VIGENTE DURANTE EL PREAVISO Y A SU TÉRMINO

En el caso de que durante el transcurso del plazo del preaviso surgieran nuevas normas legales o convencionales,estas se aplicarán durante ese plazo y a su término, en lugar de las que regían a la fecha de comunicación delpreaviso. Esto rige tanto para aumentos salariales legales o convencionales como para la fijación de nuevosmontos indemnizatorios o para la determinación de nuevos derechos u obligaciones o modificación de losexistentes.

EXTINCION DEL CONTRATO POR INJURIA GRAVE

Si en el transcurso del plazo de preaviso, cualquiera de las partes incurriera en una conducta injuriosa de talgravedad que impidiera la prosecución de la relación laboral, la parte afectada puede decidir la extinción delcontrato con justa causa.Cuando el trabajador es el que ha cometido una falta o incumplimiento grave que da lugar al despido inmediatocon justa causa por parte del empleador, pierde todos los derechos adquiridos con motivo del preaviso otorgado.Es decir, no tiene derecho a percibir la indemnización por antigüedad del despido preavisado y al pago de lossalarios correspondientes a los días faltantes del plazo del preaviso.Iguales derechos pierden el trabajador cuando es él quien rompe anticipadamente la relación laboral invocandouna conducta injuriosa del empleador, si esta no es judicialmente acreditada. Efectos contrarios se producen siesa conducta queda probada, debiendo percibir el dependiente entonces la indemnización por antigüedad y lossalarios de los días faltantes del preaviso.

EFICACIA

El artículo 239 de la LCT norma sobre la validez del preaviso en los casos en que se notifica durante o antes deuna suspensión de la prestación de tareas, diferenciando las siguientes situaciones:a) Preaviso notificado durante una suspensión de la prestación de servicios con derecho al cobro de salarios

según la LCT. Las causas a que se refiere la LCT son estas: 1) Vacaciones anuales.2) Licencias especiales (por nacimiento de hijo, por matrimonio, por fallecimiento de familiares, por rendirexamen). 3) Licencia por maternidad. 4) Enfermedades y accidentes inculpables.Corresponde considerar si en esta materia hay que atenerse a la literalidad del artículo o si también comprendetodas las demás suspensiones de tareas pagas fijadas por ley, convención colectiva de trabajo o acuerdo departes. Coincidimos con la posición de Justo López que no se comprende satisfactoriamente la razón de ladistinción entre la licencia paga dispuesta por la LCT y las fijadas por normas distintas a ella, que correspondesujetarse al fin de la norma del artículo 239 y lo establecido por el artículo 1º de la LCT, extendiendo la aplicacióna todas las licencias pagas.El período de falta de prestación de las tareas motivadas por accidentes de trabajo, indiscutiblemente estácomprendido, porque además de la totalidad de la jurisprudencia y la doctrina así lo determinan.En todos estos casos de licencias pagas, si el inicio del preaviso notificado se produce cuando el trabajador seencuentra gozando de las mismas, el preaviso carecerá de efectos, no tendrá eficacia legal.Esta carencia de efectos del preaviso notificado significa que existe una extinción del contrato de trabajo sinpreaviso, se ha anulado el preaviso por la denuncia del contrato en sí. Pertenece entonces, lógicamente el pagode las indemnizaciones sustitutivas del preaviso. Y, además, trae aparejado el pago total de la licencia que el trabajador estaba gozando en los plazos fijados porla ley para las vacaciones anuales, licencias especiales y maternidad, y en el caso de enfermedad o accidenteinculpable si la misma se prolonga, hasta la finalización del plazo de ley o hasta la fecha del alta médica si esta es

anterior a la de terminación de ese plazo (este criterio se extiende a la situación de accidente de trabajo).b) Preaviso notificado durante una suspensión de la prestación de servicios, sin derecho al cobro de salarios.Esas suspensiones serían: a) Licencias sin goce de sueldo. b) Huelga. c) Conservación del empleo por enfermedado accidente inculpable. d) Reserva del empleo por servicio militar y convocatorias especiales. e) Reserva delempleo por desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores conpersonería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical. f) Situación deexcedencia. g) Reserva del empleo por desempeño de cargos electivos. h) Suspensiones por causas económicas ydisciplinarias.Por las consideraciones expresadas en el ítem precedente, en el punto c) debe agregarse por causa de accidentede trabajo.En todos estos casos, la segunda parte del artículo 239 dispone que el preaviso otorgado es válido y que elempleador deberá pagar salarios al trabajador desde la fecha de notificación hasta el término de su plazo.Se debe tener en cuenta que en la conservación del empleo por enfermedad o accidente inculpable y accidente detrabajo, y en las reservas de empleo por servicio militar y convocatorias especiales, por desempeño de cargos

