Prof. Dr. Harun Gümrükçü

Akdeniz Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü

harung@akdeniz.edu.tr

AB ÜYE ÜLKELERİNDE HİZMET SUNAN İŞVERENDEN VİZE İSTENEMEZ:

BU HAKKIN DAYANAKLARI

Sorunun Ortaya Konuşu

Türkiye Avrupa Ekonomik Topluluğu’na (AET), Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması

için Yunanistan’ın başvurusundan iki hafta sonra 31 Temmuz 1959’da başvurmuştur.

Kamuoyunda Ankara Antlaşması olarak da adlandırılan bu supranasyonal özellikli belge,

taraflarca 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve ulusal parlamentolarda onaylandıktan sonra 1

Aralık 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1978 yılından sonra AET, Avrupa Topluluğu’na (AT)

dönüşmüş ve 1 Kasım 1993 tarihinde de Maastricht Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden

itibaren Avrupa Birliği (AB) genel şemsiyesi altında yer almıştır. Türkiye’nin toplulukla

geçmişten günümüze devam eden bu ilişkileri bağlamında doğan hakları ve sorumlulukları

vardır.

Türkiye, AB ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması için ikinci başvurusunu 1999 yılında

(İlk başvuru 1987 yılındadır) yapmasına rağmen, 3 Ekim 2005 tarihine kadar bekletilmiştir. Bu

tarihten sonra başlatılan üyelik müzakereleri inişli ve çıkışlı bir seyir izlemektedir. Türkiye’nin

bu seyirde Birliğin organizasyon yapısına ve onun gereklerine uyma zorunluluğu bulunmakla

birlikte, Avrupa Birliği’nin kurumları ve üye ülkelerinin bu süreçte Türkiye’yi herhangi bir

üçüncü ülke olarak görmeleri ve A(E)T-Türkiye ilişkilerini göz ardı etmeye çalışmaları bu

ilişkinin temel sorununu oluşturmaktadır.

Buna karşın Türkiye’yi Avrupa Birliği’yle olan ilişkilerinde üçüncü ülkelerden ayıran birçok

temel farklılıklar bulunmaktadır. Bu farklılıklar 12 Eylül 1963’te imzalanan ve Tam Üyeliğe

Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması ile bu antlaşmayı somutlaştıran ve 23 Kasım

1970’de imzalanan ve 1973’de yürürlüğe giren Katma Protokol’den (KP) kaynaklanmaktadır.

Bir başka deyişle söz konusu farklılıklar ülkemizin AT’nin ortak üyesi olmasından doğan tarihi

haklarından oluşmaktadır. Bunlara göre yukarıda sıralanan antlaşmalar: Eşit koşullarda bir

işbirliğini ve ortaklığı, yani bir tür katılım ilişkisini öngörmektedir. Bu anlamda A(E)T/AB

tarafından üyeliğe aday; fakat ekonomik ve siyasi nedenlerle henüz üyelik yeterliliğine sahip

olmayan ülkemiz için üyelik öncesi bir ön aşama modeli oluşturmaktadır.

Tam üyelik hedefine varıncaya kadar ülkemize, bu ulus üstü kuruluşla ortak bir amacı

gerçekleştirmek için eşit haklar, ama eşit yükümlülükler temelinde olmayan, kurumsallaşmış

bir devletlerarası bağlantı kurmaktadır.

Başlangıçtan itibaren akit tarafların Topluluk sistemine kısmi katılımını (kısmi alanların

bütünleşmesi) öngörmektedir. Bu anlamda ülkemizin bu ilişkisi A(E)T/AB ile üyeliğin sınırlı

bir biçimi olarak tanımlanabilir.Ulusüstülük/supranasyonallik ve “geçici olma” (Tam üyelik

gerçekleştiğinde ortadan kalkma) özelliğine de sahiptir.

A(E)T/AB tarafı ise tam tersi nasyonalist bir duruş sergilemektedir. Bu duruş aynı zamanda

bilimsel verilerden uzaktır ve Birliğin en yüksek ve en son mahkeme kararlarınca da

reddedilmiştir. Buna rağmen Birlik üye ülkeleri, Türkiye ile yaptıkları uluslarüstü

antlaşmalarla;

Eşit koşullarda ortaklık değil, çıkar ilişkisi kurmayı hedeflemişlerdir; en iyi niyetli yorumla

onlarla karşılıklı bir istişareyi aşmayan bir işbirliğini yüklemeye çalışmaktadırlar;

Ülkemizi tam üyeliğe dönük bir stratejiyle desteklememektedirler, tam tersine durağan (statik)

bir ortaklıktan, yani ilerisi için bir (tam) üyelikten bağımsız olarak kendi başına var olan,

toplulukla antlaşmaya dayalı uzun süreli bir bağlantı olarak algılamak istemektedirler;

Ülkemizle olan ilişkilerini kendine özgü bir hukuki ilişki olarak yorumlamakta ve ona

uluslarüstü olma karakteri atfetmemektedir.

Türkiye ile yaptıkları akitleri ve Ortaklık Konseyi Kararları’nı Avrupa Topluluğu Hukuku’nun

bir parçası olarak görmemeye devam etmektedir ve sonuçta sadece sıkı bir iki taraflılığı

öngörmektedir.

Bu tezler dikkatlice gözden geçirildiğinde A(E)T/AB tarafının bu ilişkileri yorumlarken,

Nasyonalist bir yaklaşım sergilediği ve düalist bir görüşten hareket ettiği;

Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’ün AET’yi kuran Roma Antlaşması’na dayandığı ve

uluslarüstü bir kuruluşla kurumsal bağlantılar kurarak çeşitli çalışma alanlarını kapsadığını

reddettiği; ABAD kararlarını bilerek yanlış değerlendirdikleri, kendi kamuoylarını eksik

bilgilendirerek AB üye ülkelerinde bu alanda hukuki güvencesizlik yarattıkları; Uluslarüstü

antlaşma hükümlerinin ulusal yasalara göre önceliklilik hakları doğurması doğrudan etkili

olması ve onlarla çatıştıklarında onları ikame etmesine rağmen, ulusal yasalarda bir değişiklik

yapılmadan bile üye ülkelerde doğrudan geçerli olma özelliği bulunan Ortaklık Hukuku söz

konusu olduğunda bunları kısmen ya da tamamen göz ardı ettikleri gözlemlenmektedir. Ayrıca

ABAD üzerinde oluşturdukları güçlü baskıyla bu en yüksek mahkemeyi bile yanlış karar

vermeye zorladıkları artık bilinmektedir.

Ayrıca bu antlaşma metinlerinin, uygulanmasından ve denetlenmesinden Avrupa Birliği

Komisyonu’nun; yorumlanmasında ve geçerlilik denetiminden de Avrupa Birliği Adalet

Divanı’nın (ABAD) sorumlu olduğu dikkate alınmak istenmemektedir.

Özetle;

ABAD’da Ocak 1987 - Şubat 2014 arasında Türk vatandaşları ve şirketlerinin taraf olduğu

58’den fazla farklı davanın her biri Topluluk/Birlik üye ülkelerinin yorumlarının temelden

geçersizliğini gözler önüne sermektedir.

