proteÇÃo contratual À luz do cÓdigo de defesa do ...siaibib01.univali.br/pdf/camila de souza...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO CAMPUS ITAJAÍ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

PROTEÇÃO CONTRATUAL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

CAMILA DE SOUZA DAUER

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (SC), 23 de Maio de 2011.

__________________________________________________ Professora Orientadora: Queila Jaqueline Nunes Martins

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

PROTEÇÃO CONTRATUAL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

CAMILA DE SOUZA DAUER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientadora: Professora MSc. Queila Jaqueline Nunes Martins

Itajaí , 23 de Maio de 2011.

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus por me dar força e coragem para concluir este trabalho e perseverança

na realização dos meus sonhos.

...à minha família, pelo apoio em todos os momentos e incentivo durante o período de estudos,

acreditando em meu potencial.

...à minha professora Queila Jaqueline Nunes Martins, pela

disponibilidade de tempo, no auxílio e orientação deste trabalho

de conclusão de curso.

...à minha colega de classe Valesca, que durante

todo o período acadêmico esteve presente,

demonstrando verdadeira amizade.

3

DEDICATÓRIA

Dedico esta obra aos meus familiares, especialmente à

minha mãe Arlene, a meu pai Ademilton e

a meu irmão William;

...a todas as amigas e amigos que me apoiaram nesta

importante trajetória da minha vida;

...aos meus colegas de trabalho e integrantes do Ministério

Público, com os quais muito aprendi.

...enfim, a todos que, direta ou indiretamente, fazem

parte desta história, meu carinho e

Muito Obrigada!

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , 23 de Maio de 2011.

Camila de Souza Dauer Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Camila de Souza Dauer, sob o título

PROTEÇÃO CONTRATUAL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR,

foi submetida, em 09 de junho de 2011, à Banca Examinadora, composta pelos

professores Rafael Padilha e Maria Inês França Ardigó, e aprovada com a nota

_____, __________________________.

Itajaí/SC, 23 de Maio de 2011.

Professora MSc. Queila Jaqueline Nunes Martins Orientadora e Presidente da Banca

Professora MSc. Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza

Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Consumidor

É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 1

Fornecedor

É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 2

Produto

É qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 3

Serviço

É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração,

inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista. 4

Contrato

É uma espécie de negocio jurídico de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo

para a sua formação, do encontro da vontade das partes. Destinados a produzir

efeitos jurídicos, este acordo de vontades não se obtém de forma instantânea.

Ressalvando os casos de pequenos negócios, geralmente a contratação é precedida

1 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.2010.p.160. 2 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.2010.p.174. 3 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.2010.p.174 4 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.2010.p.174

7

de uma série de providências tendentes a analisar a convivência e a viabilidade de

contrato de formação.5

5 GARCIA, Enéias Costa. Responsabilidade Pré e Pós Contratual à Luz da Boa-fé.8.ed. São Paulo. Juarez de Oliveira,2000.p.17.

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUÇÃO .................................................................................. 12

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 15

DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................ 15

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE ESTE NOVO RAMO DO DIREITO .... 15 1.1.1 ORIGEM CONSTITUCIONAL EM PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ............................... 17

1.2 CAMPO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR ........................ 20 1.2.1 DEFINIÇÕES DE CONSUMIDOR NO CDC ........................................................... 20 1.2.1.1 Teorias Finalista e Maximalista .........................................................................23

1.2.2 DEFINIÇÕES DE FORNECEDOR NO CDC ........................................................... 24 1.2.3 DEFINIÇÕES DE PRODUTOS E SEVIÇOS NO CDC ............................................... 25

1.3 SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR .............................. 26 1.3.1 MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................................................... 26 1.3.2 DEFENSORIA PÚBLICA.................................................................................... 28 1.3.3 DELEGACIA DO CONSUMIDOR ......................................................................... 29 1.3.4 PROCON ..................................................................................................... 30 1.3.5 IDEC ............................................................................................................ 31 1.3.5 BRASILCON ................................................................................................... 32

1.4 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR CONFORME LEI 8.078/90 .......... 33 1.4.1 PROTEÇÃO DA VIDA SAÚDE E SEGURANÇA ....................................................... 33 1.4.2 LIBERDADE DE ESCOLHA ................................................................................ 34 1.4.3 INFORMAÇÃO ................................................................................................. 35 1.4.4 TRANSPARÊNCIA E BOA-FÉ ............................................................................ 36 1.4.5 PROTEÇÃO CONTRATUAL ............................................................................... 37 1.4.6 PREVENÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAS .......................... 37 1.4.7 ACESSO A JUSTIÇA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ..................................... 38 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 39

CONTRATOS .................................................................................... 39

2.1 DEFINIÇÃO E FORMAÇÃO DOS CONTRATOS........................ 39

ix

2.2 A NOVA CONCEPÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ....................................... 40

2.3 PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CDC .......................................................... 40 2.3.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA ..................................................................... 41 2.3.2 VINCULAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL NO CDC ........................................................ 42 2.3.3 PUBLICIDADE ................................................................................................. 43

2.4 TIPOS DE CONTRATO ................................................................................. 47 2.4.1 CONTRATOS DE ADESÃO ................................................................................ 47 2.4.1.1 Redação do Contrato .........................................................................................49 2.4.1.2 Cláusula Resolutória .........................................................................................49

2.5 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS ........... 50 2.5.1 CONTRATOS DE CRÉDITOS BANCÁRIOS .......................................................... 50 2.5.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS ............................................................................ 51 2.5.3 CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ............................................................................. 52 2.5.4 CONTRATOS DE TRANSPORTE E TURISMO ........................................................ 53

2.6 ARREPENDIMENTO DO CONTRATO .......................................................... 54

2.7 REVISÃO E NULIDADE CONTRATUAL....................................................... 55 CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 59

CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CDC .................................................. 59

3.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS ............................................................................. 59

3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS ...................................... 60 3.2.1 PRÁTICAS ABUSIVAS PRÉ-CONTRATUAIS .......................................................... 61 3.2.2 PRÁTICAS ABUSIVAS PÓS-CONTRATUAIS .......................................................... 62 3.2.3 PRÁTICAS ABUSIVAS CONTRATUAIS ................................................................. 62 3.2.3.1 Venda Casada ....................................................................................................63 3.2.3.2 Recusa de atendimento .....................................................................................65 3.2.3.3 Entrega sem solicitação do consumidor ..........................................................65 3.2.3.4 Excepcional vulnerabilidade .............................................................................66 3.2.3.5 Vantagem excessiva ..........................................................................................66 3.2.3.6 Os serviços sem orçamento prévioe autorização do consumidor .................67 3.2.3.7 Informação depreciativa ....................................................................................68 3.2.3.8 Produtos ou serviço sem desacordo com as normas técnicas ......................68 3.2.3.9 Recusa de venda direta .....................................................................................69 3.2.3.10 Elevação de Preço sem justa causa ...............................................................69 3.2.3.11 Reajuste diverso do previsto de Lei ou no contrato .....................................69 3.2.3.12 Inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação ........70

x

3.3 SANÇÕES ...................................................................................................... 70 3.2.1 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ........................................................................... 71 3.2.2 SANÇOES PENAIS ........................................................................................... 73

3.3 NULIDADE ABSOLUTA DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS...............................75

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 82

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 86

RESUMO

Este Trabalho de Conclusão do Curso de Direito tem como objeto de estudo os

contratos e as cláusulas abusivas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Para

análise do assunto, será apresentado o histórico da criação desta Lei Especial, sua

origem e evolução no ordenamento jurídico, vínculo contratual e a relação existente

entre consumidor, fornecedor, produtos e serviços. Serão abordadas as espécies

contratuais e em especial as cláusulas abusivas previstas no Código de Defesa do

Consumidor, na fase pré-contratual, contratual e pós-contratual, esclarecendo ao

consumidor sobre os seus direitos contratuais consumeiristas, principalmente o

direito de anulação das cláusulas abusivas e suas conseqüências.

Palavras-chave: contratos, consumidor, cláusulas abusivas, nulidades, direito de

revisão.

12

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto de estudo a proteção

contratual ao consumidor nas relações de consumo, em especial a proteção

concedida pelo Código de Defesa do Consumidor contra as cláusulas abusivas.

O seu objetivo institucional é produzir uma monografia jurídica

para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI e como objetivo geral uma pesquisa bibliográfica, a partir de Doutrinas,

Jurisprudências e o Código de Defesa do Consumidor, tendo como objetivo

específico o estudo dos direitos dos consumidores, os contratos e cláusulas

abusivas no Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando das noções

introdutórias desse ramo do Direito, que é o Direito do Consumidor, sua origem e

evolução. Será tratado sobre o Sistema de Defesa do Consumidor, os Órgãos de

Defesa e sua divisão. Também serão apresentados os principais direitos do

consumidor, de conformidade com o Código de Defesa do Consumidor.

No Capítulo 2, será abordado sobre os contratos, sua origem e

nova concepção, como também as espécies contratuais existentes. Por fim, serão

apresentados os casos de arrependimento contratual e possíveis nulidades.

No Capítulo 3, serão abordadas as cláusulas abusivas, em

específico sua classificação, as sanções aplicadas em caso de haver alguma prática

abusiva contra o consumidor, sanções administrativas, penais ou indenizatórias e os

casos de nulidade absoluta das cláusulas abusivas.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as

cláusulas abusivas diante do Código de Defesa do Consumidor.

Para o desenvolvimento da monografia foram levantadas os

seguintes problemas de pesquisa:

13

A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) instituiu

um sistema próprio de defesa do consumidor ou apenas é utilizada como

complementaridade ao Código Civil Brasileiro?

Quais foram as principais inovações no que tange ao direito

contratual trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor?

As cláusulas abusivas constantes de um contrato de consumo

podem ser declaradas nulas de pleno direito? É obrigatória a anulação de todo o

pacto? Em que casos o pacto deve ser anulado em sua integralidade?

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) instituiu

um sistema próprio - o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, instrumento

destinado a viabilizar a Política Nacional das Relações de Consumo, possibilitando a

articulação de órgãos públicos e privados que possuem a atribuição e o dever de

tutelar o consumidor, para fins de protegê-lo nos mais diversos direitos destacados.

O sistema contratual do Código de Defesa do Consumidor

inovou o ordenamento jurídico pátrio, no sentido de considerar a vulnerabilidade de

um dos sujeitos da relação contratual – o consumidor, permitindo a revisão

contratual, o arrependimento e a nulidade de cláusulas obrigacionais abusivas.

As cláusulas abusivas constantes de um contrato de consumo

podem ser declaradas nulas de pleno direito, não sendo obrigatória a anulação de

todo o pacto, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração,

decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação6 foi utilizado o Método Indutivo7, na Fase de Tratamento de Dados o

6 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

7 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

14

Método Cartesiano8, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa

Bibliográfica12.

8 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,

Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

9 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

10 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

11 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

12 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DIREITO DO CONSUMIDOR

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE ESTE NOVO RAMO DE DIREITO

O chamado direito do consumidor é um ramo relativamente

novo de direito, que disciplina transversal entre o direito privado e público, trata os

conflitos de consumo, protegendo o sujeito de direitos, o consumidor, em todas as

suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou

comerciante.13

O Direito do Consumidor tem como objetivo a ordem pública e

como interesse social o dever de proteger o consumidor, sendo considerado parte

vulnerável de uma relação jurídica de direito privado, portanto sendo aplicado no

direito privado e no direito público.

De fato, o sujeito de direito que este ramo transversal tutela, o

consumidor e seus interesses individuais e coletivos, foi reconhecido pelo direito não

faz muito tempo. Mencionado nos estudos da sociologia do fim do século XIX, que

deram origem à economia que hoje conhecemos, tanto de Max Weber, Karl Marx, e

George Simmel, a verdade é que surgiu fortemente nos anos 60-70 do século XX.14

Considera-se que foi um discurso de John.F. Kennedy, no ano

de 1962, em que este presidente norte-americano enumerou os direitos do

consumidor e os considerou como novo desafio necessário para o mercado. Inicou-

se uma reflexão mais profunda sobre este tema. O novo aqui foi considerar que

“todos somos consumidores”, em algum momento de nossas vidas temos este

“status”, este papel social e econômico, estes interesses legítimos, que são

individuais, mas também são os mesmos no grupo identificável (coletivo) ou não

13 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.p.25. 14 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor.p.25.

16

(difuso), que ocupa aquela posição de consumidor. Do seu aparecimento nos

Estados Unidos levou certo tempo para “surgir” legislativamente no Brasil, apesar de

ter conquistado facilmente a Europa e todos os países de sociedade capitalista

consolidada na época. Isso porque o direito do consumidor é direito social típico das

sociedades capitalistas industrializadas, onde o risco do progresso deve ser

compensado por uma legislação tutelar (protetiva) e subjetivamente especial (para

aquele sujeito ou grupo de sujeito).15

A ONU (Organização das Nações Unidas), em 1985,

estabeleceu diretrizes para esta legislação e consolidou a idéia de que se trata de

um direito humano de nova geração (ou dimensão), um direito social e econômico,

um direito de igualdade material do mais fraco, do mais leigo, do cidadão civil nas

suas relações privadas frente aos profissionais, os empresários, as empresas, os

fornecedores de produtos e serviços, que nesta posição são experts, parceiros

considerados “fortes” ou em posição de poder.16

Para análise do histórico, parte-se do período pós-Revolução

Industrial. Com o crescimento populacional nas metrópoles, que gerava aumento de

demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento de oferta, a indústria geral

passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas (o que era e é

legítimo). Passou-se então a pensar num modelo capaz de entregar, para um maior

número de pessoas, mais produtos e mais serviços. Para isso, criou-se a chamada

produção em série, a “standartização” da produção, a homogeneização da

produção.17

Essa produção homogeneizada, “standartizada”, em série,

possibilitou uma diminuição profunda dos custos e um aumento enorme da oferta,

indo atingir, então, mais larga camada de pessoas. Este modelo de produção é um

modelo que deu certo; veio crescendo da passagem do século XIX para o século

XX; a partir da Primeira Guerra Mundial houve um incremento na produção, que se


direito do consumidor.p.26. 16 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumido.p.26. 17 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4.ed. São Paulo: Editora

Saraiva.2009. p.3.

17

solidificou e cresceu em níveis extraordinários a partir da Segunda Guerra Mundial

com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informática, do

incremento das telecomunicações etc.18

Partindo dessa concepção, observa-se que o marco inicial do

direito do consumidor foi a partir do século XX, devido a fragilidade do consumidor,

com o processo de industrialização e massificação nas relações no mercado de

consumo, começando a surgir a sociedade com produtos padronizados, com

produção em série, como vimos anteriormente, trazendo com essa nova produção

vícios e defeitos dos produtos, tornando-os absolutamente impróprios aos fins que

se destinam e perigosos à saúde e segurança do consumidor.

Assim, a partir desse momento tornava-se necessária a

elaboração de normas que acompanhassem o consumidor, formando-se então no

decorrer do século XX, conforme dispunha a Constituição de 1988, que veremos a

seguir.

