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R-DCA-1147-2018
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación
Administrativa. San José, a las trece horas veintisiete minutos del veintinueve de
noviembre de dos mil dieciocho.-------------------------------------------------------------------------------
Recursos de apelación interpuestos por los consorcios Avahuer-Mava, Alfa y VMA-Total
Seguridad, en contra del acto de infructuosidad de la Licitación Publica No. 2018LN-
000009-000010001, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica, para la
“Contratación de horas por demanda para los servicios de seguridad, vigilancia física y
monitoreo de sistemas de seguridad electrónica, sistemas de alarmas y CCTV para
sucursales, agencias, oficinas y sociedades anónimas del Banco Nacional de Costa Rica”.-
RESULTANDO
I. Que el consorcio Avahuer- Mava, interpuso en fecha doce de setiembre del dos mil
dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de infructuosidad. ------------------
II. Que por medio de auto de las catorce horas cinco minutos del catorce de setiembre de
dos mil dieciocho, se solicitó a la Administración el expediente administrativo del concurso.
Dicha solicitud fue atendida por la Administración mediante oficio No. CPS-763-20181, por
medio del cual se indicó que el procedimiento fue tramitado en el Sistema Integrado de
Compras Públicas SICOP.--------------------------------------------------------------------------------------
III. Que los consorcios Alfa y VMA-Total Seguridad, interpusieron en fecha diecinueve de
setiembre del dos mil dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de
infructuosidad. -----------------------------------------------------------------------------------------------------
III.-Que mediante resolución No. R-DCA-0955-2018, de las diez horas veintinueve minutos
del tres del octubre de dos mil dieciocho, se admitieron para su trámite los recursos de
apelación presentados por los Consorcios Avahuer-Mava únicamente para el ítem No. 6,
Alfa y VMA-Total Seguridad, en contra del citado acto de infructuosidad. En dicha
resolución, se concedió audiencia inicial a la Administración a efecto que se refiriera a los
recursos interpuestos. Dicha audiencia fue atendida mediante escrito que corre agregado
al expediente de apelación.-------------------------------------------------------------------------------------
IV.- Que mediante auto de las trece horas doce minutos del treinta y uno de octubre de dos
mil dieciocho, se confirió audiencia especial a los consorcios apelantes Avahuer-Mava y
VMA-Total Seguridad, para que se refieran a los argumentos que realizó en contra de sus
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ofertas, el consorcio Alfa con la interposición del recurso de apelación. Dicha diligencia fue
atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.---------------------------------
V.- Que mediante auto de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del trece de
noviembre del dos mil dieciocho, se confirió audiencia de nulidad a todas las partes
respecto a la presunta existencia de vicios en el cartel y de la totalidad del procedimiento.
Dicha audiencia fue atendida por escritos que corren agregados en el expediente de
apelación.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI.- Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, observándose las prescripciones
constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.-----------------------------------------
CONSIDERANDO
I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el
expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema de Compras
Electrónicas SICOP, al cual se accede por medio del sitio http://www.sicop.co.cr/index.jsp
en el apartado de concursos e ingresando el número de procedimiento, por lo que de
acuerdo con la información electrónica consultada, se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que los consorcios apelantes presentaron la siguiente
forma de cotización del precio: 1a) El consorcio Avahuer- Mava ofertó lo siguiente:------------
(ver expediente electrónico en--------------------------------------------------------------------------------
https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807
30221958239515330107984050&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00).----
1b) El consorcio ALFA presentó lo siguiente:-------------------------------------------------------------
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(ver expediente electrónico en --------------------------------------------------------------------------------
https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807
30195201478715330019216560&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00).----
1c) El consorcio VMA-Total Seguridad cotizó lo siguiente:-------------------------------------------
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(ver expediente electrónico en---------------------------------------------------------------------------------
https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807
30214117236615330084776770&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00). 2)
Que la Administración mediante criterio técnico No. DS-608-2018, de 22 de agosto de
2018, en lo que interesa señala: “…me permito rendir el Informe Técnico de
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Recomendación de resolución de la Licitación Pública Conjunta No. 2018LN-000009-
0000100001, denominada “CONTRATACION DE HORAS POR DEMANDA PARA LOS
SERVICIOS DE SEGURIDAD, VIGILANCIA FISICA Y MONITOREO DE SISTEMAS DE
SEGURIDAD ELECTRONICA, SISTEMAS DE ALARMAS Y CCTV PARA SUCURSALES,
AGENCIAS, OFICINAS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS DEL BANCO NACIONAL DE
COSTA RICA”, este informe fue elaborado en conjunto por la Unidad de Compras,
Productos & Servicios y la Dirección de Seguridad, con la finalidad de servir como
herramienta para el proceso de adquisición del servicio solicitado.----------------------------------
(…). INCUMPLIMIENTOS: Oferta N°1: CONSORCIO VMA-TOTAL SEGURIDAD. 1. Este
consorcio presenta en el punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios es
desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para cada ítem la composición del
costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el oferente lo presento dividido
por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por ciento, y en el cartel se
especificó lo siguiente, a saber: 2.1 “Para el caso de la cotización del precio para atender
las necesidades emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco
Nacional durante la vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de
cada jornada laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente
manera: detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios
especiales. El precio deberá presentarse de la siguiente manera: ----------------------------------
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Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La
cotización del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a
continuación: Mano de obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas
laboradas. Determinando el costo de la mano de obra para cada clase de trabajador
detallando por separado las cargas patronales. Lo anterior de acuerdo al decreto de
salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %) Costos de los materiales y
cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos (Monto y %)
Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto y %)
Total monto cotizado Monto ¢ 100%. Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.
Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz,
Subsidiarias y Centro de Monitoreo”. Oferta N° 2 CONSORCIO SERVICIOS DE
MONITOREO ELECTRÓNICO ALFA, S.A.-SEGURIDAD ALFA, S.A. 1. Este consorcio
presenta en el punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios desglosada
de manera incorrecta, lo anterior por cuanto presentan una tabla en la cual incluyen los
montos de forma mensual y anual, incluyendo el desglose de la estructura de precios para
esos montos. Siendo lo correcto que presentaran este desglose de precios de acuerdo a lo
solicitado en el cartel, indicado en el párrafo anterior. No se solicita subsanación a este
punto, dado que al momento en que el oferente realice la modificación de la estructura, la
misma sufrirá variaciones, la cual no se puede aceptar, por cuanto estaría modificando la
oferta presentada. (…). Oferta N° 4 CONSORCIO AVAHUER – MAVA 1. Este consorcio
presentó oferta para los ítems 5, 6 y 7; sin embargo, sólo se toma en cuenta el ítem 6 por
cuanto para el ítem 5 y 7 sólo presentaron los montos por hora para las jornadas diurna y
especial, omitiendo las jornadas restantes. 4. En el punto 2 de las Condiciones Generales,
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la estructura de precios es desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para
cada ítem la composición del costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el
oferente lo presentó dividido por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por
ciento, por lo anterior se declara inelegible ya que no presentan el desglose de precios de
acuerdo con lo solicitado en el cartel. Criterio: Por lo anteriormente descrito se recomienda
declarar infructuoso este proceso al amparo del artículo 15 del RLCA, por cuanto las
ofertas presentadas no cumplen con lo solicitado en el cartel…). (ver expediente
electrónico:https://www.sicop.go.cr/moduloBid/cartel/EP_CTJ_EXQ035.jsp?cartelNo=2018
0400741&cartelSeq=00&docSeq=13).-----------------------------------------------------------------------
II.-Sobre la audiencia final de conclusiones: De conformidad con el artículo 190 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de
carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar
que este órgano contralor estimó innecesario otorgar dicha audiencia en este caso, en el
tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como
en el expediente administrativo del concurso, se cuenta con los elementos suficientes para
resolver el presente asunto, aspecto que se señala a las partes.------------------------------------
III.-Sobre la nulidad absoluta del procedimiento: A) Sobre las condiciones generales
para todos los ítems. Precio. Mediante auto de las doce horas cincuenta y cuatro minutos
del trece de noviembre del dos mil dieciocho, este órgano contralor con fundamento en el
artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y el artículo 176
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, confirió audiencia a las partes
acerca de una eventual nulidad absoluta del cartel y en consecuencia de todo el
procedimiento, en razón de lo siguiente: “1) El cartel del procedimiento señala en lo
particular: “…E. CONDICIONES GENERALES PARA TODOS LOS ÍTEMS. Todas las
condiciones generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y deberán
ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por
escrito la aceptación total de cada una de ellas. 1. ACEPTACIÓN DE CONDICIONES.
Todas las condiciones especiales y generales que se indican a continuación son de
carácter obligatorio y deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia
establecida, señalando por escrito la aceptación total de cada una de ellas. 2. PRECIO.
(…) 2.2. Para el caso de los puestos fijos (tabla en cada ítem), el precio deberá cotizarse
por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral e indicarse en colones
costarricenses o en moneda extranjera. El mismo deberá ser firme y definitivo, incluyendo
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todos los impuestos, insumos mínimos requeridos para el puesto y gastos que implica la
prestación de los servicios y deberá indicarse en números y letras. En caso de
discrepancia prevalecerá el precio en letras. 2.3. Todos los precios deberán presentarse
desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por hora unitario por oficial de cada
jornada laboral con sus implementos indicados en los puntos 9, 10 y 11 del apartado C
CONDICIONES ESPECIALES PARA TODOS LOS ITEMS. El precio deberá presentarse
de la siguiente manera: o Precio por hora unitario por oficial de seguridad de cada jornada
laboral sin incluir impuestos. o Los impuestos que afectan. o El precio con impuestos
incluidos. 2.4. Para el caso de la cotización del precio para atender las necesidades
emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco Nacional durante la
vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de cada jornada
laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera:
detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios
especiales. El precio deberá presentarse de la siguiente manera:-----------------------------------
Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La
cotización del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a
continuación: Mano de obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas
laboradas. Determinando el costo de la mano de obra para cada clase de trabajador
detallando por separado las cargas patronales. Lo anterior de acuerdo al decreto de
salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %) Costos de los materiales y
cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos (Monto y %)
Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto y %)
Total monto cotizado Monto ¢ 100%. Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.
