ARTÍCULO 1°.- Incorpóranse como artículos 257 bis y 257 ter de la ley 17.454 (Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación) los siguientes:

"Artículo 257 bis: Recurso extraordinario por salto de instancia. Procederá el recurso

extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia prescindiendo del recaudo de tribunal

superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen

cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea

necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del

derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente

reparación ulterior.

Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el

interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal

que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema

republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución

Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.

La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad.

Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias

definitivas de primera instancia y las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos.

No procederá el recurso en causas de materia penal."

"Artículo 257 ter: Forma, plazo, trámite y efectos. El recurso extraordinario por salto de

instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema de Justicia mediante

escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución

impugnada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso sin más trámite si no

se observaren prima facie los requisitos para su procedencia.

El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos

suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado a

las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por

cédula.

Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema de Justicia

decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer,

podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión

del expediente en forma urgente".

ARTÍCULO 2°.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el

Boletín Oficial.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Vengo a presentar una iniciativa tendiente a reglamentar el instituto de creación pretoriana

conocido como "per saltum" o avocación por salto de instancia.

El siguiente proyecto de ley es una reproducción del que tramitara en el expediente S-

1682/04, suscripto por la entonces Senadora Cristina Fernández de Kirchner, quien había

reproducido el dictamen de fecha 22 de mayo de 2002 elaborado por la Comisión de

Asuntos Constitucionales por ella presidida, y publicado en el orden del día 297/02 de este

Honorable Senado de la Nación.

El mismo se trabajó en base a los siguientes expedientes: S-299/02: "Fernández de

Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", S-369/02: "Pichetto: Proyecto de

ley sobre reglamentación del Per saltum", S-408/01: "Jenefes: Proyecto de ley regulando la

aplicación del instituto del Per saltum"; y se tuvo a la vista los expedientes S-148/01:

"Yoma: Proyecto de ley reglamentando el instituto del Per saltum", S-1920/01: "Agundez:

Proyecto de ley derogando el art. 18 de la ley 25561 (Emergencia Pública) y artículo 195

bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", S-1981/01: "Negre de Alonso:

Proyecto de ley modificando la Ley 48 -Jurisdicción y competencia de los Tribunales

Nacionales- y derogando los artículos 18 de la ley 25561- Emergencia Pública- y el artículo

195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" y S-2162/01: "Escudero: Proyecto

de ley sobre requisitos para el recurso del Per saltum".

El estudio del tema fue abordado por los senadores integrantes de la comisión en varias y

sucesivas reuniones, contando con la participación de prestigiosos juristas y la valiosa

colaboración de distintas Organizaciones no gubernamentales, quienes oportunamente

expusieron diferentes puntos de vista y brindaron aportes sustanciales en la materia.

Como corolario, se llegó en su momento a un consenso en el seno de la comisión,

plasmado en el dictamen citado, respecto de la regulación del "per saltum", cuestión

sensible y de suma importancia con relación al funcionamiento del más alto Tribunal de la

Nación.

En cuanto al instituto objeto de reglamentación, reitero los fundamentos vertidos en

ocasión de la presentación del proyecto de ley identificado como S-299/02 "Fernández de

Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", del 27 de marzo de 2002.

En tal sentido, la locución "per saltum o by pass", conforme la opinión del jurista Germán

Bidart Campos, "alude a un salto en las instancias procesales y se aplica a la hipótesis en

que la Corte Suprema toma conocimiento de una causa judicial radicada ante tribunales

inferiores, saltando una o más instancias. Se deja de recorrer una o más de ellas, y por

salto desde una inferior la causa entra a la competencia de la Corte, omitiéndose una o

más intermedias" (El per saltum, ED, 138:598).

Si bien la actuación by pass de la Corte omitiendo el paso por la Cámara de Apelaciones

en nuestro país ya era doctrinariamente conocido y aprobado por juristas tales como

Augusto Morello y Néstor Sagüés, no fue sino hasta que el Alto Tribunal resolvió en

distintas causas sometidas a su conocimiento que se produjo el advenimiento formal del

instituto.

Una vez más el modelo tomado en cuenta ha sido el derecho de los Estados Unidos,

donde se lo ha denominado certiorari before judgement y ha sido empleado desde hace

más de un siglo por la Corte Suprema de Justicia de dicho país.

Nació con la sanción de la denominada "Evart Act", ley del 3 de marzo de 1891, por medio

de la cual fueron creadas las cortes de apelación de circuito para morigerar la carga de

trabajo de la Corte Suprema, dando inicio también a un certiorari limitado.

El primer caso de certiorari before judgement está registrado en 1897, conocido como el

de "Los Tres Amigos". Durante la revolución cubana, el buque "Los Tres Amigos" fue

intervenido por la aduana del Estado de La Florida, bajo la acusación de asistir a los

revolucionarios. Un Tribunal de distrito revocó esta decisión, y recurrida ante la Corte de

Apelaciones, el Gobierno planteó directamente un certiorari ante la Corte Suprema previo

a existir decisión de aquel tribunal, siendo concedido.

