REQUISITOS PARA PRESCRIBIR

a) Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripciónb) Que la cosa haya sido poseídac) Que la posesión sea continua, no interrumpidad) Que la posesión haya durado cierto tiempo

c) Que la posesión no se haya interrumpido

Arts. 2501 a 2504.La interrupción de la prescripción puede ser natural o civil.

El art. 2507 establece que la prescripción adquisitiva ordinaria requiere de una posesión regular e ininterrumpida. Sin embargo, los artículos que regulan la interrupción de la prescripción no señalan que la prescripción extraordinaria requiera también de posesión ininterrumpida, con lo cual se plantea dentro de la doctrina si la interrupción tiene lugar también en la prescripción extraordinaria.

Si se atiende al fundamento de la interrupción, sí tendría cabida, pues ésta se da en dos situaciones: 1.- cuando el poseedor de cosa ajena deja de poseer, siendo requisito de la prescripción adquisitiva la posesión, y 2.- cuando cesa la inactividad del dueño, como cuando éste intenta por vías legales recuperar su posesión, siendo requisito de la prescripción adquisitiva la inactividad del dueño.

En el primer caso, hablamos de una interrupción natural, en el segundo, de una interrupción civil. Ambos hechos tienen igual necesidad de aplicación tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria, por tener que ver con los elementos constitutivos de la prescripción.

Por otro lado, el mismo art. 2510, al referirse a la prescripción adquisitiva extraordinaria, en su n°3 ratifica que la mera tenencia es indeleble y que no da lugar a posesión ni prescripción, pero en su regla n° 2 se pone en la hipótesis de que el dueño haya abandonado la cosa y que el que alega la prescripción haya poseído sin violencia, sin clandestinidad ni interrupción.

En definitiva, la interrupción tiene cabida en ambas prescripciones adquisitivas, pudiendo definírsele como un hecho natural o jurídico que impide la continuación de la posesión y que puede ser natural o civil.

Interrupción natural

El art. 2501 nos dice que la posesión no interrumpida es aquella que no ha sufrido ninguna interrupción civil o natural, siendo la interrupción de la posesión un impedimento para conseguir la prescripción adquisitiva de la cosa.

Por su parte, el art. 2502 nos señala que la interrupción natural puede ser de dos tipos:

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a) El art. 2502 n°1 nos dice que cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

Si la heredad tiene dueño poseedor y las aguas se retiran dentro de los próximos 5 años, éste conserva su dominio. De lo contrario, las tierras que vuelvan a aparecer accederán a los dueños de las heredades liberadas (Art. 653).

Si la heredad tiene un poseedor no dueño, cualquiera sea el tiempo que dure la inundación, esta posesión se interrumpe, con lo cual, conforme al art. 2502, el periodo de la inundación se descontará de la posesión, la que se reiniciará al momento de bajar las aguas.

Se debe agregar que esta norma se aplica también al poseedor inscrito, porque mientras subsista la inscripción, éste no ha dejado de poseer, por cuanto el art. 2502 nos dice textualmente: "Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos".

b) El art. 2502 n° 2 nos dice qué sucede cuando se ha perdido la posesión porque ella ha pasado a otra persona. Como ocurriría con un bien mueble o inmueble no inscrito, conforme a los arts. 729, 726 y 728 y 730 respectivamente.

El mismo art. 2502 nos señala que se pierde toda la posesión anterior, a menos que se haya recobrado por medios legales a través del ejercicio de las acciones posesorias, porque en tal caso se entenderá que no se interrumpió la posesión y que se poseyó en el tiempo intermedio, según resulta, además, del art. 731, es decir, la recuperación de la posesión es posible, distinguiéndose entre recuperación por vías de hecho y por vías de derecho:

a) En la recuperación por vías de hecho se entiende que se toma justicia por las propias manos y, por tanto, de realizarse, esto es, cuando el desposeído materialmente con ánimo de señor y dueño recupera la posesión, se comienza una nueva posesión.

b) Pero si se recupera la posesión por vías de derecho, esto es, ejerciendo acciones posesorias, se entenderá que se poseyó en el tiempo intermedio, por lo que no se pierde el tiempo de posesión anterior (en este caso se produce un problema, por cuanto las acciones posesorias solo protegen la posesión de bienes inmuebles y los derechos reales sobre éstos, no sobre bienes muebles. Por ello, se ha sostenido que si se recupera la posesión sobre estos bienes por vías de hecho, también se entenderá que se ha poseído en el tiempo intermedio).

