Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Teorías de la Interpretación Jurídica

(pro manuscrito)

Introducción

El camino hacia la determinación de las decisiones judiciales ha suscitado el interés preferente por parte de los teóricos y, especialmente, de los metodólogos del derecho a partir del quiebre del paradigma interpretativo iuspositivista asentado sobre los cánones de la claridad de las normas; de la completitud del sistema; del papel neutral del intérprete y, por ende, de la aplicación (jamás interpretación) de las normas en relación con los casos judiciales.

El objeto de este trabajo es efectuar, en primer término (cap. I), un somero repaso de las tesis fundamentales del paradigma recién mencionado, lo cual entraña examinar sus raíces filosóficas; sus manifestaciones históricas, y sus resultados prácticos. En este horizonte, si se alude a la idea de “quiebre” de un paradigma, ello es debido a que los postulados sobre los que se estructuró no pudieron contrastarse en la praxis jurídica, la cual no tuvo dificultad en revelar que ni el sistema jurídico es completo; ni sus normas son claras; ni, en consecuencia, es posible una “aplicación” lógico-deductiva de aquéllas frente a los supuestos objeto de decisión.

Esta aporía interna a la propia propuesta positivista fue advertida de entrada por parte de sus cultores nucleados en torno de lo que se conoce como la “Dogmática jurídica”, motivo por el cual ya desde Savigny se fueron discerniendo un conjunto de cánones argumentativos con el objeto de desentrañar el significado de las normas que los prácticos del derecho debían, inevitablemente, “interpretar”. De este aspecto se ocupa el cap. II de esta investigación.

Ahora bien: aún cuando las directrices recién mencionadas constituyeron un notable avance en lo relativo a precisar el sentido de las normas, ellas, empero, resultaron insuficientes a la hora de determinar el sentido del derecho de cada situación concreta, toda vez que tales cánones ignoraron o, cuanto menos, relativizaron la importancia de la realidad, es decir, de la situación vital a la que dichas normas debían aplicarse. Por el contrario, este aspecto fue considerado fundamental en la tradición filosófico-jurídica greco-romana la cual, justamente, concibió al derecho como un “ars”, esto es, como un arte en el que el aparato conceptual de la ciencia jurídica no es aplicado a la realidad de modo automático, sino que, por el contrario, es prudencialmente “puesto en correspondencia” con la situación de cada caso. En este horizonte, aquél aparato obtiene su valor y significado específico desde cada situación vital, de modo que su alcance y, en definitiva, el concepto mismo de derecho, varía según la diversa peculiaridad de aquellas. El cap. III se ocupa de esta perspectiva filosófico-jurídica que supone considerar al derecho como una ciencia eminentemente práctica, en tanto que el siguiente analiza las directrices argumentativas propias de esta tradición científica.

La referencia a la “prudente” puesta en correspondencia de normas y hechos supone aludir a la presencia activa del intérprete en tal tarea. Ignorado por la Dogmática jurídica y “rehabilitado” por el pensamiento de la razón práctica, el sujeto-intérprete adquiere nuevas luces desde la óptica de la Hermenéutica filosófica. Ésta, en efecto, ha puesto de relieve con particular énfasis la inevitabilidad del fenómeno interpretativo y, con ello, el papel central del sujeto-intérprete, de modo que una teoría de la decisión judicial que se pretenda completa no puede ignorar el carácter personal y, en definitiva, necesariamente plural de la interpretación, en la medida en que las cosmovisiones que acompañan la tarea de desentrañar el sentido propio de las cosas (en nuestro caso, de la realidad del derecho), suponen puntos de partidas que, aún dentro de una misma tradición, ostentan diferencias

que inciden en la selección de las premisas normativas; de los hechos; del proceso argumentativo y, ciertamente, en el propio resultado final de la tarea interpretativa. Al examen de este aspecto se dedican los tres capítulos finales del trabajo. En el IV se efectúa una presentación de la Hermenéutica filosófica; en el V, se pone de relieve su incidencia en el ámbito jurídico, en el que debe destacarse el acento puesto en el papel de las “precomprensiones” desde las que todo intérprete parte en su examen de la realidad del derecho y, finalmente, en el VII, se proporcionan elementos relativos a la compatibilidad (si fuera posible) entre la dimensión subjetiva-objetiva de la interpretación y la necesidad de hallar una solución judicial justa.

Como puede apreciarse, el camino que se procura recorrer llega exactamente al punto contrario del que se había partido en tanto obliga a escoger una vía por completo diversa en orden a la determinación de las decisiones judiciales. Ésta última, con todo, ha de ser acompañada de una teoría de la argumentación jurídica como elemento insustituible para toda decisión que se precie de estar dotada de racionalidad y justicia. Si bien la Hermenéutica filosófica proporciona algunos elementos al respecto, son otras perspectivas las que se han ocupado de modo preferente de este punto. Empero, el examen de este asunto será objeto de una ulterior investigación.

Capítulo PrimeroLa teoría y la práctica de la interpretación

en el Positivismo Jurídico: la “Dogmática” Jurídica

Sumario: A. La teoría de la interpretación en el Positivismo jurídico. 1. La noción positivista de ciencia jurídica. 2. Presupuestos básicos del positivismo jurídico en materia de interpretación: su concreción en la “Dogmática” Jurídica. B. Las aporías internas de la “Dogmática” Jurídica en el ámbito interpretativo. 1. La inevitabilidad del recurso a la interpretación. 2. Características de la interpretación “admitida” por la “Dogmática” Jurídica.

A. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico

1. La noción positivista de ciencia jurídica

La teoría positivista tradicional de la interpretación del derecho responde a un modelo científico preciso: se trata de aquel que, sobre la base de los postulados racionalistas en su inicial faceta “iusnaturalista” que, más tarde, cristalizan especialmente en el denominado “legalismo jurídico”, considera al derecho como una ciencia teórica. En este horizonte, el derecho se estructura a partir de ciertas premisas “claras y distintas”; racionalmente cognocibles y, por tanto, racionalizables a través de un orden en el que las contingencias fácticas carecen de toda relevancia, pues éstas, en definitiva, se “someten”, si cabe la expresión, a ese orden racionalmente predeterminado.

A este respecto, siguiendo a Colinwood, para quien cada campo de conocimiento —cada ciencia— se estructura como un conjunto de preguntas y respuestas, Viehweg ha efectuado una didáctica caracterización del asunto a tratar en este apartado. A su juicio, “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que sólo son intencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el desafío y hasta la refutación. No son pensadas como definitivas y su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. Por el contrario, “cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son pensados como atemporales, como absolutos. Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas últimas tienen que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas básicas”. Y concluye el autor: “el primer modelo es un asunto de investigación: se construye un campo de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser llamada ‘cetética’. El segundo modelo es una cuestión de fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones. Como ‘formar una opinión’ se dice en griego dokein y ‘opinión’ es dogma, hablamos aquí de ‘dogmática’”1.

1 Viehweg, Theodor, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico”, Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991 (del alemán por R. Zimmerling, con observación preliminar de E. Garzón Valdés), p. 118. Sobre est tema, cfr también: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg”, El Derecho, Buenos Aires, t. 185-1270 ss.

Pues bien: si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico, se obtiene, tal y como he sintetizado en otro lugar, que un pensamiento dogmático se estructura a partir de ciertos axiomas que no se excluyen recíprocamente (principio de compatibilidad sistémica); ni se deducen unos de otros entre sí (principio de independencia). De este modo, las restantes proposiciones se reconducen a esos primeros axiomas (principio de integridad), a través de un proceso metódico de derivación lógico-deductivo2.

El desarrollo más relevante de estos postulados filosóficos en el ámbito del derecho corrieron por cuenta, en Francia, de la “Escuela de la Exégesis” y en Alemania, de la “Jurisprudencia de Conceptos”, movimientos éstos que durante la primera parte del siglo XIX, dan origen a lo que desde entonces se conoce como “dogmática jurídica”3.

Ésta, en efecto, supone la racionalización extrema del derecho, el que se estructura en torno de un conjunto de postulados que se resumen como sigue:

a) ordenación y clasificación de los conceptos jurídicos en códigos necesariamente completos;

b) reconocimiento de que, en dichos códigos y de modo exclusivamente normativo, se alberga la totalidad de la realidad jurídica. De ahí que, como explicara el “primer” Ihering a propósito del desarrollo (normativo) del ordenamiento jurídico, los conceptos “se aparean” entre sí, dando lugar a otros y éstos, a su vez, vuelven a “copular” en un camino sin fin hacia el logro de la deseada completitud de todo el sistema4;

c) afirmación de que la exégesis de la ley se halla dominada por el principio “in claris non fit interpretatio”, toda vez que se presupone que la claridad de la norma torna innecesaria su interpretación. De ahí que, en rigor, en lugar de “interpretar” las leyes, esta postura considera que sólo cabe la aplicación silogística de la ley, la cual, como apunta Prieto Sanchís, se erige en “uno de los mitos más persistentes de la ciencia jurídica de los últimos dos siglos”5. Para el positivismo jurídico, entonces, existe un órgano “productor” de las normas (es el Poder Legislativo) y otro meramente “reproductor” de aquéllas (es el Poder Judicial). En tales condiciones, si la voz interpretar alude a “mediar”; “traducir” e, incluso, “adivinar”, resulta de rigor concluir que la tesis bajo estudio en modo alguno contemplaba la posibilidad de una interpretación para el ámbito del derecho. El juez, pues, sólo aplica la ley; él es “la bouche que prononce les paroles de la loi”, según la célebre expresión de Montesquieu6.

2 Cfr: Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 5, p. 1.3 Para una didáctica presentación de la “dogmática jurídica”, cfr: Nino, Carlos S., Algunos modelos metodológicos de “Ciencia” Jurídica, Fontamara, México, 1990, pp. 11-20. Sobre este tema, es siempre de obligada lectura el fundamental estudio histórico de Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1979 (del alemán por M. Rodriguez Molinero), pp. 31 ss. 4 Cfr sobre esto Kaufmann, Arthur, “Sobre la argumentación circular en la determinación del derecho”, Persona y Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, 29, 1993 (del alemán por E. González y R. Rabbi-Baldi Cabanillas), pp. 17-18.5 Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 101.6 Quizás el ejemplo más representativo de la adhesión a este criterio haya sido la célebre institución, en Francia, del Referé Legislatif mediante el cual cuando el juez advertía la existencia de una laguna normativa o de un supuesto de indeterminación legal (no “pretextaba” su existencia, sino que ésta realmente se daba en la realidad), debía limitarse a enviar el caso al Poder Legislativo, quien, de tal modo, se transformaba en árbitro (es decir, en “referi”) del supuesto, creando en ese momento la solución antes inexistente o determinando la adecuada interpretación de una norma. Sobre este punto, Francois Geny ha escrito páginas memorables en su célebre Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, trad. castellana editada por Reus, Madrid,1925, passim.

d) afirmación, consecuencia de lo recién expuesto, de la tesis de la objetividad de la interpretación y, por tanto, como expresa Calvo García, de la posibilidad de fundar de modo absoluto su “comunicación o aceptabilidad universal”7 y

e) de la concepción del derecho como ley y del juez como aplicador de ésta se obtienen otros dos principios claves del sistema dogmático: la seguridad jurídica y la división de poderes.

Ahora bien: como lo ha venido a poner de relieve la Hermenéutica Filosófica –aspecto sobre el que se volverá el próximo capítulo, en detalle-, ninguno de estos postulados es, para decirlo en la terminología de Kelsen, “puro”8, es decir, ninguno de ellos es neutral. Por el contrario, si bien el grueso del bagaje conceptual de la dogmática jurídica procede de la tradición jurídica de Occidente, aquél (lo sepan o lo ignoren quienes lo aplican) se pone al servicio de las necesidades y requerimientos del Estado de Derecho entonces triunfante y que, como es sabido, es de claro corte liberal (tanto en lo político como en lo económico)9.

2. Presupuestos básicos del positivismo jurídico en materia de interpretación: su concreción en la “Dogmática” Jurídica

De modo general y como lo ha puesto de resalto Francesco D’ Agostino, el positivismo consideró al fenómeno interpretativo como una actividad no solo “anexa” o “eventual”, esto es, de necesaria excepcionalidad o, si se prefiere, enteramente residual, sino, además, como una tarea “peligrosa” y hasta “ilícita”10.

¿Cuáles son las razones que concurren en apoyo de esta postura? En primer término, y como ya fuera anticipado, esta posición parte del supuesto de que las normas (única dimensión de la realidad del derecho) son claras, es decir, coherentes o no redundantes; independientes, esto es, no contradictorias, y precisas o carentes de vaguedad o de ambiguedad. A su vez, se asume que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la totalidad de los supuestos de la vida susceptibles de ser examinados desde la óptica del derecho11.

En segundo lugar, como expresa D’ Agostino, esta postura reposa sobre la voluntad de que no se desea otra interpretación fuera de la oficial. Como es sabido, ejemplo

7 Calvo García, M., “Metodología jurídica e interpretación. El postulado de la racionalidad del legislador”, Anuario de Filosofía del Derecho, III, 1983, p. 108.8 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 1993, passim.9 Han llamado la atención acerca de este aspecto, entre otros, Larenz, nota 7, pp. 65-66; Nino, nota 7, loc.cit. El ejemplo acaso paradigmático de esta mentalidad es la relevante protección tanto constitucional como infraconstitucional que obtiene la propiedad, aspecto sobre el cual, como es sabido, nuestro derecho (tanto constitucional como infraconstitucional) en modo alguno resulta ajeno.10* El autor agradece las observaciones de forma y de fondo expresadas al original de este trabajo por parte del Prof. Héctor Sabelli.? Cfr: D´Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural” (después de la crítica heideggeriana a la metafísica)”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural, Ábaco, Buenos Aires, 2000, pp. 301-2.11 Cfr, entre una bastísima bibliografía, Alchourrón, Carlos/Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, passim; Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 3°, 1987, esp. pp. 272 ss. o, más recientemente, Viola, Francesco/Zaccaria, Giuseppe, Dirito e Interpretazione. Lineamienti de teoria del diritto, Laterza, Roma, 1999, esp. pp. 175-6 y 409-422.

paradigmático de este punto de vista es la célebre frase atribuida a Napoleón, “mon code est perdu”, que el emperador habría pronunciado al tomar conocimiento del primer comentario a “su” Código Civil, sancionado en 180412.

En tercer término, para el autor citado esta doctrina parte del dogma de la preconstitución de la norma jurídica por parte del legislador. El art. 4° del Code Napoleon que, como es sabido, Vélez Sarsfield tomó a la letra en nuestro art. 15 del Código Civil ilustra acabadamente este punto de vista en la medida en que previene que “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Obsérvese, pues, que a juicio del legislador las deficiencias recién mencionadas son el producto de un “pretexto” de los magistrados, es decir, son el resultado de una actitud eminentemente voluntarista de éstos que, por lo mismo, no encuentra respaldo en la realidad de las cosas. Dicha realidad, por el contrario, se ocuparía de mostrar que el sistema, de hecho, es completo (no se advierte un “silencio” normativo), y que sus disposiciones son claras (nunca “oscuras”) y precisas (jamás “insuficientes”). Se trata, pues, de una presunción iuris et de iure frente a la cual la pretensión del juzgador de que el ordenamiento carece de las propiedades apuntadas es un mero y, por cierto descalificable, “pretexto”.

B. Las aporías internas de la “Dogmática” Jurídica en el ámbito interpretativo.

1. La inevitabilidad del recurso a la interpretación

El planteamiento que acaba de enunciarse, a pesar de su éxito inicial y de su enorme influencia posterior en un amplio sector del pensamiento occidental, no ha liberado al positivismo jurídico de la tarea de interpretar las normas. Se trata, como es claro, del quiebre de uno de sus postulados fundamentales, y esta aporía puede ser examinada tanto desde una perspectiva “interna”, esto es, desde los propios presupuestos del positivismo jurídico (punto al que me referiré de seguido), como “externa”, es decir, desde fuera de las premisas que fundamentan a aquél.

La aporía que se origina al interior del planteamiento positivista se debe a que la realidad de la vida desmiente, a cada paso, la existencia de textos jurídicos coherentes; independientes y precisos, tal y como fue la pretensión de todo legislador presumido de “racional”. En efecto, en oposición a esas notas, bastantes normas del ordenamiento jurídico lucen contradictorias o antinómicas; redundantes, esto es, poseen una doble o múltiple regulación, o bien se presentan cargadas de ambigüedad. Y a ello cabe añadir que el ordenamiento, en tanto que tal, no es completo, sino que posee numerosas lagunas, es decir, existen aspectos de la vida social que el legislador no ha podido contemplar en forma normativa13.12 Cfr D´Agostino, nota 1, p. 302. Empero, esta idea de que no puede haber más que una interpretación normativa (con el nada ingenuo añadido de que ésta debe ser, además, la interpretación oficial) parece ser una constante en la tradición de Occidente. Al respecto, el autor italiano ilustra, en abono de esta teoría, la Constitución “Deo Auctore”, del Corpus Iuris Civilis (para la que la interpretación es vista como “dañina”), o la famosa admonición de San Francisco de Asís a sus frailes de que jamás interpretaran las Regulae de la orden religiosa por él redactadas. Sobre la relevancia de una única interpretación oficial, cfr, de un modo más general, el sugerente estudio de Ballesteros, Jesús, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 30-38.13 Sumamente ejemplificativo de la realidad argentina es el estudio de Nino, nota 2, pp. 279 y otras.

Ahora bien: la imposibilidad o, mejor, la irrealidad del esquema delineado originariamente por la dogmática jurídica fue advertido no sólo por autores ajenos a esta tradición, sino por algunos de sus principales representantes. En lo que hace a estos últimos, además del ya mencionado Nino, H. L. A. Hart ha señalado que el lenguaje legal contiene términos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un número más amplio de casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la “textura abierta” (open texture) de las normas14. De igual modo, este autor reconoce que la incompletitud es un “rasgo inevitable” del sistema, por lo que el juez “...debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado”15.

Por su parte, en lo que concierne a los autores que toman distancia (con mayor o menor énfasis) de las tesis positivistas, resulta de interés destacar la opinión de Jerzy Wróblewski, para quien el lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razón de pertenecer al género del lenguaje natural16.

2. Los límites de la interpretación “admitida” por la “Dogmática” jurídica

Como resulta claro, frente a la situación recién descrita, no queda otro camino que acudir a la interpretación a fin de desentrañar el sentido genuino de aquellos textos que luzcan contradictorios; redundantes; ambiguos o que, ante la ausencia de una norma, permitan recurrir, por medio de la analogía, a otras disposiciones que puedan adecuarse al problema bajo estudio.