1.1.1 Origem constitucional em proteção ao consumidor

Quando se examina o texto da Constituição Federal de 1988,

percebe-se que ela inteligentemente aprendeu com a história e também com o

modelo de produção industrial que acabamos de relatar. Pode-se perceber que os

fundamentos da República Federativa do Brasil são de um Regime capitalista, mas

de um tipo definido pela Carta Magna. Esta, em seu art,1º, diz que a República

Federativa é formada com alguns fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade

da pessoa humana e, como elencados no inc. IV do art. 1º, os valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa. 19

No que respeita às normas constitucionais que tratam da

questão dos direitos e garantias do consumidor, elas são várias, algumas explícitas,

outras implícitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-

se à do cidadão, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos

direitos do cidadão são também, simultaneamente, extensivos ao consumidor,

18 NUNES, Rizzatto . Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.3. 19 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.6.

18

pessoa física. Destarte, por exemplo, os princípios fundamentais instituídos no art.5º

da Constituição Federal, no que forem compatíveis com a figura do consumidor na

relação de consumo, aplicáveis como comando normativo constitucional.

O principal mandamento constitucional, que traz sua eficácia

do direito fundamental de proteção do consumidor, foi estipulado em seu artigo 5°,

inciso XXXII:

Art. 5. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. 20

As normas constitucionais, além de ocuparem o ápice da

“pirâmide jurídica” caracterizam-se pela imperatividade de seus comandos, que

obrigam não só as pessoas físicas ou jurídicas, de direito publico ou de direito

privado, como também o próprio Estado e seus órgãos, o Legislativo, o Executivo,

Judiciário.21

Com o advento da nova ordem constitucional, erigiu-se a

proteção ao consumidor à categoria de direito assegurado pela Lei Maior. Verifica-se

pela redação dos dispositivos constitucionais mencionados pelo artigo comentado,

destacada preocupação do constituinte para com os denominados direitos meta

individuais, bem como com os direitos individuais pertinentes à seara

consumerista.22

Após incluir a matéria na seara dos direitos fundamentais, fez o

constituinte de 1988 uma segunda incursão: abriu o Título VII da Constituição com

20 BRASIL, Constituição Federal.(1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil. 21 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.p.8. 22 JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de Defesa do

Consumidor. Interpretado. 4.ed. São Paulo: Editora Saraiva.2009.p.1.

19

um capítulo denominado: “dos princípios gerais da atividade econômica”e incluiu

entre eles a defesa do consumidor (art. 170, V)23

A partir deste fundamental dispositivo da Constituição Federal,

garantiu o direito individual brasileiro, protegendo o consumidor. De certa forma

exigiu que o Estado formulasse leis que efetivamente legislassem em proteção ao

consumidor, na relação de consumo.

Diante da configuração da vulnerabilidade do consumidor em

face ao poder econômico do fornecedor, na busca de um equilíbrio econômico,

finalmente promulgou-se no ordenamento jurídico brasileiro.

Afinado com o texto constitucional, promulgou o legislador

ordinário a Lei n. 8.078, diploma reclamado pelo inciso XXXII do art.5º da

Constituição da República e demais dispositivos constitucionais.24

Por intermédio desta Lei, que entrou em vigor no ano de 1990,

trazendo um conjunto de normas que visam a proteção integral aos direitos do

consumidor, diciplinando as relações de consumo e as responsabilidades entre o

fornecedor e consumidor, buscando uma maior igualdade.

O Direito do Consumidor, como uma disciplina jurídica inter e

multidisciplinar, incumbe estudar as relações de consumo na sociedade bem como a

complexidade dos mercados, com o objetivo de impedir e/ou corrigir as

desigualdades e desmandos existentes no mercado entre consumidores e

fornecedores, de forma adequada. Por se tratar de disciplina nova, sofre ainda

muitas controvérsias, em relação aos seus sujeitos, seu campo de aplicação, limites

e instrumentos.25

23 JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de Defesa do

Consumidor. Interpretado.p.3. 24 JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de Defesa do

Consumidor. Interpretado.p.4. 25 FILHO, Arnaldo Lemos; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; FILHO, Oscar Mellim.

Sociologia Geral e do Direito.p.355.

20

1.2 CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC

1.2.1 Definições de Consumidor no CDC

O Código de Defesa do Consumidor inicia justamente pela

definição do sujeito a proteger, o consumidor. Trazendo interpretação ampla em

seus dispositivos.

Como ensina o seu art.2° o conceito de consumidor afirmando:

Art.2°. “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” 26

O elemento teleológico da relação de consumo traduz a

exigência de que o produto ou serviço, ao ser utilizado pelo consumidor, seja

recolhido do mercado de consumo de maneira definitiva para a satisfação de uma

necessidade própria. E isso não ocorre quando o produto ou serviço serve à criação

ou formulação de outros produtos ou serviços, ou seja, quando é reintrojetado no

mercado de consumo, ainda que com outras características ou distinções.27

Escreve, sobre o assunto, Cláudia Lima Marques28:

Parece-me que o destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência; é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, com preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso haveria a ser exigida “destinação final” do produto ou serviço.

No conceito standart, há o vínculo estabelecido com o

elemento teleológico, isto é, o uso como destinatário final. Para que o adquirente de

um produto ou utilizador de um serviço seja considerado como consumidor há a

26 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado. 4.ed. São

Paulo: Editora Atlas. 2009.p.5. 27 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado. p.5. 28 MARQUES, Cláudia Lima.Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de serviços:

o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos, in RDC 35/79.

21

necessidade de que dê uma destinação privada a eles, sendo suas utilidades fruídas

pelo consumidor. À evidência, se o destino dado ao produto ou serviço for a sua

integração à vida profissional do suposto consumidor, sendo de relevância como

verdadeiro instrumento de trabalho seu, permitindo-lhe fruição de lucros com o seu

uso, já se apartaria dessa idéia, não ensejando a formação da relação de consumo

objeto de tutela desse Código.29

No artigo citado acima, define que o consumidor necessita que

o destino final do objeto ou serviço seja destinado a consumo próprio. Podendo

também o produto ou serviço ser utilizado como instrumento de trabalho, destinado

à fruição de lucros em decorrência do seu uso, bem como, podem ser consideradas

consumidoras, aquelas pessoas jurídicas que não se destinam à atividades

produtivas, como por exemplo as instituições voltadas às crianças com câncer, ao

comprar remédios.

Também pode-se mencionar outros dois importantes artigos da

lei consumeirista, delimitando o conceito de consumidor:

Como dispõe artigo 17 do CDC:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”30

Os consumidores e terceiros que não participam de

determinada relação de consumo, têm o direito de não ser expostos a perigos que

atinjam sua incolumidade física por ocasião do fornecimento de produtos e serviços.

Se estes forem perigosos ou nocivos em razão de sua própria natureza de fruição, o

fornecedor deve ter a cautela de oferecer as informações necessárias a seu respeito

para que sua utilização seja realizada sem riscos aos consumidores.31

Entretanto, nesse dispositivo trata-se dos consumidores ou

terceiros que não participam de determinada relação de consumo, que embora não

tenham participado se sentirem ofendidos, expostos a perigo, que possam atingi-los 29 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Da responsabilidade por vício do produto e do

serviço.Revista dos Tribunais. Biblioteca de Direito do Consumidor.v.11.p.94. 30 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado. p.244. 31 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.244.

22

de qualquer forma, vindo sofrer qualquer efeito danoso, causados por vícios de

qualidade dos bens ou dos serviços.

Por fim, para melhor definir o consumidor, pode-se citar o artigo

29 do CDC:

“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”32

Pode-se afirmar que o sujeito consumidor, não é visto de

maneira individual, e sim visto de forma coletiva, equiparando todas as pessoas,

determináveis e indetermináveis, podendo ser adquirente de produtos ou serviço,

não os distinguindo.

Com realismo observa Rizzatto Nunes 33:

“A leitura do art.29 permite inclusive, uma afirmação muito simples e clara: não se trata de equiparação eventual do consumidor das pessoas que foram expostas às práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prática.”

No Código de Defesa do Consumidor, o consumidor não é uma

definição meramente contratual (a adquirente), mas visa também proteger as vitimas

dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das praticas

abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais. Visa

também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a

publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, de credo e de idades no

mercado de consumo, assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço,

isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usados os produtos e serviços

como destinatários finais. É uma definição para relações de consumo contratuais e

extracontratuais, individuais ou coletivas.34

32 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.356. 33 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.42. 34 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor.p.70.

23

1.2.1.1 Teorias Finalista e Maximalista

A complexidade do sistema do CDC, como vimos acima traz

em sua lei a interpretação de consumidor, no entanto existem duas correntes

doutrinárias, divergentes quanto à definição: a Finalista e Maximalista.

O Código de Defesa do Consumidor, ao delimitar o conceito de

consumidor, manifesta preferência pela teoria finalista, não permite a expansão dos

seus domínios normativos a situações ou relações jurídicas de natureza

empresarial.35

A interpretação finalista, restringe o consumidor como aquele

que é vulnerável na relação, que aquire um produto ou utiliza um serviço para uso

próprio.

As exceções, sempre nesta visão teleológica, devem ser

estudadas pelo Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena

empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática,

econômica, jurídica e informacional, por exemplo, um produto fora de seu campo de

especilidade (uma farmácia); interpretar o art. 2º. De acordo com o fim da norma,

isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das

normas especiais do CDC analogicamante também a estes profissionais. Note-se

que neste caso se presume que a pessoa física seja sempre consumidora frente a

um fornecedor e se permite que a pessoa juríca vulnerável prove sua

vulnerabilidade.36

Deste teor, a lição de Cláudia Lima Marques37:

“Para os finalista, pioneiros de consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relacões contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art.4º, inciso I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita, que é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão

35 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.5. 36 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. p.71. 37 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3.ed., Revista dos

Tribunais.1999,p.141.

24

“destinatário final do artigo 2 de maneira restrita” como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos artigos 4º e 6º.”

Os maximalistas viam nas normas do CDC, o novo

regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para

proteger somente consumidor não-profissional. O CDC seria um código geral sobre

o consumo, um código para a sociedade de consumo, que instituiu normas e

princípios para todos os agente de mercado, os quais podem assumir os papeis ora

de fornecedores, ora de consumidores. A definição do artigo 2º deve ser interpretado

o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC

possam ser aplicadas a um numero cada vez maior de relações no mercado.

Considera-se que a definição do artigo 2º é puramente objetiva, não importando se a

pessoa física e jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza

um serviço. Destinatário seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do

mercado e utiliza, consome por exemplo a fabrica de toalhas que compra algodão

para reutilizar e a destrói.38

Na teoria maximalista, entende-se como consumidor pelo

simples fato de estar adquirindo o produto ou serviço. Para esta teoria, não importa

a finalidade de consumo, sendo irrelevante se a pessoa visa ou não o lucro ao

adquirir ou utilizar produto ou serviço, destacando que não interessa analisar a

vulnerabilidade do adquirente.

1.2.2 Definições de Fornecedor

O Código do Consumidor assim define em seu art. 3º:

Art. 3º.“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que

desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos

ou prestação de serviços."


direito do consumidor. p.71.

25

A definição é novamente ampla. Quanto ao fornecimento de

produtos o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais,

como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a

necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de

produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do Código todos

os contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais. A exclusão

parece-me correta, pois o Código, ao criar direitos para os consumidores, cria

deveres, e amplos, para os fornecedores 39

Assim, pode-se afirmar que o legislador descreve como

fornecedor, toda e qualquer forma de atuação no mercado consumerista, incluindo

no dispositivo toda pessoa física, jurídica ou provada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

1.2.3 Definições de Serviço e Produtos

A definição é trazida pelo Código de Defesa do Consumidor,

em art. 3º, § 1º: “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento40, de forma mais

ampla, também conceitua produto:

“Ao conceito de produto, pra fins das relações de consumo, interessa saber que é um bem com determinado conteúdo finalístico. É um bem porque, no sentido genérico, tem aptidão para satisfazer necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor econômico e pode ser objeto de uma relação jurídica entre pessoas. Não importa ao conceito se não móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos (art. 3º, § 1º, do Código). De outro lado, agrega-se ao conceito a sua finalidade. É aquele que é suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física, significando tradição da posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurídica, esta importando na mudança da titularidade dominical do bem (compra e venda, permuta, etc.).”

39 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.4 ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais.2002.p.327. 40 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de

Janeiro: Editora Aide, 1991.

26

Esse conceito de produto está ligado especificamente à idéia

do bem, é qualquer objeto de uma relação jurídica consumerista destinado a

satisfazer uma necessidade do consumidor.

Nesse sentido, o conceito de serviço, que traz o art. 3º, § 2º,

CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

1.3 SISTEMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O consumidor tendo adquirido um produto com vício ou tendo

utilizado serviço inadequadamente prestado, vê-se diante de muitas opções para

solucionar situações de impasse: primeiramente, contato direto com o fornecedor,

verificando que alguns estabelecimentos até já possuem um departamento de

atendimento ao consumidor; infrutífera essa primeira reclamação, o consumidor

pode dirigir-se aos PROCONS, aos Juizados Especiais de Conciliação ou de

“Pequenas Causas”, às Defensorias Públicas , e , se necessário for, à Justiça

Competente.41

Como pressuposto, é importante que todo cidadão conheça o

Código de Defesa do Consumidor que deve ser um referencial a todo consumidor na

busca de seus direitos, podendo fazê-lo por si só, diretamente aos fornecedores

responsáveis ou aos Órgãos de Defesa do Consumidor, sem a necessidade

imediata de ter um advogado para isso.42

1.3.1 Ministério Público

O Ministério Público é um importante órgão de defesa, tendo

papel de suma importância, com poder e dever de defesa da ordem jurídica,

protegendo os interesses sociais e individuais, garantindo a legitimidade do sistema

jurídico constitucional.

41 FILHO, Arnaldo Lemos; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; FILHO, Oscar Mellim. Sociologia Geral e do Direito.p.355. 42 FILHO, Arnaldo Lemos; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; FILHO, Oscar Mellim. Sociologia Geral e do Direito.p.355.

27

Conforme dispõe inciso III, do art. 129, Constituição Federal, O

Ministério Público tem legitimidade para "III- promover o inquérito civil e a ação civil

pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

outros interesses difusos e coletivos".43

O dispositivo acima dispõe da função institucional do Ministério

Público que é promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do

patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e

coletivos.

Observando a Constituição Federal, em seu artigo 127:

Art.127 “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”44

Como o Ministério Público possui absoluta autonomia

financeira, administrativa e funcional, entende-se doutrinariamente que a instituição

ou mesmo as Promotorias de defesa do consumidor não integram formalmente o

Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. A discussão não apresenta muita

utilidade. O fato é que o Ministério Público, como relevante ator na área de defesa

do consumidor, integrando ou não o Sistema, deve agir de modo articulado aos

outros Ministérios Públicos, Defensorias Públicas, PROCONS, entidades civis,

agências reguladoras, enfim, com todos que, diretamente ou indiretamente,

promovem a proteção dos interesses do consumidor.45

Também dispõe no artigo 92 do CDC: “O Ministério Público, se

não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei”

Os Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor devem

propor as medidas, de natureza civil e criminal, destinadas a proteger o consumidor

enquanto coletividade ou de situações que envolvam desequilíbrio nas relações de

consumo, publicidade enganosa, prejuízo à saúde, à segurança, ao bem estar ou à

43 BRASIL, Constituição Federal.(1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil. 44 BRASIL, Constituição Federal.(1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil. 45 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. 2.ed. p.322.