La admisión del recurso se basó en que al hacer lugar al mismo se había tenido en miras

las relaciones de los Estados Unidos con las naciones extranjeras. Esta explicación inicial,

es la misma que permitió la aplicación del certiorari before judgement en casos más

recientes y célebres como "United States vs. Nixon" y "Dames & Moore vs. Reagan".

Como antecedentes en nuestro país, podemos citar el Proyecto de la Comisión de

Reformas a la Ley 48, creada por resolución 772/84 del Ministerio de Educación y Justicia

de la Nación, integrada por los doctores Boffi Boggero, Bidart Campos, Linares, Masnatta,

Morello, Moncayo y Colombres, el cual auspició la intervención de la Corte, per saltum y

"de oficio", en situaciones excepcionales y urgentes en las que el caso revista interés

general o público o una gravedad institucional cuya solución no admita demora alguna.

El 1° de septiembre de 1988, la Corte rechazó expresamente la aplicación del per saltum

en el caso "Margarita Belén", con disidencia del doctor Enrique S. Petrachi, quien se

pronunció por su admisión.

Con fecha 5 de abril de 1990, se sanciona la ley 23.774 incorporando el certiorari al

derecho positivo argentino sustituyendo los artículos 280 y 285 del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación, pero sin hacer mención alguna al per saltum.

En el año 1990, la privatización y adjudicación de Aerolíneas Argentinas originó una acción

de amparo promovida por un diputado nacional para que se suspendiera la licitación. El

entonces Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, José Roberto Dromi se

presentó ante la Corte solicitando su avocación, invocando gravedad institucional y

conflicto de poderes, dado que el juez no tendría competencia para conocer en el asunto.

Iniciada de este modo la causa "Dromi" ("Dromi, José R. s/ avocación en Fontenla, Moisés

E. c. Estado Nacional", LL 1990-E-95/109), se dispuso el envío del expediente y el juez del

amparo remitió los autos en los que había dictado sentencia, ordenando que la futura

sociedad en licitación se ajustara a uno de los tipos societarios vigentes conforme lo

establecía el art. 6° de la ley 23.696.

La Corte el 13 de julio de 1990, decidió suspender los efectos de la sentencia dictada en

los autos "Fontenla, Moisés Eduardo, v. Estado Nacional, s. amparo", considerando "que

las consecuencias de la resolución apelada pueden introducir agravios de imposible o

tardía reparación ulterior. Súmase a esto que, en definitiva, el objeto del proceso es la

inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional".

El 6 de septiembre de 1990 la Corte dictó sentencia en la causa "Dromi", dejando "sin

efecto lo resuelto por el señor juez federal interviniente".

Si bien, parte de la doctrina sostiene que debido a la divergencia de fundamentos de los

votos que formaron la mayoría en el caso "Dromi" no podría afirmarse que el per saltum

constituye una doctrina hecha propia por la Corte Suprema" (Carlos S. Fayt, "La

supremacía constitucional y la independencia de los jueces", Depalma, 1994), no es

menos cierto que la gran mayoría de los autores reconoce a la causa sub examine como

liminar en cuanto a las bases de la procedencia de tan polémico instituto.

En tal sentido, expresa Horacio Creo Bay que "el per saltum se ha incorporado al derecho

argentino a partir del caso "Dromi". Podrá discutirse - de hecho se lo hace - la decisión de

la Corte Suprema, pero no puede negarse la realidad de su vigencia" ("Recurso

extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).

Precisamente, la resolución adoptada por el Alto Tribunal abrió el debate sobre la celeridad

del mismo en expedirse sobre la controversia sometida en forma directa a su conocimiento

y la necesidad del by pass en la causa.

Al respecto, Bidart Campos al momento de analizar el fallo "Dromi" sostuvo que "la mujer

de César no sólo debe ser buena sino también parecerlo, más prudente hubiera sido - a

nuestro juicio - que no quedara en sombra una imagen judicial capaz de sugerir que la

Corte quiso acompañar políticamente una decisión inmersa en un plan político de turno,

harto polémico - por otra parte - en el seno mismo de la sociedad. Todo ello, sin incurrir en

indebido juzgamiento de intenciones, puede poner en sospecha para algunos o para

muchos, la imparcialidad judicial".

"Mejor hubiera sido - agrega el autor - que la sentencia de la Corte llegara a su tiempo por

los carriles recursivos regulares. El requerimiento del expediente, las presentaciones de un

Ministro del Poder Ejecutivo, la medida suspensiva adoptada apresuradamente por la

Corte el 13 de julio, y la resolución que comentamos, se han anotado en un circuito

sorprendente de acelerado curso, y hasta de nerviosa actividad judicial" ("La importante

sentencia de la Corte en el "per saltum" por la licitación de Aerolíneas Argentinas, ED,

16/10/90).