Sin embargo, la concesión por parte de la dogmática de una de sus banderas fundamentales no fue irrestricta, sino que se ciñó, como expresa D´Agostino, a las siguientes características17:

a) el intérprete (fundamentalmente, el juez) sólo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y

b) la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda vez que únicamente está llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, es decir, el espíritu del legislador. El intérprete, en efecto, sólo está autorizado a desentrañar el sentido denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce “al interior” de la norma misma. Por el contrario, una interpretación “exterior” a aquélla, por 14 Cfr, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977 (del inglés por G. Carrió), pp. 159 ss. Sobre este punto, cfr también: Rodríguez Molinero, Marcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Salamanca, 1992, pp. 239 ss.15 Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema, 36, Madrid (trad. Del inglés por L. Hierro; F. Laporta y J. R. De Páramo), pp. 8-9.16 Cfr Wróbleski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid, 1988, p. 41. La apertura al contexto señalada por el autor polaco relativiza en inmensa medida el sentido de la norma, justamente porque ésta es “puesta en correspondencia”, como expresa A. Kaufmann, con las circunstancias de la vida a las que pretende regular. Pero hay más: el contexto también puede ser el que rodea a la propia norma, ya que, como expresa Ch. Perelman, los términos jurídicos designan una situación o estado valorativo, cuyo contenido tiende necesariamente a cambiar según el momento histórico (cfr al respecto, Le Champ de l´Argumentation, Presses Universitaires de Bruxeles, Bruselas, 1970). Ahora bien: las precisiones recién efectuadas se sitúan en un “horizonte de sentido” muy diverso al del razonamiento positivo, por lo que serán examinadas más adelante (infra entregas II y III de este trabajo). 17 D´Agostino, nota 1, pp. 303-304.

ejemplo, que tenga en cuenta las “consecuencias” de la aplicación legal a una situación determinada, sería, en la terminología –acaso un tanto ambigua de D´Agostino- una interpretación “política”.

En función de los presupuestos recién mencionados, el pensamiento positivista originó una dogmática interpretativa según la cual, a través de ciertos cánones exegéticos, se puede, por una parte, alcanzar ese sentido auténtico del texto y, por otra, facilitar la tarea tanto del juez como de la doctrina y, en última instancia, también del propio legislador.

¿Cuáles fueron esos cánones exegéticos? A este respecto, es conocida la clasificación que ya muy tempranamente efectuara Savigny en torno de cuatro géneros de interpretación: a) interpretación gramatical (que atiende a las palabras de la ley); b) interpretación lógica (que procura desentrañar la intención tenida en cuenta por el legislador al dictar la norma); c) interpretación histórica (por la que se busca discernir cómo se configuró el instituto o la norma objeto de análisis) y e) interpretación sistemática (que tiene en cuenta la totalidad del sistema, obviamente concebido de modo coherente, es decir, racional y completo)18.

La influencia histórica de la clasificación savignyana es bien conocida, toda vez que a partir de ella los dogmáticos desarrollaron un importante elenco de cánones o pautas de interpretación que todavía hoy conservan una notable vigencia y que, en rigor, y como procuraré ponerlo de relieve no solo en el próximo, sino, además, en el capítulo tercero, no parece que pueda (o que incluso deba) declinar nunca. De ahí que convenga señalar que la impugnación efectuada al pensamiento positivista no se dirige a las pautas interpretativas creadas por éste sino, por el contrario, a los presupuestos filosófico-jurídicos que pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o, sin duda, sumamente relativizados por el advenimiento de tales argumentos.

18 Sobre esto, cfr, por todos, Larenz, nota 7, pp. 31-38.

Capítulo SegundoLa práctica interpretativa

de la “Dogmática” Jurídica

Sumario: A. Pautas de interpretación ante la “imperfección” u “oscuridad” de las normas. 1. Directriz gramatical. 2. Directriz económica. 3. Directriz de la voluntad del legislador. 4. Directriz histórica. 5. Directriz de la coherencia. 6. Directriz sistemática. 7. Directriz apagógica o reductio ad absurdum. B. Pautas de interpretación ante el “silencio” normativo. 1. Directriz analógica. 2. Directriz a fortiori. 3. Directriz a contrario.

En este capítulo se estudiarán, con ejemplos extraídos de la jurisprudencia de los tribunales y, de modo fundamental, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las principales directrices argumentativas que, sobre las bases indicadas en el anterior, surgieron al interior de la tradición dogmático jurídica. Tales cánones y sus pertinentes aplicaciones revelan, por tanto, el presupuesto de que solo existe un órgano creador de las normas, órgano éste que es rigurosamente racional y que, por tanto, preconstituye las leyes de una manera en la que siempre, más allá de las “posibles imperfecciones de su instrumentación legal” o, incluso, de ausencia normativa (las conocidas “lagunas” del derecho), será posible hallar su sentido lógico-racional.

A. Pautas de interpretación ante la “imperfección” u “oscuridad” de las normas

1. Directriz gramatical

Mediante esta directriz se procura desentrañar, según se ha anticipado al mencionar las pautas acuñadas por Savigny, el sentido de la norma a través del examen de las palabras que emplea.

El Alto Tribunal ha desarrollado este canon a través de diversas pero convergentes directrices jurisprudenciales. Así, ha señalado categóricamente que “la primera fuente de interpretación que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal”19.

De igual modo, la Corte consideró que “la exégesis de las normas legales debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu, con el propósito de efectuar una interpretación que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra”20. Más aún: para el Tribunal esta regla se mantiene aún si la interpretación de la ley pretende su “adecuación a los principios y garantías constitucionales” ya que si bien, como se verá más abajo, es jurisprudencia de la Corte que “las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional”, tal exégesis no puede autorizarse a costa de desnaturalizar el texto legal. De ahí que la regla únicamente encuentra excepción si mediara “explícito debate y declaración de inconstitucionalidad”21.

Por última una extendida familia de fallos mantiene de modo categórico que “no cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley ni

19 Fallos: 314:458; 314:1018; 314:1849; 315:727; 316:814; 318:198; “Aguilar”, 14/10/97 y muchos otros20 Fallos: 315:1256; 316:1732; 321:802, entre muchos otros.21 Fallos: 257:295 y sus citas; 261:36; 318:950; 319:353; causa “Fernández”, 10/12/97, entre muchos otros

atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto”22.

Ahora bien: el párrafo que se ha subrayado buscar resaltar, como se verá más adelante, la coexistencia de distintas tradiciones filosófico-jurídicas dentro de las pautas de argumentación empleadas por el Alto Tribunal, algunas de las cuales (no todas, aunque sí las aquí mencionadas) resultan claramente contradictorias. Sin que corresponda agotar ahora el examen de este asunto, deseo llamar la atención acerca de que, para la Corte, existen casos en los que la letra es “clara” y, por tanto, “no exige esfuerzo de interpretación” y otros en que, al no reunir dicha característica, aquélla es requerida. Sin embargo –y aquí surgiría la perplejidad- ¿cómo se puede afirmar que una norma “no exige esfuerzo de interpretación” sin haberla, previamente, interpretado? Como parece obvio, esta aguda observación –debida a Esser al hacerse eco de una de las tesis fundamentales de la Hermenéutica-, está destinada a hacer ver la inevitabilidad de la interpretación, pues solo se puede dar cuenta de su sencillez o de su complejidad después, justamente, de haberla interpretado. Y, como es claro, todavía no se ha dicho nada de lo que constituye el otro talón de Aquiles de la “dogmática jurídica”: la ausencia de todo vínculo con la realidad (“con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma”), aspecto que recién se abordará en la tercer entrega23.

2. Directriz económica (o hipótesis del legislador no redundante).

Para este canon exegético, el legislador es “económico” o, si se prefiere, no “reiterativo”, por lo que las normas que dicta no son superfluas ni redundantes sino, por el contrario, y según se ha anticipado, “independientes”.

La Corte Suprema también ha adherido a esta regla interpretativa al acuñar el conocido brocardo de que “la imprevisión” “el olvido” o “la inconsecuencia” del legislador “no se presumen”24. Así, con arreglo a dicho criterio, esto es, porque “en principio la inconsecuencia o imprevisión no se supone en el legislador”, consideró que “no puede ser admitida la solicitud tendiente a que se declare al actor exceptuado de cumplir el requisito de edad al tiempo del cese reconocido por la ley 23.278, por aplicación supletoria de lo dispuesto en el art. 43 de la ley 18.037, ya que si bien tal excepción fue contemplada en el art. 5° del texto originario de la ley 18.468, no fue mantenida en el texto ordenado por el decreto 2700/83, con las modificaciones introducidas por la ley 22.949, circunstancia que pone de manifiesto la intención de suprimirla para el futuro”25.22 Fallos: 313:1007. Cfr, además, Fallos: 218:56; 299:167; 311:1042; 312:2078; 313:1013; 316:1247; 320:61; 321:434 o 322:385, voto del juez Bossert; “Montero”, 5/11/96 o “Sigra”, 25/9/97, entre muchos otros.23 Sobre este punto, cfr Ollero, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 201 ss.24 Fallos: 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518, 316:2624, entre muchos otros25 Fallos: 321:2453. Cfr asimismo, como ejemplo de este razonamiento y más allá de no adherir a la solución que allí se propone, la disidencia de los jueces Fayt y Bacqué en la interesante causa de Fallos: 312:1283, de evidente parecido al célebre caso “Riggs v. Palmer”, fallado por la Corte Suprema de Justicia del Estado de Nueva York y que R. Dowrkin emplea como ejemplo de su conocida distinción entre principios y normas

De igual modo, ha señalado el Alto Tribunal que la falta de actualización de las multas previstas en un decreto del año 1944, por inocua que dicha omisión haya tornado a aquéllas (en el caso, la sanción alcanzaba la suma de dos milésimos de peso argentino), no autoriza a suponer que aquélla resultó abrogada, más allá de la “inactividad o imprevisión en que [el legislador] pudiese haber incurrido”. De tal suerte, el criterio del a quo de considerar que la conducta impugnada “no tiene sanción legal” no solo violenta el principio de división de poderes, sino que, además, entraña ignorar “las pautas hermenéuticas que esta Corte, de manera constante, ha postulado a los fines de una razonable aplicación de la ley. Valga recordar, al respeto, el principio general de que las normas deben ser interpretadas indagándose su verdadero alcance mediante un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, la que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal que dificulten la consecución de la finalidad”26.

3. Directriz de la voluntad del legislador

Una de las pautas más frecuentes a fin de discernir el sentido de las normas ha sido el recurso a la “voluntad del legislador”, esto es, a la intención tenida en mira por éste al redactar aquéllas, la cual suele precisarse a través de los “trabajos preparatorios”; los debates parlamentarios, o las exposiciones de motivos que preceden a su sanción27.

En los últimos tiempos, esta pauta ha sido objeto de diversas críticas, fundamentalmente porque se ha puesto de resalto la dificultad de hallar en los parlamentos de las sociedades contemporáneas una nítida voluntad legislativa, en tanto, en no pocas oportunidades, las normas son el fruto de acuerdos o de compensaciones entre partidos o grupos de poder. De modo general, G. Tarello le ha formulado a este recurso argumentativo las siguientes observaciones: a) requiere aceptar la ya muy discutida teoría de la imperatividad28; b) necesita, para ser plausible, que su empleo suceda en un momento cercano al del dictado de la ley; c) justamente por lo anterior, puede resultar arriesgado adaptar la norma a situaciones no previstas por su autor, y d) es dudosa la ya aludida existencia de una genuina voluntad legislativa en el contexto de la sociedad actual29.

(sobre esto último, cfr Talking rights seriouslly, Duckworth, London, 1977, pp. 23 ss.).26 Fallos: 310:572, sus muchas citas, y otros. Se han enfatizado algunos tramos del texto con el objeto de señalar que también en este ejemplo se observa la coexistencia de tradiciones argumentativas opuestas entre sì, tal y como ya se ha hecho referencia. Por una parte, es clara la “imprevisión” del legislador, como es elegantemente “sugerida” por la sentencia, al extremo que reconoce que en la averiguación del sentido de la ley deben pasarse por alto las posibles imperfecciones de su texto. Sin embargo, como el Tribunal parte del supuesto de que la imprevisión o imperfección no se presume (o, mejor, que éstas no deben ser presumidas), expresa que resulta menester indagar el genuino sentido de la norma a través, además de la “voluntad del legislador”, de la “racionalidad del precepto” esto es, de su sentido en cierto modo objetivo, en aras a lograr no tanto su significación precisa (lo que sería una manifestación de los postulados de la dogmática), sino “una razonable aplicación de la ley”.27 En relación a los “trabajos preparatorios”, es clásica la reflexión de Capitant, Henri, “Los trabajos preparatorios y la interpretación de las leyes”, reproducida en La Ley, Buenos Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.28 Sobre el significado de ésta y su crítica, cfr: Serna, Pedro, “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 1, pp. 61 ss. 29 Cfr: Tarello, Giuseppe, L´interpretazione della legge, Giuffré, Milán, 1980, pp. 366-367. Sobre la cuestión de la existencia o no de una real voluntad legislativa, cfr, además, Ezquiaga Ganuzas, Francisco , La argumentación en la justicia constitucional española, HAAE/IVAP, 1987, pp. 193-200, y Viola, nota 2, loc. cit.

Sin dejar de reconocer el acierto de la gran mayoría de las objeciones recién transcriptas, considero que este método interpretativo presta un gran servicio a la resolución razonable de los conflictos jurídicos. Como quiera que sea, los trabajos de las comisiones; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivos de los miembros informantes o del Poder Ejecutivo, cuando les toca fundamentar un proyecto de ley, permiten discernir con un grado de certeza nada despreciable, el sentido atribuido a los textos en cuestión por sus autores. Desde luego, el recurso a éste método también deja al descubierto, a pesar de la pretensión contraria de la dogmática, las “imprevisiones”; “olvidos” o “inconsecuencias” del legislador, defectos éstos que, por lo demás, suelen intensificarse como consecuencia de la ya aludida necesidad de realizar compromisos entre las distintas fuerzas políticas que participan en el debate parlamentario. Con todo, me parece que en este caso cabe hacer, como suele decirse, “del defecto, virtud”, pues las dificultades recién apuntadas, a su modo, también ayudan a desentrañar, cuanto menos, aquello que el legislador “no quiso decir” o aquello que, en última instancia, refleja no una, sino “varias” voluntades que carecieron del margen necesario para imponer una mayoría relativa y, por tanto, para redactar un texto que reflejara una unidad coherente de sentido (tanto en la forma como en el fondo).

Acaso por los beneficios que esta técnica posee, su empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales ha sido sumamente extendido. En lo que concierne a la Corte Suprema, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador...”30.

Ahora bien: a la luz de lo recién expuesto es posible que el lector inquiera acerca de cuál sea para el Alto Tribunal, verdaderamente, la primera fuente de interpretación de las leyes, ya que, al estudiar la argumentación gramatical, se dijo que aquella era la letra de la ley, en tanto que ahora se afirma que se trata de la voluntad del legislador. Considero que la pregunta es pertinente y que su respuesta roza tanto a la naturaleza del Tribunal, como a la concepción que éste asume en su labor de interpretación de las normas. En cuanto a lo primero, es claro que la Corte no cumple una función académica, sino práctica, por lo que no es razonable pedirle un rigor lingüístico allí donde su afán reside en el discernimiento de la solución justa del caso concreto. A su vez, en lo relativo a lo segundo, parece diáfano que el Tribunal no sigue el estricto camino metodológico indicado por la dogmática jurídica y según el cual la interpretación es sólo excepcional, sino que, por el contrario, asume inequívocamente que aquélla es inevitable, por lo que requiere de un conjunto de criterios argumentativos que habrán de jugar, según convenga al supuesto que le toque resolver, con mayor o menor intensidad, o de forma aislada o grupal.

Esta última observación, que es patente cuando se emplean otros cánones es igualmente perceptible aquí, toda vez que luego de señalar la pauta antes citada (“la primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la voluntad del legislador”), añade que “la primera fuente para determinar su voluntad es la letra de la ley”31.

Hay, pues, un camino de “ida y vuelta” entre la voluntad legislativa y la letra de la ley que, a su vez, se ramifica en diversas vías, tanto por el lado de la primera, como por el de la segunda, con el deliberado objeto de hallar la determinación correcta o justa (en modo alguno la elucidación solamente legal), del caso en función del aparato normativo (en sentido amplio, pues es comprensivo de leyes; principios y valores, como se verá más abajo) de que se dispone en un sistema jurídico.30 Fallos: 315:790; “Craviotto”, 19/5/99 o“Criado”, 5/10/99, entre muchos otros.31 Fallos: 313:254 y muchos otros.

En efecto, desde la perspectiva del estudio de la voluntad del legislador, la Corte ha dicho que en esa tarea “no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y alcance”32. A su vez, desde la óptica del examen de la letra de la ley, y en línea con la idea, ya mencionada, de que el lenguaje legal es necesariamente el lenguaje natural (dato que, de modo inevitable, conduce a su indeterminación), dice la Corte que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido más obvio del entendimiento común, sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió”33. De ahí que, añade en otro pronunciamiento, cuando en una norma “se emplean varios términos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que estos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas, sino en el significado más obvio al entendimiento común”34.Es que, como ha dicho también, luego de reiterar la directriz recién citada, “en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias facultades”35. En sentido análogo, se ha escrito que “las palabras deben emplearse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”36, y de modo más completo, pues se apela, además, al significado técnico ordinario de las normas, en otro pronunciamiento se ha dicho que la interpretación de la ley “debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente”37.

4. Directriz histórica

De acuerdo con esta pauta de interpretación, debe atribuirse a una norma su significado histórico, esto es, el sentido que “históricamente” le ha deferido la doctrina o el legislador. De tal modo, mediante la apelación a la historia de la norma, esto es, a sus orígenes mismos, es posible obtener su significación auténtica. Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no debería modificarse el tratamiento “históricamente” otorgado a una determinada disposición y que llega hasta nuestros días a través de lo que, dicho en clave Hermenéutica, se conoce como la “conexión traditiva de sentido”. Por tal razón, algún sector de la doctrina lo ha calificado como un directriz de tinte “conservador”, opuesto a la denominada interpretación “dinámica” o “evolutiva”

32 Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.33 Fallos: 312:1098; 316:2561; 316:2695; 321:1614 y muchos otros.34 Fallos: 315:2999, entre muchos otros (el énfasis no corresponde al original). Ahora bien: que haya varios términos sucesivos mostraría que no se cumple con la tesis de la “independencia” o “economía” de las normas, motivo por el cual la Corte reconoce que debe apelarse a reglas de interpretación y que, entre estas, existen algunas más “seguras” que otras, es decir, más razonables o adecuadas. Se observa con claridad, entonces, que la Corte abandona, en supuestos como el citado, de hecho el paradigma Dogmático.35 Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.36 Fallos: 320:389, entre otros37 Fallos: 318:595, entre otros.

propia de las tradiciones de la Razón Práctica y de la Hermenéutica a las que se hará referencia en las próximas entregas38.

El empleo de este canon argumentativo por parte de los tribunales es frecuente, lo cual, a mi juicio, resulta perfectamente explicable porque este método permite desentrañar el significado de las normas no tanto por la vía de la voluntad del legislador, sino por el sugestivo camino del contexto en el que la disposición fue sancionada. Dicho de otro modo: las circunstancias de hecho de una sociedad en un tiempo determinado; su, como lo llama Hervada, “estado” espiritual en una contingencia histórica precisa39; la percepción acerca de lo correcto y, aún, de lo posible en una cierta época o, en fin, el grado de evolución de la doctrina en dicho período, contribuyen a configurar el significado de una norma o de un instituto cualesquiera en un tiempo histórico determinado.