Antlaşmaların sağladığı hakları destekleyen bu davaların bir kısmı da Hizmet Sunan

İşverenlerin Vize almadan AB ülkelerine girmeleri konusuyla doğrudan ilgilidir.

Bu arka plandan hareketle bu çalışmada Hizmet sunan işverenlerin haklarının temelini

oluşturan hukuki metinlere ve bunları yorumlayan AB üye ülkelerinin en yüksek ve en son

mahkemesi olan ABAD’ın kararlarına yer verilecektir. Gerek birincil hukukta ve gerekse ikincil

hukukta yer alan konu ile ilgili maddeler aşağıdaki gibidir.

Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması / Ankara Antlaşması

Madde 13 Akit Taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran

Antlaşmanın 52 ila 56. (dâhil) maddeleri ile 58. maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.

Madde 14 Akit Taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu

Kuran Antlaşmanın 55, 56 ve 58 ila 65. (dâhil) maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.

Katma Protokol Katma Protokol’de yerleşme hakkı ve ulaştırma başlığı altında bu konu madde 41/1 de

incelenmiştir.

Madde 41 1. Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar

koymaktan sakınırlar.

1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı şu şekildedir:

Madde 13 Topluluğun üye ülkeleri ve Türkiye, kendi ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve istihdam

edilen işçiler ve bunların aile üyeleri için geçerli olan istihdam şartları konusunda yeni

kısıtlamalar uygulayamazlar.

Akif taraflar olarak A(E)T/AB üye ülkeleri ve Türkiye yukarıda sözü edilen antlaşma

hükümlerini ve onları yorumlayan ABAD’ın Kararları’nı uygulamakla yükümlüdürler.

Bunların uygulanması için üye ülke parlamentolarının ayrıca bir düzenleme yapmalarına gerek

yoktur. Katma Protokol (KP) ve Ortaklık Konseyi Kararları’nın yukarıda belirtilen

maddelerinin içerikleri yeteri kadar açık ve sarihtir. Onun için de hayata geçirilmelerinde

bir başka uygulama kararına ihtiyaç yoktur. İş adamlarımız açısından KP’nin 41.

maddesinde çok önemli bir hüküm bulunmaktadır: Standstill-Hükmü, yani mevcut durumun

kötüleştirilemeyeceği. Nitekim ABAD verdiği Savaş, Abatay/Şahin, Tüm/Darı, Soysal/Savatlı

ve nihayet Demirkan Kararları’nda bu maddelerin doğrudan uygulanabilirliğini teyit etmiş

bulunmaktadır. Bununla beraber aşağıda bu alanda verilmiş olan dört önemli karar ve onları

etkileri özetlenecektir:

Abdülnasır Savaş Kararı

ABAD’ın 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş Kararı’nda yasal olarak turist vizesiyle İngiltere’ye

gitmiş olan Abdülnasır Savaş ve Savaş Ailesi’nin hukuki durumu irdelenmektedir. Aile 1984

yılında bu ülkeye yasal olarak gitmiş olmasına rağmen orada izin almadan kalmış ve ilk etapta

bir gömlek atölyesi, daha sonra da iki yiyecek-içecek büfesi açmıştır. İlk bakışta Savaş

Ailesi’nin bu ülkedeki mevcut yasaları çiğnediği gibi bir sonuca varmak mümkündür. Buna

karşın geçmişteki uygulamalara baktığımızda, 1973 yılında Türkiye’den Birleşik Krallığa turist

olarak gitmek vizeye tabi değildi. İşverenlerin iş bağlantıları kurmaları ve karşılıklı pazarlık

yapmaları için gerekli görülen seyahatler için de vize uygulanmamaktaydı. Ayrıca bu ülkeye

turist olarak giden bir kişinin işyeri açması yasal olarak mümkündü. Ancak Savaş Ailesi bu

ülkeye 1984 yılında, yani İngiltere’ye seyahat etmenin ancak turist vizesiyle mümkün olduğu

bir zamanda gitmiş ve yine işyeri açmak için bu arada değişen İngiliz ulusal yasalarına göre

izin almaları gerekmişti. Savaş Ailesi bu ülkeye seyahat için vize almışlarsa da, pasaportlarına

Londra’da “çalışamayacakları, yerleşemeyecekleri ve herhangi bir hizmet sunamayacaklarına

dair” kısıtlamalar getirilmiştir. İngiltere ve bu arada diğer AB üyesi ülkeler tarafından, Katma

Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1973 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan

işverenlerle serbest meslek sahibi kişilerin “Haklarına Kısıtlama Yasağı” getirmelerine,

Almanca deyimiyle “Standstill-Hükmü”, temel ilkesine göre olanak yoktur.

Ayrıca ATAD daha önce vermiş olduğu diğer kararları ile 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi

Kararı’nın (OKK) 13. md. ve yine 2/76 tarihli OKK’nin 7. md. doğrudan doğruya

uygulanabileceğini teyit etmektedir. Dolayısıyla bu tarihten, yani 01.12.1976 tarihinden sonra

AB üye ülkelerinde çalışan ve bununla bağlantılı olarak yaşayan Türklere getirilen tüm

kısıtlamaların “Haklara Kısıtlama Yasağı” nedeniyle uygulanması mümkün değildir. Bu

noktada AB üye ülkelerinde yürütülen uygulamalara ve hizmet sunanların vize alma

zorunluluğuna dönüp bakmak yerinde olacaktır.

Savaş Kararı Sonrası Alman Hükümeti ve Bavyera Eyaleti’nin Tepkisi

Savaş Kararı sonrası Federal Alman ulusal mahkemeleri de ilk kez “yerleşme hakkı ve

hizmetlerin serbest edinimine” dönük önemli ve yol gösterici kararlar almışlardır. Bu kararlar

iki farklı kesim için önemli haklar gündeme getirmekteydi:

Bu karara dayanarak Federal Alman ulusal mahkemeleri de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı

olan işverenlerin ve serbest meslek sahiplerinin haklarının “1973 yılından başlayarak geriye

doğru kötüleştirilemeyeceği” doğrultusundaki normunu teyit ediyorlardı.

Hali hazırda bir A(E)T/AB üyesi ülkede “çalışmakta olan Türk işçilerinin 1976 tarihinden ve

onların aile bireylerinin haklarının da 1980 tarihinden başlayarak geriye doğru

kötüleştirilemeyeceği” teyit ediliyordu.

Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı, Avrupa Adalet Divanı’nın Savaş Kararı’na dayanarak,

aşağıda sıralanan hukuki konularda Türklere dönük yeni haklara dikkat çekmekteydi:

Savaş Kararı’na göre 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41/1 maddesi

doğrudan geçerlidir ve önkoşulsuz (unmittelbar anwendbar) uygulanmak zorundadır. Bu yolla

da ulusal yasaların üstünde olup, onlarla çatıştığında onları ikame etmektedir.