Esta "sospecha de acompañamiento político" por la Corte Suprema en el caso citado, y en

otros similares, abona la imperiosa necesidad de "legislar en forma exhaustiva" el per

saltum, a los fines de permitir el correcto funcionamiento de este instrumento con carácter

excepcional y restringido en tanto se verifiquen concretamente los recaudos

imprescindibles para la procedencia del mismo, ayudando de esta manera a preservar la

independencia de los poderes.

Como antecedente inmediato de reglamentación, encontramos el artículo 195 bis del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –derogado por ley 25.587- en virtud de la

introducción realizada por el Decreto 1387/01 (de necesidad y urgencia del 1° de

noviembre de 2001), y la modificación realizada posteriormente por el artículo 18 de la ley

25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario (5 de enero de

2002).

Dicha regulación, sin embargo, se caracterizó por ser insuficiente en la forma y para las

resoluciones allí establecidas.

El decreto en cuestión se circunscribía a las medidas cautelares que "en forma directa o

indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de

actividades esenciales de entidades estatales", en cuyos supuestos permitía "ocurrir

directamente" ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de que la misma

interviniera en la causa.

La ley 25.561, por su parte, hacía mención a que el "recurso de apelación" podía ser

interpuesto ante la Corte, hecho que por sí solo tendría efectos suspensivos respecto de la

resolución impugnada.

A su vez, extendió el alcance del per saltum, incluyendo a las actividades esenciales del

Estado Nacional, las provincias, la ciudad Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades

y sus reparticiones centralizadas o descentralizadas o entidades afectadas a alguna

actividad estatal.

Como puede observarse, ambas normas se caracterizaban por la extrema vaguedad y

laxitud respecto de las condiciones que posibilitaban el conocimiento directo de la Corte

Suprema en la controversia en la que se solicitaba su intervención, manifestando una

absoluta contradicción con la aplicación restrictiva que debe hacerse de la institución bajo

examen.

Pero no sólo eso, sino que además, y tal vez lo más grave, se creaba una nueva vía de

apelación ante la Corte sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos por la ley

48 para el recurso extraordinario federal.

Por ello es que la reglamentación por ley del Congreso del "per saltum" es un imperativo

que ya era materia de debate antes de que la jurisprudencia recogiera el salteamiento de

instancias en el proceso.

Bidart Campos sostuvo desde siempre, y "con profunda convicción personal, que para la

viabilidad constitucional del per saltum es imprescindible que una ley del Congreso lo

prevea. Sin ley el per saltum se nos hace claramente inconstitucional" ("Tratado Elemental

de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1999-2000).

"La que exige ley para la jurisdicción apelada de la Corte es la Constitución. No es la ley.

Es la ley suprema. Desde ése vértice constitucional se prevé, se habilita, se arma la

jurisdicción apelada de la Corte, que la Constitución encomienda a reglas y excepciones

que prescriba la ley. O sea que, sin ley, no hay margen para la jurisdicción apelada de la

Corte en cada caso. No puede haberlo", argumenta el jurista antes mencionado.

El espíritu que anima el proyecto de ley propiciado es justamente precisar de la mejor

manera posible, los lineamientos establecidos por la Corte a través de sus diversos

pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos años, y permitir en supuestos

excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la resolución

impugnada por el más Alto Tribunal de la Nación.

A continuación se analizarán detalladamente los distintos aspectos que hacen a la

delimitación de la figura del by pass ante la Corte en los nuevos artículos 257 bis y ter que

se proponen.

En primer lugar, se entiende que el instituto debe ubicarse en el ámbito del "recurso

extraordinario" previsto por la ley 48, descartando al mismo tiempo la avocación de oficio

por el Superior Tribunal.

En principio por el concepto mismo de recurso, cuya interposición de parte pretende

modificar o dejar sin efecto una sentencia o resolución judicial determinada, y que coincide

con la finalidad perseguida en el per saltum.

Por otra parte, por la división de la jurisdicción en apelada y originaria que surge del

artículo 117 de la Constitución Nacional al señalar que en los casos de jurisdicción federal

(que son los enumerados en el artículo 116) "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por

apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los

asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que

alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".

Como sostienen Claudia Manfredi, Adrián Ventura y Marcelo Carattini, "frente a tan claro

precepto constitucional, la ley sólo puede admitir el per saltum si a la vez exige que la

jurisdicción del máximo tribunal sea incitada por un recurso de apelación presentado por la

parte. Tal tribunal podría asumir la causa si se provocara su conocimiento mediante un

recurso, al que se exime de algunos recaudos procesales normalmente exigibles para su

viabilidad" ("Saltando se llega a la Corte" La Ley, T 1991-B).