La Corte Suprema, por ejemplo, tiene páginas singularmente ricas sobre esta materia que llevan a la conclusión de que el derecho, obra humana por excelencia, no puede ser abstraído de la realidad de la vida, es decir, de la historia en la que nació, por lo que sus normas deben examinarse, además y fundamentalmente, en su significado histórico o, como dice Viehweg, en su dimensión pragmática40.

Así, y a propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto (...) que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la Constitución, que trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también contradirá dicho sentido histórico”41. En términos semejantes, ha expresado que “la función más importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de dos ordenes de gobierno cuyos órganos actuaran en órbitas distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse pero nunca para destruirse”42. Llevados estos principios al plano de la legalidad de las aduanas interiores y a propósito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución Nacional, se ha señalado que “el sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulación territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la Constitución Nacional suprimió por su art. 10, no fue sólo la Aduana provincial, sino también la Aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas”43.

Por su parte, en lo que hace al aspecto ideológico de la Carta Magna, ha escrito la Corte Suprema en la célebre causa “Quinteros, L. c/Compañía de Tranvías Anglo

38 Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografía, Sagües, Nestor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II, Astrea, Buenos Aires, 3°, 1992, p. 111.39 Cfr: Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, 6°, p. 103.40 Cfr: Viehweg, “Apuntes sobre una teoría retórica de la argumentación jurídica”, nota 5, pp. 186-187.41 Fallos: 305:1847 y muchos otros (el énfasis es añadido).42 Fallos: 306:1883 y muchos otros (el énfasis no pertenece al original).43 Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre muchos otros (el énfasis corresponde al original).

Americana”, que “la Constitución es individualista, como dice el apelante, pero debe entenderse tal calificación en el sentido de que se reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes). Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias...”. De tal forma, añadió, “de su Preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la Constitución se propone ‘el bienestar común’, el bien común de la filosofía jurídica clásica”44.

A su vez, las circunstancias históricas como fuente inobjetable de derecho han sido bien referidas en la causa “Juana Adelina González de Rivarola”, por la que la actora requirió el reconocimiento de una pensión en su carácter de nieta de “Guerrero de la Independencia”, el que le había sido negado en la instancia administrativa con el argumento de que su abuelo no era argentino, sino uruguayo. Tanto el tribunal de grado como la Corte hicieron lugar a su petición al considerar que la Banda Oriental del Uruguay, lugar del que era oriundo el abuelo de la peticionante y donde aquél había combatido, era entonces parte integrante de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Para la primera, dicha conclusión se imponía de modo “terminante”, “por razones de lógica, de historia, de filosofía política y de tradición”. Por su parte, para la Corte, “la desmembración posterior de ese territorio no se proyectó hacia el pasado. Lo que ocurrió antes ocurrió en la República y le ocurrió a la República. Son episodios de su historia”45.

5. Directriz de la coherencia

Según ya fuera anticipado, este directriz supone que el ordenamiento jurídico carece de contradicciones o de antinomias. Como es obvio, la tesis que late detrás de este argumento es la de la racionalidad del legislador. De ahí que si se advirtiera alguna contradicción normativa, ésta puede ser suplida mediante el sólo recurso al sistema, esto es, a la lógica interna del sistema, ya que su intrínseca racionalidad le permitiría superar los escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, sólo revistieron el carácter de meramente “aparentes”.

De acuerdo con la doctrina, esta pauta argumental asume dos facetas46. La primera sería de tipo eminentemente “negativa” o auxiliar y consiste en salvar la “aparente” contradicción mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los siguientes: a) “ley posterior, deroga ley anterior”; b) “ley superior, deroga ley inferior” y c) “ley especial, deroga ley general”.

A su vez, la segunda característica sería de corte “positivo”47: mediante ella se procura atribuir el significado más coherente a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”. Una vez más, pues, el postulado de la racionalidad del legislador obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún al precio,

44 Fallos: 179:117 (el subrayado no pertenece al original).45 Fallos: 224:39 (el énfasis corresponde original). Con todo, tengo para mí que este argumento “contextual” tiene a escaparse de los rígidos márgenes de la dogmática jurídica para ingresar al amplio campo de la interpretación hermenéutica, como se verá más abajo. 46 Cfr al respecto, Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato; Manacero, María de los Angeles, La teoría y la práctica de la interpretación en la jurisprudencia económica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1990-1998), Universidad Católica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 52.47 Así Ezquiaga Ganuzas, nota 28, p. 102.

como ya se ha visto, de tener que silenciar oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas. Así concebido, tengo la impresión de que este canon argumentativo guarda una extrema similitud con el argumento sistemático en su faceta “conceptualística”, según se verá en el próximo apartado.

Ambas perspectivas han tenido una amplia recepción en el ámbito jurisprudencial. En lo que concierne al primer aspecto, puede resultar de interés examinarlo a propósito de las relaciones entre las normas de derecho interno y las de derecho internacional. En efecto; en una jurisprudencia hasta no hace demasiado tiempo tradicional, la Corte Suprema consideró que las modificaciones de los términos de los tratados suscritos por nuestro país con potencias extranjeras mediante sus leyes internas eran perfectamente válidas a tenor del principio “ley posterior deroga ley anterior”48. Sin embargo, en la causa “Ekmekdjian”49 se consideró que en la medida en que un tratado requiere de la intervención de dos de los tres poderes del Estado, constituye un “acto complejo federal”, motivo por el cual posee una jerarquía superior a las normas, máxime si, por una parte, para la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (a la sazón suscrita por la Argentina) no pueden alterarse los términos de los acuerdos internacionales mediante normas internas y si, por otra, el hacerlo puede originar responsabilidad internacional para nuestro país. En tales condiciones, sentó la doctrina opuesta a la admitida hasta ese momento, criterio que, posteriormente, fue incorporado con rango constitucional al reformarse la Constitución en el año 1994.

Por su parte, en lo relativo al segundo aspecto, y dada la aludida similitud que ostentaría con el argumento “sistemático-conceptualista”, resulta preferible, por razón de brevedad, remitirse a los ejemplos que ilustran ésta última directriz interpretativa.

6. Directriz sistemática

Mediante este canon interpretativo se atribuye el significado de un texto en función de su contexto sistemático, es decir, a la luz del sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Se trata de una pauta que supone la anterior, es decir, la de la coherencia del sistema, tanto desde una dimensión formal (que entraña reconocer que el legislador ha ordenado con rigor lógico las disposiciones del sistema), como desde un punto de vista material (en tanto lo sistemático requiere, necesariamente, la existencia de una unidad conceptual que caracteriza al sistema en su conjunto).

La doctrina ha caracterizado a esta pauta del modo siguiente:a) directriz topográfica, también conocido como de la sede materiae, según el cual

el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que ésta se halla ubicada;

b) directriz de la constancia terminológica, por el que se postula que el intérprete debe atribuir a un término el significado que éste ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina, y

c) directriz sistemática-conceptualística o dogmática, de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de significado50.48 Fallos: 257:99 y muchos otros.49 Fallos: 315:1492.50 Cfr: Zuleta Puceiro et alli, nota 45, p. 51.

Como resulta obvio, todas estas pautas toman como punto de partida la existencia de un legislador “racional”, quien sistematiza el ordenamiento desde una doble perspectiva: una de carácter, si se quiere, “extrínseca” (los cánones identificados bajo las letras “a” y “b”), y otra de naturaleza “intrínseca” (el argumento planteado en la letra “c”).

La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al empleo de estas diversas pautas interpretativas. En lo que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la aplicación del argumento topográfico puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimó el agravio de un particular originado a raíz de que la tasa de interés correspondiente a la devolución de lo pagado de más por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal para resolver se señaló que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el título I, capítulo VII, de la ley 11.683 (t.o. 1978); referente a ‘intereses, ilícitos y sanciones’, de manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el título II, cap. II, denominado ‘De las acciones y recursos’, que, por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas están situadas en capítulos referentes a temas muy distintos”51.

Por su parte, el argumento de la constancia terminológica se advierte en una amplia familia de fallos, algunos de los cuales se han citado con anterioridad a propósito del examen de otras pautas interpretativas, como por ejemplo cuando la Corte Suprema expresa que “las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente”52.

Finalmente, el argumento sistemático-conceptualístico asume manifestaciones diversas. Así, y a propósito de las normas, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto...”53. A su vez, en el par norma-Constitución, la Corte ha dicho que “las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional, en tanto tal exégesis pueda practicarse sin violencia de su letra o de su espíritu”54. Por su parte, en relación con la Constitución Nacional, luego de puntualizar que ésta es un conjunto armónico, ha afirmado reiteradamente que “los derechos fundados en cualquiera de sus cláusulas tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales”55. De ahí que, a juicio del Alto Tribunal, ha de “rechazarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional –para tener vigencia- requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación de otro56.

Ahora bien: en la exégesis armónica propugnada por la Corte parece advertirse un doble razonamiento, según se trate de la interpretación de las leyes o de la Constitución. Para el caso de las primeras, el Tribunal no postula dicha exégesis de modo absoluto, ya

51 Fallos: 308:283.52 Fallos: 318:595 entre muchos otros (el énfasis se ha añadido).53 Fallos: 320:1962, sus citas y muchos otros.54 Fallos: 261:36, sus citas y muchos otros.55 Fallos: 255:293; 264:94; 272:231, entre muchos otros56 Fallos: 251:87, sus citas y muchos otros.

que, sólo “en principio” cabe suponer “la inconsecuencia o falta de previsión del legislador”57, lo cual, como es claro y ya sido puesto de relieve al examinar la directriz “económica”, mostraría que la regla sentada admite la prueba en contrario. Dicho de otro modo: el presupuesto del legislador racional es solo eso, un presupuesto, una hipótesis. Por el contrario, si se trata de interpretar la Constitución, el razonamiento armónico viene demandado no en “principio”, sino de modo absoluto, toda vez que, a juicio de la Corte, el texto constitucional posee una unidad de sentido que permite y, en rigor, obliga, a efectuar dicho razonamiento. Así, en una célebre disputa en torno de la tenencia de una menor, el Tribunal expresó que “en definitiva, esta Corte piensa que la filosofía en que nuestra Constitución se inspira no autoriza la substitución del vínculo de sangre existente entre padres e hijos por otro de creación legal en virtud de razones de mera conveniencia, o sea cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros para desempeñar los derechos y los deberes que les corresponden tanto por imperio de la ley natural como de la ley positiva”58. Y, de igual modo, en la no menos renombrada causa “Kot”, señaló que la Constitución refleja “grandes objetivos”, entre los cuales “y aún el primero entre todos, está el de ‘asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino’”. Ahora bien: a juicio del Tribunal, dicha tarea de discernimiento de tales objetivos “es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure” la consecución de tales grandes objetivos59.

7. Directriz apagógica o reductio ad absurdum

Esta directriz interpretativa es también una rigurosa consecuencia del reconocimiento de la racionalidad del legislador, al menos como postulado teórico que, por tanto, descarta que la interpretación de las leyes pueda conducir a un resultado absurdo. De ordinario, afirma la doctrina, funciona como una razón “a mayor abundamiento”, esto es, con el objeto de reforzar una interpretación que ya encuentra sustento por intermedio de otras directrices de interpretación. De este modo, al formular esta argumentación, se procura descartar, por absurda o irracional, la tesis opuesta a la que se considera acertada60.

Su empleo por parte del Alto Tribunal es también extendido. Así, éste ha señalado que “es regla de la sana crítica desechar toda interpretaciòn que ha de llevar al absurdo, porque la intención del legislador, concorde con su misión, no puede ser otra que la de dictar disposiciones de acuerdo con la razón y el bien público, y atendiendo a los principios de equidad y justicia...”61. De igual modo, en otro pronunciamiento, señala que “la regla que impone la inteligencia estricta de las normas penales no excluye al sentido común en el entendimiento de sus textos, a fin de evitar un resultado que no puede presumirse querido por el legislador”62.

Como se advierte de lo expuesto, la Corte emplea esta directriz juntamente con otras que son tributarias de una diversa concepción filosófica. En los ejemplos citados, el recurso a la “equidad” y a la “justicia” (entendida como sinónimo de la primera) remiten a

57 Así, Fallos: 304:794 y sus citas.58 Fallos: 285:279, consid. 10 del voto de mayoría (el énfasis se ha añadido).59 Fallos: 241:291.60 Cfr a este respecto Zuleta Puceiro et alli, p. 53.61 Fallos: 111:339.62 Fallos: 307:223, sus citas y muchos otros.

la tradición de la “Razón práctica”, a la que me referiré en la segunda entrega de este trabajo. En el fondo, tanto éstas directrices como la apelación al “sentido común” o a la “razón” muestran que, en la hermenéutica del Alto Tribunal, el solo recurso a la ley no basta a fin de resolver una cuestión, aunque, obsérvese bien, tal hecho no es por causa de la insuficiencia de aquella, sino a raíz de la necesidad de dotar a las decisiones judiciales de la mayor dosis de fundamentación posible, por lo que resulta importante, además, acudir a otras directrices o criterios a fin de que, también mediante ellos, pueda abonarse la misma solución a la que se arriba mediante la ley. Este último punto, que ostenta una importancia nada pequeña, ha sido adecuadamente abordado por la tradición de la Hermenéutica filosófica (pienso en Esser, aunque hay ya antecedentes en Radbruch), cuestión a la que me referiré en otro lugar.

B. Pautas de interpretación ante el “silencio” normativo

La crisis del paradigma interpretativo del positivismo jurídico no concluye con la comprobación de que las normas que integran el sistema jurídico no son claras, por lo que requieren, a fin de desentrañar su sentido, de una “interpretación” gnoseológica de sus términos. Por el contrario, ella se observa, desde el punto de vista del propio sistema jurídico, esto es, sin que se examinen aún las consecuencias de la confrontación que necesariamente debe llevarse a cabo, según acaba de decirse, entre el sistema y los hechos de la vida social (entre norma y caso), por los siguientes dos aspectos: por una parte, el dato, ya anticipado, de que el sistema no es completo, sino que posee lagunas; por otra, que el sistema no está integrado únicamente de normas en sentido estricto (reglas), sino que también se halla dotado de principios. Me referiré en lo que sigue al primer aspecto, dejando para el próximo capítulo el análisis del punto relativo a la presencia de los principios en el ordenamiento jurídico, en tanto estimo que éstos reflejan la presencia de una fundamentación filosófica diversa de la del Positivismo jurídico.

Según se ha expuesto, el problema central que se examina bajo este acápite no es el de la oscuridad del legislador, sino el de su silencio, esto es, la omisión de haberse pronunciado acerca de un punto determinado.

Como parece previsible, no es este un tema “nuevo” para la ciencia jurídica y, por cierto, tampoco lo ha sido para el concepto positivista de aquélla. Al respecto, ya se ha referido que en la Francia del período inmediatamente posterior a la codificación estuvo previsto el recurso al Referé Legislatif con el objeto de que el legislador diera respuesta los aspectos no previsto por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, es inseguro que el rotundo fracaso de esta metodología haya convencido tanto a los “viejos positivistas” como a los “positivistas contemporáneos”, tal la afirmación de H. L. A. Hart, de la imposibilidad de contar con un ordenamiento jurídico completo. Aquellos, en efecto, no revisaron sus posturas de base (pienso en Bentham, como ejemplo de esta tesis en las islas Británicas o en Berghom, para el caso del continente europeo), y no creo que cambie las cosas la afirmación de los últimos de que tal indeterminación sea un “rasgo inevitable de todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales”, circunstancia ésta debida “en parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano siempre producirán casos para

los que ninguna definición previa de los términos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer”63.

Sea como fuere, el hecho irrefutable del silencio legislativo abrió paso a un conjunto de criterios argumentativos destinados a resolver dicha omisión. Al respecto, ya nuestro Código Civil da cuenta de uno de ellos, acaso el más empleado entonces y también ahora. Así, luego de efectuar en el citado art. 15 su “profesión de fe” iuspositivista, muy a tono con la época, Vélez Sársfield advierte –sin duda dando muestras de ser un “adelantado” de su tiempo- que dicho planteamiento no refleja toda la verdad de la realidad jurídica, sino solo una parte de ella, por lo que legisla teniendo en cuenta no solo las limitaciones ínsitas al sistema jurídico, en definitiva, producto del obrar humano, sino, también, las peculiariedades de las circunstancias de la vida. De ahí que en el primer tramo del artículo siguiente (en el próximo capítulo se examinará el siguiente párrafo), advierte que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas....” (énfasis añadido).

El típico recurso interpretativo ante una laguna del sistema ha sido, tradicionalmente, el de la analogía. Empero, no fue se trata del único. Al respecto, la doctrina ha unido a éste (también denominado directriz a simili ad simile o a pari), las directrices a fortiori y a contrario.

Ahora bien: en líneas generales, aún cuando estos cánones argumentativos tienen como punto de arranque un hecho no previsto por el pensamiento positivista (el silencio legislativo), mantienen, sin embargo, una de sus tesis fundamentales: la de la sistematicidad (en todas las facetas ya estudiadas) del ordenamiento.

Como parece claro, la trascendencia de lo que acaba de decirse no es pequeña, toda vez que detrás de ella late la inequívoca convicción de que es posible hallar una respuesta coherente al entuerto que plantea la omisión en la que ha incurrido el legislador. En efecto; es dicha sistematicidad, resultado, como es obvio, de la racionalidad del legislador, la que suple su silencio y permite inferir la respuesta que éste habría dado de tener presente el problema que ahora se presenta. Desde esta perspectiva, como dice Ost, éstas pautas todavía pertenecen a una interpretación lógica en la medida en que admiten ser formalizadas64. Sin embargo, a juicio de este autor, se distinguen de los cánones examinados anteriormente en razón de que entrañan una toma de posición por parte del intérprete de índole más activa o, si se me permite la expresión, más “creativa”. En este contexto, en efecto, el intérprete no solo procura discernir el sentido auténtico de lo que el legislador ha dicho, sino que, teniendo en cuenta la totalidad del sistema (al que se reputa, según se ha señalado, armónico y coherente), busca encontrar una solución ante lo que el legislador no ha dicho. Expuesto con las palabras ya empleadas de D´Agostino, con las pautas que a continuación se estudiarán el exégeta comienza a abandonar la hermenéutica meramente “gnoseológica” de la norma, para pasar a adherir a una de naturaleza más bien “política”, como es lo que ocurrirá con las pautas que se examinará en los dos capítulos siguientes. El intérprete empieza, pues, a abandonar la matriz dogmática, de sujeción escrupulosa a lo dispuesto por la ley, para asumir una postura más creativa ante, no ya su oscuridad, sino, su silencio, esto es, ante la comprobación de la existencia de “lagunas” en el ordenamiento jurídico.