Bu durumda Almanya’ya veya diğer bir AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden

(Dienstleistungserbringer) Türklere 1 Ocak 1973 tarihli yasalar uygulanır. Bu arada, yasada

pozitif bir değişiklik yapılmışsa onun dikkate alınması zorunluluğu vardır. Bunun anlamı

Almanya’ya veya bir diğer AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden

(Dienstleistungserbringer) Türklerin Almanya’ya vizesiz seyahat hakkı vardır (visumfrei nach

Deutschland einreisen) ve bu ülkede üç aya kadar kalma olanakları bulunmaktadır.

Federal Almanya İçişleri Bakanlığı ise 1972 tarihinde yayınlanan vize alma zorunluluğu

olmayan ülkeler listesinde Türkiye’nin ismi geçmediğinden ötürü, bahsedilen bu sonuca

varılamayacağı şeklindeki hukuki temeli olmayan iddiasını öne sürmektedir.

Bu tutum karşısında, Avrupa Komisyonu’nun harekete geçerek “AT Hukuku’nu Denetleme

Yetkisi’ni” kullanması gerekmekteydi. Bunun için Türk Hükümeti’nin ve/veya sivil toplum

kuruluşlarının da Avrupa Komisyonu’na başvurmaları gerekliydi. Bu alanda AB’nin Ankara

Temsilciliği yoluyla görüş istenebilirdi. Ancak maalesef bunların hiçbiri yapılmamıştır. Eğer bu

adımlar atılsaydı, Schengen Vizesiyle seyahat edecek Türkler, bu vize başka bir üye ülke için

verilmiş olsa bile bu vizeye dayanarak Almanya’ya gidebilecek ve toplam iki ayı aşmamak

koşuluyla orada kalabileceklerdi. Bu yüzden suç işlemiş sayılmaları ve kendilerine para cezası

kesilmesi mümkün olmayacaktı. Ayrıca, Almanya’da veya bir başka AB üye ülkesinde merkezi

olan bir tır firmasında “sınır ötesi çalışan Türk tır-şoförleri” eskiden olduğu gibi tekrar “çalışma

izninden muaf” (Arbeitserlaubnisfreie Beschäftigung) olarak çalışabilmeliydiler.

Haksız ve hukuku inkâr eden uygulamaya karşı Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na

günümüze kadar vatandaşlarımız tarafından birçok kez başvurulmuştur. Bu başvuruların çoğu

sonuçlanmıştır. ABAD bu davalarda üye ülkelerdeki uygulamaların hukuki olmadığı

doğrultusunda karar vermiştir. ABAD kararlarının bir sonucu olarak tekrar eski durum, yani 1

Ocak 1973 tarihinden önceki dönem, hukuki geçerlilik kazanmıştır.

Eren Abatay/Nadi Şahin Kararı

1995’de zamanın Almanya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Norbert Blüm, bu ülkede

faaliyet gösteren nakliye firmalarından ikametleri Türkiye’de olan tır sürücülerinin işlerine son

verilmesini istemiştir. Bu hukuk dışı isteğe karşı, Avrupa Hukuk Tarihi’nin en büyük

mücadelelerinden biri başlatılmış ve 21 Ekim 2003’de, Lüksemburg saatiyle saat 9.30’da

açıklanan kararla noktalanmıştır.

Mersinli tır şoförü ve Türk vatandaşı olan Eren Abatay’ın çalıştığı Mersin’den bir tır firması ile

Federal Almanya’da firması bulunan başka bir tır firmasının sahibi olan Alman vatandaşı

işveren Nadi Şahin’in Federal Alman Çalışma Dairesi’ne karşı açtıkları iki değişik davanın,

ihracatının % 90’ını karayoluyla ve tırlarla yapan Türkiye için önemi büyüktür. Bunun bir

nedeni Eren/Abatay davasının Türkiye’de oturan biri tarafından açılmış olmasıdır. Böylece

Türkiye’den dava açılamayacağı inancı yıkılmıştır. Davayı, işçi Abatay kazanarak işverenlerin

de önünü açmıştır. Aslında her iki davacı da işyerlerini kurtarmak için ortak hareket etmişlerdir.

Mahkeme bu iki davayı daha sonra birleştirmiştir. Dava, Alman Hükümeti’nin Alman

işverenlerden (Şahin bunlardan biridir) Türk uyruklu işçilerinin işten çıkartılmalarını istemesi

üzerine açılmıştır. İki değişik tır firmasından gelen davacılar, işçi Abatay ve İşveren Şahin,

karşılıklı dayanışma içinde bürokrasiye karşı hukuki haklarını korumuşlardır.

7 yıl süren bu hukuk uğraşısı sonunda Almanya’da 70’den fazla dava sonuçlanmıştır. Bu

davalar, dava açanların haklılığını ortaya çıkarmıştır. Eğer AB üye ülkeleri hukuka uygun

davransalardı, “Birlik Yurttaşlığı” statümüz gerçekleşecek ve bu davalara da gerek

kalmayacaktı. Ayrıca Birlik yurttaşları haklarının kullanılması durumunda hâlen yaşanılan

ülkelerde yerel seçimlere, AB düzeyinde de Avrupa Parlamentosu Seçimleri’ne katılma imkânı

doğabilecekti. Yine Birlik Yurttaşlığı çerçevesinde A(E)T/AB Hukuku’nun üç temel ilkesi de

Avrupa Türkleri için geçerli olabilecekti.

Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Tüm ve Darı Kararı Işığında Analizi

Hizmet sunan Türk işverenleri için vizesiz almadan gitme hakkı 1980’li yıllardan itibaren dile

getirilmekle birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (ABAD) 11 Mayıs 2000 tarihli

Abdülnasır Savaş Kararı’yla gündeme oturmuştur. Konu, Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallık’a

sığınmacı olarak girdikten sonra bu ülkenin göçmen otoritelerine iş kurmak üzere yaptıkları

başvuruların ilgili mercilerce reddedilmesiyle yeniden alevlenmiştir. Dava açtıkları idari

mahkeme, Tüm ve Darı’nın lehine karar vermişse de, Birleşik Krallık’ın İçişleri Bakanlığı’nın

davayı temyize getirmesi üzerine konu Lordlar Kamarası’na taşınmıştır. İçişleri Bakanlığı

yetkilileri, iki Türk vatandaşına işyeri açma izni vermeme kararını gerekçelendirirken, ülkede

halen geçerli olan ulusal göçmenlik yasasını ve yönetmenliklerini kendilerine hukuki temel

olarak almışlardır.

Buna karşın Lordlar Kamarası, A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’ndan Tüm ve Darı lehine

bir sonuç çıkartılabileceği görüşünden hareketle ABAD’dan bir öngörüş (preliminary) kararı

almak üzere başvurmuştur. ABAD da bunun üzerine 20 Eylül 2007 tarihinde Veli Tüm ve

Mehmet Darı’nın Büyük Britanya’ya karşı taraf oldukları C–16/05 karar dosyasında Türk

yurttaşlarının yerleşme hakkına ilişkin olarak üye ülkeler açısından bağlayıcı ve geniş kapsamlı

bir karar vermiştir. Bu ATAD Kararı aynı zamanda Topluluk Hukuku ve onun bir parçası olan

A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’nun bir sonucudur.