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Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz,
Subsidiarias y Centro de Monitoreo (…)”. En este orden de ideas, las razones de exclusión
de las firmas apelantes, giran en torno a que en criterio de la Administración, el desglose
del precio debía presentarse según cartel, sumando la totalidad de jornadas a cotizar por
ítem y sobre la base del total (100%), establecer el desglose del precio, aspecto que
ninguna de las firmas apelantes cumplió. Sin embargo el cartel en la cláusula indicada, no
establece con claridad que el desglose del precio hubiere de presentarse en la forma
señalada por la Administración, lo que generó que existieren formas distintas de presentar
el desglose del precio por las oferentes, provocado por la misma ambigüedad cartelaria, lo
cual podría arrojar un estado de ofertas bajo condiciones muy diferentes, que podría incidir
incluso en fase de ejecución contractual, al establecerse bases diferentes para el desglose
del precio. Es por ello que este Despacho estima existe una posible nulidad del cartel y el
procedimiento, en punto al tema del desglose del precio, por no quedar claro cuál es la
forma para la presentación de ese desglose, considerado los ítems y sus respetivas
jornadas, tanto para puestos fijos, como para necesidades emergentes e imprevisibles de
seguridad (…)”. En virtud de lo anterior, conviene referirse a si el procedimiento como tal
es nulo, visto que de ser así, carecería de relevancia referirse a los demás aspectos
alegados. Al respecto, el Consorcio apelante Avahuer- Mava señala que tal como lo
expresó al atender la audiencia especial, que por su redacción, condiciones ambiguas e
imprecisiones, el cartel y el concurso de marras presenta vicios evidentes, señalando
además que cotizó lo debido y cada desglose del precio por jornada presenta una
estructura que en suma da el 100% pedido. Afirma que su representada presentó su
estructura de precio ajustada a los requisitos solicitados en el mismo pliego cartelario, y no
como pretende hacer creer el Banco Licitante. En todo caso, la discusión se centra en
cuanto a la estructura del precio, y que todas las ofertas cotizaron de una forma que el
Banco considera según la interpretación que hace del cartel, que es errada y que provoca
una sumatoria de 400% en los precios de su cotización. Señala este Despacho ha
identificado el problema del asunto y así lo plasma en su resolución de audiencia que
atiende. En fin estima que el cartel de la contratación es ambiguo, y ha sido interpretado y
aplicado de forma herrada, lo que produce que esté viciado todo lo actuado y a su criterio
debe anularse y disponerse de una nueva contratación. El consorcio apelante ALFA
señala en relación con la posible nulidad del cartel y por ende del procedimiento, que no
considera que exista esta nulidad, lo anterior por cuanto por el principio de integridad y de
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conformidad con los requerimientos cartelarios, la forma en que su representada cotizó los
precios, responde a todos y cada uno de los puntos del cartel, por lo que considera no
existe nulidad alguna, en consideración al principio de eficiencia que debe privar todo
concurso público, donde el propio procedimiento requiere de un esfuerzo de tiempo y
recursos económicos para su realización, por lo que sería contrario a los principios de
eficiencia y eficacia declarar la nulidad de un proceso, porque algunos de los oferentes no
presentaron los precios como se debía y sus ofertas resultan incompletas, confusas y no
pueden por tanto satisfacer la necesidad de la Administración. Señala que en el recurso de
apelación se explicó con detalle, los costos unitarios por jornada consignados para cada
ítem y para aplicar la estructura de precio, se adjuntó el detalle para cada uno de los
puestos, donde claramente todos los horarios son coincidentes, independientemente de la
zona. Esta es la única forma que la estructura de costos se puede brindar, porque hay que
ir al desglose de cada línea y según horario especificado en Anexo 1 y que es el
requerimiento inicial y fijo a que se refiere el cartel. Con esos desgloses de costos, se
cubren todos los escenarios posibles, no así la forma incorrecta en que presentaron sus
precios y desgloses el resto de los oferentes. Es claro que el cartel requirió precios
unitarios los cuales se adjuntaron, así como los costos y desgloses por ítem y por línea de
acuerdo con los horarios requeridos, cumpliendo en ambos aspectos del cartel, lo cual
también ya se indicó en el escrito de interposición del recurso, donde por el principio de
integralidad del cartel, se entiende que debía cotizarse los costos mensuales y anuales por
zona. De esta forma es claro y evidente que no hay nulidad en las condiciones del cartel,
sino ofertas mal formuladas, y que no presentaron toda la información con el detalle y
desglose que requirió el cartel. Su representada sí se ajustó, y por ello debe resultar
adjudicataria de este proceso, pues no hay mérito alguno para proceder a una declaratoria
de concurso desierto, porque no hay nulidad en el cartel, además no ha demostrado el
Banco, en qué forma incumple su propuesta y menos que los precios y la metodología
utilizada por su representada y toda la información adicional del precio, le deje alguna duda
sobre la forma en que se calcularon y establecieron los precios, por lo que no ha justificado
ni razonado la inelegibilidad que alega de su plica. El cartel también indicaba con absoluta
claridad que el precio se debía presentar por costo por hora para las necesidades
emergentes e imprevisibles, y un precio junto con el desglose detallado de todos los
puestos fijos o necesidad inicial, siendo que no constan ni en la resolución de
infructuosidad, ni en los oficios CPS-1018-2018, DS-765-2018 y DJ-4283-2018, ningún
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análisis financiero, ni técnico serio que demuestre que su cotización es inviable, que
resulta disconforme de alguna forma con la legislación laboral o que no pueda satisfacer
las necesidades del Banco. Expresa que es claro que ALFA ha cotizado los servicios y
presentado los desgloses atendiendo el principio de integralidad, y conforme los
requerimientos puntuales y específicos de los puntos del cartel, atendiendo en principio un