Es menester citar a Bidart Campos quien admite dos interpretaciones del artículo 117: una,

que la jurisdicción en que la Corte conoce "por apelación" exige necesariamente el

respectivo "recurso de apelación" deducido por la parte, y otra, que cuando habla de

"apelación" quiere decir que allí conoce en una "instancia que no es originaria". De ser

viable este segundo criterio, la jurisdicción "no originaria" dejaría sitio para que la ley la

regule tanto mediante recurso como por avocación.

Sin embargo, los autores antes mencionados no comparten el punto de vista del jurista, en

tanto "introducir la avocación por salto en la jurisdicción apelada equivale a confundir

apelación y avocación. Apelación es un recurso, no porque así lo establezca la ley, sino

por exigencias del concepto mismo. Si la Constitución Nacional utiliza la voz apelación en

el artículo 117, no basta con decir que la apelación abrirá o no la jurisdicción federal

suprema 'según las reglas y excepciones que establezca el Congreso' para insertar ahí

mismo, en el seno del concepto (que se pretende asimilar a jurisdicción no originaria) la

noción de avocación, puesto que ambos términos son a todas luces opuestos".

"No se trata de una avocación ni entraña la extensión de la competencia originaria del

Tribunal a casos no previstos por las leyes reglamentarias de aquella. Se trata, solamente,

de la oportunidad en que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada

que, con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que requiera la efectiva

tutela del derecho federal desconocido. Estamos pues en la competencia de apelación",

señala Horacio Creo Bay ("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).

No se puede soslayar tampoco, que negando la avocación de oficio acotamos la actuación

de una Corte Suprema cuya participación ha sido evaluada en muchos casos como

beneficiando al Poder Ejecutivo de turno.

Elías Neuman afirmaba al respecto -hace ya algunos años- que "el problema del Poder

Judicial argentino radica en que, desde hace 18 años, viene actuando como un órgano del

gobierno respecto del cual nunca demostró independencia".

En tal sentido, son sumamente útiles las manifestaciones del doctor Alberto Sabsay con

motivo de su visita a la Comisión de Asuntos Constitucionales de este Honorable Senado

de la Nación, al realizar un paralelismo entre el surgimiento del amparo como creación

pretoriana y la misma suerte del per saltum.

En el caso del amparo, a partir de los precedentes "Siri" y "Kot", "la Corte Suprema

viabilizó para la defensa de los derechos de los individuos una garantía que ponía en

manos de los mismos, la posibilidad de una ampliación en la defensa y goce de sus

derechos", sostuvo el constitucionalista.

"Pero cuando uno hace un recorrido de la utilización del instituto del per saltum en el

derecho argentino - agregó-, fruto también de una creación pretoriana, llega a

conclusiones distintas. En primer lugar, en ninguno de los casos se lo viabilizó a pedido de

un particular. Surge siempre a pedido de un funcionario público de distinta jerarquía. En

segundo término, en varios de los casos aparece una suerte de estiramiento de la noción

de gravedad institucional a partir del argumento del conflicto de poderes; conflicto de

poderes que muchas veces no es tal sino, más bien, una situación de rechazo por parte de

un órgano del mismo Poder Ejecutivo respecto de la toma de una determinada decisión".

"Lo que uno ve es básicamente un modo de forzar la vía de la competencia de la Corte. Es

evidente que esta creación pretoriana no tiene la misma finalidad que el amparo. Por el

contrario, aparece como un modo de resolución de conflictos al interior de un determinado

Poder - el Ejecutivo - para encuadrar con celeridad la posibilidad de que se tome una

determinada decisión", señaló el doctor Sabsay.

Una razón más, para legislar lo más cuidadosamente posible el instituto sub examine.

El nuevo artículo 257 bis del proyecto, establece que para que la Corte Suprema habilite la

instancia extraordinaria es necesario que se trate de "causas de competencia federal", es

decir, que es viable solamente en el orden de las instancias federales; lo que significa

contrario sensu que no procede en procesos que tramitan ante Tribunales de provincia,

pretendiendo saltar en las instancias locales la intervención del Superior Tribunal

Provincial.

Lo dicho se desprende por otra parte del encarrilamiento que se le otorga al per saltum en

la vía del recurso extraordinario.

Un aspecto de fundamental importancia que se aborda a continuación, es el que se refiere

a la necesidad de que el recurrente, acredite que las controversias sometidas al Alto

Tribunal "entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional" a los fines de que la Corte

Suprema decida entender en el asunto. Este constituye el nudo gordiano de la institución

per saltum.

La doctrina y la jurisprudencia se han referido in extenso al respecto, a los fines de

determinar qué se entiende por "gravedad institucional" y cuáles serán los criterios

rectores al momento de decidir si en una causa se configura o no tal situación excepcional,

los que han de ser tenidos en cuenta al ser aplicado el presente proyecto de ley de ser

aprobado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Penjerek" (Fallos 257:134) ha dicho que

resultan casos que presentan gravedad institucional aquellos que "superan los intereses

de los partícipes de la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en

sus valores más sustanciales y profundos".