28

economia popular. Além disso, atuam no combate à obtenção ilícita de lucros, ao

desrespeito às éticas comercial e industrial e à cobrança e prestação irregular de

serviços.46

Observando tais dispositivos constitucionais, fica evidente a

ação do Ministério Público em relação ao consumidor, defendendo o interesse

coletivo, mesmo que indiretamente, como é o caso das ações envolvendo idosos,

crianças e adolescentes, que são de direito individual, mas que afetam a

coletividade.

1.3.2 Defensoria Pública

A Defensoria Pública é competente para garantir o acesso à

Justiça, no caso de pessoas economicamente carentes, sem condições alguma para

contratar um advogado particular. No âmbito da execução da pena é obrigatoriedade

do Estado oferecer prestação assistência judiciária integral e gratuita.

Como dispõe o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal:

“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos”.47

Num país de população pobre e carente, é bastante obvia a

importância do papel exercido pelos defensores públicos nas mais variadas relações

sociais. Essa relevância contém nuance diferenciada nos conflitos decorrentes da

relação de consumo. Enquanto o consumidor da classe média pode absorver

pequenas lesões praticadas pelo mercado (exemplo, cobrança de tarifa indevida

pelo banco no valor de R$ 27,00), sem maior impacto familiar, o mesmo não ocorre

com aquele que, recebendo um salário mínimo por mês, tem que sustentar toda a

família. As “pequenas lesões” praticadas pelos fornecedores podem representar 20,

46Disponível em:

<http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_detalhe.asp?campo=770&secao_id=32.>. Acessado em: 01out.2010.

47 BRASIL, Constituição Federal.(1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil.

29

30 até 50% do seu ganho mensal, em detrimento de valores destinados a

alimentação e outras necessidades básicas.48

Conforme o Artigo 134 da Constituição Federal:

Art. 134. “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”49

Os serviços prestados pela Defensoria Pública são de extrema

relevância, devida a essencial função jurisdicional do Estado, mas lamentavelmente

em nosso país as Defensorias Públicas existem em um número pequeno, sendo

necessária a realização de concursos públicos para o preenchimento das vagas

existentes nessa área. No âmbito da execução da pena é obrigatoriedade do Estado

oferecer prestação assistência judiciária integral e gratuita, devendo assim, sofrer

ainda grandes modificações em benefício do consumidor, pelo fato das Defensorias

Públicas serem indispensável para a mantença do equilíbrio entre as partes.

1.3.3 Delegacia do Consumidor

A Delegacia do Consumidor é órgão da policia civil que tem por

atribuição principal apurar, por meio do inquérito policial ou termo circunstanciado,

as infrações penais praticadas contra as relações de consumo. O CDC contém o

dispositivo que visa estimular os Estados a criarem “delegacias de policia

especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de

consumo”(art. 5, III). Apesar da referida disposição, não são todas as cidades que,

como Brasília, possuem uma delegacia de policia específica para apurar as

infrações penais cujas vítimas sejam consumidores. Em muitas cidades não existe

uma delegacia especializada com função única de apurar os crimes de consumo.A

instituição do órgão depende de iniciativa do Estado.50


direito do consumidor. p.324. 49 BRASIL, Constituição Federal.(1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil. 50 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


30

Em razão do princípio da reserva legal, que estabelece que

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia, cominação legal”

(art.5º, XXXIX), cumpre destacar que apenas as condutas que configuram, em tese,

infração penal (crime ou contravenção penal) devem ser levadas ao conhecimento

da delegacia de polícia. 51

Diversas ilegalidades praticadas pelos fornecedores tanto na

área cível como na administrativa são por ausência de dispositivo legal, sendo que a

Delegacia do Consumidor possui o dever de investigar o fato, a partir do inquérito

policial ou termo circunstanciado, sendo provada irregularidades deve ser levada ao

Promotor de Justiça para seu arquivamento ou a instauração do processo criminal.

1.3.4 PROCON

O PROCON-SC é um órgão da Secretaria de Estado da

Segurança Pública e Defesa do Cidadão, criado em 1988, atendendo disposição

constitucional, uma vez que o art. 170, cuidando da Ordem Econômica e Financeira

do consumidor, estabelece defesa do consumidor como um dos princípios (inciso

V) gerais da atividade econômica. A Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do

Consumidor que teve sua regulamentação através do Decreto nº 2.181/97, espelha

uma das leis mais avançadas na defesa do consumidor, sobretudo nos

ordenamentos judiciais e administrativos. A partir desses ordenamentos inicia-se a

organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor- SNDC e do Sistema

Estadual de Defesa do Consumidor, além dos eventuais sistemas municipais.52

Qualquer ofensa à norma de defesa do consumidor enseja a

aplicação das sanções administrativas indicadas no art.56. Destaca-se que não é

apenas a violação a direito do consumidor estabelecido na Lei 8.078/90 que faz

incidir a sanção administrativa, e sim ofensa a qualquer norma que objetiva a tutela

dos interesses morais e materiais do consumidor.

O PROCON, além de aplicação de sanções administrativas,

também exerce importante trabalho de informação dos direitos do consumidor e de


direito do consumidor. p.326. 52 Disponível em: <http://www.procon.sc.gov.br/quem.htm>. Acesso em: 02nov.2010.

31

conciliação entre as partes. Normalmente, há um número telefônico para esclarecer

dúvidas e oferecer informações aos interessados. Além disso, editam-se cartilhas

sobre temas diversos de interesse do consumidor.53

O referido órgão tem por objetivo atender e divulgar as

reclamações prevista no Código de Defesa do Consumidor, informando a respeito

de seus direitos, protegendo assim os consumidores.

1.3.5 Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC)

O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor- IDEC, é uma

importante associação de consumidores que não mantém qualquer vínculo ou

subordinação a outras entidades públicas ou privadas. O IDEC foi fundado em 1987

e conta com o apoio de milhares de associados.54

Além de relevante trabalho de orientação, voltado

especialmente para os seus associados, o IDEC tem se destacado pelo ajuizamento

de ações coletivas, que resultam em benefícios concretos para milhares de

consumidores, como informa a página da entidade na internet (www.idec.org.br). 55

O IDEC também tem se notabilizado pela realização e

divulgação de testes rigorosos que aferem a qualidade e realizam análise

comparativa entre os mais diversos produtos e serviços disponíveis no mercado.56

Destaca-se que o IDEC é uma entidade muito bem estruturada,

de grande relevância ao consumidor, relacionada diretamente com a legislação

consumeirista, sendo um avanço no sentido de garantir utilização plena, livre e

democrática.


direito do consumidor. p.328. 54 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de




32

1.3.6 Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon)

O Brasilcon foi fundado em 1992, entre outros, pelos autores

do anteprojeto de lei que originou o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90),

e possui, pela seriedade do seu trabalho, reconhecimento nacional e internacional.

Os maiores especialistas do direito do consumidor são seus associados e

colaboradores.57

Não se trata propriamente de entidade constituída para a

defesa do consumidor, e sim de associação civil de âmbito nacional, de caráter

científico, técnico e pedagógico, sem fins lucrativos ou filiação partidária, que possui,

entre outros, os seguintes objetivos: promover a implementação dos direitos do

consumidor, buscar a harmonização da proteção do consumidor com o

desenvolvimento econômico-social, sempre com vistas à realização de um mercado

transparente e justo; realizar atividade de pesquisa, estudo, elaboração, coleta e

difusão de dados sobre a proteção do consumidor; prestar assessoria técnico-

científica a outras associações de consumidores, aos órgãos públicos e às entidades

privadas que, direta ou indiretamente, estejam envolvido com a questão da

valorização do consumidor.58

O Instituto, em parceria com a Revista dos Tribunais, é

responsável pela elaboração da Revista Direito do Consumidor, que já possui mais

de sessenta volumes de artigos doutrinários (nacionais e estrangeiros), leis e

decisões relativos ao tema. 59





33

1.4 DIREITOS DO CONSUMIDOR CONFORME A LEI 8.078/90

1.4.1 Proteção a Vida, saúde e segurança

A proteção da vida, saúde e segurança do consumidor, sem

dúvida é de grande importância, protegendo o bem maior que é a vida, a favor dos

consumidores e terceiros que possam ser atingidos com qualquer que seja a prática

ligada a relação de consumo. Conforme dispõe art.6 º, inciso I: “a proteção da vida,

saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de

produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.”60

A idéia de risco é indissociável do fornecimento de produtos e

serviços, sobretudo em função das mais variadas tonalidades culturais, sociais e

econômicas que envolvem os consumidores. O que o inciso I, do art.6º, pretende

sinalizar que os riscos não poderão comprometer a integridade física dos

consumidores, seja pela proibição do comércio de produtos ou serviços de alta

periculosidade, seja pela imposição de medidas protetivas, notadamente no campo

das informações hábeis a possibilidade a fruição segura dos produtos e serviços.61

A proteção da vida, saúde e segurança do consumidor veio

ditada, prioritariamente, pelos artigos 8º e 9º e 10, embora outros dispositivos

também guardem tal preocupação específica. Observa-se, nesse sentido, que os

artigos 12 a 17, cuidando do fato do produto e do serviço, também trazem como

preocupação a incolumidade e a segurança do consumidor. De igual modo, o art. 65,

afora outros, que mesmo que indiretamente, concorrem para a proteção de tais

valores.62

Seu direcionamento é amplo, mas tem como objetivo principal a

prevenção, voltada à proteção contra riscos que o consumidor possa vir a sofrer. Se

o fornecedor após colocar o produto no mercado, tomar conhecimento que tal

produto possa oferecer perigo ao consumidor, imediatamente deverá alertá-lo.

60 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.140. 61 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.72. 62JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de Defesa do

Consumidor. Interpreta.p.42.

34

1.4.2 Liberdade de escolha

O direito a liberdade de escolha, tônica de qualquer sistema de

defesa do consumidor, tem aqui um sentido material, vale dizer, não basta que

assegure a respeito da autonomia da vontade, mas que o consumidor seja munido

de informações adequadas de educação para o consumo e protegido de fórmulas

publicitárias abusivas e enganosas. O Código, neste ponto, não só trouxe regras

específicas quanto ao direito de informação, como veiculou proibições quanto à

práticas agressivas de venda e a publicidade enganosa, abusiva e clandestina. De

outro lado, a igualdade nas contratações permeia várias disposições do Código,

como, por exemplo, as referentes às práticas abusivas, às cláusulas abusivas e ao

direito de arrependimento.63

A liberdade de escolha inicia-se na busca no mercado pelo

produto ou serviço, até os demais momentos da relação de consumo, é o direito

básico de todo o cidadão como previsto no artigo 6º, inciso II “a educação e

divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a

liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.”64

A liberdade de escolha é a possibilidade de acesso aos

produtos ou serviços, a partir da conscientização do consumidor, permitindo o

exercício da verdadeira liberdade de escolha, podendo o consumido optar pela

melhor escolha.

O Código de Defesa do Consumidor reconhece a importância

das novas técnicas de vendas, muitas delas são agressivas, do marketing e do

contrato como forma de informação do consumidor, protegendo o seu direito de

escolha e sua autonomia racional, através do reconhecimento de um direito mais

forte de informação e um direito de reflexão.65


Consumidor. Interpreta. p.45. 64 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.140. 65 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


35

1.4.3 Informação

A informação clara e precisa sobre um produto ou serviço é

direito básico do consumidor; não se podendo conceber um sistema protecionista

das relações de consumo, sem se assegurar o direito à informação. Isso porque é o

esclarecimento acerca do produto, do serviço e das cláusulas contratuais que faz

com que sejam evitados atos abusivos e, ainda, enseja manifestação de vontade

íntegra, salvaguardada de qualquer vício oriundo do desconhecimento.66

O direito de informação ao consumidor deve ser de forma

adequada, clara e precisa, dando a oportunidade prévia de conhecer os produtos

colocados no mercado e dos serviços oferecidos, como visto, toda a informação

prestada no momento da contratação com o fornecedor, vinculando o produto ou

serviço a ser colocado no mercado. É de grande importância que o consumidor

tenha informações precisas sobre o produto que esta consumindo, ou o serviço que

está adquirido, voltando a lembrar a vulnerabilidade do consumidor diante do

fornecedor.

O dever de informar é princípio fundamental na Lei 8.078 e,

junto ao princípio da transparência estampado no "caput" do art. 4º, traz uma nova

formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado. Com efeito, na

sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as

informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos,

preços etc, de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões. 67

No que tange ao dever de informação o Código de Defesa do

Consumidor, estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor, podemos citar o art. 6º,

inciso I e II:

Art. 6º “São direitos básicos do consumidor:

I- a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;


Consumidor. Interpreta.2009. p.47. 67 NUNES, Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 129.

36

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.”68

A idéia de risco é indissociável do fornecimento de produtos e

serviços, sobretudo em função das mais variadas tonalidade culturais, sociais e

econômicas que envolvem os consumidores. O que o inciso I, do art.6º pretende é

sinalizar que os riscos não poderão comprometer a integridade física dos

consumidores, seja pela proibição do comércio de produtos e serviços de alta

periculosidade, seja pela imposição de medidas protetivas notadamente no campo

das informações hábeis a possibilitar a fruição segura dos produtos e serviços

adquiridos. 69

Os produtos devem constar suas características, qualidades e

riscos, bem como os serviços devem ser divulgados de maneira específica,

conforme inciso II, do art. 6º. Sendo de direito de todo o consumidor, quando

constituir qualquer relação de consumo com o fornecedor.

Os fornecedores respondem pelos danos causados aos

consumidores que embora lidando com produtos ou serviços cujos riscos só são

factíveis em caso de uso inadequado, não proporcionam mediante informações

claras e suficientes utilização consentânea com as características dos mesmos.70

1.4.4 Transparência e Boa-fé

O inciso IV do art. 6º do CDC proíbe o abuso de direito e impõe

transparência e boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos.

Como vimos, é possível afirmar que a boa-fé é o princípio máximo orientador do

CDC. Aqui também o princípio da transparência (art. 4º, caput) atua como um reflexo

da boa-fé exigida aos agentes contratuais. O CDC preocupa-se tanto com os

aspectos pré-contratuais como com os de formação e execução dos contratos.71


Consumidor. Interpreta.p.72. 69 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.72. 70 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.75. 71 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


37

A transparência e boa-fé objetiva a harmonização de interesses

das relações de consumo, procurando transformar o Direito em um instrumento

eficaz de realização da Justiça.