electivos y por desempeño de cargos en asociaciones profesionales de trabajadores, la ley establece claramente laobligación del empleador de reservar el empleo a los dependientes que se encuentren en esas situaciones, hastala fecha de terminación de sus obligaciones o funciones -más un agregado de 30 días- en los tres casos restantes.


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Como el artículo 152 de la LCT define como tiempo trabajado el de licencia por enfermedad inculpable oinfortunio en el trabajo y, en las otras reservas de empleo, cada artículo correspondiente estipula que el períododurante el cual el trabajador cumple sus funciones u obligaciones será considerado período de trabajo a losefectos del cómputo de su antigüedad frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales oconvenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios, resulta

evidente que el despido producido durante esos períodos de conservación o reserva obligatoria del empleoconstituye una conducta violatoria de la norma, y en razón de la letra y del espíritu de las disposiciones legales en juego, corresponde que el período total establecido por ley para cada una de las reservas de empleo sea tenidoen cuenta para calcular la antigüedad.Ello significa que para el cálculo de la indemnización por antigüedad que le corresponda al trabajador por eldespido producido, se deberá tomar el período total de conservación o reserva del empleo que en cada casopertenezca y no únicamente el que existiera hasta la fecha de finalización del período de preaviso, lo que enprincipio podría originar un mayor monto indemnizatorio.c) Preaviso notificado antes de que se produzca la suspensión de la prestación de servicios.

En los casos que durante el transcurso del plazo del preaviso sobreviene la suspensión de la prestación por algunade las causas anteriormente detalladas, sin distinción de las que otorguen o no derecho al cobro de salarios, eseplazo del preaviso se suspenderá hasta que cesen los motivos que provocaron la no prestación de tareas.

OMISION DEL PREAVISO U OTORGAMIENTO DE MODO INSUFICIENTE. INDEMNIZACIONSUSTITUTIVA.

NORMAS LEGALES

El artículo 232 de la LCT tanto como el artículo 6º de la ley 25013, disponen que la parte del contrato de trabajoque omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá entonces pagar a la otra parte una indemnizaciónsustitutiva cuyo monto será equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante el plazo depreaviso que por su antigüedad le pertenezca a cada trabajador.

OMISION DEL PREAVISO U OTORGAMIENTO DE MODO INSUFICIENTE.Cuando el empleador despide sin causa al trabajador no otorgándole el período de preaviso, le deberá abonaresta indemnización sustitutiva. Esta también tendrá que ser pagada cuando el despido se produce invocandocausa justificada y en sede judicial se resuelve que la extinción del contrato resulta injustificada.En el caso de que se produzca un despido indirecto, es decir, cuando es el trabajador el que denuncia la relaciónlaboral invocando justa causa, si en sede judicial se resuelve que la extinción del contrato resulta justificada, elempleador deberá pagarle la indemnización sustitutiva del preaviso además de la indemnización por antigüedad.Pero si en sede judicial se dictamina que esa causa es injustificada, el empleador sólo tendrá el derecho areclamar la indemnización sustitutiva del preaviso si se acredita la mala fe del trabajador.Si es el trabajador el que omite el deber de efectuar el preaviso correspondiente, es el empleador el que tendráderecho a reclamar en sede judicial el pago de la indemnización sustitutiva.Otorgamiento de modo insuficiente: Cuando el empleador otorga plazos de preaviso inferiores a los mínimosfijados por la ley, según la antigüedad del trabajador, de acuerdo con lo normado por este artículo ello equivale aque el preaviso ha sido omitido y, por lo tanto, el trabajador tiene el derecho de reclamar la indemnizaciónsustitutiva por el período de preaviso que legalmente le corresponde.