En la causa "Mambrini de Fernández", (Fallos 295:376) sostuvo que hará lugar al recurso

extraordinario en materia previsional cuando el caso revista grave interés institucional,

configurándose el supuesto pues "la materia que en ellos se debate involucra principios

fundamentales de orden social y atinentes a instituciones básicas del derecho, como son

las que se vinculan con el matrimonio y la familia".

Que "... como principio general... la gravedad o interés institucional existe cuando lo

resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la colectividad (...),

vulnera el principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad (...) o puede

resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal con perturbación de la prestación de

servicios públicos" (Morello Augusto M.: "Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del

proceso", Hammurabi, 1987 - T.III, pag. 952).

Gravedad institucional equivaldría, entonces, a cuestión macro-política en el lenguaje

utilizado por Sagüés, por oposición a los fenómenos de micro-política, o sea aquellos que

guardan interés sólo para las partes involucradas en la causa, reiterando aquí lo que

sostuvimos en otros precedentes.

En esa plataforma el parámetro definidor radica en que "el interés supere al de las partes;

que se proyecte sobre el general o público (la buena marcha de las instituciones, la tutela

del crédito fiscal, la subsistencia de regímenes previsionales, etc.) o de envergadura social

y económica. Que tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado entre las paredes

que amurallan un proceso particular". (Morello Augusto M., "Visión funcional del Certiorari

en los EE.UU.")

"Por lo general han de aparecer comprometidas las bases mismas del Estado; tampoco

basta para acreditar la existencia de un serio interés comunitario en juego". (Conf. Morello

Augusto M., op. cit).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin ánimo de agotar una cuestión tan compleja, es que

podemos sostener en el artículo 257 bis que existirá gravedad institucional "en aquellas

cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa

proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden

comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los

principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados

Internacionales por ella incorporados".

Sin embargo, existe la conciencia de que siempre quedará la duda de cuál será el test que

empleará la Corte para sostener que en unas causas se ha configurado la gravedad

institucional y en otras no, en tanto es indiscutible, ya desde el legendario caso "Marbury v.

Madison" (1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60, 1803), que "los que aplican las normas a casos

particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma"; y más aún si se trata

de la función de exégeta del más Alto Tribunal de la Nación.

Con la redacción del artículo propiciada, se pretende dar crédito al hondo arraigo de la

doctrina y la jurisprudencia, según la cual "la existencia de aspectos de gravedad

institucional pueden justificar la intervención de la Corte superando los ápices procesales

frustratorios del control constitucional confiado a ella" (Caso "Jorge Antonio", Fallos

248:189), entendida ésta (la gravedad) "en el sentido más fuerte que le han reconocido los

antecedentes del Tribunal" (Caso "Dromi").

Continuando con el análisis del articulado propuesto, se exige para la procedencia del by

pass que el recurrente acredite asimismo que "la solución definitiva y expedita" de la

controversia es necesaria, y que "el recurso constituye el único remedio eficaz para la

protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o

insuficiente reparación ulterior".

Se hace referencia a la urgencia impostergable en finiquitar el proceso, y a que no exista

otra vía más que el per saltum requerido para ello, puesto que de otro modo el agravio

producido por la sentencia apelada sería irreparable.

Sobre tal aspecto, el juez Fayt en su voto en disidencia en el caso "Dromi" rebate el

argumento de la mayoría señalando que, un normal recurso de apelación ante la segunda

instancia podía surtir el mismo efecto suspensivo que dispuso la Corte Suprema.

Desde luego, que todas estas circunstancias quedarán siempre sujetas a la razonabilidad

en la apreciación que lleve a cabo la Corte respecto si los considera configurados o no.

Se establece a su vez, más que una condición de procedencia del per saltum, un "criterio

de aplicación del instituto" al estipular que "la Corte habilitará la instancia con alcances

restringidos y de marcada excepcionalidad".

Bidart Campos destaca la excepcionalidad del caso. "Jamás la potestad de la Corte en el

per saltum puede ser de uso ordinario".

"De todos modos - sostiene Creo Bay - aunque no lo hubiera dicho expresamente, él está

ínsito en la misma naturaleza del per saltum, en tanto excepción de la regla del orden

normal de las instancias federales. Véase si no, la escasa aplicación que ha tenido en el

derecho norteamericano en casi un siglo de vigencia".

Por lo demás la reunión de todos los requisitos impuestos para su concesión resulta - de

por sí - excepcional.

Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que

la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido - en el esquema normal - el

último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una

o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias

especialísimas que hacen a su procedencia.

La próxima cuestión que surge es ¿respecto de qué resoluciones puede concederse el per

saltum?