Interrupción civil

Su fundamento radica en el cese de la inactividad del dueño, la que se manifiesta en todo recurso intentado por el que se pretende verdadero dueño contra el poseedor, como una acción reivindicatoria.

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Como el CC habla de recurso y no de demanda, se ha formado una importante doctrina y jurisprudencia respecto a lo que se debe entender por recurso judicial. Un trámite o gestión extrajudicial no terminaría con la inactividad del dueño.

Se plantea también si es que interrumpe civilmente la prescripción una demanda judicial que no ha sido notificada legalmente. De la lectura del 2503 nº 1 puede deducirse que no puede alegarse interrupción civil si la demanda no ha sido notificada en forma legal. Relacionando esa disposición con el Art. 38 del CPC, que nos dice que las resoluciones judiciales no producen efecto sino en virtud de notificación legal, puede concluirse, aunque no existe unanimidad, que solo se produce interrupción civil una vez que la notificación de la demanda se ha hecho en forma legal.

También se ha discutido qué ocurre si la demanda se presentó ante un tribunal incompetente o si la presentó un incapaz sin haber actuado representado o autorizado. Se ha dicho que en ambos casos se interrumpiría civilmente la prescripción en atención a que ha cesado la inactividad del que se pretende verdaderamente dueño. Sin embargo, de la lectura del 2503 nº 1 se deduce que la ley exige para la interrupción civil una demanda que cumpla con todos los requisitos legales.

Consecuencias de la interrupción civil

El Art. 2503 no lo señala en forma expresa, pero la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que aquí debe aplicarse el Art. 2502 inciso final, en la parte que se refiere a los efectos de la interrupción natural de la segunda especie, esto es, se pierde todo el tiempo anterior de la posesión.

Sin embargo, el Art. 2503 establece tres casos en que, a pesar de que aquel que se pretende verdadero dueño cese en su inactividad e interponga un recurso judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción:

1. Si la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal.

2. Cuando se ha producido el abandono o desistimiento de la demanda (El CC habla de abandono de la instancia pero hoy hablamos de abandono del procedimiento, pues los arts. 152 y sgtes. fueron modificados por la ley 18.705 de 1988. Hay abandono del procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante 6 meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en gestión útil). Otro tanto ocurre en el desistimiento de la demanda en conformidad a los arts. 148 y sgtes del CPC.

3. No se interrumpe civilmente la prescripción si el demandado obtiene sentencia de absolución, es decir, si gana el pleito.

¿Quién puede aprovecharse de la interrupción de la prescripción? Aquí hay que distinguir entre interrupción natural e interrupción civil. Respecto de la primera, puede invocarla todo el que tenga un interés económico, como el que

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se pretende verdadero dueño, pero tratándose de interrupción civil, sólo puede invocarla quien ha sido parte del pleito, por invocación de las reglas generales sobre efecto de las sentencias judiciales (art. 3). Existe sí una calificada excepción en que la sentencia judicial puede aprovechar a otros: en la comunidad o copropiedad, conforme al Art. 2504 en relación con los arts. 2305 y 2081.

d) Que se haya poseído durante cierto lapso de tiempo

Este requisito lo exige la ley al definir la prescripción adquisitiva en el Art. 2492, tiempo que variará según se trate de una prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. En la ordinaria, conforme al Art. 2508, se requerirán 2 y 5 años según se trate de muebles o inmuebles, y en la prescripción adquisitiva extraordinaria, según el Art. 2511, el plazo es único de 10 años. Estamos hablando de plazos corridos y las reglas a aplicar para computar estos años son los arts. 48 y 50. En consecuencia, un plazo de un año puede ser de 365 o 366 días y termina a la medianoche del último día del plazo.

Suspensión de la prescripción

La ley ha establecido la suspensión de estos plazos en ciertos casos, como un beneficio a favor de ciertas personas que, dado su estado o incapacidad, no pueden proteger sus derechos en determinadas circunstancias. Así, el Art. 2509 dice que la prescripción ordinaria se suspende, sin extinguirse, continuando cuando cesa la causa de la suspensión, es decir, sin que el poseedor pierda el tiempo anterior (a diferencia de la interrupción).

Por su parte el Art. 2511 nos dice que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el 2509; en consecuencia, la suspensión solo opera en la prescripción adquisitiva ordinaria. En cambio, la interrupción procede tanto en la ordinaria como en la extraordinaria.

¿En favor de quién se suspende?