63 Hart, H. L. A., Hart, H.L.A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema, 36, Madrid, (del inglés por L. Hierro; F. Laporta y J. R. Páramo), pp. 8-9.64 Cfr Ost, François, “L´interpretation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur”,### p. 119. Cfr. también Guibourg, Ricardo, Lagunas...##

1. Directriz analógica

De acuerdo con este argumento, el intérprete presume que si el legislador ha previsto una determinada solución para cierto problema, corresponde adoptar idéntica respuesta ante otro semejante o parecido. En tales condiciones, como expresa Ost, este argumento requiere de otro que sustenta la similitud entre el caso cuya respuesta se halla prevista en el ordenamiento y aquél no previsto65.

En doctrina, se discute la naturaleza de este directriz, es decir, si pertenece al género de los argumentos “gnoseológicos” o “políticos”, pues se ha planteado si esta directriz remite a una mera exégesis de “interpretación” (en cuyo caso pertenece al primer supuesto) o si, por el contrario, conduce a una de “producción normativa” (ante lo cual, abrazaría la segunda clase)66. En verdad, se hace difícil dar una respuesta definitiva al asunto, pues si bien no cabe duda que este directriz opera a partir de la presunción (seguramente iuris et de iure) de que el ordenamiento es un todo coherente de sentido, no lo es menos que mediante su empleo dicho argumento, de hecho, parece estar “descubriendo” (produciendo) una solución que parece ser bastante más que la mera exégesis del sentido auténtico de la norma que se dice “interpretar”, tal y como se podrá apreciar en alguno de los ejemplos que de seguido se citarán.

En lo relativo al ámbito jurisprudencial, y ciertamente al margen de las precisiones que acaban de realizarse, es claro que el recurso a esta directriz resulta constante.

Así, un reciente fallo de la Sala “A” Cámara Nacional de Comercio, al hacerse eco del dictamen del Sr. Procurador ante dicha Cámara, expresó que “el plazo durante el cual una empresa de información de antecedentes comerciales puede conservar los antecedentes vinculados con una inhabilitación impuesta para operar en cuenta corriente bancaria debe ser de cinco años, computado desde el vencimiento de la sanción, por aplicación analógica de la regla establecida por el art. 51, inc. 3 del Código Penal y en atención al vacío legal existente en la materia” (énfasis añadido). Para la cámara, dicha solución se impone porque “resulta cuanto menos desproporcionado que, mientras la ley penal sólo permite conservar información sobre condenas de multa e inhabilitación durante cinco años, una entidad de carácter privado fije por sí un lapso considerablemente mayor (diez años) para conservarla respecto de sanciones de índole administrativa destinadas a castigar faltas o infracciones que, por su menor gravedad, son menos dañosas para la sociedad que los delitos, causando un perjuicio injustificado e innecesario al sujeto al que se refiere el dato”67.

Del párrafo transcripto en primer término se advierte con nitidez, como ya lo planteara Ost, el recurso a otro argumento (el de la solución normativa prevista en el art. 51, inc. 3º del Cód. Penal) que mantiene el mismo plazo legal que el de la respuesta que se propicia ante el silencio normativo.

Por su parte, el párrafo referido en su lugar refleja la complejidad de la naturaleza jurídica de este canon argumentativo, toda vez que es inequívoca la valoración efectuada por la cámara con arreglo a criterios fundados en su leal saber y entender, a fin de “determinar” (¿producir?) la solución del caso a partir de tales criterios. Para la Cámara, en efecto, la necesidad de conservar los registros de datos personales por sanciones en el ámbito administrativo y comercial no reviste la importancia que dicha guarda ostenta en el 65 Cfr ibid, p. 354.66 Cfr, al respecto, Zuleta Puceiro et alli, cit. nota ###, p. 5067 Cám. Nac. Com., Sala A, “Vicari, Clemente”, sent. del 27/8/99, JA, Buenos Aires, 24/5/00, pp. 50 ss.###

plano penal, razón por la cual resulta “cuanto menos desproporcionado” que el plazo objeto de agravio supere al previsto en éste último ámbito, circunstancia que conduce a propiciar la equiparación de ambos68.

La conclusión de la cámara tiene una importancia añadida porque indica algo que se verá con mayor detalle en el próximo capítulo cuando se hable de los principios y del modo cómo éstos operan en la praxis jurídica: el fallo muestra, en efecto, que en la elaboración del resultado final no se han aplicado, sin más, “reglas jurídicas”, sino que se ha ponderado, prudencialmente, la situación concreta de las partes; sus respectivas pretensiones jurídicas y los intereses de la sociedad. Así, expresa la Cámara que “en el conflicto existente entre el interés del particular de que se supriman los datos correspondientes a sanciones administrativas ya vencidas y el de la empresa que brinda tal información ha de tenderse en lo posible a lograr un equilibrio entre el derecho de aquél contra una permanencia excesivamente prolongada de la información y el de la prestadora del servicio de realizar una actividad útil para los intereses generales y por lo tanto lícita en los términos del art. 14 de la Constitución Nacional”69.

De igual modo, otro muy interesante ejemplo de aplicación analógica de la ley lo constituye la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil por la que se determinó la personalidad jurídica del embrión.

Al abordar este punto, la sala expresa que la cuestión se halla controvertida tanto en el plano científico como en el jurídico. De tal suerte, pone de resalto que mientras para alguna corriente de opinión “sólo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de los primeros catorce días de la fecundación, con la implantación estable del denominado pre-embrión en la pared del útero materno, convertido así en verdadero embrión”, para otra, por el contrario, “al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores” (ap. VII, párr. 5º y 7º). Pues bien, frente a dicha disputa, tras expresar que “en nuestro país no existe legislación específica sobre tales cuestiones” (ap. V, párr. 5º. El énfasis se ha añadido), la Cámara adhirió al segundo criterio “habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo” (ap. VII, párr. 10).

En efecto, luego de resaltar que para el ordenamiento jurídico se es persona a partir de la concepción, matiza que “la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido –según lo registran los actuales conocimientos científicos- en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante...”. Se trata, a su juicio, de que “el art. 51 expresa que ‘todos los entes que presenten signos característica de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible’. Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en mira la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (...) ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto

68 En relación con el “Hábeas Data”, cabe consignar que, a raíz de su reciente incorporación constitucional a

nuestro sistema, la judicatura ha efecutado una tarea eminentemente “creativa” acerca de ciertas reglamenaciones de aquél, tal y como sucedió en la causa “Urteaga”, ###69 El subrayado de la palabra “equilibrio” no pertenece al original. Un empleo semejante de dicha voz a la hora de “ponderar” derechos o bienes de índole constitucional, puede leerse en Atienza, Sobre lo razonable, pp. 97 ss. Y Los limites de la interpr, esp. pp. 252-253.Alexy, ####

pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier ‘signo característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes’; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él –biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de ‘cualidades o accidentes’, o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta la muerte”70.

Una vez más, pues, surge de lo expuesto la apelación a otro argumento, en el caso, el art. 51 del Cód. Civil, el que fundamenta la solución propiciada para el presente ante la falta de regulación normativa respecto del status del embrión. El caso revela, a mi ver, un acabado ejemplo de aplicación “interpretativa” del canon bajo examen.

Por el contrario, donde quizá se presenta de modo incontestado la dimensión “productiva” de este argumento es en un antiguo pleito entre una provincia y uno de sus vecinos, y en el que la Corte Suprema discutió el acceso a su competencia originaria a pesar de tratarse de un supuesto expresamente no contemplado por el antiguo art. 100 (actual 110) de la Constitución Nacional, en tanto éste la prevé para las disputas entres provincias y vecinos de otros estados. Al respecto, el Alto Tribunal señaló que “...la jurisdicción está en la razón y los fines de la Constitución tanto como en su letra” (el subrayado no pertenece la original). En tales condiciones, expresó que “el objeto de la jurisdicción nacional en los casos indicados [provincias contra sus propios vecinos, en instancia originaria], como en todos aquellos en que tiene lugar por razón de las personas, es asegurar a los que se hallen en el caso de pedirla, una justicia libre de toda sospecha de parcialidad...”. De ahí que, concluyó, “no hay motivo para resistirla al mismo tiempo que se admite en casos análogos”71.

Como surge de lo recién transcripto, la aplicación analógica que emana de este caso parece entroncar claramente dentro del supuesto conocido como “producción normativa”, en tanto aquí se asemeja una situación no prevista con otra prevista, aunque dicho parentesco se establece a partir del examen efectuado de los fines de la Constitución (argumento teleológico, al que se aludirá en el siguiente capítulo). Es decir, se trata de una indagación de los jueces acerca del sentido último del texto fundamental, de cuya unidad de sentido se considera posible extraer una solución que el propio constituyente no había previsto. Con todo, tal indagación a través de un recurso que expresamente soslaya el texto de la norma a la que se recurre, recalando en su ratio; en sus fines, parece situarlo en el borde mismo (si no fuera ya) de la tradición de la “Dogmática Jurídica” y dentro del horizonte teórico de la “Razón Práctica”, según se examinará en el próximo capítulo.

2. Directriz a fortiori

Según este canon, un precepto puede aplicarse a una situación no prevista si a juicio del intérprete posee mayores razones para ello que las que se observan respecto del caso específicamente previsto por el legislador. Se trata, pues, de una interpretación extensiva 70 Cám. Nac. Civ., Sala I, “R. R. s/medidas precautorias”, El Derecho, Buenos Aires, ### 20/12/99, pp. 1 ss. (el énfasis se ha añadido).71 Fallos: 14:425 (énfasis añadido).

basada en la razón de la norma72, y tiene dos maneras de manifestarse: a través del argumento a minore ad minus, que se aplica frente a una norma desventajosa o prohibitiva (“si está prohibido lo más, está entonces prohibido lo menos”), y por conducto del argumento a maiore ad minus, que opera frente a una norma ventajosa o facultativa (“quien puede lo más, puede lo menos”).

Esta pauta ha merecido una amplísima recepción jurisprudencial, aunque su empleo no se ha dado únicamente para los supuestos de omisión legislativa, sino que también se amplió a casos de omisión jurisprudencial. Un ejemplo de esto último es el caso fallado por la Corte Suprema en la causa “Salta, Prov. De c/Estado Nacional s/cobro de australes” en la que se había omitido atribuir las costas del juicio. Para el Alto Tribunal, “la omisión de pronunciarse sobre la carga de las costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponerlas al vencido, ya que si la exención de costas que no esté expresamente fundada se sanciona con la nulidad (art. 68, 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), a fortiori no pueden atribuírsele los efectos de una denegación a una omisión que, por hipótesis, carece de fundamentos”73.

A su vez y como ejemplo de argumento a maiore ad minus, es interesante el precedente de Fallos: 256:556###.

3. Directriz a contrario

De acuerdo con este canon, se presume que el legislador ha querido mantener inmutable la situación contraria a la reglada para una determinada situación. Como expresa Ost, este argumento fortalece una interpretación literal de las leyes y halla fundamento en una cultura jurídica que valora de modo especial el seguimiento de la letra de la ley74.

En definitiva, este argumento –extensamente empleado por la jurisprudencia- parte de la base de la racionalidad del legislador y, por tanto, de la coherencia lógica y de contenido del sistema desarrollado por aquél. En tales condiciones, se concluye que una situación no puede tener cabida dentro del sistema en razón de ser por completo contraria a una prevista en él.

72 Para más precisiones, cfr Zuleta et alli, p. ###73 Cfr sentencia del 30/4/96.74 Ost, nota 2, p. 347.

Capítulo TerceroLa teoría de la interpretación en el Iusnaturalismo jurídico:

el derecho como ciencia práctica:

Sumario: A. La teoría de la interpretación en el Iusnaturalismo jurídico. 1. Las directrices de la “Dogmática” jurídica como dimensión de la labor interpretativa en el pensamiento de la “razón práctica”. 2. La interpretación como diálogo entre norma y caso: el necesario “olvido” de la aplicación. 3. De la intermediación entre norma y caso a la concreción del derecho: el punto de vista de A. Kaufmann 4. El ordenamiento jurídico como conjunto de reglas y principios. a) La imposibilidad de una interpretación lógico-deductiva en el plano de los principios. b) La relativización de la tesis positivista de la “discresionalidad” judicial en un sistema jurídico integrado por principios.

A. La teoría de la interpretación en el “Iusnaturalismo” jurídico

1. Las directrices de la “Dogmática” jurídica como dimensión de la labor interpretativa en el pensamiento de la “razón práctica”

Según se ha anticipado, interpretar es “discernir” o, dicho en clave Hermenéutica, “comprender” o “atribuir sentido” a un determinado objeto cultural. Ahora bien: dado el carácter eminentemente práctico de la ciencia del derecho75, esto es, puesto que el derecho se propone reglar las conductas humanas que tienen lugar en el ámbito social, la interpretación que le es aneja (la interpretación por antonomasia del derecho) asume, necesariamente, una pareja naturaleza práctica. Repárese, pues, que mediante la exégesis de los textos legales (con la matización que más abajo señalaré), en definitiva a lo que se aspira es a obtener una norma de comportamiento (de conducta), de carácter particular para una situación determinada.

De lo recién expuesto se desprende –y la siguiente observación me parece de la mayor relevancia- que en el ámbito jurídico existen dos géneros de interpretaciones.

Hay, por una parte, una interpretación de naturaleza teórica que pertenece a lo que, siguiendo a Martínez Doral, se conoce como el nivel científico del conocimiento del derecho y que ha sido la cultivada de modo dilecto por la dogmática jurídica. En este plano, lo que interesa es conocer la composición de un ordenamiento jurídico concreto a fin de discernir el significado teórico de sus disposiciones, esto es, en abstracto, al margen de su relación con la realidad a la que en última instancia se destina. Como la ha puesto de resalto Viehweg, aquí solo son motivo de análisis los aspectos sintácticos (es decir, las relaciones entre los signos) y los semánticos (es decir, las relaciones entre los signos y lo designado) de las normas. De ahí que el profesor alemán considere que “las formas de hablar que primordialmente se orientan hacia la sintaxis y la semántica (...) pretenden prescindir de la situación especial de uso en la que actúan, es decir, de las relaciones de los

75 He insistido sobre este punto en “El derecho como saber ‘práctico’ y los derechos humanos como su última ratio”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el interés general, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 15 ss.

signos con quienes los utilizan. Dentro de lo posible, tienen que sustraerse a la situación, es decir, ser no-situacionales en el sentido indicado”76.

A su vez, existe la ya mencionada interpretación práctica que, a la luz de la naturaleza igualmente práctica del derecho es la exégesis “central” o primordial de éste, en la medida en que, mediante ella, se procura discernir el sentido de una norma (o de un conjunto de normas) en concreto, es decir, en una determinada situación de la vida.

Con lo dicho no quiere relativizarse el valor del conocimiento teórico y, como consecuencia de ello, el de la interpretación igualmente teórica. Muy por el contrario, ambos son elementos imprescindibles de la ciencia jurídica, sin los cuales el conocimiento y la decisión prácticos se verían severa, si es que no indefectiblemente, imposibilitados.

Así, debe repararse que la determinación del derecho, si se pretende fundada, requiere de una dimensión teórica insustituible, integrada básicamente por tres niveles de conocimiento, a saber, el “filosófico”, por el que se procura dar razón del sentido último del derecho; el “científico”, por el que se aspira a dar cuenta de un ordenamiento jurídico en particular, esto es, de su derecho positivo, y el casuístico, tanto en lo que hace al conocimiento de la jurisprudencia pasada como en lo tocante al planteamiento de casos “hipotéticos”77.

Sin embargo, debe ponderarse que si el derecho se orienta, por su propia naturaleza, a regular las conductas intersubjetivas, el examen de la realidad no solo resulta imprescindible, sino que, en la medida en que ésta hace su ingreso en el círculo mental del intérprete, la valoración que éste tiene de la normas tiende, en la generalidad de los casos, a variar drásticamente.

Conviene detenerse un tanto en estas dos afirmaciones. Mediante la primera –atención a la realidad- se busca evitar la simplificación que supone toda interpretación teórica en la medida en que, por definición, ignora o, cuanto menos, relativiza en grado sumo el papel de los hechos a los que las normas se dirigen o en cuya función se aplican. Como ya lo señalara Viehweg, “merece ser tenido en cuenta que [por el solo análisis sintáctico y semántico] se crea, sin duda, una cierta pereza intelectual. Pues, por lo general, las formas de hablar aislantes conducen a simplificaciones. Naturalmente, no pocas veces ellas despiertan considerables objeciones ya que las argumentaciones, sobre todo en el campo social -en no poca medida también en el jurídico-, pierden casi siempre comprensibilidad cuando son separadas de su contexto social, es decir, de su contexto de influencia”78.

Si bien considero que esta postura, en la práxis tribunalicia, es marcadamente minoritoria, debe señalarse que no ha dejado de hacerse presente aquí y allá y, por tanto, de legar para la historia jurisprudencial de nuestro país algunos ejemplos notables: entre ellos, destaco el célebre dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Saguir y Dibb”79 y la más reciente disidencia del juez Belluscio en la causa “Vera Barros”80.

A su vez, mediante la segunda afirmación se pretende puntualizar que, para seguir la gráfica expresión de A. Kaufmann, “la puesta en correspondencia” del “deber ser” de la norma con el “ser” de la situación vital origina un tertium que ya no es más la norma

76 Viehweg, “Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho”, nota 5, pp. 186-187.77 Sobre esto, cfr el fundamental estudio de Martínez Doral, José María, La estructura del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.78 Viehweg, nota 60, loc. cit.79 Fallos: 302:1284.80 Fallos: 316:1025.

directamente “aplicada” al caso, sino, la norma del caso, es decir, la norma contextualizada por el caso, en definitiva, no la norma sino el derecho (justo), resultado de la interpretación o intermediación entre norma y hecho; entre el ordenamiento jurídico y la situación de la vida históricamente determinada y contextualizada.

Debe, entonces, ir por partes a fin de no escamotear la real dimensión de la tarea interpretativa en su faceta práctica que es, según se ha dicho, la que realmente interesa a la ciencia del derecho en tanto mediante ella se crea la norma individual para las partes; esto es, se atribuye el derecho de cada quien (ius suum cuique tribuere).

En efecto; en todo este proceso debe distinguirse, por una parte, que el intérprete tiene delante de sí las normas (“tout court”) redactadas en “lenguaje natural” y, por tanto, en extensa medida vagas e indeterminadas, por lo que su sentido, en teoría, en abstracto, debe ser precisado. A su vez, y por otra parte, se halla la situación vital con toda la peculiariedad que le es propia: se trata de un supuesto de hecho único; normalmente irrepetible y que puede variar (incluso sustancialmente) a lo largo de todo el proceso. Pues bien: es ahí, como se ha adelantado, donde ingresa el fenómeno de la “intermediación” entre esas dos realidades (normas y hechos) con el propósito de obtener la solución del caso.

2. La interpretación como diálogo entre norma y caso: el necesario “olvido” de la aplicación

Como lo ha puesto de relieve W. Wieland, entre la realidad de las normas y la realidad de la situación vital existe una heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”81.