En primer lugar, como bien señala Bidart Campos, es un requisito imprescindible "para que

el per saltum y la ley que lo regula sean constitucionales, nos señale que es inexorable la

existencia de, por lo menos, una decisión judicial inferior para, desde ella, saltar las etapas

regulares y hacer procedente la competencia de la Corte".

"¿Por qué es así? - agrega el autor - Porque si inmediatamente después de iniciada una

causa judicial, y sin ninguna decisión dictada en esa instancia, pudiera quedar provocada

per saltum la competencia de la Corte, estaríamos en verdad ante un caso de jurisdicción

originaria y exclusiva de ésta, al margen de los taxativamente establecidos en el artículo

117. Recuérdese que tal jurisdicción no es susceptible de aumentarse ni de reducirse".

De hacerlo, estaríamos realizando una añadidura inconstitucional a las únicas causas de

competencia originaria y exclusiva previstas en la Constitución misma.

Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden de las instancias

federales, la sola alternativa posible es – previo necesario fallo de primera instancia

"judicial" - el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal.

Creo Bay aclara, sobre el asunto, "que en el caso de las normas que regulan

procedimientos o recursos especiales, como es el caso de las impugnaciones contra

determinadas decisiones de órganos administrativos en forma directa ante los Tribunales

de segunda instancia, 'no hay salto posible', ya que el fallo de la Cámara resulta, aquí,

ineludible".

"Ello - continúa el jurista - no implica desconocer el texto del artículo 257 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni la jurisprudencia de la Corte Suprema que

autoriza, en determinadas circunstancias, el recurso extraordinario contra decisiones de

organismos administrativos. En tales casos no hay salto de instancia sino un acceso

directo a la Corte por la vía del recurso extraordinario".

Respondiendo al interrogante planteado, el recurso por salto de instancia se puede

conceder, como en cualquier recurso extraordinario contra las sentencias definitivas o

equiparables a ellas en sus efectos; es decir aquellas que ponen fin a las cuestiones de

fondo planteadas en el proceso u ocasionan un agravio de insuficiente o imposible

reparación ulterior.

La jurisprudencia es extensa al respecto, y no hacemos más que atenernos a lo que ella

misma construyó a través de los años en un sinnúmero de fallos.

Acto seguido, se reproducen algunos de los más representativos en cuanto a las

resoluciones que podrán ser tenidas en cuenta como definitivas y conceder en

consecuencia el recurso por salto de instancia:

"Es requisito de procedencia del Recurso Extraordinario que el pronunciamiento apelado

revista el carácter de sentencia definitiva, entendiéndose por tal la que pone fin al pleito o

hace imposible su continuación, así como también la que causa un gravamen de imposible

o insuficiente reparación ulterior" (CSJN - 23/7/81 - "Madariaga Anchorena, Carlos J., c/

Gobierno Nacional y otro" - Fallos 303 - 1040).

"La sentencia en un juicio de ejecución fiscal no es, en principio, definitiva a los fines de la

procedencia del recurso extraordinario. Como excepción a dicha regla corresponde indicar

los casos en los que el Fisco recurrente no dispondrá de otra oportunidad para hacer valer

sus derechos, siendo que el agravio que le provoca afecta de manera directa al interés de

la comunidad". (CSJN - 2/11/1995 - "Estado Nacional - D.G.I - c/ Cura, Graciela Argentina"

- Rep. L.L 1996, T° II, pag. 2032, n°63).

"Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la resolución

que ordena que el sumario administrativo instruido por el Banco Central de la República

Argentina, contra quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad

financiera concursada sea evaluado por el juez de la quiebra, pues el agravio que

ocasiona a la autoridad monetaria, al impedir ejercer las facultades que le otorgan los arts.

41 y 42 de la ley 21.526, no podrá ser ulteriormente reparado. (CSJN. 13/2/2996) - "Rigo,

Roberto A. en: Jalil A. Fuhad c/ Banco Central s/ fuero de atracción en: Banco Boreal,

quiebra" - L.L 1996-E, 107).

"Las decisiones que deniegan el beneficio excarcelatorio, en tanto restringen la libertad del

imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio que podría

resultar de imposible reparación ulterior, deben equipararse a las sentencias definitivas en

los términos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan recurribles por vía del recurso

extraordinario siempre que además se encuentre involucrada en el caso alguna cuestión

federal" (CSJN - 23/4/1983 - "Cacciatore, Osvaldo A." - L.L 1985-C, 133).

"Procede formalmente el recurso extraordinario contra la acordada 42/84 de la Cámara

Federal de Apelaciones, que en ejercicio de atribuciones conferidas por el art. 10 de la ley

23.049, resolvió asumir el conocimiento del proceso instruido hasta ese momento por el

Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder

Ejecutivo Nacional. Ello así, pues la condición de que exista sentencia definitiva, o decisión

equiparable a ella, que pueda ser objeto de la apelación reglada por el art. 14 de la ley 48,

se da en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual

lo decidido con anterioridad al pronunciamiento final del juicio reviste aquél carácter

cuando sella definitivamente la suerte de una pretensión hecha valer en él". (C -

27/12/1984 - "Videla, Jorge R." - L.L 1985 - A, 360).