ABAD’ın getirdiği yorum, üye devletlerin yetkilileri ve mahkemeleri için bağlayıcıdır. Dava

konuları ulusal mahkemelerden bir temel görüş bildirmesi için ABAD’a aktarıldığından, bu

açıdan bakıldığında ulusal mahkemeler genel geçer (de facto) olarak Topluluk Hukuku’nun

Mahkemeleri konumuna gelmiş bulunmaktadırlar. Aynı zamanda, ABAD bu yöntemle en

yüksek ve en son yargı mercii olarak tanınmakta ve bu bağlamda bu kurum AT/AB Hukuku’nun

kapsamı ve içeriği bakımından denetleme ve yorumlamaya en son yetkili ve görevli tek otorite

olarak kabul görmektedir. Bu yolla, AT/AB Hukuku’nun tüm ülkelerde aynı anda uygulanması

güvence altına alınmakta ve üye devletlerin mahkemelerinin bu sürece katılımları

sağlanmaktadır. Zaten Topluluk/Birlik Hukuku’nun, üye devletlerde farklı farklı

yorumlanmasına izin verilseydi, bu hukuk düzeni tüm ülkeler için homojenliğini /

yeknesaklığını kaybederdi.

ABAD kuruluşundan itibaren uygulanan bu yolla, Topluluk/Birlik Hukuku’nun üstünlüğü

sorusuna ilişkin duruşunu da sık sık yenileme fırsatı bulmaktadır. Unutmamak gerekir ki,

ABAD’ın kararları ancak Topluluk Hukuku’nun supranasyonal ayrıcalığa sahip olmasının

ardından, önem kazanmıştır. Bu kavram, 1960’lı yılların başında ABAD tarafından 1963 tarihli

Van Gend (C–26/62) Kararları’yla birlikte uygulamaya konulmuş ve daha sonra da

geliştirilerek, günümüzde genel geçer bir anlam kazanmıştır.

Tüm ve Darı Davası’ndaki anlaşmazlık konusu, bu arka plandan hareketle çözüme

kavuşturulmuştur. Ayrıca Birleşik Krallık’da geçerli olan ulusal göçmenlik yasalarıyla 1 Ocak

1973’den önce geçerli yasalar aynı hükümleri içermemektedirler. Daha da önemlisi şimdiki

yasal durum, Türk vatandaşları için daha az haklar sunmaktadır ve Katma Protokol’ün

yürürlüğe girdiği zamana göre daha kısıtlayıcı hükümler içermektedir.

AET-Türkiye arasında 1963’de imzalanan Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara

Antlaşması’nın 2. maddesinin 1. bendine göre, antlaşmanın amacı; diğerlerinin yanında,

yerleşme hakkına getirilen kısıtlamaların ileriye dönük bir şekilde kaldırılmasıdır (madde 13).

Bu maddeye göre akit taraflar, 1958’de AET’nin Kurucu Antlaşması’nın Topluluk

vatandaşlarına uygulanabilir yerleşme hakkına ilişkin koşullarını kendilerine rehber almayı

taahhüt etmektedirler.

Katma Protokol’ün 41. maddesine göre, akit taraflar, aralarında yerleşme özgürlüğüne yeni

sınırlandırmalar getirmekten sakınmalıdırlar. ABAD’ın kararının can alıcı noktası ise; yalnızca

Katma Protokol’deki “Geriye Doğru Kötüleştirme Yasağı” maddesinin üye bir ülkeyi, sadece

ulusal sınırları içinde yaşayan Türk vatandaşlarına daha ağır/külfetli yasaları şart koşmaktan

men etmekle kalmadığı, aynı zamanda sonradan yürürlüğe konan yasal kötüleştirmelerin

dışarıdan ülkeye giriş yapmak isteyen Türklere de uygulanamayacağına dair tespitidir.

“Standstill” hükmü, yani “geçmiş tarihte kazanılan bir hakkın o tarihten başlamak kaydıyla

geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesi” Topluluk içinde yeni bir entegrasyon düzeyi

sağlamak bağlamında sürekli başvurulan bir hükümdür. Van Gend Davası (1963) Avrupa

Toplulukları Kurucu Antlaşması’nın doğrudan uygulanabilirliğini ve Topluluk Hukuku’nun

ulusal hukuka üstünlüğünü uygulamaya dönük verilen ilk davadır.

“Bir hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceğine dair verilen kararlar”, İngilizce deyimiyle

“Standstill Agreement” kendi başlarına bir hak yaratmazlar. Sadece “hakkın geriye doğru

kötüleştirilemeyeceği ilkesinin” başladığı andaki hukuki durumu dondurur. Ancak 1973 yılında

Türkiye ile Topluluk üye ülkeleri arasında, o tarihte yürürlükte bir Avrupa düzenlemesi

olmadığı için ulusal hükümlerin sürmesini beklemek yanlış olmasa gerekir. Bu durum hukuki

açıdan ilk bakışta tatmin edici olarak görünmediği gibi mevcut durum tutarsız/anlamsız olarak

nitelendirilebilir. Çünkü her üye ülkenin iç hukuku doğal olarak diğer üye ülkelerin iç

hukuklarından farklı olabilmektedir. Bu, Avrupa Hukuku’nun ulusal hukukların üstünde bir

hukuk olmasından ve her üye ülkenin iç hukukunu farklı şekillerde etkilemesinden

kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği gündeki “mevcut

haklarda geriye doğru kötüleştirme yapılamayacağı ilkesi” üye devlette etkin olmaktadır.

Buna bağlı olarak da Tüm ve Darı Kararı’nın etkilerinin sadece Birleşik Krallık’da yerleşik

olanlarla sınırlı kalmayıp Türkiye’de yaşayan Türk yurttaşları için de geçerli olduğu sonucu

çıkmaktadır. Her ne kadar ABAD Kararı’nda konuya dönük doğrudan atıf olmasa da, bu görüş

yerleşme hakkının hukuki çağrışımıyla ilintilidir ve bunun üzerine inşa edilmiştir. Buna göre

bu hakkı kullanmak için, hakkın sahibinin yani, başka bir üye ülkede iş kurmak isteyen kişinin,

o üye ülkeye taşınarak yerleşmekte de özgür olması gerektiği belirtilmektedir.

Özetle kararın hukuki etkisi; Türk vatandaşlarının vize için başvurmak zorunda olmadan,

kendisine iş kurmak için herhangi bir AB üyesi ülkeye genel bir giriş hakkı değildir. Bu hak,

1973 yılında, kendilerine Birleşik Krallık’da iş kurmak isteyen Türklerin bu ülkeye girerken

vizeye ihtiyaç duymamaları için verilmiştir. Ancak ülkeye girdikten sonra en çok iki ay içinde

bir iş kurup ailelerinin geçimini sağlayacak mali kaynaklara sahip olduklarını gösterebilmeleri

gerekmektedir. 1973’de sahip olunan bu hakka göre; Türk vatandaşları şimdi serbestçe Birleşik

Krallığa girebilir ve kendilerine iş kurabilirler. Bu haklar 1 Ocak 1973 yılında A(E)T/AB üye

ülkeleri olan Fransa, Almanya, İtalya, Hollanda, Belçika, Lüksemburg, İrlanda, Büyük Britanya

ve Danimarka için geçerli olacaktır. Bu durum, diğer üye ülkelerde ise onların üye oldukları

tarihlere göre tamamen farklı olabilir. Onun için, her ülkenin A(E)T/AB’ye üye olduğu tarihin

yanı sıra, o zamanki ulusal göçmenlik yasalarında yer alan ilgili hükümlerin de dikkate alınması

gerekmektedir. Bu ciddi ve uzun soluklu bir çalışmayı gerektirmektedir.