Hay, pues, un “hiato”; una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta), y el caso (particular y concreto) al que eventualmente aquélla debe aplicarse, por lo que, desde esta perspectiva, resulta fácticamente inviable la vieja ambición de la dogmática jurídica según la cual el proceso por el que se determina el derecho supone la mera “aplicación” de la norma al caso vital. Por el contrario, lo que este “hiato” deja ver con toda claridad es, como señala Wieland, la “aporía de la aplicación”82.

Así las cosas, es fácil percibir en cuanta medida se han invertido los presupuestos desde lo que partía la dogmática jurídica. A esta altura, en efecto, se ha llegado a la paradoja de que la “aplicación” obviamente lógico-deductiva de la norma al caso por el que éste resultaba subsumido en aquélla queda reservado (si tales supuestos por lo demás sucedieran) a los casos “residuales” y “despreciables” en los que, por su simplicidad, tal proceso subsuntivo puede efectivamente suceder. Por el contrario, en todos los demás supuestos (que son la práctica totalidad del universo de posibilidades que ofrece la realidad), lo que se advierte es una verdadera y necesaria “determinación” o, mejor, “concretización” de la norma en el caso, de forma que aquélla se “recrea” en éste y, por su parte, el caso es a su vez “comprendido” por la norma a la manera cómo un artesano

81 Zuleta Puceiro et alli, nota 51, p.19.82 Cfr ibid., pp. 19 ss.

prepara, por ejemplo, un “traje a medida”. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida) en función del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y más característicos, en un camino “de ida y vuelta” en el que el resultado jamás puede ser una aplicación mecánica, lógica o formal de la norma a la situación examinada, sino un ajustamiento recíproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente valoración o ponderación de ellos por parte del juez. Se está, pues, ante una instancia de determinación o concreción del derecho de cada uno en la que el resultado de la aplicación de la norma no es la norma en abstracto. En este contexto, no creo que resulte arriesgado decir que se está ante una verdadera “creación” de la norma del caso, por lo cual, en esta perspectiva, no debería sorprender que algunos traductores castellanos de la célebre expresión alemana Rechtsfindung, con la que se identifica al proceso aquí estudiado, la hayan traducido como “hallazgo” o, incluso mejor, como “investigación” jurídicas83.

3. De la intermediación entre norma y caso a la concreción del derecho: el punto de vista de A. Kaufmann

Como parece claro, el proceso de determinación del derecho recién descrito supone y, en rigor, exige, la apertura hacia una instancia necesariamente interpretativa. Entre los autores que mejor han contribuido a describir este proceso, es oportuno hacer una breve referencia al planteamiento efectuado por A. Kaufmann. Si bien para el profesor emérito de la Universidad de Munich sólo existe un derecho, el derecho “positivo”, que es “histórico” y “concreto” pues compete a una situación específica, no debe pensarse que tal derecho sea la norma, aún cuando la suponga, ya que, además de ésta, coexisten en el “proceso de realización del derecho”, los “principios jurídicos abstracto-generales, suprapositivos y suprahistóricos” y “las relaciones concretas de la vida”, esto es, el supuesto de hecho con el que tales normas y tales principios entran en diálogo. Como expresa el autor “este derecho positivo obtiene su completa concreción, y con ello su realización (que nosotros llamamos ´positividad material´) en la decisión jurídica (que no necesita ser judicial) encontrada para el ´aquí´ y el ´ahora´. Pero él no es idéntico a las normas legales, o a las de derecho consuetudinario o de precedente, las que poseen un contenido general y, de ahí, no están concretadas en un sentido material, sino meramente formal, esto es conceptualmente (aquí hablamos de ´postividad formal´)”84.

Sobre tales bases, el derecho emerge como una correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situación vital. Como expresa el autor, "sólo donde la norma y la situación concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean puestos en

83 En efecto; Rechtsfindung (lit. “encuentro del derecho”) ha sido traducida por E. Barros Bourie, cuando vertió al castellano la Analogía y naturaleza de la cosa de A. Kaufmann, Editorial Jurídica de Chile, 1976, como “investigación jurídica”, en tanto que M. Rodríguez Molinero, cuando tradujo un capítulo la obra de Esser, Vorferständniss und Methodenwahl in der Rechtsfindung, optó por la expresión “hallazgo jurídico” (cfr a este último respecto: “La Interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986). Por mi parte, cuando traduje el artículo de A. Kaufmann, Über den Zirkelscluss in der Rechtsfindung (“Sobre la argumentación circular en la determinación del derecho”, Persona y Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, 29, 1993), preferí, como surge del título del trabajo, la voz “determinación jurídica”. Finalmente, cabe apuntar que esta expresión guarda similitud con la empleada por K. Engisch “concreción jurídica” (o, incluso, “concretización jurídica”), a la que también se hace referencia en el cuerpo.84 Kaufmann, nota 63, p. 46.

correspondencia, se origina el derecho real (...). El derecho es una correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analogía”85.

En función de lo expuesto, Kaufmann concluye que la diferencia categorial entre norma y caso a la que aquí se alude puede superarse a través del recurso a la analogía, ya que si de lo que se trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas, parece claro que dicha relación no puede producirse por intermedio de un procedimiento silogístico o lógico-deductivo, precisamente por que dicho procedimiento supone la presencia de realidades semejantes que aquí no se encuentran. El procedimiento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades diversas), opera, entonces, por conducto de la analogía. Por ello, a juicio de este autor, cada “subsunción” entre norma y caso (en rigor, cada “correspondencia”; cada “valoración”) presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones.

Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza analógica? A juicio de Kaufmann, por medio de la interpretación, ya que ésta, con cita de Engisch, “proporciona no sólo el material, sino también los puntos de relación de la comparación”. Este esquema comparativo viene dado porque la indagación del sentido jurídico de la norma no radica, como cree la teoría del método tradicional, “sólo en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido (...) El sentido de la ley nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la situación vital que se juzga. De ahí que el sentido de la ley no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca igual– con las situaciones vitales”. Más aún: a juicio de este autor, el proceso aquí descrito no se reserva únicamente, como se repite en la actualidad siguiendo a Dworkin, para los “casos difíciles”, sino también, para los “casos simples”, pues, en sentido estricto –tal y como ha señalado la hermenéutica, según se verá más adelante- la interpretación –ni siquiera la de esos “casos simples” es concebida como una mera "aplicación”. Por el contrario, la determinación de la correspondencia norma-caso, dirá Kaufmann, constituye siempre una decisión teleológica, en un concreto contexto de sentido. Como explica muy sugestivamente este autor, “cuando se designa como ‘arma’ en el sentido del artículo 223 del Cód. Penal (lesiones corporales peligrosas), a un nuevo producto químico corrosivo, ello no se concluye a partir de un concepto abstractamente definido, sino muchísimo más a partir del sentido, a partir de la ‘naturaleza’ de la situación vital que regula la ley”. La correspondencia, pues, asumiría la forma de una analogía, esto es, de una igualdad de relación y, por tanto, siempre relativa al caso. El derecho no puede, pues, reducirse a la norma, como tampoco puede prescindir de ella. Es un tertium diverso, que asume la forma de tipos amplios y que, de esta manera procura responder mejor a la praxis vital.

Ahora bien: en este contexto, ocupa un papel decisivo la apertura y posterior recepción del sistema jurídico a los principios, circunstancia ésta que suscita gran importancia en relación al tema bajo examen. A ella se dedicará, pues, alguna atención en el apartado siguiente.

4. El ordenamiento jurídico como conjunto de reglas y principios

85 Ibid., pp. 56 y 57.

El concepto positivista de ciencia jurídica no sólo ha errado al considerar que el ordenamiento jurídico es completo y que sus normas son claras, sino, además, al pretender que éste se halla exclusivamente integrado por normas (en el sentido de reglas jurídicas). En lo que hace a este último aspecto, resulta fácilmente comprobable a partir de una simple mirada a los ordenamientos jurídicos, que éstos se encuentran estructurados, además de por reglas, por normas concebidas ya sea como valores y/o como principios, cuya cantidad e importancia no resulta menor.

Ahora bien: ¿cuál es la razón por la que el positivismo jurídico adhirió, inicialmente, a una concepción restrictiva de las normas, esto es, a considerar que el sistema jurídico únicamente se encuentra compuesto por reglas? A mi juicio, acaso la motivación más emblemática de esta postura residió en que un ordenamiento estructurado exclusivamente bajo la forma de reglas se halla dotado de las notas de certidumbre y de rigor que deben acompañar a toda construcción que se presuma “científica” en el exigente sentido otorgado a dicha palabra por parte de aquella concepción.

Piénsese, por ejemplo, entre tantas reglas, en las siguientes dos: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza” –art. 16, Constitución Nacional-, o “Los días, meses y años se contarán para todos los efectos, por el Calendario Gregoriano” –art. 23, Código Civil-. Pues bien: tales reglas no enuncian, respecto del primer supuesto, que aún existen algunos títulos nobiliarios o, en relación con el segundo, que los días, en ciertos procesos, pueden contarse según otro calendario. Por el contrario, con dichas reglas se postula de modo categórico que desde la sanción de los respectivos documentos no hay ya, de modo absoluto, títulos de nobleza en la República Argentina y que ningún plazo puede contarse sino del modo expresamente indicado. Dicho de otro modo: frente a preceptos como los recién citados no hay margen de duda, de suerte que los mensajes que recibe la sociedad son inequívocos y, en consecuencia, el órgano judicial no encuentra dificultad en su aplicación (recuérdese, jamás en su interpretación). En este contexto, el positivismo jurídico juzga que resulta asegurado el principio de división de poderes; la sujeción de los jueces a la ley; la previsibilidad de sus decisiones y, en última instancia, mayores posibilidades de alcanzar la paz social.

Ahora bien: todo lo persuasivas que puedan llegar a ser las razones del positivismo jurídico en su afán por estructurar el ordenamiento jurídico bajo la forma de reglas, se sabe que aquellas no han superado el plano de la teoría del derecho. El ordenamiento jurídico, en efecto, se halla compuesto, además, por valores (por ejemplo, los inscritos en el Preámbulo de la Constitución, como “afianzar la justicia”, o “consolidar la Paz interior”), y por principios (por ejemplo, el de la igualdad en el acceso en los empleos “sin otra condición que la idoneidad”, o el de equidad tributaria –arts 16 y 4, Constitución Nacional, o las teorías “de la imprevisión” y del “abuso del derecho”, inicialmente creados por la jurisprudencia y posteriormente incorporados al Código Civil –arts. 1198 y 953-).

Como acaba de verse, la presencia de unos y otros86 no se advierte únicamente en el ámbito del derecho constitucional (aunque en éste su influencia resulta muy acusada87), sino que recorre todas las manifestaciones del ordenamiento jurídico. Ahora bien: las

86 La distinción entre valores y principios ha fatigado a la dotrina, tal y como lo explíca didácticamente Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, estado de derecho y Constitución, 5°, Tecnos, Madrid, 1995. Sin perjuicio de señalar que ella no interesa a los efectos del presente tema, a mi ver, tampoco parece demasiado relevante en sí misma, ya que, de hecho, los valores asumen la estructura normativa de los principios y ambos, además de cumplir un papel semejante, están fuertemente teñidos de moralidad.

consecuencias de este hecho no son pocas ni, tampoco, pequeñas, lo cual en gran medida explica el relevante interés que ha suscitado por parte de la doctrina durante los últimos decenios88. En lo que sigue solo interesa aludir a dos de ellas, cuya repercusión en el concepto positivista de ciencia jurídica y en la teoría interpretativa acuñada por aquél puede considerarse un punto de inflexión para los ulteriores desarrollos teóricos de esta escuela. Sin embargo, antes de hacer referencia a ellos parece apropiado detenerse algunos párrafos en el examen de algunos presupuestos teóricos relativos a los principios.

En primer término, parece de rigor preguntarse acerca de su significado89. Para Esser, en una línea luego asumida en cierta forma por R. Dworkin90 y más tarde por G. Zagrebelski91, se trata de una razón; criterio o justificación de una directiva del obrar humano ante una situación determinada92. Para Alexy, por su parte, los principios aluden, al igual que las reglas, a normas o razones que indican juicios concretos de deber ser. Sin embargo, en el caso de los principios, piensa este último autor, se está frente a normas que ordenan que algo sea realizado “en la mayor medida posible” dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes: se trataría, entonces, de “mandatos de actualización”93.

Ahora bien: las distinciones entre reglas y principios se agudizan cuando se aborda el punto relativo al origen de éstos últimos. Como reconoce el propio Alexy, los principios son razones que “surgen naturalmente” en tanto “pueden ser derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo deber ser el derecho”94. Se trata, pues, según

87 Cfr sobre esto Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascón Abellán), p. 111. Es que, como se verá más adelante, conviene reparar que los derechos fundamentales o humanos asumen de ordinario la forma de principios. De ahí que, como señala Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997 (del alemán por E. Garzón Valdés), p. 81, la distinción entre reglas y principios posee una importancia decisiva cara a la teoría de los derechos fundamentales, ya que sin ella “no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico”. A su juicio, dicha distinción proporciona un adecuado “punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales”.88 El tema de los principios, en rigor, un tópico permanente de la ciencia y de la práctica jurídicas, puede considerarse que ha sido reinstalado en el ámbito científico en el papel relevante que, de hecho, siempre ostentó en la praxis, a partir del trabajo de Josef Esser, Grundsatz und norm in der Richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen, 1956 (trad. cast. de E. Valentí Fiol, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961). En el ámbito anglosajón, es conocida la polémica entre H.L.A. Hart y R. Dworkin. Sobre esto, cfr, por todos, H.L.A. Hart-R. Dworkin , La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin (estudio preliminar de César Rodríguez), Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997. En la Argentina se ha ocupado del tema con cierta insistencia Vigo, Rodolfo L. (h.), entre otros estudios en “Teoría distintiva “fuerte” entre normas y principios”, en Massini Correas, El iusnaturalismo actual, nota 1, pp. 465-49. Cfr también más recientemente, la tesis doctoral de Cianciardo, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000.89 Para una introducción a este tema, cfr Beladiez Rojo, Margarita, Los princiopios jurídicos (prólogo de E. García de Enterría), Tecnos, Madrid, 1994, passim90 Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1987, 5º, pp. 39 ss.91 Zagrebelski, nota 12, passim.92 Esser, nota 13, p. 51.93 Alexy, nota 11, p. 84. Pedro Serna ha disentido –a mi juicio acertadamente- con la última caracterización pues, en su opinión, un principio no puede ser un mandato (cfr: “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural, Ábaco, Buenos Aires, 2000, pp. 55 ss.). La objeción, con ser imortante, no resulta decisiva a los efectos de lo que aquí interesa. 94 Alexy, nota 11, p.104

señala Dworkin, de razones que inhieren en una práctica inveterada del foro y/o en un conjunto de convicciones sociales95, o, como expresa de modo parecido Zagrebelski, los principios remiten a ciertas tradiciones históricas; a un contexto de significado, en definitiva, a un determinado ethos que debe ser comprendido96.

En esta línea, si se dirigiera la mirada a nuestro país, pienso que ejemplos adecuados de cuanto se viene señalando serían, entre tanto otros, la defensa del federalismo o la promoción de la inmigración. Ambos principios o criterios reflejan el resultado de luchas y debates en ocasiones nada académicos que generaron una “comunis opinio”, se trate de un consenso en la sociedad (el caso del federalismo es particularmente claro), o en quienes diseñaron las líneas maestras de nuestra nación (la promoción de la inmigración ilustra adecuadamente este aspecto) y que resultaron finalmente positivados en la Constitución Nacional (cfr. Preámbulo y arts. 9; 10; 12; 25, entre otros).

De lo recién expuesto, se desprende con nitidez que los principios poseen una indudable connotación moral que procede, justamente, de la tradición de una sociedad; de los valores que ésta actualmente profesa o, si se piensa de los principios estrictamente jurídicos, en los criterios de razón que fluyen de la práctica de jueces; abogados y doctrinarios y que, en la gran mayoría de los casos, termina positivándose en los ordenamientos jurídicos. En este horizonte, encuentro plenamente acertada la tesis de Dworkin según la cual la presencia de los principios en la vida jurídica trae como consecuencia el debilitamiento (sino el definitivo abandono) de dos afirmaciones centrales del positivismo jurídico: por una parte, el postulado de la denominada “rule book conception” (esto es, de la concepción basada en que el ordenamiento jurídico se estructura en torno de reglas), y, por otra, la doctrina de la separación conceptual entre derecho y moral97.

Ahora bien: sentadas las precisiones conceptuales precedentes, cabe en lo que sigue plantear, según se había anticipado, de qué manera repercute la presencia de los principios en la teoría de la interpretación. O, dicho de otro modo: ¿cuál es la peculiariedad que aportan los principios al proceso de determinación del derecho?

En primer término, desde la perspectiva del sistema de derecho, como expresa Dworkin, la apertura de un ordenamiento jurídico a los principios contribuye a incrementar su “capacidad de respuesta” ante la elucidación –y aquí discrepo con el profesor norteamericano- no solo de los “casos difíciles”, sino, en general, de todo caso, sean éstos “fáciles” (si en verdad existe tal tipo de supuestos); “difíciles” o, como se ha caracterizado más recientemente, “trágicos”98. De esta forma, paradójicamente (si se tiene en cuenta el origen; contenido y modo de aplicación de los principios, como se verá de inmediato), la recepción de los principios en todo sistema jurídico contribuye a minimizar los silencios normativos y las incoherencias legislativas de las que de ordinario aquellos padecen.

En esta línea es oportuno, una vez más, apelar al notable Vélez Sársfield en el último tramo del ya citado art. 16 del Código Civil, pues de su lectura se advierte que el 95 Dworkin, nota 14, caps. II y III.96 Zagrebelski, nota 12 , p. 110.97 Dworkin, nota 14, esp. caps. II y III. Sobre esto último, cfr Hart, H.L.A., nota 1, passim.98 Cfr, en relación a los casos “trágicos”, Atienza, Tras la justicia; Los lìmites; Sobre lo razonable. Probablemente sobre la base de la distinción dworkinia, Andruet, Armando S. (h), La sentencia judicial. Diversas conceptualizaciones de ella, Anales, Córdoba, pp. 228-229, ha distinguido, a propósito de la gradual injerencia de las “influencias ideológicas o provenientes de las cosmovisiones adquiridas por la propia especulación teórica”, los siguientes cuatro tipo de casos: “sencillos”; “corrientes”; “difíciles” y “extremos”. Sobre la presencia de tales aspctos ideológicos, cfr. infra, cap. III, passim.

jurista cordobés vuelve a acertar no solo al incluir a los principios dentro de nuestro sistema jurídico (si bien están inicialmente destinados a regir en el ámbito civil, se entiende que valen para todo el derecho), sino, como se observará más abajo, al señalar además la manera y el contexto en el que éstos resultan operativos en orden a elucidar el sentido de una cuestión disputada, a saber, en el contexto de las circunstancias de cada caso. La norma, en efecto, luego de autorizar el recurso a las leyes análogas, ya estudiadas, concluye “...y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración, las circunstancias del caso”.