Primero en favor de los menores: todos los que no han cumplido 18 años, lo que se explica dada su incapacidad absoluta o relativa según el caso.

También se suspende en favor de los dementes y sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, aunque no estén declarados en interdicción, pues la ley no lo exige.

Además, se suspende, general, respecto de todos aquellos que estén sujetos a patria potestad o tutelar.

El fundamento de la suspensión en estos casos es que se trata de incapaces que actúan en la vida jurídica representados y, en consecuencia, el legislador temió que el representante legal fuera negligente y no interrumpiera la prescripción.

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El Art. 2509 nº 2 estableció que se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria en favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. A partir de la Ley 18.802 de 1989 se eliminó de la lista de incapaces relativos a la mujer casada en sociedad conyugal, pero esta ley estableció en el Art. 1749 que el marido sigue administrando todos los bienes propios de la mujer, en el Art. 1579 que el marido sigue percibiendo los ingresos que se hagan a la mujer y en el Art. 1754 cinc. final, que la mujer no puede gravar, enajenar, dar en arriendo ni ceder la tenencia de sus propios bienes, pues todos estos actos competen al marido. Así, en realidad, el marido sigue siendo el representante legal de la mujer de facto, y por eso se sigue suspendiendo la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de la mujer casada en sociedad conyugal.

Por último, se suspende la prescripción ordinaria en favor de la herencia yaciente. Esta norma estaría, en una interpretación literal, considerando persona a la herencia yacente; pero ella no es sujeto de derecho, tanto así que el Art. 2346 en la fianza la opone a las personas jurídicas. A la herencia yacente se le va a nombrar un curador, y como el legislador temió que el curador fuera negligente con los intereses de los herederos, estableció la suspensión también en este caso.

En relación al matrimonio, el Art. 2509 señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto quiere decir que ninguno de los cónyuges puede adquirir por prescripción adquisitiva los bienes del otro. El fundamento de esta norma radica en la necesidad de evitar roces en la vida conyugal. Sin embargo, la palabra “siempre se suspende” ha dado lugar a una controversia que aún no se soluciona. La controversia consiste en que para algunos autores, la palabra “siempre” significa que la prescripción adquisitiva se suspende entre cónyuges, en todo caso, tratándose tanto de la prescripción adquisitiva ordinaria como extraordinaria. Se aplicaría entonces esta norma del Art. 2509, que sólo es relativa a la prescripción adquisitiva ordinaria, por analogía a la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Sin embargo, esta doctrina tiene la insuficiencia de que el Art. 2511 dice tajantemente que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509. Rebatiendo este argumento, Alessandri señala que los cónyuges no están enumerados en el Art. 2509.

La doctrina contraria dice que la palabra “siempre” quiere decir que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende siempre entre cónyuges, cualquiera que sea el régimen de bienes en que estén casados. En cuanto al Art. 2511, señala que, al decir “enumeradas” quiso decir “indicadas”, esto es, y allí los cónyuges están “indicados”. Otro argumento sostiene que la suspensión, siendo un beneficio legal, es de Dº estricto y si es de Dº estricto no admite interpretación por analogía ni por extensión.

Paralelo entre suspensión e interrupción:

1.- La interrupción, de manera muy general, hace perder el tiempo anterior. En cambio, en la suspensión no se pierde el tiempo anterior (es como un

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paréntesis): cesada la causa de la suspensión se le cuenta al poseedor el tiempo anterior.

2.- La prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria se interrumpen, en tanto que sólo la ordinaria se suspende y no la extraordinaria (salvo el problema entre cónyuges según una teoría).

3.- La interrupción, siendo natural, proviene de un hecho de la naturaleza o del hombre, y siendo civil, proviene de un hecho del hombre (recurso judicial). En cambio, el origen de la suspensión está en la ley.

4.- Finalmente, siendo la suspensión un beneficio, sólo puede invocarla el beneficiado. En cambio, la interrupción natural puede invocarla cualquier persona que tenga interés en ella y la interrupción civil el que intentó el recurso judicial, sin perjuicio de lo que ocurre en la comunidad conforme al Art. 2504.

Clasificación de la prescripción

El Art. 2506 clasifica la prescripción en ordinaria y extraordinaria.

Prescripción adquisitiva ordinaria

La PAO está regulada en los arts. 2507 al 2509.