Mehmet Soysal, Cengiz Salkım, İbrahim Savatli Davası,

AVRUPA’DA HUKUKİ GÜVENGESİZLİĞE ve Vizeye Son mu?

Avrupa Birliği ile ülkemiz arasındaki anlaşmalar gereği, AB nezdinde mevcut olan haklarımız,

AB üye devletleri tarafından sürekli ihlal edildiği halde bunlara karşı gerek bilgi eksikliği,

gerekse hukuki destek olmayışı sebebi ile, ilgili hukuki platformlara neredeyse hiç

taşınamamıştır. Bireysel çabalar ile AB üye ülkelerinde, yazarın öncülüğünde ve bilimsel

desteğiyle, 5000’i aşan açılmış davalardan 2009 yılına kadar 48’i Avrupa Birliği’nin en son ve

en yüksek yargı mercii olan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na (ATAD, Aralık 2009

tarihinden itibaren ABAT) yansımıştır.1 Lüksemburg merkezli ATAD/ABAT’ın en son ve en

yüksek yargı mercii olarak baktığı bu davaların çoğunluğu davacılar tarafından kazanılmıştır.

Ancak bunların getirisi ve götürüsü şimdiye kadar ciddi bir şekilde Türk kamuoyunda

konuşulmamış ve bilim dünyamıza mal edilmemiştir.2 Sonuç olarak da, kamuoyu ile

paylaşılmamaktadır. Bu davalar ile ilgili nihai kararları, üye ülkelerin ulusal yasalarının

üzerinde ve onları bağlayıcıdır. Bu kararlar üye ülke mahkemelerini ve karar verme mercilerini

de bağlamaktadır. Bu nedenle ülkemize ve ülkemiz insanlarına dönük önemli haklar ortaya

çıkmıştır. Ancak bunlar genelde bilinmemektedir. Kazanılmış davaların çoğunda Türkiye

Cumhuriyeti vatandaşları söz konusu olduğunda, muhatap devletler ATAD/ABAD’ın ilgili

1Davalara konu olmuş hakların en önemlileri, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının üye ülkelerde çalışma hakları,

yerleşme serbestisi ve hizmet edinimi - hizmet alma ve sunma amaçlı tüm seyahatleri ile hiçbir ayrımcılığa

muhatap olmadan, ilgili ülkelerde yerleşme, işyeri açma ve eşit muamele görme- eğitim, aile birleşmesi gibi

hakları kapsar. 2Dış İşleri Bakanlığımızın teşkilat yapısı, yurt dışında yaşayan ve yurt dışı ile ticari, sosyal, kültürel ilişkide olan

milyonlarca insanımızın yurt dışındaki hukuki haklarını takip etme ve onlara danışmanlık vermeye uygun

değildir. Yurt dışına göç vermiş başka ülkelerde örneğin İtalyanların Patronati örmeğinde olduğu gibi, bu konuda

çok başarılı modeller vardır. Türkiye, bu konuda yeni bir yapılanmaya gitmelidir.

kararlarını uygulamaya koymamış, yanlış yorumlamış veya vatandaşlarımızın haklarının varlığı

ispat edilmesine rağmen, haktan sadece dava açan kişi faydalandırılmıştır.3 Bu uygulama,

Avrupa Hukuku’nun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

Soysal ve arkadaşları davasının karar aşamasında 44 yıllık ATAD/ABAD tarihinde ilk kez

gerçekleşen trajik bir durum ile, Avrupa Komisyonu daha önce lehte verdiği yazılı görüşünü, 2

Eylül 2008 tarihindeki duruşma sırasında sözlü olarak değiştirmiştir. Bu gelişmenin, AB

Komisyonu’nda konu ile ilgili muhtemel siyasal bir değişikliğin ve bir etki mekanizmasının

kuvvetli bir işareti olarak yorumlanmasında fayda vardır. Bu dava, başta vize kısıtı olmak üzere

Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının seyahat ve yerleşme haklarının geri götürülmüş

kısımlarının tespiti ve ihlallerin kaldırılması ile ilgilidir ve hayati önemi vardır. Bu dava ile

ilgili, başta Almanya, Yunanistan vb. ülkeler olmak üzere üye devletler de, hukukun ötesine

geçen siyasi içerikli yazılı görüşlerini ATAD/ABAD’a resmen bildirmişlerdir.

ATAD/ ABAD, bugüne kadar olduğu gibi, adaletin tecellisi için saygınlığına gölge

düşürmemek adına hukukun gerektirdiği yönde hareket edebilirliği o zamanlar sorulmaya

başlanmıştı. Ancak Avrupa Komisyonu gibi, siyasi bir adım atması da o zamanlar ihtimal

dâhilindeydi. Bu gelişmelerin ışığı altında ATAD/ABAD’a, mevcut davanın Türkiye’den

bilimsel ve hukuki olarak izlendiğini ve üye devletlerin ATAD/ABAD kararlarını uygulamaları

gerektiğini ihsas eden hassas bir mesaj verilme ihtiyacı vardı. Bu çerçevede, ‘Avrupa Topluluğu

Adalet Divanı’nda vatandaşlarımız ile ilgili devam eden davaların ve geçmişte sonuçlanmış

davalar ile ilgili üye ülkelerin ATAD/ABAD kararlarına uyma mükellefiyetlerinin takibinde

olunduğunun’ işareti verilmesi kaçınılmazdı ve bu o zaman araştırma kurumumuz tarafından

çok etkili ve çiddi bir şekilde verildi.

Vizeyi kaldırma yolunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na yansıyan bu dördüncü karar, 19

Şubat 2009 tarihinde üye ülkelerin en yüksek ve en son mahkemesi olan Avrupa Toplulukları

Adalet Divanı (ATAD) tarafından açıklanmıştır.4 Davayı açanlar, Mehmet Soysal, Cengiz

Salkım ve İbrahim Savatlı adlı üç tır şoförüdür. Bu tır şoförleri, Türkiye’de yaşamakta, ancak

bir Alman firmasında ve Alman plakalı tırlarda çalışmaktadırlar. İşyerleri Türkiye ile Almanya

arasındadır. Alman hükümeti, davacıların 2000 yılına kadar vize uygulamadan çalışmalarına

müsaade etmişti. Ancak, Eylül 2001 ve Ocak 2002 tarihinde vize isteklerini geriye çevrilmişti.

Bunun üzerine 3 Türk şoförü ve yanında çalıştıkları Almanya merkezli ve Almanya ulusal

yasalarına göre kurulan ÇAT firması, Berlin İdare Mahkemesi’ne başvurdular. Başvurularında

da, kendilerine vize uygulanamayacağı tezini temel almışlardır.