MONTO DE LA INDEMNIZACIONLos artículos 232 y 6º precitados establecen claramente como base indemnizatoria la remuneración futura deltrabajador con relación a la fecha de despido, pero no explicitan la forma de calcularla cuando:

a) Se producen aumentos salariales legales o convencionales con posterioridad a la fecha de extinción de la

relación, que corresponderían a los quince días, un mes o dos meses de preaviso no otorgados.b) Dentro de la remuneración hay rubros variables, como ser: horas extraordinarias, premios, comisiones,

etcétera.c) En las remuneraciones fijas hay variaciones “anormales” en el mes anterior, por ejemplo, causadas por

suspensiones económicas o disciplinarias, ausencias injustificadas.

AUMENTOS POSTERIORES A LA FECHA DE DISOLUCION DEL CONTRATOEn esta situación, respecto a si esos aumentos deben ser incluidos o no en el cálculo de la indemnizaciónsustitutiva, hay diferentes posiciones en la doctrina y la jurisprudencia. Así se ha dicho que si el aumento salarial fu sancionado y publicado con posterioridad a la ruptura de la relaciónlaboral, no corresponde que sea incluido en ese cálculo (CNAT, Sala III,18/7/1978,DT 1978668; SalaIV,23/4/1986,TySS 1986-997). Pero que si a la fecha del despido se conocían los aumentos salariales que regiríandurante el plazo del preaviso, deben ser tenidos en cuenta en la liquidación en la indemnización sustitutiva

(CNTA, Sala III, 29/5/1978,DT 1979-35).


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En otros fallos, que estarían comprendidos dentro de la línea doctrinaria de que el incumplimiento del preavisodetermina las mismas obligaciones económicas que si hubiera sido cumplido, los aumentos salariales que rigierondurante el plazo de preaviso omitido deben ser incluidos en el cálculo de la indemnización.

REMUNERACIONES FIJASCuando la remuneración es exclusivamente fija, para la liquidación de la indemnización sustitutiva se tomará encuenta la remuneración del último mes trabajado por el dependiente, pues normalmente debería ser la mejor.En el caso de que en ese último mes trabajado por circunstancias anormales como: suspensiones económicas odisciplinarias, permiso sin goce de sueldo, etc., se percibió una remuneración inferior, la jurisprudencia haresuelto que para la liquidación se deberá tener en cuenta el último mes normalmente trabajado.Si se da la circunstancia de que en un trabajador preponderan los meses “anormales” sobre los “normales”, enrazón del carácter indemnizatorio de esta asignación y en base a lo preceptuado para el cálculo de lasindemnización por antigüedad, consideramos que la solución más justa es la de calcular el promedio de los díasefectivamente trabajados por mes durante el último año o durante el plazo de prestación de tareas si este fuerainferior, multiplicando el resultado obtenido por el último salario diario percibido por el dependiente.

REMUNERACIONES VARIABLESLa jurisprudencia mayoritaria en la materia, tanto sea que se tratara de que las remuneraciones variables fueranla única forma de retribución, como en el caso de salarios por unidad de obra, pieza o medida, comisiones, o quese integraran con remuneraciones fijas, como son las horas extraordinarias, adicionales, gratificaciones, etc.,había resuelto que la indemnización sustitutiva sería equivalente al promedio de las remuneraciones percibidaspor el trabajador durante las últimos seis meses anteriores a la fecha de extinción de la relación laboral. Ante la aparición del fenómeno hiperinflacionario, surgieron diversas posiciones jurisprudenciales en la materia,pero consideramos que, actualmente, en razón del período de estabilidad monetaria existente y de la prohibiciónlegal de indexar salarios, corresponde aplicar el criterio tradicional expresado en el primer párrafo para laliquidación de la indemnización sustitutiva.

SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIOHay diferentes posiciones en la jurisprudencia, sobre la inclusión o no de la parte proporcional del sueldo anualcomplementario en esta indemnización.

ASIGNACIONES FAMILIARESEs criterio generalizado en la jurisprudencia que, dado que las asignaciones familiares son prestaciones decarácter no remuneratorio, no corresponde que sean computadas en la liquidación de la indemnización sustitutiva.

ADICIONALES, PREMIOS, HORAS EXTRAORDINARIASResulta también criterio predominante que si estas retribuciones variables son habituales, deben ser tambiéntenidas en cuenta para el cálculo de la indemnización.

CARÁCTER NO SALARIALLa antigua discusión sobre el carácter salarial o indemnización de la asignación por omisión del preaviso, quedósaldada con la posición de su carácter indemnizatorio fijada en materia previsional por la ley 18037.

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