En segundo lugar, y desde la perspectiva de la teoría de la interpretación, la presencia de los principios exige la elaboración de criterios muy diversos a los empleados por la concepción tradicional del positivismo jurídico, por cuanto respecto de éstos resulta claramente insatisfactorio tanto la metodología prevista para las reglas jurídicas, a saber, la aplicación lógico-deductiva de las normas en función de un determinado supuesto de hecho, como el planteaamiento que, ante el fracaso de dicha concepción, surge con posterioridad entre algunos cultores de esa escuela y que se conoce como discrecionalismo judicial99.

a) La imposibilidad de una interpretación lógico deductiva en el plano de los principios

Al respecto, debe recordarse que el modelo basado en la sola existencia de reglas jurídicas simplifica notablemente la resolución de las cuestiones en tanto éstas, como expresa Zagrebeslski, “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente”, toda vez que, para seguir con los ejemplos conocidos, si la ley autoriza la dación de órganos únicamente a las personas mayores de 18 años, es claro que aquellas que no tengan aún dicha edad escapan al marco de posibilidades previsto por la norma, por lo que tal supuesto de hecho no resulta aplicable a la norma en cuestión100. Como expresa el autor recién citado, “si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a los que se le proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta”. Más aún: dicha “maquinización” no resultaría impedida por la presencia de conflictos entre reglas, toda vez que, como expresan Dworkin y Alexy, ante dicha hipótesis, se suele crear una cláusula de excepción que elimina el conflicto o, en su caso, se declara inválida una de las normas de conformidad con ciertos criterios ya preestablecidos, como los anteriormente examinados de que “ley superior deroga ley inferior”; “ley especial deroga ley general”; etc.101. En este horizonte, se advierte sin dificultad que la cuestión determinante es la de la validez, por lo que no cabe hablar de reglas más o menos válidas, sino de normas válidas o inválidas. Como explica Dworkin, la aplicación de las reglas es disyuntiva: ellas operan a todo o nada102.

Pues bien: una situación muy diversa de la recién descrita es la que se plantea con los principios. Estos, en efecto, según se ha señalado, aparecen tanto en las circunstancias

99 Sobre esas dos diversas concepciones de la interpretación judicial, cfr la oportuna síntesis de Prieto Sanchís, Luis, “El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de ‘El derecho dúctil’ de Gustavo Zagrebelsky”), Anuario de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, Madrid, pp. 137-142.100 Cfr al respecto lo resuelto en la causa de Fallos: 302:1284101 Cfr al respecto, Alexy, nota 11, pp. 88-89.102 Cfr Dworkin, nota 14, esp. cap. II.

de la vida como en los propios textos constitucionales como razones para un obrar conjunto por parte de la sociedad. Existen, pues, un haz de principios que carecen –prima facie- de una jerarquía formal entre ellos, motivo por el cual explica Zagrebelski que “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”103.

En razón de lo dicho, ¿cómo cabe resolver un supuesto de “conflicto” entre, por ejemplo, la libertad de prensa y el derecho al honor; el derecho de propiedad y el interés general de la comunidad en una situación de emergencia; la libertad religiosa y el principio de autonomía personal? 104.

Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la jurisprudencia de los tribunales, en especial, de los tribunales constitucionales), en la dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado no puede llevarse a cabo según los cánones de una interpretación lógico-deductiva sino a través de una ponderación de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las que éstos se dan cita. En efecto, “solo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado de a la luz razonando sobre las palabras”. De ahí que, como añade el profesor de Turin, a los principios “se presta adhesión”, por lo que es relevante comprender “el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”105. Éstos, en efecto, y aquí está lo decisivo, carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una acción, como en las reglas, conforme con el supuesto normativo, por lo que su significado no puede determinarse en abstracto, “sino sólo en los casos concretos...”106. De ahí que “la aplicación de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una “reacción”, se tome posición ante ésta de conformidad con ellos”107.

Por su parte, la postura de Alexy es muy parecida que la del profesor italiano. Así, a propósito de un caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemán (en el que se discutía la realización o no de una audiencia oral en contra de un acusado, debido a la tensión que tales actos le acarreaban a éste, al punto que corría el riesgo de sufrir un infarto), advierte la existencia de una “relación de tensión” en tanto existe, por una parte, “la obligación de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho penal” y, por otra, “la obligación de afectar lo menos posible la vida y la integridad física del acusado”. En tales condiciones, añade, la solución del conflicto no se obtiene “declarando que uno de ambos principios no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. Tampoco se soluciona introduciendo una excepción en uno de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como una regla satisfecha o no. La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del

103 Zagrebelski, nota 12, p.124104 No entraré aquí a la discusión acerca del acierto de aludir a un “conflicto” entre principios o derechos. Acerca de la inconveniencia de tal planteo, cfr Serna, Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos de derechos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Humana Iura, 4, 1994, Pamplona, 197-234, y Toller, Fernando, “Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constitucionales”, Anuario de Derecho de la Universidad Austral, 4, 1998, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 225-252.105 Zagrebelski, nota 12, p. 110.106 Ibid., p.118.107 Ibid., p. 111.

caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente” 108. De tal suerte, como ha expresado el tribunal, la aplicación de un principio y no de otro no es debida a un desplazamiento en términos generales de uno respecto de otro, sino, por el contrario, a un “problema de desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares”109.

Como surge de lo hasta aquí expuesto, lo determinante no es (como sucedía con las reglas) la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la “dimensión de peso” de éste110 el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre otro y viceversa. Se advierte entonces cómo el leit motiv de una interpretación “por principios” se enparenta con la tradición de la razón práctica a la que se hará referencia en el próximo punto, pues también aquí se apela, a fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia entre éstos, a la teleología de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad. Como puntualiza paradigmáticamente Zagrebelski, “desde el punto de vista de un sistema jurídico, cuando en él rijan principios la situación es completamente análoga a la del derecho natural (...) Por eso, puede decirse con fundamento que la ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una ciencia práctica, porque del ser –iluminado por los principios- nace el deber ser. Sobre esto -las connotaciones objetivas de valor provenientes de una realidad de hecho, una vez puesta en contacto con principios- puede trabajar la razón; sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos que no sean meros disfraces de la voluntad, sino auténticos llamamientos a una comunidad de razón”111.

b) La relativización de la tesis positivista de la “discrecionalidad” judicial en un sistema integrado por principios

Según se ha adelantado, ante la inevitable existencia de lagunas normativas, algunos cultores del positivismo jurídico propugnaron la tesis de la “discrecionalidad judicial”, es decir, y como lo explica Hart, “la afirmación de que el juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser determinado”112.

108 Alexy, nota 11, pp. 91-92.109 Ibid., p. 95.110 Dworkin, nota 14, p. 41.111

Zagrebeslki, nota 11, p. 121. Como expresa Prieto Sanchís, nota 22, p. 138 –y el ejemplo es válido para todo el derecho constitucional comparado- cuando la Constitución proclama la igualdad no establece cuando una determinada circunstancia fáctica puede ser tomada en consideración para operar una diferenciación normativa; esto es algo que hace el Tribunal Constitucional pero no con base en la Constitución que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igual o desigual . De ahí que, completa esta autor, “lo importante es que se hace del razonamiento una exigencia constitucional y, por ello, cabe decir que los valores, principios y derechos fundamentales contribuyen a hacer más difíciles los casos más fáciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre más problemático de las soluciones sencillas basadas en la subsunción”.112 Hart, H. L. A., nota 1, pp. 8-9.

Aquí no interesa efectuar un análisis detallado de esta afirmación ni, tampoco, de la crítica de la que ha sido objeto113. Por el contrario, sólo debe retenerse la importancia de los principios a la hora de relativizar los alcances de dicha tesis.

En efecto, según se ha señalado más arriba, la presencia de los principios en todo sistema jurídico contribuye a incrementar su “capacidad de respuesta”, toda vez que, especialmente ante la ausencia de una solución normativa (aunque en no menor medida también ante la oscuridad de ésta o ante la contradicción existente con otras reglas), aquellos concurren en auxilio del intérprete contribuyendo, de tal suerte, como lo ha puesto de manifiesto Serna, a salvar la noción de “plenitud” y de “coherencia” que en modo alguna resultaba ya defendible bajo una estructura exclusivamente integrada por reglas114. Desde esta perspectiva, parece claro que los principios, se hallen o no incorporados al sistema jurídico (aunque de modo aún más nítido si sucediera lo segundo), perfeccionan el ordenamiento jurídico, contribuyendo a su desarrollo y, por ende, a dotar de una mayor racionalidad y fundamentación a las decisiones jurídicas.

Ahora bien: es en este último contexto, es decir, en el que sitúa a los principios como un decisivo factor de racionalización del derecho, en el que éstos se hallan en condiciones de limitar la aludida discrecionalidad en la faz interpretativa ya que, en rigor, conviene no perder de vista que ésta última no implica interpretación, sino, por el contrario, libre creación judicial en función de los criterios, en todo caso morales o extrajurídicos, del intérprete.

Como lo ha explicado un autor que procede del campo iuspositivista, Luis Prieto Sanchís, dicha racionalización del derecho que proporcionan los principios se manifiesta a través de dos vías fundamentales: por una parte, porque los principios favorecen la idea de seguridad jurídica, ya que, al incorporarse al sistema, entrañan la positivación de ciertos valores que dotan de sentido y completa a aquél y que, de no haber sido positivados, darían ocasión a que sean los jueces quienes, subjetivamente, los disciernan y apliquen115, y, por otra, porque los principios requieren un tipo de razonamiento mucho más complejo que el de la subsunción ya que no se ocupan de reglas, sino de criterios (manifiestamente valorativos) que en una clave típicamente positivista se consideraron propios de lo discrecional, de lo subjetivo o de lo irracional. De ahí que, y más allá de que para el autor citado dicha matización no significa “un golpe mortal a la tesis de la discrecionalidad judicial”, “no cabe duda que todo ello obliga a revisar el modelo de interpretación un tanto simplista presentado por algún positivismo”116.

113 Para algunas consideraciones, cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 17, pp. 32-36114 Serna, nota 17, passim.115 Recuérdese que Austin decía en sus Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, J. Murray, London, 1911, 5º, p. 664, para quien “so far as the judge`s arbitrium extends, there is no law at all”.116 Prieto Sanchís, nota 22, p. 140.

Capítulo CuartoLa práctica interpretativa en el derecho

entendido como “ciencia práctica”

Sumario: A. Pautas de interpretación “extranormativas”. 1. Directriz de autoridad. 2. Directriz del derecho natural. 3. Directriz pragmática o por las consecuencias. B. Pautas de interpretación “intranormativas”. 1. Directriz teleológica. 2. Directriz de equidad. C. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas. 1. Directriz de los principios. 2. Directriz de la “totalidad”

Según se ha procurado poner de relieve en el anterior capítulo, la visión más abarcadora del fenómeno jurídico propia del pensamiento de la razón práctica ha dado lugar a diversas pautas argumentativas que deben añadirse a las ya examinadas en el capítulo segundo a fin de cooperar en la elucidación del genuino sentido de una disputa. En estas el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de los hechos (esto es, desde el ámbito del problema), sino que supone ambos elementos a fin de dar mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete. Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como “extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o parcialmente ajenos al ámbito legal) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un examen que tiene preponderante pero no exclusivamente en cuenta a las normas). Por último, algunos cánones parecen reunir ambos elementos pues reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en el sistema jurídico de que se trate.

A. Pautas de interpretación “extranormativas”

1. Directriz de autoridad

El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la antigüedad y el medioevo, y despreciado por la modernidad, ha vuelto, quizás como consecuencia de los planteos de la Hermenéutica filosófica, a ocupar en la actualidad un lugar de relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el intérprete a fin de desentrañar el sentido de una norma o de iluminar la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial); por parte de la doctrina (interpretación doctrinaria), o en las leyes (interpretación oficial).

Si bien se mira, este argumento no constituye una apelación dogmática, tal y como ha sido en cierta medida considerado desde la modernidad, sino un recurso que remite a una cierta tradición de ideas que se reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Tal fue el sentido atribuido durante un extenso período de la vida intelectual de Occidente hasta el advenimiento de la Modernidad. Como señala Viehweg a propósito de su aplicación en la antigüedad y el medioevo, “con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”. De ahí que “la referencia al saber de los mejores y más famosos se encuentra también llena de sentido” 117. Con todo, en dicha época siempre se tuvo en claro que no se trataba del único ni del más relevante de

117 Viehweg, cit., p. 67.

los argumentos destinados a esclarecer una norma o una situación. Así, siguiendo la enseñanza de Boecio, Tomás de Aquino señala que este argumento es relativo118.

Como se ha dicho, su exclusión es debida a los autores modernos, como lógico reflejo del desprecio que el Iluminismo profesó por todo recurso que no fuera el producto de una conclusión autónoma y lógicamente razonada de quien la afirma. El célebre “sapere audere” (atrévete a pensar) de Kant dominó toda la época y selló la suerte de un argumento fundado no en lo que, en lo que aquí interesa, el intérprete de un caso juzga, sino en lo que otros han determinado al respecto.

En lo que hace a los tribunales su empleo es constante y se ubica dentro del contexto atribuido por las oportunas palabras de Viehweg arriba citadas. Nuestra Corte Suprema federal lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales. En ambos casos no se trata de una relación extensa, sino más bien a la inversa, en especial durante los primeros cien años de vida del tribunal. La razón es obvia: la Corte desde antiguo ha sido muy consciente de su importancia dentro de la estructura del poder del Estado y, por ende, ha procurado con extremo celo cuidar el prestigio que dimana de aquélla. De ahí que no haya abusado de las citas y, menos aún, de “cualquier cita” en la inteligencia, para decirlo con Viehweg, de que éstas sólo deben garantizar “un saber en el sentido más exigente”.

Así, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en líneas generales, de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial, norteamericanos. Entre ellos, el más citado ha sido –y aun lo es- D. Joaquín V. González y su célebre Manual de la Constitución Argentina119, aunque también son frecuentes las remisiones a D. José M. De Estrada120. En fecha más reciente, se ha incorporado la autoridad de D. Juan A. González Calderón121, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se destacan las citas de Story, Cooley, Madison y, más recientemente, Tribe122. Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la Corte ha ooacudido ha sido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, toda vez que ésta “basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros”123. Sin embargo, desde la incorporación del denominado “Pacto de San José de Costa Rica” a nuestro ordenamiento, la Corte ha sumado otro tribunal entre sus autoridades: ha dicho, en efecto, que la interpretación de aquél convenio debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los objetivos de ésta última es, justamente, la interpretación de dicha pacto124. De igual modo, algunos jueces han señalado a propósito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -órgano de existencia anterior al citado Pacto pero que ha sido ratificado por éste como instancia inicial y obligatoria de todo reclamo que se origine como consecuencia de aquél- que “más allá de que los jueces de un Estado parte no están obligados a ceñir sus decisiones a lo establecido

118 Aquino, Tomás de, Suma Teológica, 1, 1, 8: “locus ab auctoritate infirmissimus”.119 Cfr Fallos: 205:614 y más recientemente, “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Chascomús” (1997) y su cita.120 Cfr, entre otros, Fallos: 205:614121 Cfr la reciente causa “Famy S.A.” (2000).122 Confr, entre otros, Fallos: 205:614.123 Así, Fallos: 33:162. Cfr también, “Peralta, Luis O. C/Banco Central”.124 Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayoría; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.

en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, existe el deber de tomar en consideración su contenido”125

2. Directriz del derecho natural

Tarello ha denominado a este argumento, sugestivamente, como del “legislador impotente”, acaso como queriendo significar la omisión de éste en dar una respuesta, en clave de justicia, a una determinada situación. De tal modo, se suele apelar a “ciertos criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social”126. Se trata, como razonan Ballesteros y Cotta, de discernir esos “datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen a las condiciones más básicas del vivir humano127. La búsqueda, en definitiva, de la solución justa del caso hace de este cánon un típico ejemplo de los argumentos de producción normativa aunque en numerosos ordenamientos jurídicos (el nuestro es uno de ellos), ha sido el propio legislador (tanto el constituyente como el constituido) quien ha incorporado soluciones de derecho natural que evidentemente excluyen a este tipo de razonamiento del plano productivo para situarlo en el puramente interpretativo.

Como ejemplo de esto último, cabe citar, en el derecho nacional, el art. 33 de la Constitución128 o los arts. 2240; 2255 del Código Civil129.

Por su parte, el argumento iusnaturlístico en su faceta productiva es el resultado del afán de los tribunales por dar, en cada situación, con lo suyo de cada uno por encima de pruritos formales o de respuestas (incluso legales) que, aplicadas al caso, resultan manifiestamente injustas. La necesidad de mantener el equilibrio en las contraprestaciones a que se ha hecho referencia al aludir al tema de los principios es uno de los ejemplos más característicos de esta mentalidad. Desde luego, algunas de estas soluciones jurisprudenciales (como las de la “teoría de la imprevisión”; el “abuso de derecho” o la “lesión enorme”) han sido posteriormente positivizadas en las leyes de fondo, por lo que, una vez más, la dimensión productiva de este canon mudó a una interpretativa. Por su parte, en el plano de los derechos humanos, el reconocimiento de los derechos constitucionales (nominados e innominados) como derechos naturales ha tenido una decisiva relevancia, no solo a la hora de garantizar status constitucional a los bienes fundamentales de las personas no positivados en el texto supremo, sino al momento de dotar a todos dichos bienes de una garantía de indisponibilidad que los ubica al abrigo de cualquier agravio por parte de los poderes públicos o de terceros. A este respecto, y a mero título ejemplificativo, es interesante mencionar la enérgica defensa del derecho de los padres a la crianza y educación de los hijos realizada por la Corte en diversos precedentes, con arreglo a que tal derecho “...con directa raigambre de la ley natural, obviamente ha de considerarse reconocido y garantizado en forma implícita por el art. 33 de la Constitución nacional, de

125 Fallos: 321:355.126 Rabbi-Baldi Cabanillas, “El derecho natural como núcleo de racionalidad del derecho”, en la obra citada en la nota 17, p. 18.127 Ibid., pp. 18-19.128 Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, “Los derechos humanos del art. 33 de la Constitución Nacional: la exégesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997), Anuario de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, 4, p. 197-224.129 Cfr al respecto, Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 50, p. 17, nota 4.

modo que “todo padre y toda madre (...) tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto”130. De ahí que, en otro supuesto se expresó que desconocer la voluntad de una madre de sangre contraria al otorgamiento de su hija en adopción, requerida por el padre de ésta y su conyuge, “importa vulnerar gravemente el más fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres humanos, cual es el surgido del hecho de la procreación; haciendo as{i posible, por encima de toda consideración de índole ética, que la mejor posición económica, la mayor cultura, mejor educación o bondad de los adoptantes, puedan ser considerados motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la obligación de criar a sus hijos...”131.