1.4.5 Proteção contratual

O inciso V do art.6º do CDC trata também da proteção

contratual dos consumidores, do combate à onerosidade excessiva, assegurando

direitos de modificação das cláusulas (não abusivas) “que estabeleçam prestações

desproporcionais” ou direito à sua revisão por quebra da base do negócio, em face

de fatos supervenientes que as tornam excessivamente onerosas. 72

1.4.6 Prevenção por reparos de danos morais e materiais

A prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos, bem como o acesso aos órgãos judiciário e

administrativo, assegura a proteção jurídica, administrativa e técnica aos

necessitados, são direitos básicos dos consumidores, garantidos pelo art. 6º, inciso

VI e VII. O fornecedor deve respeitar as regras estabelecidas pelo Código de Defesa

do Consumidor, sobretudo no que diz respeito à boa-fé, direito a informação e

proteção à saúde e segurança dos consumidores, para que haja a prevenção de

danos aos consumidores. Assim a informação correta sobre a utilização do produto

e a não inserção no mercado de consumo de produtos perigosos são exemplos de

prevenção que devem ser obedecidos pelos fornecedores. 73

No que se refere às perdas e danos morais ao consumidor

deve ser reparado pelo fornecedor, sendo estipulando obrigações ao fornecedor ou

responsabilizando-o por danos e defeitos, quer restringindo a autonomia da vontade

nos contratos. Esse é o motivo pelo qual é assegurado como direito básico do

consumidor o ressarcimento do prejuízo sofrido, podendo ser requerido seus direitos

através órgãos de defesa do consumidor que estudamos anteriormente. Evitando

dessa forma, o dano material ou moral contra o consumidor.


direito do consumidor. p.60. 73 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2009.

38

1.4.7 Acesso a justiça e a intervenção do ônus da prova

O consumidor tem direito de acesso à justiça e aos órgãos

administrativos em geral, dando a todo cidadão proteção jurídica e administrativa,

realizadas por importantes órgãos que são as Defensorias Públicas, Ministério

Público, PROCON, Delegacia do Consumidor, BRASILCON e IDEC, como visto

anteriormente. Serviços importantes, de grande eficácia em defesa dos

consumidores, sendo assegurada a intervenção da justiça e do ônus da prova no art.

6º, inciso VII e VIII.

O inciso VII assegura um direito de acesso à justiça e aos

órgãos administrativos em geral, inclusive às agências que controlam os serviços ex-

públicos e aos órgãos de defesa do consumidor, PROCONS etc., sempre com vistas

à prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos, aos consumidores.

Neste direito inclui-se a proteção jurídica e administrativa aos necessitados, hoje

realizada por estes importantes órgãos que são as defensorias públicas dos Estados

e da União. Aqui encontra-se também a semente do sistema recall ou retirada do

mercado de produtos e serviços defeituosos.74

O inciso VIII do art. 6º, é um dos mais citados e importantes do

CDC, pois trata-se de uma norma autorizando o magistrado a intervir o ônus da

prova em benefício do consumidor em duas hipóteses: quando for verossímil sua

alegação ou quando ele for hipossificiente (espécie de vulnerabilidade processual,

por exemplo, para fazer uma prova custosa e difícil para ele, mas cujo o teor o

fornecedor detém sem o menor problema).

É de grande importância, pois trata da norma autorizando o

magistrado a inverter o ônus da prova em beneficio do consumidor, no caso de

quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossuficiente, espécie de

vulnerabilidade processual. Facilitando assim, a defesa de seus direitos.

74 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. p.58.

CAPÍTULO 2

CONTRATOS

2.1 DEFINIÇÃO E FORMAÇÃO DO CONTRATO

Na ciência jurídica do século XIX, a autonomia de vontade era

a pedra angular do Direito. A concepção de vínculo contratual desse período está

centrada na idéia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte única e

como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação

jurídica contratual. Como afirma Gounot “da vontade livre tudo procede e à ela tudo

se destina.” 75

É a época do liberalismo na economia e do chamado

voluntarismo no Direito. A função das leis referentes a contratos era, portanto,

somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos

queridos pelos contraentes. A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação

pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias assegurando uma teórica

autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por

completo a situação econômica e social dos contraentes.76

A evolução contratual passou por grandes transformações,

sempre se baseando na da boa-fé e justiça contratual, com o objetivo de assegurar

a autonomia da vontade dos indivíduos, passando por transformações sociais,

econômicas e jurídicas até os dias atuais.

Como primeira aproximação ao estudo da concepção

tradicional de contrato, vamos examinar a definição do grande sistematizador do

século XIX, Friedrich Karl Von Savigny, segundo a qual, o contrato é a união de mais

75 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 4.ed. Revista dos Tribunais. 2002.p.39. 76 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais.p.40.

40

de um indivíduo para uma declaração de vontade em consenso, através da qual se

define a relação jurídica entre estes".77

Esta definição, em princípio simples, tem grande valor para a

nossa análise, pois nela já podemos encontrar os elementos básicos que

caracterizarão a concepção tradicional de contrato até os nossos dias: a vontade do

indivíduo livre, definindo, criando direitos e obrigações, protegidos e reconhecidos

pelo direito. Em outras palavras, na teoria do direito, a concepção clássica de

contrato está diretamente ligada à autonomia da vontade e ao seu reflexo mais

importante, qual seja, o dogma da liberdade contratual.78

2.2 A NOVA CONCEPÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste

instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade

(consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na

sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das

pessoas nele envolvidas ganha importância.79

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo

moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como proteger

determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as

expectativas e boa-fé das partes contratantes.80

2.3 PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CDC

Um tema ao qual o Código de Defesa do Consumidor (Lei

8.078/90) dedica especial atenção é a proteção contratual do consumidor. O objetivo

legal é promover lealdade, transparência e equilíbrio nas relações entre


relações contratuais.p.40. 78 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais.P.42. 79 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais.p.175. 80 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais.p.175.

41

fornecedores e consumidores. O CDC não tolera fraude, o intuito de enganar,

cláusulas obscuras, minúsculas, e contratos que coloquem o consumidor em

situação de desvantagem exagerada. 81

O Código de Defesa do Consumidor, revolucionou o direito

contratual brasileiro, protegendo os interesses consumidor, parte vulnerável da

relação, como visto anteriormente, regulamentando os contratos firmados entre

consumidor e fornecedor, em uma relação jurídica de consumo.

2.3.1 Princípio da Boa-fé objetiva

No direito contratual, a boa-fé objetiva molda a nova teoria

contratual, exigindo das partes a construção de ambiente de solidariedade, lealdade,

transparência e cooperação. O contrato, embora legítimo instrumento para a

circulação de riquezas e a satisfação de interesses pessoais, não deve ser visto sob

ótima individualista. Importa analisar sua função econômica e social.82

Na linha do Código de Defesa do Consumidor, estabelece em

seu art. 422 do Código Civil que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.

A boa-fé diz respeito ao exame objetivo e geral da conduta do sujeito em todas as

fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual), servindo, a partir de

suas funções, como parâmetro de interpretação dos contratos, identificação de

abuso de direito e criação de deveres anexos.83

No Código de Defesa Consumidor, trata da boa-fé objetiva em

seu art. 51, inciso IV:

Art. 51. “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que


direito do consumidor.p.276 82 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor.p.283. 83 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


42

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.”84

Dessa maneira, percebe-se que a cláusula geral de boa-fé

permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se

sempre à realidade social, o que nos remete à questão de equidade, examinada na

sequência.85

A boa-fé é um princípio fundamental do direito contratual, de

grande relevância, é um elemento essencial na execução do contrato, exigindo as

partes contratantes lealdade, transparência e honestidade entre as partes

contratantes.

2.3.2 Vinculação pré-contratual no CDC

O Código de Defesa do Consumidor confere especial atenção

aos momentos iniciais de aproximação entre consumidor e fornecedor, à oferta e

publicidade de produtos e serviços, enfim, às inúmeras e variadas técnicas e

procedimentos comerciais que objetivam, ao final, atrair e convencer o consumidor a

adquirir determinado bem. O dever de informar adequadamente, de lealdade e

transparência na fase pré-contratual é exigência da boa-fé objetiva e vem

especificado em diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º,

9º, 30, 31, 36, 37, 39, 46, 47).86

A fase pré-contratual é onde ocorrem as negociações

preparatórias do contrato por uma das partes ao adquirir um produto ou serviço.

O Código do Consumidor, em seu dispositivo art. 48:

Art. 48. “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de

84 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado. 4.ed. São

Paulo: Editora Atlas.p.516. 85 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 86 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


43

consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.”87

O dispositivo acima citado, refere-se aos contratos desde a

fase preliminares, tudo que é dito desde a negociação, importante relevar que tudo o

que diz a pessoa do fornecedor, nessa fase inicial. Esta etapa se caracteriza pelas

primeiras manifestações das partes a fim de demonstrar interesse em pactuar o

contrato, por isso tão importante a fase pré-contratual nos negócios.

Se o contrato posterior tiver qualquer cláusula que contrarie os

termos da oferta (verbal ou escrita), da publicidade ou dos escritos particulares,

recebidos e pré-contratos, a disposição é nula, vez que absolutamente contraria ao

“sistema de proteção ao consumidor”. (art. 51, XV). A cláusula contratual só terá

validade se for vantajosa ao consumidor, nos termos iniciais da oferta, da

publicidade ou de qualquer outro documento preliminar.88

Portanto, observar-se sendo indispensável durante todas as

negociações, que partes contratantes zelem pela honestidade e boa fé para que

uma eventual desistência de contratar não represente prejuízos financeiros ou

morais injustos com a parte contratante.

2.3.3 Publicidade

A publicidade adquire grande relevância na fase pré-contratual,

podemos destacar o art. 30 do CDC:

Art. 30. “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.89

No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a

publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma

oferta, integrando o futuro contrato. Isso significa que o fornecedor brasileiro deverá

87 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.503. 88 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. 2009.p.287. 89 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.363.

44

prestar mais atenção nas informações que veicula, seja através de impressos,

propaganda em rádio, jornais e televisão, porque estas já criam para ele um vínculo,

que no sistema do CDC será o de uma obrigação pré-contratual, obrigação de

manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada e cumprir com os seus deveres

anexos de lealdade, informação e cuidado, no caso de aceitação por parte do

consumidor, de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as conseqüências

previstas no art.35. 90

Em caso de conflito entre alguma cláusula contratual e a

publicidade veiculada ou alguma outra informação prestada (e provada), a

interpretação do conteúdo contratual efetivo deve ser a mais favorável ao

consumidor e levar em conta a imperatividade e indisponibilidade das normas do

CDC, cuja ratio é justamente assegurar uma melhor posição contratual ao

consumidor que não redige (ou influencia) o contrato escrito.91

Como acima citado o doutrinado observou que o fornecedor

não pode descumprir a oferta proposta, caso contrario o consumidor poderá pleitear

seus direitos, como observado no art. 35 do CDC:

Art. 35. “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:[...]

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”92

De início é de anotar um aspecto prático. A norma da o direito

do consumidor em exigir o cumprimento forçado da obrigação, essa é efetivamente


relações contratuais.p.624. 91 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3.ed.Revista dos

Tribunais.1999.p.394. 92 JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de Defesa do

Consumidor. Interpreta. 4.ed. São Paulo: Editora Saraiva.2009.p.156.

45

sua intenção. Conforme trata o inciso II, o consumidor poderá aceitar pela

substituição de outro produto ou outra prestação de serviço equivalente.

O exercitamento da opção talhada no inciso III do art. 35 não

tem como premissa o exaurimento das alternativas dos incisos I e II do mesmo

preceito legal. Uma vez configurada no plano fáctico a resistência do fornecedor à

implementação do negócio jurídico de acordo com a oferta, apresentação ou

publicidade, o consumidor pode exigir a rescisão do contrato (fato jurídico que

envolve necessariamente a volta ao estado patrimonial prístino) e o pagamento de

perdas e danos.93

Como a oferta, apresentação e ou publicidade vinculam o

fornecedor, o direito material entre ele e o consumidor já foi estabelecido pela

relação jurídica que se instituiu como a oferta, apresentação e/ou publicidade e a

aceitação do consumidor e seu interesse em adquirir. Logo, o processo judicial

cuidará da execução específica da oferta não adimplida.94

Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-

a-dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem

um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso,

filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga,

identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.95

A propaganda é enganosa quando induz o consumidor ao erro,

ou seja, quando apresenta um produto ou serviço com qualidades que não possui. É

uma propaganda falsa. Deve-se distinguir a propaganda enganosa da propaganda

abusiva. Esta é mais grave, pois induz o consumidor a se comportar de forma

prejudicial. São propagandas que incitam à violência, desrespeitam valores

ambientais, exploram o medo do consumidor, ou se aproveitam da deficiência de

julgamento ou inexperiência das crianças. Ambas as modalidades de propaganda - a

93 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.363. 94 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.442. 95 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor.p.196.

46

abusiva e a enganosa - são expressamente proibidas pelo Código de Defesa do

Consumidor.96

Além da responsabilidade penal, o Código impõe ainda uma

responsabilidade civil aos veiculadores de propaganda enganosa ou abusiva. Tal

responsabilidade advém do efeito vinculativo da propaganda, através do qual o

fornecedor obriga-se por toda e qualquer informação que fizer veicular. Se dispôs

que determinado produto é o de menor preço no mercado, obrigatoriamente o

comerciante deverá ofertar o produto com o menor preço. Almeja-se dar uma maior

proteção ao consumidor, evitando-se que o mesmo seja ludibriado. É o que vem

disposto no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. 97

A proteção contratual do consumidor começa nessa fase pré-

contratual, razão pela qual exige-se das partes postura séria, leal, sincera enfim,

afinada com o principio da boa-fé objetiva, pedra angular de todo o sistema

contratual consumerista. O rompimento leviano e desleal das tratativas pode ensejar

obrigação de indenizar, não por inadimplemento, posto que ainda não há contrato,

mas pela quebra da confiança, pelo descumprimento dos deveres de lealdade, de

transparência, de informação, de cooperação, que regem todos os atos negociais,

mesmo os decorrentes de contrato social.98

Portanto, faz-se necessário que os consumidores estejam

atentos ao que é ofertado, via anúncios escritos, falados e televisivos. Pois, somente

com o pleno exercício da cidadania os consumidores estarão aptos a ser tratados

com dignidade e respeito nas tendenciosas relações de consumo.

96 Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/702/publicidade-enganosa-e-crime> . Acessado

em: 21mar.2011. 97 Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/702/publicidade-enganosa-e-crime> . Acessado

em: 21mar.2011. 98FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de direito do consumidor. Atlas. 2008.

47

2.4 TIPOS DE CONTRATO

2.4.1 Contratos de Adesão

O Código de Defesa do Consumidor define o contrato de

adesão sendo aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade

competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou

serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo (art. 54).99

A maioria dos contratos celebrados no mercado são os de

adesão, por ser de forma rápida. Pode-se usar como exemplo os contratos de

compra e venda de produtos e serviços, locação etc.

O caput do art.54 do CDC, assim define o contrato de adesão:

“Art. 54. “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”(...)

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”100

99 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2009.

p.163. 100OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado. p.591.

48

Conforme o dispositivo acima traz, a inserção da cláusula

contratual proposta pelo consumidor, em seu benefício, não descaracteriza o

contrato de adesão, surgindo assim uma contratação equilibrada.

O princípio norteador da interpretação dos contratos de adesão

faz compreender que o redator da cláusula predisposta deve ser claro, e se não o

for, ambiguidade opera contra ele. A questão tem a ver diretamente com a tendência

dos predisponentes serem propositadamente obscuros na redação das cláusulas

para obterem vantagem em detrimento do aderente.101

Questão interessante diz respeito aos contratos de adesão que

são fiscalizados pelo governo através das autarquias ou agência reguladoras.