Requisitos:

1.- Cosa susceptible de ser adquirida por PA2.- Posesión regular (arts. 702 y 2507)3.- Posesión continuada, no interrumpida (Art. 2507)4.- Lapso de 2 o 5 años dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles (Art. 2508). Estos plazos de años se cuentan en conformidad a los Arts. 48 y sgtes CC pueden suspenderse en los casos señalados en el Art. 2509.

Prescripción adquisitiva extraordinaria

La PAE está regulada en los arts. 2510 y 2511.

Requisitos:

1.- Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por PA2.- Posesión irregular (Art. 708)3.- Posesión continuada, no interrumpida4.- Un plazo de 10 años cualquiera sea la naturaleza de los bienes. Este plazo no se suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, según lo prescribe el Art. 2511.

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Aparte de estos requisitos, el Art. 2510 establece que en los casos que no se ha podido adquirir por la PAO, puede serlo por la extraordinaria bajo 3 reglas que allí se señalan:

1.- No es necesario invocar título alguno (recordemos que la PAE tiene como base la posesión irregular y ésta es aquélla en que faltan uno o más requisitos de la posesión regular, arts. 702 y 708).

2.- En ella se presume de derecho la buena fe, aunque falte un título adquisitivo de dominio.3.- Relacionado con lo anterior, si se invoca un título de mera tenencia se presume la mala fe, porque el mero tenedor, por su propia voluntad, no puede transformar su mera tenencia en posesión. Así lo establece el Art. 716 y lo ratifica el Art. 719 en su inc. 2º.Sin embargo, el Art. 2510, regla 3, nos dice que el mero tenedor podría llegar a adquirir PAE, lo que supone que se ha transformado en poseedor (pues no hay prescripción sin posesión), siempre y cuando concurran 2 circunstancias:

a) Que aquel que se pretenda dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el prescribiente.

b) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción durante los últimos 10 años.

Con esto, podría pensarse que en este caso la mera tenencia sería mutable, pero no es así, porque no basta la sola voluntad del mero tenedor para transformarse en poseedor. Según se ha afirmado en la doctrina, aquí se requiere un completo abandono de la cosa por parte del dueño, una verdadera negligencia de su parte.

Prescripción de otros derechos reales distintos del dominio

La norma a aplicar es el Art. 2512. La ley simplemente nos remite a las normas sobre PAO y PAE del dominio que ya estudiamos, salvo en 3 casos:

a) El derecho real de herencia que, según el Art. 2512, se adquiere sólo por PAE de 10 años.

Esto, en el caso del heredero falso, porque si al heredero falso o putativo se le otorga la posesión efectiva, el decreto de posesión efectiva le sirve de justo título, pudiendo llegar a adquirir por PA de 5 años, prescripción que debe ser calificada de ordinaria porque hay un justo título y la buena fe se presume. Esto tiene importancia porque si la prescripción es ordinaria, se suspende. Debe entonces concordarse el Art. 2512 nº1 con el Art. 704 nº4 y con el Art. 1264 nº4, que reglamenta la acción real que protege al Dº real de herencia.

¿Desde cuándo se cuenta el plazo de 10 años? Cuando se adquiere por PAE, los 10 años se cuentan desde la apertura de la sucesión y la apertura de la posesión se produce al momento de la muerte (Art. 955).

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Cuando se adquiere por PA de 5 años, lógicamente deben contarse desde que los verdaderos herederos tengan conocimiento de que se le ha otorgado la posesión efectiva al falso heredero (desde que se publica el auto de posesión efectiva, publicación que conforme al Art. 882 CPC debe hacerse por 3 veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la región).

b) Derecho real de censo (Art. 579), que sólo se adquiere por PAE de 10 años.

c) Derecho real de servidumbre, que se adquiere según lo dispuesto en el Art. 882, en relación a los arts. 822 y 824: no pueden adquirirse por PAO ni por PAE las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas aparentes e inaparentes.En cuanto a las demás, conforme al Art. 882, pueden adquirirse por un título o por prescripción de 5 años. El plazo siempre es de 5 años, ya se trate de una posesión regular o irregular, produciéndose, en consecuencia, una laguna legal en el sentido de si esta prescripción es ordinaria o extraordinaria (puede ser extraordinaria, pero el plazo seguirá siendo de 5 años, esto es importante en relación con la suspensión).

Efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva

La sentencia judicial se limita a declarar que la prescripción adquisitiva se ha cumplido, produciéndose un efecto retroactivo. Al respecto, se discute hasta qué momento juega ese efecto. Existen 2 dos posturas:

a) Al momento en que se cumplan cada uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva.

b) Al momento en que se empezó a poseer.La postura que se adopte tiene relevancia práctica, porque, por ejemplo, si se considera que la prescripción adquisitiva se produjo al momento en que se empezó a poseer, el prescribiente será considerado dueño desde ese momento y si hizo suyos los frutos civiles y naturales o gravó la cosa (con hipoteca, por ejemplo), los frutos serán suyos y esos gravámenes subsistirán y no caducarán. En cambio, si el efecto retroactivo se retrotrae al momento de cumplirse con todos los requisitos de la prescripción adquisitiva, el prescribiente deberá restituir los frutos y los gravámenes constituidos antes de esa fecha caducarán.

Al respecto, el CC nada dice dentro del título de la prescripción, pero hay una norma dentro del libro IV, en las reglas relativas a la sociedad conyugal, de donde puede concluirse que el efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva se retrotrae al momento en que se comenzó a poseer. En efecto, el Art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad conyugal los bienes que uno de los cónyuges poseía a título de señor, antes de que comenzara la sociedad, aunque la prescripción con que los haya hecho verdaderamente suyos se complete durante la sociedad conyugal (Art. 1736 n°1).

Análisis del Art. 2505

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Esta disposición, en relación con los Art. 728 y 730, consagran el principio de que la inscripción conservatoria es garantía de la posesión inscrita.

Esta norma plantea dos interrogantes necesarias de resolver:

1.- La primera es que si la mera inscripción, que marca el inicio de la prescripción adquisitiva contra título inscrito, tiene que emanar necesariamente del poseedor inscrito, si basta que tenga una vinculación con la inscripción anterior, o si es simplemente aquella que cumple con los requisitos establecidos en el Reglamento; todo ello en relación a lo dispuesto en los Arts. 728 y, muy especialmente, en el 730 inc. final, que habla de la competente inscripción (en esto nos remitimos a la discusión realizada en clase a propósito del Art. 730).

2.- El otro problema es si se refiere a la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, o si solo a la ordinaria.

Un grupo minoritario de la doctrina sostiene que solo se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria. Los argumentos que señalan son:

- la historia fidedigna del establecimiento de la ley, donde se sostiene que esta disposición habría sido tomada del proyecto de Código Civil Español, que la limitaba a la ordinaria.

- en segundo lugar, el Art. 2505 figuraba, antes del proyecto definitivo, como Art. 2507, es decir, dentro de las normas aplicables a la prescripción adquisitiva ordinaria (arts. 2507 a 2509).

- para ganar por prescripción adquisitiva extraordinaria, como bien lo señala el Art. 2510, no se requiere ni siquiera invocar justo título y, dentro de éstos, están los títulos traslaticios (venta, permuta, donación) y si no hay título traslaticio no puede haber inscripción conservatoria.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, entre los que destacan Arturo Alessandri R. y Luis Claro Solar, señala que el Art. 2505 tiene aplicación en ambas clases de prescripción adquisitiva. Razones:

1.- Primero, por su ubicación actual, en las reglas comunes a ambas clases de prescripción. En efecto, el Art. 2506 es el que recién empieza a distinguir entre una y otra clase, los anteriores son de aplicación general. Ello estaría ratificado en el hecho de que en el proyecto definitivo, el Art. 2505 estaba antes en el 2507 y luego se trasladó a su lugar actual porque esa fue la intención de la Comisión Revisora.

2.- La segunda razón es el principio envuelto en esta materia y tantas veces señalado, que la inscripción conservatoria es garantía de la posesión sobre inmuebles inscritos, de tal manera que el mero apoderamiento material, más el ánimo de señor y dueño, como bien lo señala el Art. 728, no hace cesar la posesión inscrita: la única manera de que cese es mediante cancelación (Art. 728) (Sin perjuicio del caso establecido en el inc. 2 del Art. 730). En

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consecuencia, tratándose de un inmueble inscrito, no cesa la posesión y empieza otra sino en virtud de una nueva inscripción conservatoria.

Por último, cabe señalar que quedan al margen de la aplicación del Art. 2505, las servidumbres, único derecho real cuya tradición no se hace por inscripción conservatoria sino por escritura pública (Art. 698) (salvo la servidumbre de alcantarillado). Por tanto, podría adquirirse una servidumbre sin necesidad de inscripción, por prescripción adquisitiva. En todo caso, cabe tener presente que la tolerancia de actos de los cuales no resulta gravamen no dan base a la prescripción adquisitiva, Art. 2499.

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