3. Directriz pragmática o por las consecuencias(Este argumento también puede estudiarse en el tema de la Hermenéutica)

B. Pautas de interpretación “intranormativas”

1.Directriz teleológica(Este argumento también puede estudiarse en el tema de la Hemenéutica)

2. Directriz de la equidad132

Mediante este canon se engloban tres conceptos principales: la epikeia griega; la aequitas romana clásica y la aequitas cristiana.

Como explica Aristóteles a propósito de la primera, en el ámbito de las cuestiones prácticas (en el que obviamente se incluye al derecho), "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "sólo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar". Ahora bien: estos errores no obedecen a la redacción de la ley o, para decirlo con una expresión acuñada por nuestro Alto Tribunal, a la "inconsecuencia del legislador"133, sino que son debidos a la "la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión"134. Y es precisamente esta función la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una justicia "superior", ya que por su orientación a dirimir los "casos difíciles", la epikeia traspasa la ley

130 305:1825.131 Fallos: 285:279.132 Para un panorama general de este argumento, cfr., entre otros, Entrena Kleitt, Carlos M., La equidad y el arte de juzgar, 2°, Aranzadi, Pamplona, 1990, passim133 Cfr Fallos: 310:195 ; 310:1681 ; 312:1614 ; 316:1680 ; 312:1849 ; 313:1149, entre muchos otros.134 Aristóteles, nota 5, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traducción francesa de J. Tricot ,Vrin, París, 1983, p. 267. La traducción castellana de J. Marías y M. Araujo (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 86-87) de este último texto clave reza así : "Por tanto, cuando la ley se expresa universalmente y surge a propósito de esa cuestión algo que queda fuera de la formulación universal, entonces está bien, allí donde no alcanza el legislador y yerra al simplificar, corregir la omisión, aquello que el legislador mismo habría dicho si hubiera estado allí y habría hecho constar en la ley si hubiera sabido".

y se transforma en aún "más justa" que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el "carácter absoluto de la norma"135 es incapaz de contemplar.

Como puede apreciarse, la epikeia actúa a partir de la existencia de una cierta dialéctica entre norma y caso en torno del acceso a una resolución justa. En este contexto, dicha dialéctica sólo se supera mediante el recurso, por encima del texto de la ley, a su espíritu, a la intención del legislador de haber éste tenido delante suyo la situación que motiva la aplicación equitativa de la norma. De ahí que, como afirma Aristóteles en su Retórica, la epikeia entraña mirar "no a la ley, sino al legislador. Y no a la letra, sino a la intención del legislador (...); y no a la parte, sino al todo..."136. En definitiva, mediante el empleo de la epikeia se propicia una flexibilización del tenor literal de la norma en favor del sentido último de ésta. Por ello, como escribe el autor citado, resulta análoga a la regla de plomo que empleaban los escultores de la isla de Lesbos para la realización de sus trabajos y que, precisamente por su falta de rigidez, permitía "adaptarse a la forma de la piedra", al igual que, enseña el Estagirita en referencia al derecho, "los decretos que se adaptan a los casos"137

Por su parte, si se piensa en la aequitas romana “clásica”, el enfoque de la cuestión cambia de perspectiva pues aquí la equidad (aequitas), es sinónimo de derecho (ius). Como expresa De los Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples matices del concepto unitario de lo que es conforme a derecho"138, el cual alude, en sentido

135 Aristóteles, nota 5, 1137 b 10.136 Aristóteles, Retórica, 1374 b 15-17, según la trad. de A. Tovar, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 72.Distinta es la exégesis que realiza Carlos I. Massini Correas, quien, en Sobre el realismo jurídico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 80-87, y con sustento en la opinión de Tomás de Aquino dada en la Suma Teológica y en el Comentario de éste a la Ética aristotélica, considera que “la especificidad de la epikeya en el ámbito de la justicia, radica (...) en su apartamiento del texto legal, en su imperativo de realizar la solución justa, no obstante la presencia de una norma que consagra –en general- una solución distinta” (p. 86) (el énfasis me pertenece a fin de resaltar la tesis del autor: la epikeia no consistiría en una “rectificación” del tenor literal de la norma, sino en su “apartamiento” a fin de hallar la solución justa del caso exclusivamente por su compatibilidad con la “naturaleza de las cosas” y no, además, por su concordancia con el sentido coincidente con aquélla que se encontraría anticipado –in nuce- por la mente del legislador). Me permito discrepar con el distinguido profesor: en mi opinión, en su Comentario, el Aquinate reitera practicamente a la letra, la solución aristotélica arriba transcripta: “lo equitativo es ser regulador o supletor de la ley allí donde ésta falla debido a algún caso particular”, para lo cual, habrá de tenerse en cuenta el criterio del legislador, ya que, añade Tomás de Aquino, “pues si el legislador mismo estuviera presente allí donde tal caso ocurriera, así lo hubiera determinado y regulado. Y si en un principio lo hubiera previsto, lo hubiera puesto en la ley” (Comentario de la Etica a Nicómaco, CIAFIC, Buenos Aires, 1983, traducción y nota preliminar de Ana M. Mallea, V, XVI, núms. 1086 y 1087) (el subrayado me pertence). Y si bien es correcto el juicio de Massini en relación a la Suma, ello obedece, a mi ver, a una evolución del planteamiento del Aquinate respecto de su Comentario que, como es sabido, es anterior a aquélla. En la Suma, en efecto, en el contexto de la cuestión sobre si la epiqueya es una virtud –aspecto respecto del cual el Aquinate coincidirá con el Estagirita-, Tomás de Aquino, luego de referir la imposibilidad legal de dar adecuada cuenta de todos los casos de la vida, señala –con completa prescindencia del pensamiento aristotélico sobre el punto- que en dichas situaciones “es conveniente seguir, por encima de la letra de la ley, lo que dicta la razón justa y el bien común” (Suma Teológica, II-II, q. 120, art. 1º, c., según la traducción de la B.A.C., Madrid, 1956). Ahora bien: pienso que es precisamente a raíz de dicha evolución que no debería interpretarse el texto aristotélico a la luz de la Suma, pues se trata de dos respuestas distintas ante una misma situación. Desde esta perspectiva, meramente insinúo que la epiqueya aquinatense (en tanto entraña una inaplicación de la ley) tiene bastante de la aequitas cristiana.137 Aristóteles, nota 5, 1137 b 27-32.138 José Luis De los Mozos, nota 2, p. 327.

estricto, a "lo justo", a la "propia cosa justa" (ipsa iusta res). Como enseña Alvaro D´Ors, el ius se halla constituido por "el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes"139.

De lo hasta aquí expuesto, es patente la diferencia conceptual que existe entre esta tradición y la epikeia, más arriba estudiada, ya que mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio jurisprudencial corrector de la leyes en orden a discernir el derecho: en un caso se está frente al derecho mismo; en otro, frente a un standard metodológico merced al cual se obtiene el derecho.

Finalmente, la aequitas de la tradición cristiana alude a un período en la que se advierte la exaltación de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes éstas que no tardarán en interferir en la depurada conceptualización del derecho elaborado por la jurisprudencia clásica140. En este contexto, la aequitas muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de la lex –según ocurría en Grecia—, sino del ius. Ahora bien: dicha corrección (que es, en definitiva, una verdadera sustitución) se realiza en función de ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no sólo justifican el abandono de las formalidades propias del ius clásico141, sino que, en definitiva, y precisamente por ello, concluyen por impregnar la concepción del ius o aequitas de la época.

Finalmente, cabe mencionar al control de constitucionalidad de las leyes. En efecto, en los sistemas jurídicos en que se permite tal control, el juez o tribunal declara la inaplicación ad casum o in totum de aquéllas. Al contrario de lo que sucede con la epikeia, en la que, como se dijo, se “corrige” el tenor literal de la ley para que abarque a ciertos hechos no contemplados por ésta, en este caso se la declara inviable para resolver el supuesto bajo estudio, aunque mediante la remisión a otra ley, de rango superior, que, obviamente, comprende a aquél. Desde esta perspectiva, esta metodología guarda cierta relación con la aequitas de la tradición cristiana, en tanto ambos conceptos acuden a una instancia supranormativa a fin de resolver el caso, sólo que, mientras en dicha aequitas dicha instancia puede o no hallarse dentro del propio sistema jurídico, la declaración de inconstitucionalidad necesariamente ha de encontrarse en él, concretamente, en su fundamento: la Constitución.

Como es obvio, el empleo de todos estos criterios por vía jurisprudencial ha sido muy amplio. En lo que hace a las tres primeras versiones de la equidad, he examinado el asunto en otro lugar, al que remito por razón de brevedad142. En lo que concierne al control de constitucionalidad, se aludirá a algunos ejemplos en el último capítulo del trabajo.

C. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas

1. Directriz de los principios

Como surge de la exposición precedente, la presencia de principios en el ordenamiento jurídico genera una interpretación que se basa en ellos, es decir, que se

139 Alvaro D´Ors, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.140 Cfr por todos, De los Mozos, nota 2, p. 324, y D´Ors, nota 12, pp. 96-97.141 Cfr: D´Ors, ibid., p. 97. 142 Rabbi Baldi Cabanillas, Actualidad de la jurisprudencia sobre equidad de la Corte Suprema de Justicia, La Ley, Buenos Aires, 1999.

estructura, precisamente, “a partir de ellos”. Se trata, entonces, de un canon argumentativo que procura esclarecer las situaciones de la vida teniendo en cuenta un razonamiento “por principios”.

Desde una perspectiva sistematizadora, y siguiendo a Tarello, el razonamiento por principios asume dos características principales: en ocasiones, se trata de una directriz de corte “interpretativo”, en tanto que, en otras, asume una naturaleza “productiva”143. Mediante el primero, el sentido de un determinado principio contribuye a despejar la duda, entre varias interpretaciones diversas, acerca de la solución de un asunto. En este contexto, acaso sea válido afirmar que el principio ya forma parte del sistema (se halla integrado a él) y es en función de su significado y alcance que, frente al caso de que se trata, contribuye a resolver éste. El segundo, por su parte, actúa ante la presencia de una laguna normativa, contribuyendo, de tal forma, al ya aludido perfeccionamiento del sistema.

Numerosos son los ejemplos que pueden ilustran el primer supuesto. Sin ánimo de abundar, el caso “Vera Barros” vuelve a ser esclarecedor, ya que es la apelación a ciertos principios los que determinan el sentido de la resolución. Para la mayoría, el principio de que “en materia de seguridad social el rigor de los razonamientos lógicos no debe seguirse de modo estricto” justifica el apartamiento de una regla estricta, como es la de que las mujeres sólo pueden acceder a los beneficios de una pensión si se cumplen ciertos requisitos taxativos que en el caso no se cumplían en su totalidad. Precisamente esta omisión es la que lleva a la disidencia, a tenor de los principios de sujeción de los jueces a la letra de la ley y de división de poderes, a resolver la litis en sentido contrario.

En lo que hace a los ejemplos del segundo supuesto, tengo la impresión de que las cosas rara vez suceden en el sentido de que, ante una laguna normativa, un determinado principio concurre a fin de suplirla. La experiencia, por el contrario, más bien parece señalar que los jueces acuden a principios para no aplicar determinadas reglas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, a lo que, a juicio de la sociedad (según la visión de los jueces), constituyen ciertas pautas de moralidad que no deben ser traspasadas.

El advenimiento jurisprudencial de la teoría de la imprevisión o, más tarde, del principio de la “no actualización de las deudas” son, para nuestro país, supuestos que ilustran paradigmáticamente esta situación. Adviértase, al respecto, que en el primer caso, los jueces se apartaron de una regla expresa (el principio nominalista contemplado por Vélez Sársfield en el Código Civil), a fin de que la equivalencia en las prestación no resultara alterada. Por su parte, en el segundo caso, los jueces se alejaron de las leyes indexatorias con el objeto, una vez más, de no desequilibrar la necesaria igualdad que debe caracterizar a las relaciones intersubjetivas.

En la misma línea recién señalada, cabe mencionar el famoso caso “Riggs”, fallado por la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el que el tribunal se hace cargo de un criterio (de moralidad) existente en la sociedad y en función de éste resuelve el asunto. Se trataba, en efecto, de una persona que había dado muerte a su abuelo con el objeto de aprovechar el testamento que éste último había efectuado en su favor. El crimen es descubierto y su autor es juzgado y condenado. Empero, no existía ninguna norma legal que prohibiese al reo acceder a los beneficios deferidos por el testamento ante una hipótesis como la recién descrita. Dicho de otro modo: solo existían las reglas según las cuales el heredero instituido en un testamento podía acceder a éste. Ante esa situación, la Corte juzga inconveniente dejar las cosas de esa manera, ya que, a su juicio, existe un principio en el

143 Tarello, cit., p. 382.

tejido social (y que, por tanto, es compartido por éste) que estima altamente disvaliosa esa solución. Se trata de un principio de moralidad que no necesariamente integra el ordenamiento jurídico, más si la concepción básica de la sociedad en la que el tribunal se halla y que puede formularse del siguiente modo: “nadie puede prevalecerse de un crimen en su propio provecho”. Pues bien: a tenor de ese principio, que la Corte toma de la sociedad y que, de tal forma, ingresa al sistema jurídico (por vía jurisprudencial), se resuelve que no corresponde que el condenado acceda a los beneficios a los que tenía derecho según el testamento.

Según se ha dicho en las páginas precedentes, el ingreso de los principios al sistema jurídico genera, en el plano de la interpretación, el necesario vínculo entre aquéllos y las circunstancias de hecho que se dan cita en todo caso jurídico a fin de que la resolución que se obtenga resulte lo más satisfactoria posible. Algo de esto ya se había adelantado al examinar el directriz de la completitud pero, en aquel momento, se pretirió su examen porque, por razones metodológicas, correspondía concluir las matizaciones a la teoría positivista de la interpretación que se sucedieron al interior mismo del sistema jurídico. Concluido dicho análisis, cabe ahora dedicarse al estudio de las pautas de argumentación que se suscitan a raíz de ese vínculo entre norma y hecho vital que, por cierto, remite a una muy diversa concepción del fenómeno interpretativo.

2. Directriz de la “totalidad”

Los ejemplos que han ilustrado las pautas de interpretación referidas tanto en el capítulo II como en el presente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales directrices no se presentan de modo aislado, sino que actúan en forma conjunta. Cabría hablar, entonces, de un modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vías a fin de arribar al genuino sentido del problema. Se trata, pues, de una interpretación “totalizante” en la medida en que emplea un número plural de las pautas precedentemente estudiadas.

Ahora bien: a mi juicio, y este es, acaso, el aspecto que más interesa en el ámbito de un trabajo como el presente, se trata de una directriz que debe típicamente adscribirse al pensamiento de la razón práctica en tanto de modo muy claro, como se señaló al inicio del anterior capítulo, supone el pensamiento “Dogmático” aunque lo supera. No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la norma y con ello agotar su misión sino que, teniendo presente sus posibles alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decisión justa del caso.

Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a través de remisiones implícitas o explícitas.

Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal si bien reconoce la primacía del recurso a la letra de la ley, admite que éste no es exclusivo. Así, ha señalado que “la primera fuente de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley”144. Con dicha afirmación, como es claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le añadan otros criterios a fin de determinar su sentido.

Así, y como ejemplo de lo segundo, tiene dicho el Tribunal en constante jurisprudencia que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la

144 Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.

misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional”145.

De la cita recién transcripta se advierte una variada (tanto en lo cuantitativo cuanto en las matrices teóricas) concurrencia de pautas interpretativas. Así, como supuesto de las de filiación “Dogmática”, cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicológica o de la voluntad de la ley y c) directriz sistemática. A su vez, como manifestación del pensamiento de la razón práctica: d) el recurso al “espíritu de la norma” que, a su vez, se vincula con la directriz o el argumento “equitativo” y e) el argumento relativo a que el juez es servidor del “derecho” (y no solo de la ley, a la que indudablemente, conoce o debe conocer), con el objeto de alcanzar la “justicia” de la situación bajo examen.

Como puede advertirse, los dos criterios mencionados en último término muestran que la tarea judicial no se ocupa solamente de mirar a la ley y de desentrañar su sentido, sino que, a partir de tales tareas, debe descender al caso con el objeto de conocerlo y vincularlo con la norma en un camino de “ida y vuelta”, como decía Engisch, a fin de que, por diversas adecuaciones, pueda obtenerse la “justicia” de la situación bajo examen. Y precisamente porque tal es el objetivo último de la labor judicial, añade la Corte en otra extendida familia de pronunciamientos y tras reiterar los cánones recién citados, que cuando los jueces examinan las leyes deben obviar “las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal”. Más todavía: en tales casos, “la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se asigne no puede llevar a la pérdida de un derecho o el apego a la letra no desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción”146.

Del texto recién transcripto, se destaca que, además de relativizarse el postulado de la “racionalidad del legislador”, se agregan, a los cinco criterios ya mencionados en el párrafo anteúltimo, otros dos: f) argumentación teleológica o finalista de la norma y g) recurso a la prudencia que, en el contexto de la cita, considero que vuelve a emparentarse con la directriz “equitativa”.

Como se adelantó, el análisis recién efectuado no aspira únicamente a dar cuenta de la popularidad de la argumentación “totalizante”. Su propósito es algo más ambicioso. En efecto; si se leen con cuidado los textos transcriptos se advierte que estos se salen, derechamente, del canon propio de la “Dogmática Jurídica”: por de pronto, porque se reconoce que el legislador no es, iuris et iure, “racional”, de modo que las posibles (mejor, reales) imperfecciones de los textos por él creados deben ser suplidas por los intérpretes en la medida en que su norte no es, únicamente, discernir el genuino significado de aquellos, sino, mediante la obtención de éste, alcanzar la solución ajustada del caso. El intérprete se ha desplazado, entonces, de la ley al derecho y de éste a la justicia. Sin embargo, conviene reparar que dicho desplazamiento no es un “salto al vacío”, sino que se produce mediante la “puesta en correspondencia” de la norma con la situación vital. Como es obvio, esta conclusión nos sitúa ante otra concepción del derecho y, por tanto, abre paso al desarrollo de otras pautas de interpretación, algunas de las cuales se examinaron en este apartado.

145 Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.146 Fallos: 307:840 y sus citas; 307:1018 y sus citas y muchos otros.

Cap. V

La teoría de la interpretación en la Hermenéutica filosófica:

la interpretación como fenómeno histórico; personal y plural

Sumario: A. Características fundamentales de la Hermenéutica filosófica. 1. El hombre,

animal hermenéutico. 2. Origen y planteamiento básico de la Hermenéutica filosófica. B.

El modo de obrar de la Hermenéutica filosófica. 1. El “círculo hermenéutico”. 2. El

condicionamiento personal e histórico del comprender

Las páginas precedentes han procurado mostrar por una parte, que el iter hacia la

determinación del derecho es inescindible de todo proceso interpretativo y, por otra, que tal

recurso se da siempre y ante toda situación (sea ésta compleja o sencilla). Pues bien; de ser

ciertas dichas tesis, ellas autorizarían a concluir que la interpretación abre de par en par las

puertas hacia una dimensión valorativa que, en tanto que tal, es a un tiempo personal y

plural. En efecto; todo aquél que resuelve, interpreta y, por tanto, valora, de donde el

conjunto de interpretaciones (y de valoraciones) que se dan cita en las diversas

circunstancias de la vida social arroja como consecuencia una pluralidad de

interpretaciones personales que están, como es obvio, en las antípodas del ideal de

seguridad y de certeza ambicionados por la Dogmática jurídica como lógico correlato de su

concepto positivista de ciencia147 y, por tanto, de la noción de derecho entendido como

saber puramente teórico.