servicio puntual y definido como requerimiento inicial de 315 puestos, de los cuales se
requirió su desglose, mismo que es útil, necesario e indispensable para efectos de poder
ampliar o disminuir la demanda acorde con los costos declarados y previamente
conocidos, revisados y avalados, por tanto no existe ningún vicio trascendente en el cartel
que pueda acarrear la nulidad del procedimiento. Al respecto, el consorcio apelante VMA-
Total SEGURIDAD manifiesta que procede a responder la audiencia sobre una posible
nulidad del cartel, ante lo cual, en primera instancia, manifestó no encuentra que exista tal
nulidad, toda vez que la evaluación de las ofertas según los parámetros en que fueron
presentadas, tendría asidero para llevar a cabo una adjudicación. En ese sentido, hay que
tener claro que la confusión de la Administración, en cuanto a que la estructura porcentual
de cada precio por jornada y por servicios especiales debía corresponder a 100%, le hizo
realizar el estudio de forma incorrecta, ya que no se solicitó un precio por cada ítem, sino
que fue precios por jornadas laborales y por servicios especiales, entonces los oferentes
tampoco debían presentar la estructura monetaria y porcentual por ítem, como pretende
ahora interpretarlo el Banco. Es decir, que bien se puede realizar la comparación de las
ofertas con base en el precio por jornadas laborales y por servicios especiales, ya que
todos los oferentes realizaron una cotización de estos rubros, y desglose de estos precios
con base en estas jornadas, por lo que el precio es comparable bajo esos parámetros.
Entonces, al no existir el incumplimiento señalado por el Banco en la oferta de su
representada, y dado que sus precios son los menores para las jornadas laborales y
servicios especiales que comprenden los 11 ítems de la contratación, al estar apegados al
cartel, el Banco debió de adjudicar la licitación a su representada. Con base en todo lo
anterior, la declaratoria de nulidad absoluta del cartel, más bien conllevaría a una violación
al principio de eficiencia y eficacia, dispuesto en los artículos 4 de la Ley de Contratación
Administrativa y 2 de su Reglamento, en cuanto a que se de una adecuada ejecución de
fondos públicos. Señalar que la Administración, entiéndase aquí incluido este órgano
contralor, debe procurar que en todo momento debe prevalezca el hecho que exista un
mayor número de ofertas, y en ese sentido, solo en caso de una nulidad de suficiente
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gravidez, que conllevara a una violación a los principios rectores de la contratación
administrativa, o hasta la legalidad misma, es que el procedimiento debe anularse. En
virtud de lo expuesto, solicita se mantengan las condiciones del cartel de la licitación y en
su defecto se adjudiquen todos los ítems para la presente contratación administrativa a su
representada. Al respecto la Administración señala que en relación con la audiencia
otorgada por esta Contraloría General de la República, para referirse a una eventual
nulidad absoluta del cartel y en consecuencia del procedimiento, tomando en
consideración los argumentos expuestos en oficios CPS-956-2018 y DS-765-2018, así
como, lo señalado por la Dirección Jurídica mediante dictamen DJ/4283-2018 del 22 de
octubre del 2018, ratifica la nulidad absoluta del cartel y en consecuencia del
procedimiento de contratación indicado. Criterio de la División: Para establecer si existe o
no una nulidad absoluta del cartel, y por ende de todo el procedimiento, se hace necesario
conocer cuáles eran las disposiciones del pliego cartelario. Así, en el cartel se dispuso en
cuanto al precio lo siguiente: “…E. CONDICIONES GENERALES PARA TODOS LOS ÍTEMS.
Todas las condiciones generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y
deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por
escrito la aceptación total de cada una de ellas. 1. ACEPTACIÓN DE CONDICIONES. Todas las
condiciones especiales y generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y
deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por
escrito la aceptación total de cada una de ellas. 2. PRECIO. (…). 2.2 Para el caso de los puestos
fijos (tabla en cada ítem), el precio deberá cotizarse por hora por oficial de seguridad de cada
jornada laboral e indicarse en colones costarricenses o en moneda extranjera. El mismo deberá
ser firme y definitivo, incluyendo todos los impuestos, insumos mínimos requeridos para el puesto y
gastos que implica la prestación de los servicios y deberá indicarse en números y letras. En caso de
discrepancia prevalecerá el precio en letras. 2..3 Todos los precios deberán presentarse
desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por hora unitario por oficial de cada jornada
laboral con sus implementos indicados en los puntos 9, 10 y 11 del apartado C CONDICIONES
ESPECIALES PARA TODOS LOS ITEMS. El precio deberá presentarse de la siguiente manera: o
Precio por hora unitario por oficial de seguridad de cada jornada laboral sin incluir impuestos. o Los
impuestos que afectan. o El precio con impuestos incluidos. 2.4 Para el caso de la cotización del
precio para atender las necesidades emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle
al Banco Nacional durante la vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de
cada jornada laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera:
detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios especiales. El
precio deberá presentarse de la siguiente manera: -----------------------------------------------------------
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Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La cotización
del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a continuación: Mano de
obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas laboradas. Determinando el costo
de la mano de obra para cada clase de trabajador detallando por separado las cargas patronales. Lo
anterior de acuerdo al decreto de salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %)Costos
de los materiales y cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos
(Monto y %) Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto
y %) Total monto cotizado Monto ¢ 100% Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.
Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz, Subsidiarias y
Centro de Monitoreo…”, (ver expediente electrónico en---------------------------------------------------
https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=2018040074
1&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). (subrayado no es del original). Es decir se
observa según el cartel establecido y consolidado por la Administración licitante, que los
potenciales oferentes debían ajustarse a ciertas reglas para la presentación del desglose
del precio, siendo que de la anterior transcripción se tenía claro que tanto para puesto fijos,
como para el caso de necesidades emergentes o imprevisibles, el precio debía cotizarse
por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral, lo anterior se reitera en cada uno
de los párrafos. Al respecto, se tiene que cada una de las empresas presentó su desglose
del precio de la siguiente forma: El consorcio Avahuer- Mava oferto lo siguiente: --------------
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(hecho probado No. 1-a). De lo anterior podría deducirse preliminarmente, que Avahuer es
elegible para el ítem 6, pues solo para ese ofrece el precio para cada una de las jornadas,
así mismo dicho precio es segregado entre la base del 100%, para cada una de las
jornadas. Por su parte el consorcio ALFA ofertó lo siguiente: ----------------------------------------
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(hecho probado No. 1-b), lo anterior evidencia un precio para cada tipo de jornada y cada
uno de los 11 ítems, no obstante el desglose del precio sobre la base 100%, se efectúa
sobre un costo mensual. Y el consorcio VMA-Total Seguridad efectuó su desglose de la
siguiente forma:----------------------------------------------------------------------------------------------------
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(hecho probado No. 1-c). De esta oferta, se rescata el precio por cada tipo de jornada y la
sumatoria de estas por ítem, así mismo el desglose del precio lo hace por cada una de las
jornadas que componen cada ítem. No obstante al emitir el informe técnico de
recomendación (hecho probado No.2), la Administración concluyó que todos los
potenciales oferentes incumplen las condiciones generales del cartel en cuanto a la
presentación del desglose del precio, pues entre otros se observa que señala; al consorcio
Avahuer, “…Condiciones Generales: No Cumple. (…). 1. Este consorcio presentó oferta
para los ítems 5, 6 y 7; sin embargo, sólo se toma en cuenta el ítem 6 por cuanto para el
ítem 5 y 7 sólo presentaron los montos por hora para las jornadas diurna y especial,
omitiendo las jornadas restantes. 4. En el punto 2 de las Condiciones Generales, la
estructura de precios es desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para cada
ítem la composición del costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el
oferente lo presentó dividido por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por
ciento, por lo anterior se declara inelegible ya que no presentan el desglose de precios de
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acuerdo con lo solicitado en el cartel…”, en cuanto a la oferta del consorcio ALFA indica el
Banco que “…Condiciones Generales: No Cumple. (…).1. Este consorcio presenta en el
punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios desglosada de manera
incorrecta, lo anterior por cuanto presentan una tabla en la cual incluyen los montos de
forma mensual y anual, incluyendo el desglose de la estructura de precios para esos
montos. Siendo lo correcto que presentaran este desglose de precios de acuerdo a lo
solicitado en el cartel, indicado en el párrafo anterior. No se solicita subsanación a este
punto, dado que al momento en que el oferente realice la modificación de la estructura, la
misma sufrirá variaciones, la cual no se puede aceptar, por cuanto estaría modificando la
oferta presentada…” y por último el cuanto al apelante WMA-Total Seguridad se indica;
“…Condiciones Generales: No Cumple. (…).1. Este consorcio presenta en el punto 2 de
las Condiciones Generales, la estructura de precios es desglosada de manera incorrecta,
lo anterior por cuanto para cada ítem la composición del costo debería ser el cien (100%)
por ciento, sin embargo, el oferente lo presento dividido por jornada dando la sumatoria de
cuatrocientos (400%) por ciento, y en el cartel se especificó lo siguiente, a saber: 2..1 “Para
el caso de la cotización del precio para atender las necesidades emergentes e
imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco Nacional durante la vigencia del
contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de cada jornada laboral. Todos los
precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por
hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios especiales. El precio deberá
presentarse de la siguiente manera: (…)”. Ahora bien en virtud de lo anterior, tomando en
consideración lo expuesto en el cartel, así como lo dispuesto por los oferentes en sus
ofertas, y además el criterio técnico expuesto por la Administración, queda claro que el
cartel de la contratación no fue lo suficientemente claro o explícito en punto a cómo
pretendía la Administración que le fuera presentado el desglose del precio de cada una de
las jornadas, siendo que la Administración parece esperaba un desglose que sobre la base
100% comprendiera cada una de las jornadas definidas en el pliego, sea jornada diurna,
nocturna, mixta y servicios especiales. No obstante esa claridad o requerimiento expreso,
no fue trasladado al pliego cartelario, lo que provocó que algunos oferentes establecieran
en su oferta el desglose del precio por cada una de las jornadas, otros por la sumatoria
bajo una base de 100% por cada jornada, y en otros casos, sobre un estimado mensual,
desconociéndose incluso, si lo pretendido por la Administración debía hacerse sumando
por jornada los once ítems que comprendía el objeto, o más bien, sumando cada una de
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las jornadas por ítem. Al respecto debe tenerse presente, que al constituir el cartel el
reglamento específico de la contratación que se promueve, este constituye las reglas sobre
las cuales los oferentes deben presentar su oferta, de forma tal que un elemento de capital
importancia lo reviste precisamente la claridad en la que estén redactas las bases del