Berlin İdare Mahkemesi, 3 Temmuz 2002 tarihli kararı ile bu davayı geri çevirmiştir. Davacılar,

buna karşın Berlin Eyalet Mahkemesi’ne giderek, orada davalarını devam ettirmişlerdir. Berlin

İdare Mahkemesi ise konunun, AB-Türkiye Ortaklık Hukuku’nun kapsamına girdiğinden

hareketle, kararı kendisinin veremeyeceği sonucuna varmıştır. Avrupa Hukuku kapsamına giren

bu gibi davalarda, üye ülkelerin en yüksek mahkemesi olan ve merkezi Lüksemburg’da bulunan

ATAD/ABAD karar vermektedir. Bunun için üye ülke mahkemesi, görüş almak için bu

3Örnek Vaka: 2007 yılının Ekim ayında Birleşik Krallık kaynaklı bir dava, ATAD tarafından yine vatandaşlarımız

lehine sonuçlandığı ve ATAD’ın verdiği karar sonrası Birleşik Krallık Büyükelçiliği’nin web sitesinde ‘bahse

konu dava ile ilgili Birleşik Krallık tarihi yasalarını gözden geçirmektedir’ dendiği halde, dört yılı aşkın bir

süredir bu ülke bu yönde hiçbir adım atmamış, sadece davacı kişiler ile ilgili adım atmış ve maalesef konu,

Türkiye tarafından takip edilememiştir. Bu şekilde açıklama yapılmayan, başta Almanya olmak üzere bir çok

daha vaka mevcuttur. 4Dava Detayı için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti’ne karşı Mehmet Soysal ve İbrahim Savatlı davası. Dosya No:

C-228/06.

mahkemeye başvurarak, çeşitli sorular sormuştur. Bu soruların temeli, ‘üye ülkelerin davacılara

çalışmalarını önlemek için vize koyma hakkı olup olmadığını’ anlamaya dönüktür. Vize

konmadan önce de Alman makamlarının tır şoförlerinin kullandıkları pasaportların hukuki

geçerlilikleri olup olmadıklarına bakma hakları vardı. Ancak konulan vize, pasaportun hukuki

olup olmadığından daha ileri gitmekte ve bir işverenin iş verdiği kişiyi işe almaya önlemeye

dönüktür. Bir başka deyimle, işverenin kimi işe alacağının yetkisi, bir idari kuruma, o da bu

yetkiyi ilgili kişiye vize vermek ve vermemek arasında seçimle ilintilendirilmiştir. Bu şekliyle

Alman kurumu, kime vize verip vermeyeceği, bir başka deyimle kimin işe girip giremiyeceği,

hakkını elinde tutmaktadır. Kaldı ki; vize almak için dış temsilciliklere gitmenin, vize için ücret

ödeme (daha önce böyle bir ödeme yoktu) gibi yeni engeller teşkil ettiği ortaya çıkmıştır. İşte,

Berlin Eyalet Mahkemesi hizmet sunumu ve alımına dönük bu gibi kısıtlamaların 1973’te

yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. bendi ile bağdaşıp bağdaşmadığını

sormaktaydı. 41. madde şunu söylemektedir:

‘Akit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimini yeni

kısıtlamalar koymaktan sakınırlar.’

ATAD/ABAD, daha önce vermiş olduğu kararlarda, söz konusu bu maddenin doğrudan geçerli

olduğunu teyit etmişti. Bunun için, mahkemenin 11 Mayıs 2000 tarihli Abdülnasır Savaş

Kararı’na; 21 Ekim 2003 tarihli Abatay/Şahin Kararı’na ve nihayet 2007 tarihli Tüm/Darı

kararlarına bakmak yeterlidir.

Ayrıca, Avrupa Birliği ve Türkiye ilişkilerinin temelini oluşturan 1963 tarihli Tam Üyeliğe

Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve bunu somuta indirgeyen ve uygulanabilir bir şekilde

düzenleyen 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol’un, Avrupa Hukuku’nun bir

parçası olduğu, yine ATAD/ABAD tarafından daha önce bizim gibi tam üyeliğe dönük AET

bir antlaşma yapmış olan Yunanistan’la5 ilgili verilmiş olan Haegeman kararıyla6 teyit

edilmiştir. 14 Kasım 1989 tarihli, Yunanistan’ın Avrupa Komisyonu’na karşı, bu ülkeden izin

almadan Türkiye’ye ekonomik yardım etmesine karşın Yunanistan, Avrupa Komisyonu’nu

mahkemeye vermiş, yaptığı işin yanlış olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon’da kendisini haklı

göstermek için mahkemede, Türkiye ile yapılan antlaşmaların 1958 tarihli ve Topluluğu kuran

Roma Antlaşması’nın bir parçası olduğunu ileri sürmüş ve Mahkeme, Komisyon’un bu tezini

haklı bulmuştur. Ayni şekilde A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Konseyi Kararları’da Avrupa

Hukuku’nun ikincil kaynakları olarak algılanmış ve o özelliği doğrultusunda yorumlanmıştır.

Bu tarihten çok daha önceleri, yani 1974 yılında, Türkiye’nin A(E)T/AB ülkeleri ile yaptığı

temel antlaşmaların Avrupa’nın birincil anlaşmalarına eş değer olduğu görüşü ATAD’ın

Haegeman kararıyla, zaten genel geçer bir ilke olarak kabul edilmektedir. Ancak bu temel ilke

Türk Hukuk dünyası tarafından o zamanlar ne anlama geldiği anlaşılamamış ve dolayısıyla

haklarımız kendi hukukcularımız tarafından sürekli reddedilmiştir. Bu yanlışlığı düzeltmek için

yirmi yıldan daha uzun bir süre beklemek gerekmiştir. Bu da Almanya kaynaklı ve 1990’lı

çalışmalarımızla sağlanabilmiştir. Bu konuda Avrupalı Türklerin ve onların içinde özellikle „En

Alttakilerin„ yani çaresizlerin verdikleri uğraşlarla mümkün olabilmiştir.

5Yunanistan ve Türkiye’nin 1960’larda AET ile yaptıkları antlaşmaların felsefeleri temelde aynıdır ve İki

Avrupa ülkesi olarak tam üyeliği hedeflemişlerdi. Yunanistan’in (Atina) Ortaklık Antlaşması için krş. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21978A0428%2801%29:EN:HTML,12.2010 6 Haegeman kararının analizi için bkz.:

http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc.smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc

=61973J0181, eriçim 20 Ocak 2011. Bu karar bizim için çok önemli olmasına rağmen henüz Türk literatüründe

derinlemesine incelenmemiştir.