Una cuestión que se ha discutido especialmente en el seno de las reuniones de la

Comisión de Asuntos Constitucionales al abordar el tema, es aquella referente a las

medidas cautelares y su virtualidad para la procedencia del recurso por salto de instancia.

En tal sentido lo manifestado supra acerca del entonces artículo 195 bis del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto al sentido extremadamente amplio de

las circunstancias que habilitaban, ante la interposición de medidas cautelares, acudir a la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Es menester, una vez más, a los fines de remediar tal situación, seguir los lineamientos

establecidos por la doctrina y el más Alto Tribunal a través de sus fallos para que, según

ellos, se resuelva la concesión o no del recurso en cada caso en particular en lo que

estrictamente se refiere a este requisito en particular.

Jorge L. Kielmanovich, expresa que "las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea

que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias definitivas, por lo que

en principio, no son susceptibles del recurso extraordinario, si bien cabe obviar esta regla

general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias

de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, o cuando lo

decidido excede el interés individual de las partes o atañe también a la comunidad, por

ejemplo, en razón de la aptitud de la medidas para perturbar o paralizar la oportuna

percepción de la renta pública. ("Medidas Cautelares").

Por su parte la Corte ha dicho en algunos de sus fallos que, "si bien, en principio, las

resoluciones referentes a medidas cautelares - ya sea que las adopte, modifique o deje sin

efecto - no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la

instancia de excepción del art. 14 de la ley 48, cabe obviar esta regla general cuando con

la disposición precautoria se ocasiona un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa

reparación posterior. (CSJN, 26-12-91; "Unión Obrera Metalúrgica de la República

Argentina c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia Argentina").

"Los pronunciamientos referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o

modifiquen, no constituyen sentencia definitiva a los fines de la apelación federal, y la

invocación de haberse violado garantías constitucionales o de ser arbitrario lo decidido al

respecto, no suple la ausencia del mencionado requisito cuando no ocurren circunstancias

que autoricen a hacer excepción a aquella regla general". (CSJN - 12/6/1984 - "Garrido,

Fernando C., c/Mangiacavalli, Carlois J., y otros". L.L 1985-A, 623, caso n° 5357). (CSJN -

24/5/84 - "Milrud, Mario I., c/ The American Rubber Co,. S.R.L." L.L 1985 - A, 623, caso n°

5358).

"Aun cuando las resoluciones que decretan medidas cautelares no son susceptibles de

revisión por vía del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, si la

medida adoptada produce un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, el fallo

que la decide resulta equiparable al definitivo a fines del art. 14 de la ley 48" (CSJN, 3-7;

"Zurita e Hijos Bodegas Toledo S.A. c. Gobierno Nacional").

"Cuando las medidas cautelares precautorias causen un agravio que, por su magnitud y

circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior,

ello acuerda al fallo el carácter de definitivo" (CSJN, 20-3-90; "Unión Argentina de Artistas

de Variedades c. Spina Héctor M. y otros").

"Si bien las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares, ya sea que las

acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso

extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, este óbice cede, sin embargo,

cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la

comunidad en razón de su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública" (CSJN,

22-6-89; "Trebas S.A".).

En síntesis, en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones para que las medidas

cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se equiparen a las

sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de

insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias

previstas en el nuevo artículo 257 bis, la Corte podrá hacer lugar al per saltum.

Por otra parte, se ha dejado a salvo de la procedencia del instituto del recurso por salto de

instancia, a las cuestiones que versen sobre materia penal, en el entendimiento de que el

principio de la doble instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable

en virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos.

Como bien lo explica Bidart Campos, no sucede lo mismo en las demás controversias que

exceden del marco penal, puesto que "el per saltum previsto en la ley no violenta los

principios expuestos, porque la misma ley que depara instancias múltiples sin estar

constitucionalmente exigida a ello, puede detraer razonablemente el uso de algunas,

habilitando a la Corte para saltarlas en casos de excepción".

"Adviértase -agrega el catedrático- que el justiciable no puede invocar agravio, porque

tampoco puede alegar derecho a contar con más de una instancia; o sea que si las

instancias con que cuenta le han sido dadas por la ley sin exigencia constitucional alguna,

la ley que se las da puede muy bien privarlo de usarlas a todas".

En el mismo sentido, el doctor Alberto García Lema en ocasión de concurrir a la Comisión

de Asuntos Constitucionales, manifestó que "el requisito de la segunda instancia no es un

requisito propiamente constitucional. Coincido con esta apreciación, porque la norma

básica en esta materia establece que el Poder Judicial de la Nación está reservado a la

actividad de una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso

decida crear, sin establecer precisiones con respecto a la existencia de una segunda

instancia". Salvo en materia penal, por supuesto.