cartel, con la finalidad que los oferentes puedan presentar su oferta de forma diáfana y sin
ambigüedades o confusiones de diversa naturaleza, pues de lo contrario, por un lado los
principios de transparencia e igualdad se ven afectados, al no poder compararse las
ofertas en igualdad de condiciones, y producto de ello, se afecta el fin público al no existir
certeza de que el oferente que pueda salir seleccionado sea efectivamente, el idóneo para
cumplir el objeto contractual. En el presente caso, el cartel contempló por un lado que el
precio debía cotizarse por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral, no
obstante para efectos del desglose de ese precio no estableció con claridad cómo se indicó
antes, la forma en que debía presentarse, pues la omisión absoluta del cartel en este
extremo, hizo que los oferentes interpretaran de manera diferente la forma en que este
desglose debía presentarse, en cuanto a mano de obra, utilidad, gastos administrativos e
insumos, desglose que dicho sea de paso, no fue para ninguno de los casos el que
pretendía la Administración, sea por la totalidad de las jornadas por ítem sumadas y
ponderadas sobre la base de 100%. Esta situación, efectivamente crea una incertidumbre
en la forma de presentación del precio y su respectivo desglose que requiere la
Administración, lo cual ocasiona inseguridad de todo el desarrollo del procedimiento, pues
eventualmente ello podría traer repercusiones negativas para la Administración, en cuanto
al reajuste y precio a cancelar. Al respecto, debe reiterarse que de conformidad con el
artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el pliego de
condiciones de un procedimiento concursal se configura como el reglamento específico de
la contratación. Así, la norma citada dispone: “El cartel, constituye el reglamento específico
de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las
normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento.
Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas y
objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar…” De lo transcrito se entiende
que las reglas del pliego de condiciones en todo procedimiento de contratación deben ser
claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar,
de forma tal que se les asegure a los oferentes o participantes un trato igualitario. No
resulta posible con base en dichas reglas, que la Administración defina en el cartel
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cláusulas confusas, u omisas en cuanto al grado de claridad en que las ofertas debían
desglosar su precio. Por otra parte, por medio del pliego de condiciones consolidado, la
Administración debe buscar establecer la forma clara y concisa de satisfacer sus
necesidades, así como verificar el cumplimiento de un mínimo de condiciones para todos
los interesados en participar, bajo reglas claras y objetivas aplicables a todos por igual, lo
cual no se evidencia en el presente caso. Bajo las consideraciones expuestas, es claro que
esta indefinición en la forma de presentar el desglose del precio, puede provocar no solo
un riesgo de valoración diferenciada de las ofertas, sino además traer eventuales sesgos
durante la ejecución contractual, especialmente para el reconocimiento de reajustes, pues
dependiendo de la forma escogida para el desglose, podría presentarse una condición de
mayor o menor reconocimiento de parte de la Administración. De ahí que la nulidad de este
extremo cartelario, se configura a partir de esa inexactitud e indefinición de la
Administración respecto de la forma en que se debía presentar el desglose del precio, lo
cual incluso repercutiría en la forma en que serían valoradas las ofertas, aspecto este
último que analizaremos en el siguiente punto. B) SOBRE LAS VALORACION DEL
PRECIO EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN. En la audiencia de nulidad conferida,
también se brindó audiencia a las partes, respecto a una posible nulidad del factor de
evaluación correspondiente al precio, específicamente por la ausencia de claridad en punto
a la forma en que de tenerse ofertas admisibles, estas podrían ser evaluadas en igualdad
de condiciones. Al respecto, el cartel de la contratación dispuso sobre este factor: “(…)
Oferta económica 77.50. Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por hora por
oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán evaluadas de
acuerdo a la siguiente fórmula: PP= (Pmin/Pof)*77.50. Dónde: PP= Puntaje obtenido por
precio para la oferta analizada Pof= Precio de la oferta que se analiza Pmin= Precio de la
oferta menor…”. En cuanto al factor anterior, en la audiencia de nulidad conferida se
indicó lo siguiente: “…D. CRITERIOS DE EVALUACIÓN PARA TODOS LOS ÍTEM
CONSIDERACIONES GENERALES. (…) Factores de Evaluación Puntaje: ---------------------
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(…) Oferta económica 77.50. Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por hora
por oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán evaluadas
de acuerdo a la siguiente fórmula: PP= (Pmin/Pof)*77.50. Dónde: PP= Puntaje obtenido
por precio para la oferta analizada Pof= Precio de la oferta que se analiza Pmin= Precio
de la oferta menor…”. Del factor precio, se tiene que este es evaluado según el “menor
precio por hora por oficial de seguridad”, sin embargo no queda claro de dicha redacción,
la base sobre la cual se puntuaría el factor, pues no se identifica si este precio menor se
valoraría por el costo individual de cada tipo de jornada ofrecida, por la sumatoria por ítem
de cada uno de los cuatro tipos de jornadas que se solicitó cotizar o más bien, de la
sumatoria por cada jornada específica en cada uno de los once ítems que comprende el
objeto del concurso, aspecto que podría provocar una condición de inaplicabilidad de la
cláusula en el evento de contarse con ofertas elegibles, lo cual provoca una presunción de
nulidad del factor por esa razón…”. Lo anterior concerniente al “costo por hora del oficial
del vigilancia”, ya que no se tiene claro si dicha redacción permitirá seleccionar
objetivamente y en igualdad de condiciones al contratista, pues no se sabe a ciencia cierta
cuál es la forma de aplicación del factor, por ejemplo a cuál de las cuatro jornadas resulta
aplicable, o si bien habría que efectuar alguna sumatoria de jornadas, ítems, entre otros.