Exemplo disso são os contratos de seguro, que são fiscalizados e aprovados pela

Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).102

Veja-se a seguir jurisprudência de nossos Tribunais, a qual

apresenta cláusula abusiva no contrato de adesão:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CHEQUE ESPECIAL, CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO E EMPRÉSTIMOS. CONTRATOS DE ADESÃO. RECONHECIMENTO. CDC. INCIDÊNCIA. PACTA SUNT SERVANDA. FLEXIBILIZAÇÃO. REVISÃO. VIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. DESRESPEITO. INOCORRÊNCIA. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE, SE PACTUADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA REFERENCIAL (TR). PACTUAÇÃO. AUSÊNCIA. INPC. APLICAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. 2%. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO. MORA. CONFIGURAÇÃO. MULTA E JUROS MORATÓRIOS. COBRANÇA. ADMISSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORMA SIMPLES. CABIMENTO.103

No entanto, mesmo sendo aprovado previamente por órgão

regulador, podem ser discutidos judicialmente, caso não estejam de acordo com as

regras exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor, evitando assim abusos e

lesões contra o consumidor. A falta de clareza, é uma sanção que causa a nulidade

101 LEITE, Cláucia Silva. Dos critérios de interpretação dos contratos de adesão, in Teoria e

direito das obrigações contratuais. Bookseller. 2005. p. 157. 102 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas S.A.

2009.p.163. 103 Apelação Cível n. 2005.013177-1. Caçador. Relator: Salim Schead dos Santos. Juiz Prolator:

Cláudio Eduardo Régis de F. e Silva. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial. Data: 12/04/2007

49

do contrato, sendo que esta em desacordo com o sistema de proteção ao

consumidor.

2.4.1.1 Redação do contrato

A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil são

redigidos unilateralmente pela parte econômica mais forte, seja um contrato aqui

chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo institui o CDC, m seu

art.46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses

contratos, podendo vir a ser punido se descumprir este dever tentando tirar

vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

E, com efeito, a norma do art. 46 decorre do princípio da

transparência, estampado no caput do art. 4º. Decorre, também, do elemento

formador do contrato (que é típico de adesão). Não tem sentido lógico ou jurídico

obrigar o consumidor a cumprir as cláusulas contratuais criadas unilateralmente pela

vontade e decisão do fornecedor, sem antes permitir que o consumidor tome

conhecimento de seu intero teor, bem como sem que ele (consumidor) não

compreenda o sentido e alcance do texto imposto. Este último aspecto tem relação

direta com o §3º, ora em comento.104

É certo que o descumprimento desta regra, que é clara e

objetiva, poderá gerar sanção administrativa contra o fornecedor, além da nulidade

do contrato ou sua interpretação mais favorável ao consumidor.105

Sendo assim, a redação contratual, deve ser escrita de forma

clara e precisa, com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não

será inferior ao corpo doze, utilizando termos que sejam facilmente entendidos, para

facilitar sua compreensão pelo consumidor.

2.4.1.2 Cláusula resolutória

O Código de Defesa do Consumidor permite a cláusula

resolutória nos contratos de adesão, mas só a cláusula resolutória alternativa,

104 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva.2009.621. 105 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas S.A.

2009.p.166.

50

deixando a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato ao consumidor. A

lei consumerista somente considera lícita a cláusula resolutória se a escolha entre a

resolução ou manutenção do contrato, ou, ainda, qualquer outra solução

preconizada na estipulação, for assegurada ao consumidor aderente. Trata-se de

um direito apenas do consumidor, o que corrobora com o disposto no art. 51, XI do

CDC, que proíbe o fornecedor cancelar unilateralmente o contrato de consumo.106

2.5 CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS

O Código de Defesa do Consumidor estabelece um novo

regime legal, trazendo todas as espécies de contratos, que envolvem consumidores

e fornecedores de bens ou serviços. Agora vejamos os principais contratos utilizados

pelo consumidor:

2.5.1 Contratos de créditos bancários

Pode-se denominar, genericamente, os contratos bancários

aqueles concluídos com um banco ou uma instituição financeira. Entre eles destaca-

se o depósito bancário, depósito em conta corrente, conta poupança ou a prazo fixo,

o contrato de custódia e guarda de valores, o contrato de abertura de crédito, de

empréstimo e de financiamento. Na sociedade atual os contratos bancários

popularizaram-se, não para recolher suas economias, para depositar seus valores

ou simplesmente pagar suas contas. É o contrato de adesão por excelência, uma

das relações consumidor/fornecedor que mais se utiliza do método de contratação

por adesão e com “condições gerais” impostas e desconhecidas.107

Os contratos bancários podem ser classificados segundo

doutrinadores de diversas formas, sendo a primeira e mais importante a que os

divide em contratos bancários típicos e contratos bancários atípicos. 108

106Disponível em:

<http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_titulo=11192&id_curso=905&pagina=2>. Acessado em 10fev.2011.

107 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.429. 108GOMES, Orlando. Contratos, 18 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.999, p. 361

51

Cabe uma reflexão sobre os serviços bancários típicos, as

chamadas operações, dentre as quais se destacam os contratos de depósito.

Segundo a doutrina bancária, o contrato de depósito em bancos e instituições

financeiras é só uma espécie contratual (depositum), com três modalidades:

depósito à vista, depósito a prazo e depósito de poupança.109

As duas espécies de contratos bancários têm a obrigação de

dar ou de fazer. Os contratos típicos, como visto, estabelecem a obrigação de dar

dinheiro ao cliente. Sendo que os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de

serviços.

2.5.2 Contratos Eletrônicos

A contratação eletrônica representa uma das maiores

evoluções em todo o mundo. Os contratos por meio eletrônico, virtual, são de

fundamental importância serem discutidos, sendo que tal fato repercute diretamente

no aspecto jurídico, sendo necessário identificar o tipo de legislação aplicável aos

contratos eletrônicos.

A atividade negocial de oferta de produtos e serviços e de

contratação à distancia é hoje “exponencial”, globalizada, tecnológica e virtual,

fenômeno cuja importância não pode passar despercebida. As vendas ou

contratações à distância, conhecidas desde o século XIX, como as vendas por

catálogo ou por correspondência, hoje se servem da ajuda de meios de

telecomunicação, como o teleshopping, com contratação por televisão, por telefone

e mesmo pela internet, por e-mail etc. O art.49 do CDC menciona expressamente

estas vendas, todas direta ou indiretamente realizadas através de telefones, como

incluídas em seu campo de aplicação.110

Nos últimos tempos, cada vez mais as pessoas vem

procurando o meio virtual para a contratação, aumentando de forma absurda a

procura por produtos na internet, compras dos mais variados negócios, contratação

de bens, serviços e informações.

109 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.431. 110 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.431.

52

O CDC estipulou regras próprias para o consumidor que efetua

compras fora do estabelecimento comercial, que é o caso dos contratos eletrônicos,

em seu art.49, dispõe:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”111

Um dos meios de contratação onde mais se aplica o direito de

arrependimento é aquela que se realiza por meio da internet, nos chamados

contratos eletrônicos. Como a jurisprudência vem entendendo essa contratação

como sendo à distância e, portanto, fora do estabelecimento, tem-se garantido ao

consumidor o direito de se arrepender no prazo de 7 dias, sem a necessidade de

apresentar qualquer motivo. O arrependimento acaba sendo, na contratação

eletrônica, na realidade, um direito extremamente relevante para que o consumidor

possa fugir a uma má contratação ou uma contratação com grande insegurança,

como, infelizmente, tem se revelado a transação por esse meio, espaço

frequentemente utilizado para lesar consumidores.112

Em caso de arrependimento, o consumidor, sendo cumprido o

prazo estabelecido, não precisa justificar o seu ato, podendo avisar o fornecedor

através do telefone, Internet, carta entregue pessoalmente no domicílio do

fornecedor. Passando desse prazo o consumidor não mais poderá mais reclamar.

2.5.3 Contratos Imobiliários

Com o advento do CDC, pode-se observar aplicação do

dispositivo que disciplina os contratos imobiliários.

A análise do conteúdo na norma art. 53 CDC:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as

111 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.505. 112 KHOURI, Paulo R. Roque A.. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas.

53

cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Quanto ao contrato de administração de imóvel, o proprietário,

que coloca o imóvel seu sob a administração da Imobiliária, não pode ser

caracterizado como consumidor stricto sensu, pois não é o destinatário final

econômico. O bem está sendo na verdade, colocado para render frutos civis,

aluguéis, logo o proprietário, futuro locador, age como produtor, como fornecedor.

Da mesma maneira a sociedade imobiliária é fornecedora e o contrato entre eles

está em princípio, excluído do campo de aplicação do Código de Defesa do

Consumidor. A exceção poderá ser aceita pela jurisprudência, se o proprietário, que

coloca o imóvel a administração pela Imobiliária, for de alguma forma “vulnerável”

segundo os princípios do CDC, e merece a tutela especial da nova lei. 113

Como trata-se geralmente de contrato de adesão e com

cláusulas caracterizadamente unilaterais, a hipótese da exceção poderá

efetivamente acontecer, principalmente com as pessoas que só possuem um imóvel

para alugar ou que de alguma forma especial são vulneráveis às práticas da

Imobiliária fornecedor.114

2.5.4 Contratos de transporte e turismo

Quanto aos contratos de transporte, destaca-se o transporte de

pessoas ou de passageiros. Este transporte terrestre, por ônibus, por carro e, menos

frequentemente, por trem pode afirmar-se por escrito ou não, bastando a conduta do

consumidor ao subir no transporte coletivo para formalizar o contrato, que se

regulará geralmente por condições gerais afixadas ou não no coletivo. Já o

transporte aéreo utilizara as chamadas “condições contratuais” anexadas ao bilhete,

o mesmo ocorrendo com o transporte lacustre e marítimo, quando não existe um

contrato de adesão por escrito.115

113 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.361. 114 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.361. 115 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.374.

54

Nesta mesma linha de proteção do usuário-consumidor,

consolidou-se com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade, em

caso de acidente no transporte, cumular o ressarcimento do dano material contratual

(ferimentos, perda da bagagem) com o de dano imaterial ou dano moral (morte,

perda de parte da visão, da possibilidade de locomoção etc.). A responsabilidade

contratual do transporte pelo acidente do passageiro, segundo a Súmula 187 do

Supremo Tribunal Federal, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual o

fornecedor tem ação regressiva. Neste sentido, observa-se que a jurisprudência dos

Tribunais estaduais e do STJ tem imputado aos transportadores do transporte

coletivo de passageiros, como risco profissional desta atividade (fortuito interno) e

não forca maior no caso fortuito externo (art.1058, parágrafo único), a obrigação de

indenizar, mesmo que o acidente seja causado por pedra lançada por terceiro ou

assalto no coletivo.116

Pode-se dizer que o contrato referente ao de transporte é

utilizado por grande parte da população, as mesmas fazem uso diário do sistema de

transporte, principalmente nos grandes centros urbanos, sendo que a

responsabilidade por acidentes é dos transportadores, sendo obrigatória a

indenização.

2.6 ARREPENDIMENTO DE CONTRATO

O CDC apresenta importante regra relativa ao arrependimento

e à desistência dos contratos de consumo celebrados “fora do estabelecimento

comercial”.117

Assim, para proteger o consumidor, o art. 49 do CDC

estabelece:

Art. 49. “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

116 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor..2002.p.375. 117 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. 2009.p.291.

55

Parágrafo único. “Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

A venda através de catálogos, revistas, correio, telefone e

televisão sempre representaram importante fatia do comércio varejista. Atualmente,

tornou-se comum a comercialização através da Internet de inúmeros produtos,

inclusive eletrodomésticos, livros e automóveis.118

Ocorre que o consumidor, ao adquirir o produto através da

Internet, correio, ou catálogo, não tem oportunidade de analise adequada do

produto, ficando impossibilitado de saber se o que esta adquirindo é realmente o que

deseja ou necessita. Além disso, o legislador pretende resguardar o consumidor,

posto que esse é seduzido pelo fornecedor em suas residências para adquirir algo

que, em princípio, não desejava adquirir.119

O direito de arrependimento do consumidor, é de relevante

importância, pelo fato do consumidor não conhecer o produto que esta adquirindo,

tendo o direito de devolver o que adquiriu, no caso de arrependimento não há

necessidade do consumidor indicar o motivo do cancelamento do contrato, sendo

necessária apenas a vontade do consumidor.

2.7 REVISÃO E NULIDADE CONTRATUAL

O Código do Consumidor inseriu no Direito brasileiro, como

instrumento de justiça social, a chamada revisão contratual. O consumidor poderá

recorrer ao juiz ensejando a revisão contratual, como também invalidar a cláusula

abusiva, prevendo o afastamento de toda e qualquer tipo de cláusula abusiva, seja

onerosa, ambígua ou confusa, conforme consta nos artigos 51 e 46 do CDC,

observando a interpretação dos contratos, sendo sempre em benefício do

consumidor.

118 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas S.A.

2009.p.136. 119 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 2009.p.136.

56

Entende-se que a intenção da expressão "função social do

contrato" está intimamente ligada ao ponto de equilíbrio que o negócio celebrado

deve atingir e ao que se denomina princípio da equidade contratual. Dessa forma,

um contrato que traz onerosidade a uma das partes tida como hipossuficiente e ou

vulnerável, não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão

pelo órgão judicante. 120

A revisão, em termos práticos, possui maior incidência em

relação à clausula que estabelece o preço e sua forma de reajuste. Por se tratar de

cláusula essencial, cuja exclusão retira o próprio sentido do acordo, a revisão do seu

valor pelo juiz é o melhor caminho para preservar o contrato e sua função

socioeconômica.121

A nulidade é o grau mais enérgico de invalidade, acarretando,

em geral, a ineficácia erga omnes do ato jurídico quanto a seus efeitos próprios,

além da insanabilidade do vício. É, na lição de Santos, "o vício que retira todo ou

parte de seu valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz apenas para certas

pessoas". É também chamada de nulidade absoluta, como visto logo acima: o

defeito que atinge o ato jurídico nessas condições é tão grave que ele não pode

produzir o efeito almejado. Em casos assim, considera-se nulo o ato jurídico quando

praticado por agente absolutamente incapaz, quando for ilícito ou impossível o seu

objeto, quando não revestir a forma prescrita ou não defesa em lei ou for preterida

alguma solenidade que a lei considere essencial à sua validade e, ainda, quando a

lei taxativamente lhe declare nulo ou negue-lhe efeito.122

O inciso XI precisa ser entendido em todas as suas

implicações. É que a norma diz ser nula cláusula que autorize “o fornecedor a

cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao

consumidor ”.123

120 Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7587/a-revisao-do-contrato-no-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-a-suposta-adocao-da-teoria-da-imprevisao> . Acesso em: 12fev.2011. 121 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

direito do consumidor. p.296. 122 Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-

caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>.Acessado em: 21mar.2011. 123 NUNES, Rizzatto . Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.675.

57

É preciso muito cuidado na interpretação dessa norma, porque

há vários contratos em que ela pura e simplesmente não tem incidência.124

Ora, para permitir o cancelamento do contrato leia-se: a

resilição do contrato, cumprindo o comando legal, bastaria ao fornecedor inserir

cláusula que permitisse a ambos, fornecedor e consumidor, o cancelamento.