Bu anlamda ATAD/ABAD, 1990 yılında bir adım daha ileri giderek, sadece birincil hukukun

değil, yani Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’un değil, ayni zamanda bu birincil hukuka

dayanarak A(E )T/AB-Türkiye Ortaklık Konseyi’nin almış olduğu kararların da aynı şekilde,

ikincil hukuk olarak Avrupa hukukunda geçerli olduklarını ve aynı seviyede aynı muameleye

tabi tutulacaklarını bir kez daha, ama bu kez çok daha açık ve net bir şekilde, belirtmiştir. 20

Eylül 1990 tarihli, tarihi Sevince Kararı ile Türkiye-AT ilişkilerinde açılan bu süreç (o

tarihlerde bu süreç Türk hukuk dünyasınca ve dolayısıyla Dışişleri bakanlığımızca tamamen

göz ardı edilmişti) sonucu, başta Almanya’daki Türkler olmak üzere, Avusturya, Hollanda,

Türkiye ve Birleşik Krallık’tan Şubat 2011 tarihine kadar ATAD’a sadece bir vatandaşlar

hareketi sonucu 52 dava yansımış ve sonuçlandırılmıştır. Bunu dünya tarihinde göç alanında

yaşanmış ilk büyük uluslararsı sivil bir hareketin başarısı olarak algılamak ve onun sosyal

tarihteki yerini iyi belirlemek gerekir.

Bu kararlarda temel ilke, Avrupa Hukuku’nun ulusal hukuktan üstün olduğu, ulusal hukukla

çatıştığında onu ikame ettiği ve Avrupa Hukuku’na ters düşecek bir uygulamanın ulus devletler

tarafından yapılamayacağı doğrultusundadır ve tüm kararlar da bu temel ilkeye dayanmaktadır.

Bu temel ilkelerden hareket eden ATAD/ABAD, vizeyi kaldırmaya dönük o zamana kadar ki

verdiği dört kararda aşağıdaki sonuçlara varmıştır:

Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. bendi, ulus devletlerin mahkemelerince ve idari

kurumlarınca doğrudan uygulanır. Söz konusu madde, açık ve sarihtir. Uygulaması için yeni

kurallar gerekmez ve ileriye dönük yeni kısıtlayıcı işlemlerin uygulanmasına yasak getirir. Bu

temel ilke ATAD tarafından 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş, ve Abatay/Şahin Kararları’nda kenar

numarası 46 ila 54 ile ve kenar numarası 58’de belirtilmiştir.

Hem Türkiye’deki işverenler, hem de üye ülkede çalışanlar hizmet edinimi ve sunumuna dönük

haklarını kullanmak için Katma Protokol’ün 41. maddesini baz alırlar. Bu ilke, Abatay/Şahin

Kararı’nın 105. kenar numarasında ifade edilmiştir.

Mevcut haklarda kötüleştirme yasağına dönük olarak ATAD, üye ülkelere Türkiye ve Türklere

dönük olarak oturma ve hizmet alma alanlarında yeni zorluklar çıkarılmasını yasaklamıştır. Bu

konu Abatay/Şahin Kararı’nın 72. kenar numarasında özellikle vurgulanmıştır.

ATAD’ın yine vurguladığı başka bir gerçek de, üye ülkelerin Türkiye Cumhuriyeti

vatandaşlarına karşı ileriye dönük yeni bir kısıtlama getiremeyeceği şeklindedir. Söz konusu

ilke, Savaş Kararı’nda kenar numarası 69’da ve Abatay Kararı’nda kenar numarası 66’da

görülmektedir. Bu yorumla, yukarıda belirtilen hizmet taşıyıcısı olan tır şoförleri için de geçerli

olduğu, Abatay/Şahin Kararı’nın 67. kenar numarasında dile getirilmiştir.

Avrupa Topluluğu’nun 49. maddesi, bir başka üye ülkede yaşayan Birlik Yurttaşları’na karşı

her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bunun için sözü geçen mahkeme, 2 Şubat 2001 tarihinde

Eanlier Kararı’nı 11 Haziran 2002 tarihinde Gräbner ve diğer kararlarını vermiş bulunmaktadır.

Bu kararlara göre, bir kişinin hizmet sunumu için bir yerden bir yere gitmesinde, vize

istemesinde bir sınırlamadır.

Vize koyma ve vize isteme, ister ulusal hukuka dayandırılsın, ister Avrupa Hukuku

çerçevesinde istensin, bunun hizmet sunumuna bir engel olduğu gerçeği değişmez. Üye ülkeler

ve onların kurmuş oldukları Birlik, aldıkları kararlar ortak işlem gibi görülür. ATAD, bu konuyu

da 16 Temmuz 1998 tarihli Kararı ile açıklığa kavuşturmuştur. Bu çerçeveden bakınca, mevcut

haklarda kötüleştirme yasağı, çeşitli ülkelerde farklı uygulanacağı korkusunu dikkate almadan

yürürlüğe girmek zorundadır.

Katma Protokol’ün 41. maddesi, mevcut haklarda geriye doğru kötüleştirme yasağını içerir.

Dolayısıyla üye ülke de kendi başına oturma ve çalışma hakkını vermez. Bundan dolayı da, üye

ülkelere illegal göçü meşrulaştırmaz. Bununla birlikte üye ülkeler, bu ülkelere yapılacak

seyahatleri ve bu ülkede kalma haklarını, yeni kriterler getirerek 1973’te mevcut olan durumun

gerisine geçemezler.

Bu temel ilkeden hareketle, Türkiye oturumu olan ancak Alman plakalı tırlarda çalışan Türk tır

şoförlerine de 1 Ocak 1973’teki mevcut durumdan daha ağır şartlar konulamaz.

Sonuç olarak, hukukun üstünlüğü ilkesine genelde bugüne kadar vermiş olduğu kararlarla

uyan ATAD, 2009 yılında da siyasi müdahalelerle rağmen temel görüşünden sapmamış, 19

Şubat 2009 tarihinde verdiği kararda, Katma Protokol’ün 41. maddesinin hizmet sunumu ve

alımına getirilen kısıtlamaları yasakladığını ve Türkiye’den hizmet sunanların ve hizmet

alanların ve bu hizmeti taşıyan tır işçilerine konan yasaklar kaldırılmasının altını çizmiştir.

Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Ödenen Harç ve Vize Paralarına Etkisi 17 Eylül 2009 tarihinde, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, verdiği T. Şahin kararıyla Haklarda

Kötüleştirme Yasağı’nı tekrar yorumladı. Ayrıca, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma

Protokol’ün 41. maddesinin AB üye ülkelerini bağladığını bir kez daha, teyit etti.

Merkezi Lüksemburg’da bulunan ve üye ülkelerin en son ve en yüksek yargı organı olan ATAD,

19 Eylül 1980 tarihli 1/80 sayılı A(E)T-Türkiye Ortaklık Konseyi Kararı’nın 13. maddesinin

geçerli olacağını ve buna dayanarak Türk Vatandaşları’nın dava açabileceklerini karar kıldı.

Kararın temeli yukarıda belirtilen hukuki metinlerde sözü edilen Mevcut Haklarda

Kötüleştirme Yasağı prensibine dayanmaktadır. Bu prensibe göre; sözü edilen hukuki metinler

yürürlüğe girdikleri tarihten sonra üye devletlerin hem Avrupa Birliği üye ülkelerinde hem de

Türkiye’de yaşayan Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları’na, hizmet alımı ve ediminde ayrıca göç

edilen ülkelerde oturma izni alma ve çalışma koşullarında ve de serbest dolaşım haklarında her

türlü kötüleştirmeyi yasaklamaktadır. Bunun tek istisnası, üye ülke vatandaşlarının hakları da

kötüleştirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları’nın hakları da kötüleştirilebilinecektir.