En lo estrictamente procesal se establece que el recurso por salto de instancia "deberá

interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo,

dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada".

En tal caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso sin más

trámite de no se observarse prima facie los requisitos exigidos para su procedencia.

En cuanto a los efectos del recurso deducido, se aclara -a diferencia del entonces artículo

195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que establecía que "la

presentación del recurso tendrá por sí sólo efecto suspensivo de la resolución dictada"-

que será "el auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso" el que

producirá efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada.

Esto significa un peldaño más en la viabilidad del recurso interpuesto y haber superado el

primer juicio que realiza el Tribunal sobre el mismo.

Precisamente, por tratarse de un recurso directo que necesariamente deberá interponerse

ante el Supremo Tribunal, será éste quien deberá analizar si en el caso en particular se

presentan los recaudos de admisibilidad propios de los recursos procesales.

Se señala además, que del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas

por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula, y que contestado

el mismo -o vencido el plazo para hacerlo-, la Corte Suprema de Justicia decidirá sobre la

procedencia del recurso.

Se prevé también que si lo estimare necesario, la Corte podrá ordenar que se le remita el

expediente en forma inmediata.

En definitiva, en el proyecto que se encuentra a vuestra consideración, se intenta cumplir

con las recomendaciones del doctor Bidart Campos en la materia, cuando sugiere que "es

recomendable legislar razonablemente el per saltum en el carril del recurso extraordinario,

para habilitarse tan sólo en la jurisdicción de los tribunales federales de modo excepcional,

y con pautas que lo rodeen de todas las precauciones que demandan la prudencia, la

discreción, la urgencia y la gravedad en los casos susceptibles de provocar su empleo".

Como bien lo expresan los Dres. Rafael Bielsa y Carlos Garber "los vertiginosos enlaces

entre crisis de paradigmas, logros científicos, emergencias económicas y progresos

dogmáticos abren un espacio para que la función judicial, en cuanto función de gobierno,

sea cada vez más relevante. Ello hace indispensable articular el protagonismo

consiguiente con la responsabilidad".

El Poder Judicial en el marco de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra

Constitución Nacional en su artículo 1°, es una de las autoridades de la Nación que, en

coordinación con los poderes Legislativo y Ejecutivo comparte el Gobierno Federal,

ejerciendo las atribuciones específicas que se le han conferido al efecto, en la esfera de su

competencia. En otras palabras, los jueces, en el ámbito que les es propio e inalienable,

gobiernan, aunque no corresponda que exista un "gobierno de los jueces".

"El juez, aun libre, nunca lo es enteramente. No puede innovar a mansalva. Debe ejercitar

el poder discrecional que posee sin desdeñar la tradición, empleando el método lógico

sistemático, cuidando de no desbordar los límites del sistema, y subordinándose a la

primordial necesidad del orden en la vida social" (Benjamin Nathan Cardozo, Juez de la

Suprema Corte de los EE.UU., entre 1932 y 1938). Bielsa y Garber, añaden que "una

jurisprudencia que actúe como amortiguador de los bandazos de los poderes Ejecutivo y

Legislativo, debe ser contingente (porque tales son los hechos a los que debe aplicarse el

derecho), progresiva (porque la vida social y económica plantea como exigencia que

evolucionen las reglas aplicables a los casos), y continua (porque las súbitas rupturas de

criterios asentados agrietan el funcionamiento institucional)".

"Es necesario - señalan los autores - que el Poder Judicial esté poblado de magistrados

prácticos; necesitarán tener convicciones firmes; y le irá mejor al país si son capaces de

distinguir la diferencia que existe entre las consecuencias políticas de una sentencia y el

uso de una sentencia para hacer política".

Para finalizar, es menester agradecer la colaboración por demás útil y desinteresada de

los doctores Alberto García Lema, Daniel Sabsay, Héctor Masnatta y Néstor Sagües,

Organizaciones no Gubernamentales como Poder Ciudadano, CELS y Asociación por los

Derechos Civiles, entre otras, quienes se acercaron con sus valiosos aportes, y de todos

quienes se desempeñan en la Dirección de Referencia Legislativa y en la Biblioteca del

Honorable Congreso de la Nación, en la elaboración del presente proyecto de ley.

Finalmente, es oportuno citar al Dr. Bidart Campos quien sostiene que "el derecho

constitucional es un mundo esencialmente político en la más científica acepción de la

política; y la Corte no nos asusta decirlo es un Tribunal político que co-gobierna como

cabeza de un poder – el Judicial - que, por ser poder del Estado es también político. Hay

otra política -la partidaria- que no es mala en sí misma, todo lo contrario. Pero esa sí es

mala, pésima cuando se infiltra en el poder Judicial".

Es por todas las razones expuestas, que solicito a los Señores Legisladores la aprobación

del presente proyecto de ley.