Acontece que em muitos tipos de contratos de consumo o interesse na resilição é,

por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preço e

ofereça o serviço novamente ao consumidor, havendo a proibição legal de aumento

unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar a

reciprocidade para a resilição para todo e qualquer contrato poder terminar

Porém, nos contratos de adesão conforme o art. 54, § 2º, do

Código de Defesa do Consumidor, admite-se a existência de cláusula permitindo ao

consumidor cancelar o contrato, unilateralmente, por si só. As cláusulas de resilição

encontram-se geralmente nos contratos bancários, cartão de crédito, seguros,

aluguel de TV acabo.

A característica de tais contratos é sua continuidade ad

infinitum, desde que o consumidor cumpra sua obrigação de pagar o preço. São

contratos que tem na indeterminação do prazo sua principal natureza.125

O contrato deve ser analisado com bastante atenção,

especialmente a cláusula que prevê seu cancelamento: em quais situações, de que

forma, existência de multa, descontos, carência etc. Nos casos em que ele não

especificar condições para desistência, é aconselhável informar-se com

antecedência e solicitar que estas circunstâncias sejam registradas por escrito. Para

evitar a aquisição de produtos ou serviços por impulso e, assim, passar por

dificuldades para descartar algo que não irá usufruir, estas exigências devem ser

analisadas criteriosamente antes da assinatura do contrato.126

124 NUNES, Rizzatto . Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.675. 125 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p.675. 126 Disponível em:< http://www.sampaonline.com.br/reportagens/procon2002jan17contrato.htm>.

Acessado em: 21mar.2011.

58

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), se

a cláusula referente ao cancelamento estabelecer obrigações que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa fé ou ao

equilíbrio entre as partes, ela poderá ser considerada nula. Desta forma, os técnicos

do Procon-SP alertam para a necessidade de ficar atento e fazer valer seus

direitos.127

Como regra básica, para cancelar um contrato, o consumidor

deve fazê-lo, preferencialmente, por escrito com cópia protocolada. Se optar por

telefone, anote data, horário, nome do atendente, número do protocolo de

atendimento e solicite que lhe enviem um comprovante da rescisão contratual.128

127 Disponível em:< http://www.sampaonline.com.br/reportagens/procon2002jan17contrato.htm>.

Acessado em: 21mar.2011. 128 Disponível em:< http://www.sampaonline.com.br/reportagens/procon2002jan17contrato.htm>.

Acessado em: 21mar.2011.

CAPÍTULO 3

CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CDC

3.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS

O consumidor tem a sensação de impotência diante do poder

econômico. Devido à lentidão da justiça, e por serem os danos causados de

pequeno valor patrimonial, as grandes entidades comerciais praticam cada vez mais

abusos.129

Na definição de Fernando Noronha, cláusulas abusivas são:

"aquelas em que uma parte se aproveita de sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio da justiça contratual (cláusulas abusivas em sentido estrito ou propriamente ditas), escondendo-se muitas vezes atrás de estipulações que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé (cláusula-surpresa). O resultado final será sempre uma situação de grave desequilíbrio entre os direitos e obrigações de uma e outra parte." 130

Cláudia Lima Marques, por sua vez, conceitua as cláusulas

abusivas como:

"o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante" 131

129 Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/707/clausulas-abusivas-nos-contratos-de-

adesao-a-luz-do-codigo-do-consumidor>. Acessado em: 20mar.2011. 130 NORONHA, Fernando. Princípios dos contratos (autonomia privada, boa-fé, justiça

contratual) e cláusulas abusivas. Tese de doutoramento. Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 1991.p.248.

131 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3.ed., Revista dos Tribunais.1999.p.82.

60

O Código foi criado devido ao reconhecimento da

vulnerabilidade do consumidor tendo como função social promover a realização dos

ideais de convivência do homem. Estabeleceu órgãos e mecanismos de tutela,

proscreveu práticas comerciais e contratuais abusivas. 132

A necessidade de esclarecer quais são os mecanismos de

defesa que o consumidor tem ao seu alcance e tornar conhecidas todas as práticas

comerciais e contratuais abusivas é imprescindível para tornar equilibrada as

relações comerciais do nosso País. 133

As práticas abusivas podem ser classificadas com base em

diversos critérios. Pelo prisma do momento em que se manifestam no processo

econômico, são produtivas ou comerciais. Assim, por exemplo, é a prática abusiva a

do art. 39, VIII, (produção de produtos ou serviços em desrespeito as normas

técnicas), sendo comerciais aquelas previstas nos outros incisos do mesmo

dispositivo.134

3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Tomando como referencial o aspecto jurídico-contratual, não

mais econômico, as práticas abusivas podem ser contratuais (aparecem no interior

do próprio contrato), pré-contratuais (atuam na fase do ajustamento contratual) e

pós-contratuais (manifestam-se sempre após a contratação). São práticas abusivas

pré-contratuais aquelas estampadas nos incisos I, II, III do art. 39, assim como a do

art. 40. De outra forma, são pós-contratuais as práticas abusivas do art. 39, VII

(repasse de informação depreciativa sobre o consumo), e também de todas aquelas

relativas à falta de peças de reposição (art.32) e a cobrança de dívida de consumo

(art.42). Finalmente, são práticas abusivas contratuais a do art. 39, XII (não fixação

132Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/707/clausulas-abusivas-nos-contratos-de-

adesao-a-luz-do-codigo-do-consumidor>. Acessado em: 23mar.2011. 133Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/707/clausulas-abusivas-nos-contratos-de-

adesao-a-luz-do-codigo-do-consumidor>. Acessado em: 23mar.2011. 134 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de


61

do prazo para cumprimento da obrigação), e todas as outras previstas no art.51

(clausulas contratuais abusivas). 135

3.2.1 Práticas abusivas pré-contratuais

As chamadas cláusulas abusivas podem ser classificas em

“pré-contratuais”, que, como o próprio nome diz, surgem antes de firmar-se o

contrato de consumo, como aquelas que compõem a oferta ou a ação do fornecedor

que pretende vincular o consumidor. No primeiro caso então, por exemplo, a prática

ilícita de condicionar o fornecimento de algum produto ou serviço à aquisição de

outro produto ou serviço, conhecida como operação casada. Na segunda hipótese

está, por exemplo, o envio do cartão de crédito.136

Neste sentido, o Tribunal de Justiça decidiu:

Ementa: “Responsabilidade civil Fase pré-contratual. Responsabilidade aquiliana ou extracontratual - Princípio da boa-fé objetiva Inobservância Despesas com a promoção do evento - Indenização devida - Recurso parcialmente provido. O negócio jurídico não chegou a ser formalizado, todavia, a conduta da ré durante a fase de negociação gerou a expectativa de que o contrato de patrocínio seria implementado.Na fase pré-contratual, aplicam-se as regras da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. A perita está segura em relação às despesas com a promoção do evento. Já no que diz respeito à questão atinente ao retorno de mídia, ela admite que, apesar da exposição da marca, não há possibilidade de aferir a existência de retorno financeiro.”137 Pode-se dizer que as práticas abusivas pré-contratuais são

aquelas que surgem antes de firmar-se o contrato de consumo. Conforme doutrina e

jurisprudência, o negócio jurídico que ainda não foi formalizado, a conduta abusiva

foi gerada antes da contratação, na fase inicial.

135 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. p.217. 136 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.536. 137 TJSP- Apelação: APL 9138933872006826 SP 9138933-87.2006.8.26.0000. Relator(a): Jesus Lofrano. Julgamento: 15/03/2011.Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado

62

3.2.2 Práticas abusivas pós-contratuais

A prática “pós-contratual” surge como ato do fornecedor por

conta de um contrato de consumo preexistente. Como por exemplo, tome-se a

“negativação” indevida nos serviços de proteção ao crédito.138

As práticas pós-contratuais, como o nome já diz, são cláusulas

abusivas praticadas após a contratação, surgindo com um ato do fornecedor.

3.2.3 Práticas abusivas contratuais

E o “contratual” é aquela ligada ao conteúdo expresso ou

implícito das cláusula estabelecidas no contrato de consumo. Tomem-se como

exemplo todas as hipóteses de nulidade previstas no art. 51, e a do inciso IX do art.

39, que dispõe como abusiva a não estipulação de prazo para o cumprimento da

obrigação da fornecer.139

As cláusulas abusivas inseridas em um contrato entre

consumidor e fornecedor, que possam contaminar o equilíbrio necessário ou possam

causar uma lesão contratual às partes, são as chamadas cláusulas abusivas

contratuais. Feitas estas observações, passamos agora a analise do art. 39, que

dispõe:

Art. 39. “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

138 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.537.


63

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

XI- (dispositivo incorporado pela MP-1.890-67-1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na L-009.870-1999)

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.”140

3.2.3.1 Venda casada

A norma do inciso I proíbe a conhecida “operação casada” ou

“venda casada”, por meio da qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a


Consumidor. Interpreta. p.170.

64

adquirir um produto ou serviço, apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir

outro produto ou serviço.141

A regra do inciso I veda dois tipos de operações casadas:

a) O condicionamento da aquisição de um produto ou

serviço a outro produto e serviço,

b) A venda de quantidade diversa daquela que o consumidor

queria.

Contudo, como a norma permite a utilização de limites

quantitativos quando justificada, duas hipóteses podem ocorrer: limite máximo de

aquisição e quantidade mínima.

Rizzatto Nunes, traz alguns exemplos de venda casada, tais como:

O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o chamado ‘pacote’ de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo ‘compre este e ganhe aquele’. O que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos ‘pacotes’ de viagem. Assim, se o consumidor quiser.142

Assim, a Jurisprudência alude:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE MÚTUO. CONTRATO DE SEGURO. VENDA CASADA. VEDAÇAO NO CDC. RECURSO IMPROVIDO. O ART. 39, I, DO CDC VEDA A “VENDA CASADA”, OU SEJA, CONDICIONAR O FORNECIMENTO DE PRODUTO OU DE SERVIÇO AO FORNECIMENTO DE OUTRO PRODUTO OU SERVIÇO. PELO QUE, É VEDADA A CONDIÇAO DE CONTRATAR SEGURO DE VIDA PARA A EFETIVAÇAO DO CONTRATO DE MÚTUO. 143

A relação de consumo está presente em nosso cotidiano,

sendo que diariamente adquirimos produtos e serviços. Pelo Código de Defesa do

Consumidor, como vimos no artigo acima é vedada a prática comercial em que o

141 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p540. 142 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. p541. 143 TJBA- APELAÇÃO: APL 3514772009 BA 35147-7/2009 Relator(a): Josevando Sousa Andrade. Julgamento: 01/09/2009. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível.

65

fornecedor condiciona a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro.

Geralmente, o fornecedor utiliza dessa prática comercial para lançar um produto ou

serviço, pelo fato do consumidor já conhecer o outro produto que está adquirindo,

sendo que tal prática é proibida conforme disposto no Código de Defesa do

Consumidor.

3.2.3.2 Recusa de atendimento

É abusiva a prática de recusar a venda nos limites de

disponibilidade de estoque. O dispositivo remete à problemática dos limites de

oferta, quer através da publicidade ou pelo oferecimento de produtos em prateleiras,

o fornecedor realiza um convite à contratação, devendo o mesmo ser cumprido.

A recusa do atendimento está disposta no inciso II do art. 39 do

Código de Defesa do Consumidor, ocorrendo quando o fornecedor recusa-se a

atender ou vender alguma mercadoria ao consumidor. Se a mercadoria está no

estoque do estabelecimento o fornecedor é obrigada a vendê-la, não podendo

escolher quando e para quem vender.

3.2.3.3 Entrega sem solicitação do consumidor

A norma é taxativa em proibir o envio ou a entrega ao

consumidor sem que este tenha previamente solicitado qualquer produto ou serviço.

O parágrafo único do art.39 do CDC, sanciona a violação à proibição, dispondo que

o produto e o serviço enviado ou entregue sem a solicitação tornam-se gratuitos,

equiparando-se às conhecidas “amostras grátis” que os fornecedores utilizam para

promover seus produtos ou serviços.144

O Tribunal Regional Federal da 5º Região, já decidiu que para

a cobrança desses valores, é necessária a prévia solicitação:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. ENVIO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. NULIDADE DE DÉBITO. CANCELAMENTO DE CARTÃO. 1. A instituição bancária que emite cartão de crédito sem prévia solicitação e autorização do cliente comete ato potencialmente danoso e deve arcar com os prejuízos dele decorrentes.


66

2. O débito decorrente de cartão de crédito enviado sem solicitação do consumidor não pode ser atribuído a ele (art. 39, III, do CDC), mormente quando há prova nos autos de que o cartão não fora desbloqueado, o que acarreta tanto a nulidade da dívida como o cancelamento do cartão.145

Observa-se na jurisprudência citada um exemplo evidente de

serviços sem solicitação do consumidor ao enviar o cartão de crédito ao consumidor

sem prévia solicitação, violando o direito do consumidor, podendo causar-lhe graves

danos.

3.2.3.4 Excepcional vulnerabilidade

O consumidor é a parte mais fraca da relação jurídica de

consumo, sendo o mesmo vulnerável e hipossuficiente. Para que não sofra abusos,

seus direitos são resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor.

No que se refere às situações concretas que a norma entende

qualificadoras da abusividade, são evidentemente exemplificativas. A idade é

importante, quer se trate de criança ou de idoso; a saúde pode colocar o consumidor

em desvantagem exagerada, na medida em que, por estar precisando de ajuda, dele

se pode abusar. É conhecida a prática abusiva dos hospitais que exigem toda sorte

de garantias da família do doente que está para ser internado. Da mesma maneira, o

consumidor analfabeto ou sem um mínimo de conhecimento de transações e

negócios pode ser vítima dos maus fornecedores.146

3.2.3.5 Vantagem excessiva

O lucro é permitido e primordial numa economia capitalista;

porém é preciso que não transborde para o abuso, para a exploração dos

consumidores, sobretudo aqueles mais incautos. No inciso V do art. 39, a exemplo

do art.51, § 1º, integra uma rede genérica de proteção que deve ser manejada com

equilíbrio e temperança pelo juiz para estabelecer ou restabelecer a equidade

contratual.147

145 TRF5-Apelação Civel: AC 450355 PB 0002205-20.2007.4.05.8200 146 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p547. 147OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado..p.425.

67

Neste sentido, se faz mister a apresentação dos fundamentos

jurídicos:

Ementa: Ação Civil Pública - Plano de Saúde - cláusula limitadora de tempo de internação - abusividade reconhecida - violação a preceito garantidor de boa fé contratual e de vedação à geração de vantagem excessiva - boa fé contratual qualificada pela relevância do objeto da contratação - precedentes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - recurso de Apelação conhecido e, quanto ao mérito, provido.148

Verifica-se mais uma vez que a vulnerabilidade do consumidor

fica mais uma vez evidenciada, muito comum casos como esse, de abusividade nos

planos de saúde.

3.2.3.6 Os serviços sem orçamento prévio e autorização do consumidor

O orçamento prévio para a realização de serviço é necessário,

sendo que este orçamento deve ser manifestado pela vontade do consumidor,

proibindo assim que fornecedor o execute sem expressa autorização.