Bir başka deyişle, Birlik Yurttaşları ile Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları arasında eşit muamele

eşit koşullarda öngörülmektedir. Bunun bir başka anlamı da Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları,

Birlik Yutttaşları’na göre daha iyi muamele göremeyeceklerdir.

Adalet Divanı’nın sözü edilen dava konusunda Hollanda da yaşayan bir Türk Vatandaşı’nın

oturma izninin uzatılması için kendisinden 169 Avro istemesi sonucu başlamıştır. Hâlbuki

yukarıda söz konusu olan hukuki metinler yürürlüğe girdiğinde Türk Vatandaşları oturma izni

alırlarken herhangi bir ücret ödemiyorlardı. Aradan geçen zaman içinde AB Vatandaşları’nın

oturma izni almak için başvurduklarında 30 Avro ödemeleri karar altına alınmıştır. Katma

Protokol’ün 59. maddesine göre; Türk Vatandaşları’na daha iyi muamele yapılamayacağı göz

önünde bulundurularak kendilerinden de sadece 30 Avro alınması gerekiyordu. Bu ilkeye

rağmen Hollanda, Türk Vatandaşları’ndan bu sefer 30 Avro değil, 169 Avro almaya başlamıştır.

2002 yılından beri yürütülen bu uygulamanın, bu kararla hukuki olmadığı ortaya çıkmıştır.

Bunun gibi alınan vize ücretleride hukuki değildir. Ancak ilgili kurum ve kuruluşlar harekete

gecip vatandaşlarımızı tazmınat davaları için organize etmediklerinden AB üye ülkelerinin

büyük elçiliklerini ihya etmeye devam edeceğiz. Basın ve yayın organlarına verilen demeçlerle

bu işin halledilemeyeceğini 45 yıl geçmesine rağmen niye anlayamadığımızı da ayrıca izah

etmek gerekir.

Çıkarılacak Sonuçlar

Ulus üstü anlaşma hükümleri, uluslararası anlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve

doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Avrupa Hukuku’nun bu özellikleri onu diğer

hukuk sistemlerinden ayırmaktadır. Topluluğun Türkiye ile olan ilişkileri ve bu ilişkilerin

oluşturduğu normatif yapı, ulus üstü olan bir hukuk sitemi özelliğine sahiptir. Bu özüne rağmen

anlaşma hükümlerinin hayata geçirilmesi değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılınıp ATAD’ın

örnek kararları kısmen veya tamamen göz ardı edilebilmektedir.

Yarım yüzyıllık A(E)T/AB Türkiye ilişkilerinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına

uygulanan vize işlemleri ve diğer mevcut hakların inkârı, Türkiye’nin AB ülkeleriyle ticari,

sosyal ve kültürel ilişkilerinin öngörüldüğü şekilde geliştirilmesi bakımından ciddi bir engel

teşkil etmektedir. Bu durum, Türk işadamları için önemli boyutlara ulaşan bürokratik sıkıntılar,

zaman planlaması zorluğu, vakit kaybı ve artık göz ardı edilemeyecek seviyelere ulaşan mali

yüklere yol açmaktadır. Sorun dünyanın en dinamik sektörü durumuna geçen hizmetler

sektöründe Türkiye’nin önünü kesmekle yakından ilgilidir.

Hizmet sunumu girdilerini zorlaştıran engeller; şirket temsilciliklerinde çalışacak elemanlara

oturma izni vermeye ve sınır ötesi ticari servis kullanımı ile 3–6 ay süreli uzman eleman

çalıştırılmasını engellemeye dönük uygulamaları kapsamaktadır. Ayrıca, hizmetin tanıtımı ve

alınan diplomaların denkliği, eğitim programlarının uyumlaştırılması, mesleki

akreditasyonunun sağlanması konusunda ortaya çıkan sorunlar,

Hizmetin dağıtımı ile ilgili sorunlar; Türk tır firmalarına uygulanan kota sistemi gibi.

Yapılacak İşlere Sivil Toplum Örgütlerinin Desteği Türkiye’nin, AB örgütlenmesinin yapı ve süreçlerinin getirdiği temel yükümlülüklere tam

üyelik müzakereleri çerçevesinde uyma çabalarına rağmen, bazı AB kurumları ve üye ülkeleri

tarafından bir üçüncü ülke statüsünde görülmesi ve A(E)T ile yapılan ulus üstü antlaşma

metinlerini uygulamamaya aktarmamaları bu ilişkinin temel sorunudur. Ankara Antlaşması ve

Katma Protokol’ün Türk vatandaşları için tanımış olduğu haklar ise ATAD/ABAD’ın almış

olduğu bazı kararlarıyla bu güne kadar defalarca onaylanmıştır. Ancak yine de Türkiye

bahsedilen bu üçüncü ülke olma konumundan kurtulamamaktadır. Yukarıda detaylarını

verdiğimiz üzere ülkemizin AB ile ilişkilerinde hak ettiği konuma gelebilmesi için yapılacak

mücadelede sivil toplum örgütlerinin desteği çok önem kazanmaktadır. Bu süreçte

yapılabilecekleri şu şekilde sıralamak mümkündür:

Hak arama süreci için gerekli hukuki ve teknik altyapının hazırlanması,

Avrupa’da özellikle; oturum, yerleşim serbestîsi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme

özgürlüğü ile ilgili olmak üzere var olan haklarının neler olduğuna dair kamuoyunun doğru,

eksiksiz ve güvenilir bir şekilde bilgilendirilmesi,

Ulusal ve uluslararası düzeyde akademisyenlerin ve uzmanların bir araya geldiği ve konunun

yasal, sosyal ve ekonomik boyutlarına dair çözümler üretmeye yönelik sempozyum ve

konferans gibi toplantıların düzenlenmesi,

Hedeflere yönelik bilimsel çalışma gruplarının oluşturulması,

Avrupa’da oturum, yerleşim serbestisi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme ile ilgili

sorunları yaşayan ve vize mağduru olan vatandaşlarımıza yönelik gerekli bilgilendirmelerin

yapılması ve bu amaca dönük bir merkez biriminin oluşturulması.

Sonuç olarak: Ulusüstü/supranasyonal antlaşma hükümleri, bu çalışmada birkaç kez ve değişik

yazarlar tarafından vurgulacağı gibi, uluslararası antlaşma hükümlerinden farklı olarak

önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Aynı şekilde A(E)T/AB-Türkiye

ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı aynı özellikleri taşımaktadır. Bir başka

deyişle, antlaşmanın özünde yatan öncelik ve doğrudan etkilik özelliklerine rağmen A(E)T/AB

üye ülkeleri bu hükümlerin hayata geçirilmesini değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılmayı

tercih etmişlerdir. Bunun bir sonucu olarak da ülkemiz vatandaşlarının Avrupa Birliği üyesi

ülkelerle gerçekleştirdikleri hizmet ticaretinde haksız engeller çıkartmaktadırlar ve buna bağlı

olarak da haksız rekabet yapılmaktadır. Bu süreç sadece hukuki sorunlar taşımamakta, aynı

zamanda sürecin işleyişi de sistemin temel ilkeleriyle çelişmektedir.