Ante esto, podría existir una eventual nulidad absoluta del procedimiento, al no existir la
posibilidad de aplicar el sistema de evaluación establecido en su completes. Al respecto
ninguna de las partes se refirió a lo anterior. Criterio de la División: Al concederse
audiencia en cuanto a la posible nulidad del procedimiento, este Despacho observó dentro
del cartel del concurso como se indicó, la siguiente metodología de evaluación “…Las
ofertas que obtengan una puntuación menor a los ochenta (80) puntos, quedarán
descartadas, no obstante, si ninguna de las ofertas recibidas alcanza la puntuación
mínima, el Banco se reserva el derecho de adjudicar la oferta mejor calificada. (…). Factor
de Evaluación Puntaje:-------------------------------------------------------------------------------------------
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(…) 2. Oferta económica 77.50 77Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por
hora por oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán
evaluadas de PP= Puntaje obtenido por precio para la oferta analizada. Pof= Precio de la
oferta que se analiza. Pmin= Precio de la oferta menor…”. (ver expediente electrónico en---
https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=2018040074
1&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). En virtud de lo anterior, si bien en la norma
cartelaria transcrita se identifican tres factores de evaluación, (Experiencia adicional del
oferente en servicios de seguridad y vigilancia, costo por hora del oficial de vigilancia y
Documentos de responsabilidad social), no se acredita la forma de cómo se aplicaría el
factor No. 2, titulado “costo por hora del oficial de vigilancia”, es decir cuál es la fórmula
definida,- para que si se hubiese superado el filtro de admisibilidad-, este factor resultara
de aplicación, pues no se constata dentro de la redacción, cómo se obtendría el 77.50%,
destinado a ese factor. Si bien el factor refiere a la oferta que tenga el menor precio por
hora por oficial de seguridad, no se explica la forma de obtención de ese menor precio,
pues debe tomarse en cuenta que el objeto contractual corresponde a servicios de
seguridad física y electrónica por demanda en 11 regiones o zonas distintas, por lo que no
se tiene claridad alguna, si ese menor precio se obtendría de la sumatoria por ejemplo de
las cuatro jornadas por cada ítem (diurna, nocturna, mixta y servicios especiales) o bien de
la sumatoria de cada una de estas jornadas individualmente considerada según su
naturaleza en cada una de los 11 ítems citados, lo cual produce desde luego una
inaplicabilidad clara de este factor, por demás preponderante, que corresponde al precio.