Entendimento jurisprudencial neste sentido, observa-se

através de ementa:

Ementa: Prestação de serviços - Ação de cobrança - Demanda de prestador de serviço contra consumidor - Sentença de parcial procedência - Manutenção do julgado - Serviço incontroversamente prestado - Ausência de provas quanto às alegações feitas pelas partes Remuneração corretamente fixada por equidade - Orçamento prévio não apresentado - Inteligência dos arts. 39,VI, e 40 do CDC - Honorários mantidos.149

O inciso VI do art. 39 está ligado ao art.40 do Código de

Defesa Do Consumidor, sendo que o inciso apenas repete o disposto no art. 40,

acrescentando uma exceção a regra, tratando geralmente com um longo tempo de

serviço, sem que seja necessária o orçamento prévio no referido caso.

148 TJSP- Apelação Com Revisão: CR 3795154500 SP Relator(a): Maurício Simões de Almeida Botelho Silva.Julgamento: 27/11/2008.Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado B. 149 TJSP- Apelação: APL 992080535428 SP Relator(a): Marcos Ramos. Julgamento: 20/10/2010. Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado.

68

3.2.3.7 Informação depreciativa

Sobre a forma informação depreciativa ensina Sergio Cavalieri

Filho150:

“Nos contratos de fornecimento de serviços, principalmente nos serviços profissionais (médicos, advogados, psicólogos etc.), o dever de sigilo é a regra. Ao longo da relação contratual, fatos relevantes da vida do cliente tornam-se conhecidos pelo profissional, às vezes envolvendo sua profissão, a vida privada, a família, que jamais poderão ser revelados mesmo depois de encerrada a relação contratual.”

A informação depreciativa trata-se da inviolabilidade da

intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, constituindo uma prática

abusiva no caso do fornecedor sem autorização do consumidor, passa a terceiros

informações depreciativas a respeito do consumidor.

3.2.3.8 Produtos e serviços em desacordo com as normas técnicas

Segundo José Carlos de Oliveira151:

O artigo 39, inciso VIII, do CDC, deixa bem claro: se existirem Normas Técnicas para qualquer produto colocado no mercado de consumo, é obrigatória a conformidade deste produto com os requisitos da Norma, sob pena de responsabilidade para o fornecedor.

Ao colocar no mercado de consumo, qualquer produto ou

serviço devem estar sempre em acordo com as normas expedidas pelos órgãos

oficiais competentes a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou outra

entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia Normalização e

Qualidade Industrial (Comércio).

A normalização técnica terá tem importante papel, uma vez que

propicia economia, qualidade e segurança do consumidor. O Código de Defesa do

Consumidor juntamente com as normas técnicas da ABNT, tem como objetivo

regular as relações de consumo, sendo um instrumento eficaz para se melhorar a

qualidade dos produtos e serviços.

150 FILHO, SERGIO CAVALIERI. Programa de direito do consumidor. Atlas.2008. 151 OLIVEIRA, JOSÉ CARLOS. Código de Defesa do Consumidor: doutrina, jurisprudência e

legislação complementar. 3.ed.Lemos & Cruz. p.45.

69

3.2.3.9 Recusa de venda direta

Desde que se estabelece no mercado, o fornecedor assume,

por forca de lei, um tom de impessoalidade que não lhe permite selecionar por

critérios pessoais ao consumidores aptos a adquirir seus produtos e serviços. A não

ser quando em situações excepcionais indiquem que o consumidor se utiliza do

direito de aquisição simplesmente para constranger o fornecedor, a este não é

permitido recusar a venda dos bens ou a prestação dos serviços ofertados. Se a

postura do consumidor é isenta de propósitos ilegítimos, o fornecedor pode ser

compelido a cumprir a oferta ou reparar os danos eventualmente causados por sua

recalcitrância, nos termos do art.84 do CDC.152

3.2.3.10 Elevação do preço sem justa causa

Conforme o art. 39 em seu inciso X caracteriza prática abusiva

de ordem econômica, impor preços excessivos ou aumentar em justa causa o preço

de bem ou serviço. Havendo prática dessa natureza os prejudicados poderão

ingressar em Juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais

homogêneos.

3.2.3.11 Reajuste diverso do previsto em Lei ou contrato

Rizzatto Nunes esclarece que:

“A regra do inciso XI do artigo 39 lembra a do inciso X do artigo 51, no que se relaciona com reajuste diverso do estipulado, bem como remete ao inciso IV do artigo 51. Lá se trata de nulidade das cláusulas contratuais firmadas. Aqui, cuida-se da prática efetiva de reajuste exagerado por aplicação de fórmula ilegal ou que não esteja prevista no contrato”.153

O Código de Defesa do Consumidor proíbe o reajuste diverso

do previsto em Lei ou no contrato, assegurando que o consumidor não fique em

desvantagem em uma relação contratual. Os reajustes devem ser previstos em Lei

ou no contrato firmado, para que o fornecedor não leve vantagem perante o

consumidor.

152 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.435. 153 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p561.

70

3.2.3.12 Inexistência ou deficiência de prazo para o cumprimento da obrigação

Por derradeiro, João Batista de Almeida154 em sua emitente

obra A proteção jurídica do consumidor dispõe:

“Abusos quanto aos prazos: ao contratar o fornecimento de produtos ou serviços as partes devem convencionar prazos de entrega e o termo inicial da execução dos serviços, o que proporciona maior segurança para os contratantes e a possibilidade de sua execução forcada em caso de descumprimento. Por isso, a lei sanciona a conduta do fornecedor de “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”. Procura-se, sem duvida, assegurar o equilíbrio contratual e a efetividade do cumprimento da obrigação.”

É inadmissível a lacuna contratual consistente na falta de

estipulação de prazo para o cumprimento da obrigação do fornecedor. Verificado

esse tipo de abusividade, o consumidor pode exigir o imediato cumprimento da

obrigação contraída pelo fornecedor, aplicando-se analogicamente o disposto no art.

331 do Código Civil.155

3.3 SANÇÕES

As sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor,

disciplinam os deveres e obrigações aos fornecedores de bens e serviços

Além de sanções administrativas (v.g cassação de licença,

interdição e suspensão de atividade, intervenção administrativa) e penais (Capítulos

XII e XIII), as práticas abusivas denotam o dever de reparar. Sempre cabe

indenização pelos danos causados, inclusive os morais, tudo na forma do art. 6º,

VII.156

Analisemos agora as sanções administrativas, penais,

indenizatórias, não indenizatórias.

154 ALMEIDA, JOÃO BATISTA. A proteção jurídica do consumidor. 6.ed. Saraiva 155 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor.p.443.

156 BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. p.218.

71

3.3.1 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Observemos primeiramente o art.55 do CDC:

Art. 55. “A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

§ 2° (Vetado).

§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.”157

O caput do art.55 estabelece competência concorrente para a

fixação de normas administrativas. Nos moldes do estabelecido no art. 24 da

Constituição Federal, é de se notar que, estabelecida a competência concorrente

entre tais pessoas jurídicas de direito público, a competência da União limitar-se-á

ao estabelecimento de normas (cf. §1º do art.24 da CF), sendo que essa

competência não exclui aquela suplementar dos Estados-membros (cf. §2º do

mesmo artigo). Da mesma regra também se extrai que, inexistindo lei federal sobre

normas gerais, os Estados-membros poderão exercer a competência legislativa

plena (§3º do art.24 da Constituição Federal). Lembre-se, por fim, que, se editada

norma plena pelo Estado-membro, advier lei federal dispondo sobre normas gerais,

157 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.604.

72

suspende-se a eficácia estadual, no que for com ela incompatível ( §1º do art. 24 da

Constituição Federal).158

Toda e qualquer infração de natureza administrativa prevista no

art55 (no §4º) e nos seguintes somente terão validade se respeitada a garantia

constitucional do devido processo legal, prevista no inciso LV do art. 5º da

Constituição.159

Para melhor eficiência à proteção contratual, é necessário que

os entes federativos também atuem, fiscalizando a produção, industrialização,

distribuição e consumo de produtos e serviços, como visto acima.

Podemos analisar agora as sanções impostas aos infratores

das normas de defesa do consumidor, observando o art. 56 do CDC:

Art. 56. “As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:160

I - multa;

II - apreensão do produto;

III - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

158 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.2010.716. 159 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.P.720. 160 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.606.

73

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.”161

A aplicação das sanções previstas neste artigo serão aplicadas

pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas

cumulativamente, inclusive por medida cautelas antecedente ou incidente de

procedimento administrativo.162

O Código de Defesa do Consumidor aplica sanções variam de

simples multas à interdição do estabelecimento, os órgãos administrativos podem

decidir a aplicação da pena cabível, podendo ser executada diretamente pelos

órgãos competentes, sem intervenção do Poder Judiciário.

Como medida preventiva, o Código de Defesa do Consumidor,

em seu art. 56, prevê as sanções pecuniárias, sanções objetivas que são: a

inutilização, cassação e proibição de fabricação e suspensão de fornecimento de

produtos ou serviço, bem como, as sanções subjetivas: que é a suspensão

temporária de atividade, a revogação da concessão ou permissão de uso, cassação

de licença do estabelecimento ou de atividade, interdição, total ou parcial, de

estabelecimento, de obra ou de atividade, intervenção administrativa e imposição de

contrapropaganda. Tais sanções ferem diretamente o fornecedor ou prestador de

serviços que esteja de forma irregular. Além de tais sanções administrativas, também

sofrem eventuais indenizações por danos morais e materiais a serem apurados na

esfera civil.

3.3.2 SANÇÕES PENAIS

Com a formulação do Código de Defesa do Consumidor, trouxe

também, a necessidade de punir determinados comportamento, que vinham a afetar

gravemente o consumidor, sendo adotada as sanções penais de forma preventiva.

161 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.611. 162 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.610.

74

Ao receber críticas contra as sanções penais do anteprojeto, o

Procurador e integrante da comissão então constituída com o propósito de elaborar

o anteprojeto do CDC Procurador de Justiça no Estado de São Paulo, o Professor

JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO163, mencionou:

“as penas sugeridas para os comportamentos delituosos previstos são efetivamente para os responsabilizados por fraude na venda de produtos ou prestação de serviços, sim, e não para os fornecedores de bens e serviços que agem corretamente, assim como também são passíveis de pena corporal rigorosa os autores de crimes de homicídio, roubo, estupro, etc.”

A disposição do art. 61 do Código de Defesa do Consumidor,

por evidente, é apenas um reforço do estabelecido no sistema jurídico para as

questões penais.164

Lembre-se de qualquer forma, que, claro, o Código Penal e

demais normas reguladoras de ilícitos penais, naquilo que não forem incompatíveis

com o instituído na Lei 8.078/90 ou que puderem completá-la, deverão ser

observados.165

Assim é, aplica-se a muitos dos crimes tipificados no CDC a Lei

dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95), posto que classificados de

menor potencial ofensivo. Estão nessa hipótese os crimes do § 2º do art. 63, todos

os casos do art.66 e os dos artigos 67 e 69 a 74, posto que neles a pena máxima

prevista é igual ou inferior a um ano, permitindo a aplicação da transação penal, uma

vez cumpridas as exigências do art.76 daquela lei especial.166

3.4 NULIDADE ABSOLUTA DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de

pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso

quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de

163 CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Comentado Pelos Autores do

Anteprojeto, 7ª edição, Forense Universitária, revista e ampliada até 2001, pg 604. 164 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.731. 165 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.731. 166 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.731.

75

jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las "ex offício", porque normas de

ordem pública insuscetíveis de preclusão.167

Tanto na lista exemplificativa de cláusulas consideradas

abusivas constante do artigo 51 do CDC, quanto em seu art. 53, referente aos

contratos de compra e venda a prazo, a sanção escolhida para coibir os abusos foi a

de nulidade absoluta.168

Na elaboração Código de Defesa do Consumidor, o legislador

brasileiro preferiu instituir apenas uma lista em seu art. 51, sancionando todas as

cláusulas ali descritas com a nulidade absoluta de pleno direito.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

167 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor.p.517. 168 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.p.775.

76

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

77

No caso da legislação brasileira, qualquer negócio jurídico

submetido às normas do CDC reputar-se-á nulo (e não anulável), caso mostre-se

contrário aos ditames contidos em seu art. 51.169

Quanto às cláusulas abusivas, relacionadas pelo art. 51, da Lei

8.078/90, o regime definido é o da nulidade, e não outro qualquer. O regime de

proteção, reforça o prestigiado autor, opera em qualquer hipótese, em relação ao

aderente. Tivesse o Código reputado anuláveis tais disposições e a proteção efetiva

ao consumidor estaria irremediavelmente comprometida, porquanto ter-se-ia, de um

lado, uma eventual "inércia do lesado e seu temor aos riscos da demanda, comuns

nas relações de consumo"; de outro "o estímulo ao abuso do predisponente, que

contaria com a omissão dos aderentes e com a ausência de proibição legal absoluta

às condições gerais abusivas".170

O Código de Defesa do Consumidor, neste passo, além de

relacionar diversas estipulações tidas como nulas pelo caput, do art. 51 entre outras,

consoante expressamente dito, prescreve tal invalidade para aquelas que "estejam

em desacordo com o sistema de proteção do consumidor".171

Trata-se de norma de encerramento, que concede ao julgador

ampla margem para efetivar a integração de conceito jurídico indeterminado dizendo

o que significa estar "em desacordo com o sistema de proteção do consumidor",

permitindo, ainda, a consideração de outras hipóteses de cláusulas abusivas, a par

daquelas enumeradas na lei.172

Quanto à abrangência, a invalidade pode ser total, alcançando

todo o ato jurídico, ou parcial, quando apenas uma parte do ato jurídico é

considerada inválida, permanecendo todo o resto válido. Nesta hipótese, só se

considerará a invalidade parcial se a exclusão daquela parte considerada inválida

169 Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>. Acessado em: 22mar.2011. 170 Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-

caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>. Acessado em: 22mar.2011. 171 Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-

caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>. Acessado em: 22mar.2011. 172 Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-

caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>. Acessado em: 22mar.2011.

78

não afetar a essência do ato em si, sem descaracterizar o seu suporte fático; se

houver a desconfiguração, o ato não será inválido parcialmente, mas na sua

totalidade.173

O Código presume excessiva a vantagem que o fornecedor de

produtos e serviços auferirá, em detrimento do consumidor, se ela: ofender os

princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (art. 51, § 1.º, inciso I);

restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de

tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual (inciso II); ou se mostrar

excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e

conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao

caso (inciso III).174

Em função, então, desse caráter, não está obrigado o

consumidor a cumprir qualquer obrigação que se lhe imponham mediante cláusula

abusiva. Se a questão tiver de ser levada a juízo, isso poderá ser feito pelo

consumidor, mediante ação diretamente proposta contra o fornecedor, ou poderá ser

alegada em defesa: contestação ou embargos à execução. E, claro, pode ser

arguida em reconvenção. Diga-se, então, com Pontes Miranda, que a decisão

judicial que reconhece a nulidade dessa cláusula abusiva será não declaratória, mas

“constitutiva negativa”.175`

Vejamos, o entendimento jurisprudencial no que se refere a

nulidade das cláusulas abusivas:

EMENTA: “CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. DECLARAÇÃO "EX OFFICIO". DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA QUER DE NATUREZA MATERIAL, QUER FORMAL. NORMAS COGENTES. BEM SOCIAL. (...) Em sede de consumo, as cláusulas abusivas, que põem o consumidor em desvantagem exagerada frente ao fornecedor e excessivamente onerosa àquele, são consideradas inócuas e nulas, "id est", sem efeito.

173 Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3303/as-invalidades-no-direito-civil-e-sua-

caracterizacao-no-codigo-de-defesa-do-consumidor> . Acessado em: 20mar.2011. 174 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4178158/3123468-mg-2000000312346-

8-000-1-tjmg/inteiro-teor>. Acessado em: 23.mar.2011. 175 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva.2010.656.

79

Frente a essa contestação, o magistrado deve reconhecer a incompetência absoluta "ex officio", de sorte a salvaguardar o sistema de proteção ao consumidor.

O CDC consagra - art. 1º - serem as suas normas - quer de ordem material, quer formal - de ordem pública e interesse social e, imperativas e cogentes”.Recurso Improvido.176

À luz do CODECON, o consumidor deve ser amparado para

que sua hipossuficiência não desequilibre em demasia as relações jurídicas das

quais participa. O caso dos autos é típico, sendo certo que, permanecendo o foro

eleito, o Agravado teria dificuldades em articular sua defesa.177

A matéria debatida, é de ordem pública e de interesse social,

conforme o artigo 1º do Código do Consumidor, que também estabelece em seu

artigo 51, inciso IV, "que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, assim consideradas as que se

mostrem excessivamente onerosas para ele". 178

Ora, nos contratos de financiamento, ou de alienação fiduciária,

que é o caso em espeque, a entidade financiadora se enquadra no conceito de

"fornecedor", na qualidade de prestador de serviços. Isto está claro no § 2º do art. 3º

da Lei n. 8.078/90, que não deixa dúvida: "Serviço é qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,

financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista". 179

Destarte, temos o ensinamento de José Geraldo Brito

Filomeno180 segundo o mesmo pensamento, no assevera que:

176 TJMG: 3123468 MG 2.0000.00.312346-8/000. Relator: Dárcio Lopardi Mendes. Data publicação:

02/08/2000. 177 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4178158/3123468-mg-2000000312346-

8-000-1-tjmg/inteiro-teor>. Acessado em: 23.mar.2011. 178 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4178158/3123468-mg-2000000312346-

8-000-1-tjmg/inteiro-teor>. Acessado em: 23.mar.2011. 179 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4178158/3123468-mg-2000000312346-

8-000-1-tjmg/inteiro-teor>. Acessado em: 23.mar.2011. 180 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pelos autores do Anteprojeto, 5ª ed. Forense

Universitária, p. 41

80

As atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.

Havendo unanimidade nos entendimentos, seja da

jurisprudência, doutrinadores e mesmo embasados pela própria legislação, são

considerada absolutamente nulas as cláusulas abusivas.

Como a cláusula abusiva é nula, tem que ser destituída de

validade e efeito já antes do pronunciamento judicial. Não há por que aguardar que

se busque a declaração de algo que de fato já é. Por isso que o efeito da decisão é

ex tunc, uma vez que nela reconhece a nulidade existente desde o fechamento do

negócio. E, aliás, dada a característica da nulidade e a contrariedade da cláusula

abusiva à Lei n. 8.078, que é de ordem pública e interesse social, o magistrado tem

o dever de se pronunciar de ofício. Mesmo que a parte, isto é, se advogado não

largue a nulidade, é dever do juiz declará-la por ato ex officio. 181

Contudo, a instauração do sistema protecionista da Lei 8.078

trouxe uma posição na questão processual, que nesse ponto do foro para o

ajuizamento das demandas deve ser adequadamente interpretado, sob pena de se

garantir plenamente o direito material do consumidor e perder-se-lo pelo simples fato

da admissão de que o fornecedor decida onde propor as ações, dificultando

sobremaneira sua defesa. 182

O processo não pode ser um entrave do exercício dos direito

dos consumidores, quer na propositura da ação quer quando tem ele que se

defender.

Ora, os princípios do devido processo legal da Carta Magna

(art.5º, caput e I) estariam rompidos, caso se permitisse que o fornecedor usasse o

181 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.658. 182 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p 658.

81

processo como meio de abuso do seu direito (abuso que amplamente o CDC proibiu

no direito material nos artigos 39, 40, 42, 51 etc.).183

E mais, a vulnerabilidade reconhecida na Lei 8.078 (art.4º, I),

que decorre do princípio da isonomia constitucional e o acesso aos órgãos judiciário

e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,

administrativa e técnica aos necessitados (art. 6º, VII, CDC) estariam também

violados.184

Pode-se observar que o Código de Defesa do Consumidor com

o intuito de proteção ao consumidor, sempre que houver desequilíbrio na

contratação, serão consideradas nulas as cláusulas abusivas, podendo tais

nulidades serem reconhecidas em qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo

pronunciada pelo juiz ex officio.

Assim, serão nulas as estipulações contratuais que

"estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

eqüidade".185

O Código de Defesa do Consumidor significou um grande

avanço na construção da cidadania. Entretanto, doze anos passados da

promulgação da Lei 8.078/90, mesmo com a criação de vários órgãos e entidades

de defesa do consumidor, ainda se ressente de um caminho a ser trilhado, no

sentido de educar os consumidores para que como cidadãos saibam agir de forma

coerente, responsável e eficaz na busca de melhoria das relações de consumo.186

183 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.658. 184 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor.p.658. 185 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4178158/3123468-mg-2000000312346-

8-000-1-tjmg/inteiro-teor>. Acessado em: 23.mar.2011. 186 FILHO, Arnaldo Lemos; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; FILHO, Oscar Mellim.

Sociologia Geral e do Direito.p.348.

82

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico teve como objetivo geral

estudar a proteção contratual ao consumidor nas relações de consumo, em especial

a proteção contratual concedida pelo Código de Defesa do Consumidor contra as

cláusulas abusivas.

Para o desenvolvimento da pesquisa, no primeiro capítulo foi

abordado a origem e evolução histórica do Direito do Consumidor. Quanto à sua

origem, pode-se dizer que este ramo do Direito surgiu a partir do momento histórico

pós Revolução Industrial, com o crescimento populacional nas metrópoles, em que

as indústrias passaram a produzir maior quantidade de produtos, devido ao maior

número de pessoas, sendo criada a produção em série/massa. Com o processo de

industrialização e massificação, trouxe consigo uma produção com vícios e muitas

vezes apresentando defeitos nos produtos, tornando-os impróprios aos fins a que se

destinavam, trazendo problemas à saúde e segurança do consumidor, momento

tornava necessária a criação de legislação própria defender o Direito dos

consumidores.

No Brasil, a proteção ao consumidor está inserida na própria

Constituição Federal de 1988, como direito fundamental à defesa do consumidor

(art. 5º, XXXII, 170, V e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Com a inserção deste importante dispositivo na Constituição

Federal, promulga-se a Lei 8.078, na data de 11 de setembro de 1990, dando-se,

assim, cumprimento à proteção constitucional em favor do consumidor.

Consagra-se determinação de criação de Promotorias

especializadas à Defesa do Consumidor, da Defensoria Pública, instituição essencial

à orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados, ou seja, das

pessoas economicamente carentes e das Delegacias de Polícia especializadas no

atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo.

Importante destacar, ainda, a criação dos PROCONS, órgãos

estaduais e municipais, com atribuição principal de aplicar sanções administrativas

83

aos fornecedores que violam as normas de proteção ao consumidor, sendo o

PROCON indispensável instituição de atendimento, conciliação e fiscalização das

relações de consumo.

Desse modo, confirma-se a primeira hipótese de pesquisa

suscitada, uma vez que a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)

instituiu um sistema próprio - o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,

instrumento destinado a viabilizar a Política Nacional das Relações de Consumo,

possibilitando a articulação de órgãos públicos e privados que possuem a atribuição

e o devedor de tutelar o consumidor, para fins de protegê-lo nos mais diversos

direitos destacados.

Dando seguimento à pesquisa, no segundo capítulo estudou-se

a respeito dos contratos, levando-se à consideração final que é de fundamental

importância a existência de leis que protejam o consumidor no momento da

contratação, assegurando a igualdade entre os desiguais, autonomia e proteção.

Destaca-se, neste capítulo, o estudo dos contratos de adesão,

assim considerados aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade

competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou

serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo187.

Os contratos de adesão são unilaterais, sendo que suas

cláusulas são estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços ou tenham sido

aprovadas pela autoridade competente, sem que o consumidor possa discutir seu

conteúdo, restando apenas a possibilidade de aceitar ou não a contratação. Esse

tipo de contrato tem como característica a uniformização e predestinação por uma

das partes, devendo haver cláusulas uniformes, garantindo a invariabilidade do

conteúdo contratual.

Também verificou-se que quando efetuado um negócio fora do

estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de arrependimento e à

desistência, no prazo de sete dias ao contar de sua assinatura. É o direito de

187 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e Comentado.p.591.

84

arrependimento, devido ao fato de que, ao adquirir um produto à distância, o

consumidor não tem oportunidade de fazer uma análise adequada do produto.

Já a revisão e a nulidade contratuais, têm como objetivo

invalidar as cláusulas abusivas, protegendo, assim, o consumidor de sofrer algum

tipo de dano ou lesão. Cabe salientar que o Código de Defesa do Consumidor prevê

a possibilidade de alterar a redação do contrato, apresentando alguma abusividade,

submetendo-se à revisão contratual. Caso não seja possível a revisão da cláusula

abusiva, deverá haver nulidade absoluta da cláusula. O Magistrado afastará a

cláusula abusiva do contrato, mantendo as demais disposições do contrato.

Nessa trilha de raciocínio, confirmou-se a segunda hipótese de

pesquisa levantada, constatando-se que o sistema contratual do Código de Defesa

do Consumidor inovou o ordenamento jurídico pátrio, no sentido de considerar a

vulnerabilidade de um dos sujeitos da relação contratual – o consumidor, permitindo

a revisão contratual, o arrependimento e a nulidade de cláusulas obrigacionais

abusivas.

Por fim, no terceiro capítulo da pesquisa, ficou evidenciado que

no decorrer dos anos vem ocorrendo um adensamento das relações entre

fornecedores e consumidores, havendo um desequilíbrio entre as partes

contratantes. Com a crescente evolução de uma sociedade consumerista, ainda

mais com o avanço dos recursos tecnológicos, os contratos eletrônicos e os novos

tipos de relações contratuais, observada a vulnerabilidade do consumidor, houve a

necessidade da formulação de mecanismos de defesa ao consumidor.

A superioridade do fornecedor fica destacada quando se

observa a inclusão de cláusulas consideradas abusivas, sendo definida como

cláusulas pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais. As cláusulas contratuais,

são ligadas ao conteúdo expresso, sendo estabelecidas no contrato de consumo.

O legislador não poderia de fato deixar de listar as práticas

abusivas, podendo, assim, serem encontradas no art. 39, do CDC. O qual

estabelece que o fornecedor de forma alguma pode recusar-se a atender à demanda

do consumidor, na medida de suas disponibilidades de estoque. Sendo ainda,

vedado ao fornecedor enviar, entregar ou executar qualquer produto ou fornecer

85

qualquer tipo de serviço, sem solicitação prévia e autorização expressa do

consumidor ou mesmo efetuar algum tipo de reajuste diverso do legal ou

contratualmente estabelecido, vindo a elevar o preço dos produtos e serviços sem

justa causa. Uma das cláusulas abusivas do Código do Consumidor mais importante

a ser destacada, é a de que o fornecedor não pode prevalecer-se da fraqueza ou

ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou

condição social, com o intuito de apenas vender seus produtos ou serviços sem

qualquer preocupação com o consumidor, em muitos casos, obtendo vantagem

excessiva em relação ao consumidor.

Confirmou-se, assim, a terceira hipótese da pesquisa, uma vez

que as cláusulas abusivas constantes de um contrato de consumo podem ser

declaradas nulas de pleno direito, não sendo obrigatória a anulação de todo o pacto,

exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus

excessivo a qualquer das partes

86

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BENJAMIN, Antônio Herman v.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo

Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2009.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pelos autores do Anteprojeto, 5ª ed.

Forense Universitária.2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 4 ed., Saraiva, São Paulo,

1.993.

CUNHA, Belinda Pereira. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Saraiva.2007.

DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 5. ed. Vol 21. São Paulo. Editora Atlas

S.A. 2009.

Disponível em:

<http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_detalhe.asp?campo=770&secao_id

=32.>. Acessado em: 01out.2010.

Disponível em:

<http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_titulo=11192&id_curso=905&pagi

na=2>. Acessado em 10fev.2011.

Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7587/a-revisao-do-contrato-no-

codigo-de-defesa-do-consumidor-e-a-suposta-adocao-da-teoria-da-imprevisao>.

Acesso em: 12fev.2011.

Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/707/clausulas-abusivas-nos-

contratos-de-adesao-a-luz-do-codigo-do-consumidor>. Acessado em: 23mar.2011

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de direito do consumidor. Atlas. 2008.

FILHO, Arnaldo Lemos; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; FILHO,

Oscar Mellim. Sociologia Geral e do Direito. Editora Alínea. Ed.4ª. 2009.

GARCIA, Enéias Costa. Responsabilidade Pré e Pós Contratual à Luz da Boa-fé.

8.ed. São Paulo. Juarez de Oliveira. 2000.

GOMES, Orlando. Contratos, 18 ed., Forense, Rio de Janeiro. 1999.

JÚNIOR, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor.

Anotado.5.ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2001.

JUNIOR, Vidal Serrano Nunes; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano. Código de

Defesa do Consumidor. Interpreta. 4.ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2009.

KHOURI, Paulo R. Roque A.. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade

civil e defesa do consumidor em juízo. 4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas. 2009.

LEITE, Cláucia Silva. Dos critérios de interpretação dos contratos de adesão, in

Teoria e direito das obrigações contratuais. Bookseller. 2005.

LISBOA, Roberto Senise. Princípios Gerais dos Contratos. Revista dos Tribunais,

São Paulo: RT, vol 745. 2008.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3.ed.

Revista dos Tribunais.1999.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais. 4.ed. Revista dos Tribunais. 2002.

MARQUES, Cláudia Lima. Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-

moderna de serviços: o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus

direitos, in RDC 35/79.

88

NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Comentários ao Código do

Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Aide. 1991.

NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4.ed. São

Paulo: Editora Saraiva.2009.

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Editora

Saraiva.2010.

OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. Anotado e

Comentado. 4.ed. São Paulo: Editora Atlas. 2009.

OLIVEIRA, José Carlos. Código de Defesa do Consumidor: doutrina,

jurisprudência e legislação complementar. 3.ed.Lemos & Cruz.2008.

QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Da responsabilidade por vício do produto ou

serviço. Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, v.11.1990.

REIS, Henrique Marcello; REIS, Cláudia Nunes Pascon. Resumo Jurídico de

Direito do Consumidor. 2. ed. 6. Vol. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2005.

SCHMITT, Cristiano Heineck. Cláusulas abusivas nas Relações de Consumo.

2.ed. Ed. São Paulo : Revista dos Tribunais , 2008.

UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na Sociedade Moderna: contribuição à

crítica da teoria social. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização

Brasileira, 1979.

proteÇÃo contratual À luz do cÓdigo de defesa do ...siaibib01.univali.br/pdf/camila de souza...

Documents