Al respecto, debe tenerse presente que el sistema de evaluación debe contemplar los
factores que son ponderables, a criterio de la Administración, a fin de seleccionar la oferta
que mejor satisfaga el interés público; y en este sentido el artículo 55 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa dispone que “La Administración podrá incluir otros
factores de calificación distintos al precio, en el tanto impliquen una ventaja comparativa
para la selección de la oferta más conveniente.” Como puede observarse, la
Administración tiene discrecionalidad para establecer los factores de evaluación que
considere relevantes -de conformidad con el objeto que se licite- y que resulten ser una
ventaja comparativa para la selección de la mejor oferta, desde luego sustentada en
parámetros técnicos o jurídicos, tratando así de satisfacer, en última instancia el interés
público. Valga acotar, que en la selección de dichos factores deben establecerse
parámetros de selección y acreditación de los requerimientos cartelarios, pero además de
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eso, se debe establecer la forma en que serán tasados cada uno de los factores, y cómo
se asignará el puntaje respectivo, lo que se echa de menos en el pliego de condiciones del
concurso en estudio. En el presente caso, en el factor “Costo por hora del Oficial de
vigilancia” como se indicó, se le asigna un puntaje de 77.50, no obstante no se sabe cómo
resultaría de aplicación, para hacerse acreedor de dicho valor, o bien una porción del
porcentaje de dicho factor, por lo que puede concluirse que existe una metodología de
evaluación imperfecta, al no poder aplicarse bajo un halo de objetividad e igualdad para
todos los oferentes, pues de tenerse que aplicar, la determinación de como ponderar el
precio descansaría en una valoración subjetiva del operador, al no regularse a priori en el
cartel, reglas claras. Bajo este orden de ideas, en resolución de este Despacho, R-DCA-
210-2013 del 22 de abril del 2013, este Despacho señaló sobre el tema: “(…) Sobre este
aspecto deben considerar los objetantes como primer orden, que la Administración goza de una
total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación,
debiendo observarse únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante
cumplan con cuatro reglas esenciales: proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema
como tal resulte aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir
entre cada uno de los factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del
sistema de evaluación. El segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a
evaluar deben ser pertinentes, es decir, que guarden relación con el objeto contractual y
trascendentes o sea, que estos factores representen elementos que ofrezcan un valor agregado a la
calificación. Finalmente, tenemos la aplicabilidad, que consiste en que este sistema de
evaluación debe resultar aplicable por igual a las ofertas, pues puede ser que cumpliendo
con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de desarrollarlo o “correrlo” resulte de
imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto para tener por
cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el
objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro
puntos brevemente referenciados (…)” (lo destacado no corresponde al original). En el caso
concreto, el cartel a pesar de establecer tres factores de evaluación y asignarles un
porcentaje, fue omiso en establecer una metodología objetiva en cuanto al factor 2, para su
aplicación y muy importante, igualitaria para todos los oferentes. Establecer un sistema de
evaluación de ofertas en el cartel, no consiste solo en identificar determinados factores
(tales como precio, plazo, experiencia entre otros), sino que además desde el mismo cartel
debe establecerse el peso relativo de cada uno (sea el porcentaje que se le va a asignar a
cada uno de estos), así como la metodología o mejor dicho la forma en que se va a otorgar
ese porcentaje a los oferentes (sea por medio de fórmulas, presentación de ciertos
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documentos, cómputo de años en rangos o con mínimos, entre otros). Al respecto,
madurar un cartel que de previo no tenga definido como mínimo lo anteriormente expuesto,
genera que este sistema de evaluación no puede ser aplicado, por cuanto no se dispone
de los elementos que objetivamente van a permitir elegir de principio a la mejor oferta. En
virtud de las anteriores consideraciones, resulta contrario al ordenamiento jurídico que los
oferentes no hubieran conocido de previo a la apertura de ofertas y desde el propio cartel,
las reglas claras bajo las cuales serían valoradas sus ofertas en el factor precio para
determinar junto con el resto de requisitos, la oferta adjudicataria del concurso, de frente a
lo cual, debe acudirse al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual
dispone: “(...) El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se
aplicará a la contratación administrativa (...)”. Aunado a lo anterior, se ha de indicar que la
Sala Constitucional, en el voto No. 998 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998,
estableció que la materia de contratación administrativa, está regida por el principio de
legalidad o transparencia de los procedimientos, en virtud de la cual “(…) los
procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa,
cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas
en la norma jurídica que determina el marco de acción (…)”. Asimismo, la Sala
Constitucional en esta resolución precisó que los procedimientos de contratación
administrativa están sujetos al principio de seguridad jurídica el cual deriva del principio de
legalidad “(…) puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa
a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los
oferentes de su participación”. Considerando lo que viene dicho, este Despacho estima
que en el sistema de evaluación establecido, la Administración se apartó del numeral 55
del RLCA y los principios rectores en materia de contratación administrativa. De
conformidad con lo anterior, se impone declarar la nulidad absoluta del cartel y con ello, de
todo el procedimiento, en vista de lo claro y constatable que ha resultado para este
Despacho, patentizar los vicios advertidos. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en
el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública que señala: “1. Sólo causará
nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. / 2. Se entenderá
como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión
final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” De ahí que ante las severas
omisiones encontradas en la metodología de evaluación del presente concurso respecto al
factor precio, es claro que las ofertas aún de resultar elegibles, no podrían ser
objetivamente comparadas en condiciones de igualdad, sin que pueda permitirse suplir los
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vacíos encontrados por medio de lecturas traídas por las partes, fuera del propio contenido
cartel.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política; 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84 y
89 de la Ley de Contratación Administrativa; 176, 182, 190 y 191 de su Reglamento, se
resuelve: 1) Declarar la nulidad absoluta del cartel y de todo el procedimiento de la
Licitación Pública No. 2018LN-000009-000010001, promovida por el Banco Nacional de
Costa Rica, para “Contratación de horas por demanda para los servicios de seguridad,
vigilancia física y monitoreo de sistemas de seguridad electrónica, sistemas de alarmas y
CCTV para sucursales, agencias, oficinas y sociedades anónimas del Banco Nacional de
Costa Rica”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa
se da por agotada la vía administrativa. NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Edgar Herrera Loaiza Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y redacción: Adriana Artavia Guzmán AAG/svc NN: 17157 (DCA-4189-2018) NI: 23448-23992-24043-28034-28697-29105-29111-29939-30146-30173-30208 Ci: Archivo central G: 2018001758-4