Esta característica personal y plural de la interpretación asume diversas

manifestaciones.

Por de pronto, si se adopta una perspectiva práctica, se observa que en el proceso de

“realización del derecho” todo intérprete lleva a cabo una personal labor de identificación;

selección; calificación y clasificación de los hechos que nutren el caso bajo análisis; de las

normas que pueden concurrir como fundamento de su decisión y de las argumentaciones

desplegadas por las partes. Se trata, pues, de una determinación de hechos; normas y

argumentos relevantes o decisivos para la solución del caso que surgen -por el momento

esta afirmación basta-, del caso mismo.

147 Sobre este tema, Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1979, (del alemán por M. Rodríguez Molinero) ha escrito páginas acaso insuperables. Cfr: su cap. I, pp. 39 ss.

Así, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que “los jueces no están

obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas producidas en la

causa, sino sólo aquellas que estime conducentes para fundar sus conclusiones”148,

conclusión ésta que resulta extensible a los argumentos esgrimidos en el pleito, respecto de

los cuales expresa que únicamente debe prestarse atención a los “decisivos”149.

De lo dicho quedo claro en cuánta medida ha quedado abandonado, y no tanto por

razones teóricas, sino fundamentalmente por motivos de hecho, la doctrina positivista de la

aplicación acrítica, por parte del juez, de la norma al caso en tanto mero portavoz de las

palabras de aquélla. Los jueces, por el contrario, interpretan, es decir, interpretan todo e

interpretan mucho, por lo que la solución del caso es una valoración frontal del juego de

hechos y normas que se le presentan en cada pleito.

Pero hay más: desde un punto de vista, si cabe la expresión, “teórico” o “fondo” (y

que, por cierto, está iluminando el anterior), el intérprete no se halla sólo mediatizado por

el juego de norma y caso recién descrito, sino que, en el discernimiento del problema que

debe resolver, ingresa también su particular punto de vista acerca del sentido de las normas

o de la naturaleza de los hechos invocados en la causa. No se trata, entonces, según se

había dicho en el cap. III, únicamente de “poner en correspondencia” normas con hechos,

sino de situarnos en la perspectiva interior de aquél que pone en correspondencia tales

normas y hechos. Y, como es claro, en este horizonte ingresan inevitablemente sus

valoraciones personales a la hora de determinar la relevancia de algunos factores

(normativos y fácticos) por oposición a otros y, por tanto, para sólo ponderar unos dejando

de lado a los restantes. Dicho de modo aún más categórico: la admisión de las valoraciones

personales del intérprete entraña tanto como la rehabilitación científica de los “prejuicios”

o, como también se la ha denominado de las “precomprensiones”, es decir, de la peculiar

formación desde la que todo sujeto-intérprete argumenta150. Tal es, por cierto, el singular

148 Cfr, Fallos: 312:1255; 319:119, 579, 3470; 320:955, 1624, 2289; 321:1776; causa “Contreras”, sent. del 24/04/01 y muchos otros. Cfr, también, doct. de Fallos: 322:2880; 323:3196 y causa “Eugi de Santana”, sent. del 18/11/99 (el énfasis no corresponde al original). Este modus operanditampoco es ajeno a la la faz legislativa. Obsérvese, en efecto, que el art. 386 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación afirma que “los jueces (...) no tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.149 Cfr, Fallos: 278:271; 287:230; 291:340; 294:466; 308:584, entre muchos otros.150 Para lo primero, cfr Gadamer, Hans Georg, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Tübingen, 1960 y sucesivas ediciones (existe traducción castellana de la 4º edición –1975- por A. Aparicio y R. De Agapito, Verdad y Método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica, Salamanca, 1977, por la que, salvo indicación en contrario, en lo suscesivo se cita). Este autor emplea, en efecto, la

aporte de la Hermenéutica filosófica que será examinado con algún detalle en las páginas

siguientes.

Como parece innecesario aclarar, el ideal de certeza y de seguridad deseada por la

Dogmática Jurídica vuelve aquí a tropezar. Sin embargo: ¿es este dato un escollo en el

camino hacia una resolución justa de los casos judiciales? Como espero que quede

demostrado al cabo de estas páginas, considero que se impone una respuesta negativa, a

condición, no obstante, de que se observen ciertos requisitos indispensables. Uno, de matriz

más fundamental, apunta a reconocer que si bien no es posible dejar de considerar el

momento de la decisión judicial desde la perspectiva “interna” del intérprete, esto es, desde

las precomprensiones teóricas y prácticas que guían su iter argumentativo, dicha afirmación

exige que tales precomprensiones resulten fehacientemente explicitadas a fin de que

puedan, no solo ser conocidas sino, y esto es lo verdaderamente relevante, sometidas a

crítica al cabo de un proceso discursivo por parte de los operadores jurídicos que, en línea

de principio, es inagotable aunque, en el ámbito del derecho, se halla sujeto al

cumplimiento de reglas procesales y, finalmente, al contenido de la resolución judicial.

Otra, de índole metodológico, se orienta a que se dote ese proceso de “realización del

derecho” de una genuina teoría de la argumentación jurídica, a fin de asegurarle a aquél,

tanto como resulte posible, esa fundamentación plausible y persuasiva a que se acaba de

hacer referencia.

A. Características fundamentales de la Hermenéutica filosófica.

1. El hombre, animal hermenéutico

expresión “Vorurteil” (prejuicio). Cfr, v. gr., pp. 270 ss. de la 5º edición alemana de 1986 que se ha tenido a la vista o pp. 331 ss. de la traducción castellana recién citada. Por su parte, para lo segundo, cfr Esser, Josef , Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenäum, Frankfurt am Main, 1970, en la que, “Vorveständnis” es “precomprensión”. Existe traducción castellana del cap. V a cargo de M. Rodríguez Molinero, bajo el título “La Interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1986, pp. 41 ss. Este autor, en su estudio “Hermenéutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema”, en Filosofía y Derecho. Homenaje al Prof. José Corts Grau, Valencia, 1977, también traduce a la voz mencionada como “preintelección”. Cfr p. 5.

La Hermenéutica filosófica constituye uno de los más fecundos planteamientos

acerca de lo que se ha venido insinuando, cada vez con mayor énfasis, en las páginas

precedentes: la inevitabilidad de todo proceso interpretativo.

Como es claro, la Hermenéutica no efectúa una aproximación exclusivamente

jurídica de la realidad (aún cuando la tiene muy en cuenta), sino que su perspectiva de

análisis es mayor o, mejor, total: ella pretende dar cuenta del conjunto de la vida humana y,

por tanto, llama a la atención acerca de la inevitabilidad de la interpretación en todos los

aspectos de la vida social151. Ahora bien: acaso una de sus características más relevantes de

este movimiento ha sido la de constituir un giro relevante en lo que respecta al significado

de la interpretación, en la medida en que se ha detenido en el examen de cómo el intérprete

interpreta, es decir, en cómo acontece el hecho de la comprensión de un asunto

determinado.

Por de pronto, conviene reflexionar, con Mathieu, que “la interpretación se muestra

operante en todas las actividades humanas y en todas las necesidades por las que el hombre

es hombre: poesía, moral, derecho, religión, medicina, economía, comercio (incluido el

robo). También la ciencia. El hombre es un animal hermenéutico porque habla...”152. La

persona, en efecto, ya lo decía Aristóteles, es el único animal que habla y que es capaz de

expresar mediante el lenguaje no sólo sus sentimientos más elementales (por ejemplo, el

dolor o el placer, que son recognocibles también en los animales mediante sus aullidos),

sino el juicio crítico acerca de las conductas individuales y sociales y, en definitiva, de su

compatibilidad con un orden de valores determinado153. Gadamer, a partir de esa vieja

observación de Aristóteles y a propósito de los versos de Hölderin “desde que somos

diálogo y podemos oir los unos a los otros”, ha dicho –no menos poéticamente- que “desde

que somos diálogo somos la Historia única de la humanidad...”154.

151 Sobre este holismo, aunque muy crítico, cfr: Inciarte, Fernando, “Hermenéutica y sistemas filosóficos”, en AA.VV., Biblia y Hermenéutica, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 89 ss.152 Mathieu, Manifesto di un movimento hermeneutico universale, cit. por D´Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural (después de la crítica heideggeriana a la metafísica), en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural, Ábaco de R. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 305.153 Aristóteles, Política, 1253 a 9-18. En 9-10 el Estargirita dice: “La nature, en effet, selon nous, ne fait rien en vain; et l´homme, seul de tous les animaux, possede la parole” (según la traducción directa del griego de J. Tricot, Vrin, París, 1987, p. 29).154 Gadamer, Hans Georg, “En diálogo. En el 100 aniversario de Hans Georg Gadamer”, Diálogo Científico, Tubinga, 9, 1/2, 2000, p. 181 (del alemán por Rafael Sevilla). Inciarte, nota 4, p. 95 ha traducido el texto completo como sigue: “mucho ha vivido el hombre/muchos caminos ha seguido/desde que somos un diálogo/y nos escuchamos unos a otros”.

Sin embargo, esa posibilidad de expresarse críticamente a través del diálogo da

cuenta también de la dificultad de hallar una respuesta unívoca acerca de las circunstancias

en las que la persona se desenvuelve. El hombre interpreta porque la realidad de las cosas

no se presenta de modo claro, sino que exige un esfuerzo de develamiento que muy

difícilmente puede ser desentrañado sólo por él mismo. Como expresa Robert Alexy, si

existe la necesidad de argumentar, ello es básicamente debido a que hay una duda respecto

de algún asunto, esto es, que cabe más de una alternativa en relación con él155. De ahí que

tal proceso de develamiento alude a un esfuerzo colectivo, plural, en el que los puntos de

vistas acerca de los temas abordados desnudan la existencia de diversos lugares desde los

que la cosa es iluminada; conocida; en suma, interpretada.

De esta forma, como ya lo había advertido D´Agostino a propósito de la realidad

jurídica (aunque, en rigor, la observación es en primer término válida respecto de la vida

social), la complejidad de la praxis social hecha por tierra las categorías fundamentales del

Positivismo en su variante filosófica más respetable, el logicismo, en la medida en que

anidaba la pretensión de que puedan haber interpretaciones verdaderas o, mejor exactas156.

Al contrario: no las hay y es esa humana imposibilidad la que ha situado a la pregunta

acerca del sentido último de las cosas (en el caso que aquí interesa, el sentido genuino del

derecho) en un lugar absolutamente prioritario. Como expresa aquél autor, “a la ingenua

confianza en el carácter unívoco y por lo tanto objetivo del sentido se le sustituye la

conciencia de su intrínseca e irreductible pluralidad y por lo tanto de su necesario carácter

personal”, máxime si, como ya lo advertía Schleiermacher con la mayor sutileza y

aprovechando el juego de palabras que permite el idioma alemán en este punto, toda

“interpretación” acerca del sentido de las cosas (Auslegung) es siempre y necesariamente

una “adición” al sentido de esa cosa por parte del intérprete (Einlegung)157.

Precisado lo anterior, en lo que sigue me ocuparé de repasar algunas notas

elementales acerca del origen; características y modo de ejercicio de la Hermenéutica

Filosófica, en tanto, a mi ver, este planteamiento constituye un paso inevitable en el camino

hacia una plena racionalización del proceso jurídico y, especialmente, del judicial.

155 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997, (del alemán por M. Atienza e I. Espejo), pp. 51-52.156 D´Agostino, nota 4, p. 307.157 Ibid., p. 305.

2. Origen y planteamiento básico de la Hermeneutica filosófica

Los desarrollos teóricos de los autores hermenéuticos contemporáneos encuentran,

como es natural, orígenes mediatos e inmediatos conocidos158.

Al respecto, Rodríguez Molinero señala que la voz hermenéutica (del griego, hablar

o decir) aludió en el mundo de la Hélade tanto a “afirmar”, como a “interpretar” y

“traducir”. En el fondo y dicho en términos filosóficos, estas expresiones connotan la idea

de “llevar a la comprensión”, de “hacer posible el acceso a la intelección” de un objeto

cualesquiera159.

En dicho horizonte cultural, el primero que emplea esta palabra como término

disciplinar técnico fue Aristóteles al escribir su conocido tratado lógico Perí Hermenéias.

Empero, sin perjuicio de su indudable fortuna en el mundo helénico, árabe y cristiano hasta

el Renacimiento, es con el citado teólogo reformador alemán Schleirmacher que la

Hermenéutica comienza a adquirir el significado con el que se la estudia en la actualidad.

Este autor, en efecto, la caracteriza como una “doctrina sobre el arte o técnica del entender

o comprender”, definición a la que Dilthey le añadirá un dato fundamental, al conceptuarla

como una “doctrina sobre el arte o la técnica de comprender las exteriorizaciones de la vida

fijadas por escrito”160.

De esta manera, y como se había adelantado, la hermenéutica se erige en una

“interpretación acerca del sentido de la vida y el mundo”161; su propósito es, pues, entender

o comprender (ambas expresiones son sinónimas) el sentido último de las cosas.

Ahora bien: ¿qué quiere realmente decirse con esto? Al respecto, es conocida la

agria disputa –a la que aquí no puedo más que mencionar de rondón- entre quienes, de un

lado, creen hallar en los planteamientos hermenéuticos la posibilidad de obtener una

perspectiva objetiva u objetivista acerca del conocimiento de la realidad y quienes, de otro,

no consideran que ello sea posible.

158 Para una informativa relación histórica sobre el tema, cfr Rodríguez Molinero, “Hermenéutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema”, en Filosofía y Derecho. Homenaje al Prof. José Corts Grau, Valencia, 1977, pp. 1-7.159 Cfr Rodríguez Molinero, “Hermenéutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema”, en Filosofía y Derecho. Homenaje al Prof. José Corts Grau, Valencia, 1977, p. 8.160 Cfr. ibid., pp. 11-12 (el énfasis se ha añadido).161 Ibid., p. 12.

Uno de los autores más relevantes que se han decantado en favor de esta última

postura es el antiguo profesor de Münster Fernando Inciarte para quien desde una

perspectiva histórica, tal objetividad sólo se halla hasta Dilthey, más no después de él, que

es cuando la Hermenéutica “quiere constituirse en hermenéutica universal”162. A su juicio,

hasta ese momento “todavía no todo es interpretación, sino que existe un interpretandum al

que aspiran alcanzar las diversas interpretaciones”163. Por el contrario, desde entonces “el

texto en que ahora se hace consistir el mundo, no se considera ya independiente de la

interpretación o interpretaciones a que puede ser sometido (...) Más brevemente: el

intérprete es ahora el creador del texto”, de modo que se ha confundido “aquello sobre lo

que se habla con lo que se dice sobre eso”164. Su conclusión –aún cuando, sobre el final,

considera que no resulta aplicable tan de lleno al citado Gadamer-, es categórica: “La

Hermenéutica total es, pues, holística” y tal holismo “impide, incluso prohibe, la

comparación (...) de teorías, épocas o culturas”165. En otras palabras, ya no hay espacio para

el enjuciamiento crítico, toda vez que “es en el juicio –en la frase enunciativa- donde se da

la posibilidad de verdad y de falsedad”. Y añade: “el núcleo de la cuestión se encuentra en

la distinción o no distinción entre sujeto y predicado de la frase enunciativa, entre

referencia y sentido, entre aquello de que hablamos y lo que decimos de eso mismo”166. Por

ello, “el holismo sólo permite un diálogo entre [teorías, épocas o culturas] que prescinda de

la cuestión de la verdad” en tanto “la verdad es puramente evolutiva o mejor dicho: no hay

verdad fuera de la historia. [La Hermenéutica] es una nueva forma de historicismo”167.

Por mi parte, no considero que esta postura sea correcta, aún cuando admito que la

Hermenéutica es, en diversos momentos, ambivalente168. La razón fundamenal en la que

sustento mi disenso estriba en que, al menos en el ámbito de la praxis jurídica (que es el

que interesa a los efectos de este estudio y que, a mi juicio, reúne una importancia

162 Inciarte, nota 4, p. 93.163 Ibid., p. 91.164 Ibid., pp. 90; 91 y 97. Cfr, además, pp. 93, 94 y 96 en las que el autor trae a colasión en apoyo de su tesis, entre otras, citas de Heidegger y de Gadamer.165 Ibid., p. 96.166 Ibid., pp. 94 y 97.167 Ibid, pp. 96 y 101. La opinión de Inciarte ha sido compartida, entre nosotros, por Massini Correas, Carlos I., “Hermenéutica clásica y objetivismo jurídico”, en El derecho natural y sus dimensiones actuales, Ábaco, Buenos Aires, 1999, pp. 123 ss.168 De ahí que en este estudio se citarán frases y se examinarán perspectivas de Heidegger; Gadamer; Kaufmann; D´Agostino y otros autores que desmentirían la tesis de Inciarte. Para una aproximación semejante a la de este trabajo, cfr Ollero Tassara, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?, Congreso de los Diputados, 1996, entre otras, en pp. 223; 229; 239; 244 o 250.

definitiva pues las leyes y, por cierto, el derecho se “completa” o concluye su periplo vital

en las resoluciones judiciales), no es la perspectiva descrita por Inciarte la que parece

haberse consolidado sino, antes bien, la contraria. Los jueces, en efecto, y según se verá con

algún detalle más adelante, no sólo asumen la pretensión de dar cuenta del sentido último

de la controversia fáctico-normativa que se le presenta, sino que, de ordinario, consideran

tener buenas y suficientes razones para haber discernido la “verdad jurídica objetiva” de esa

controversia a partir de una clara distinción del par sujeto que interpreta la realidad-realidad

interpretada169.

Ahora bien: circunscribiéndome por el momento a un análisis filosófico, siguiendo a

Marcelino Rodríguez Molinero juzgo de interés recordar, a fin de obtener una idea acerca

del conocimiento de la realidad que creo inferir de lo sustancial de la postura Hermenéutica

y que, según se dijo, halla suficiente correlato en el ámbito jurídico, la vieja distinción

greco-latina de intelectus y ratio según la cual y como escribía Tomás de Aquino, mientras

el primero consiste en aprehender o captar la verdad inteligible, la segunda se ocupa de

proceder de un inteligible a otro para conocer la verdad inteligible170. Como afirma el

profesor español, la comprensión hermenéutica pertenecería a la función intelectiva recién

caracterizada, oponiéndose, de tal modo, a la función cognitiva de la razón, que es

discursiva y, por tanto, mediata171. Así, frente a los postulados racionalistas que, sobre la

base del desarrollo de las ciencias físico-matemáticas erigidas en modelo de todo saber

científico redujeron el conocimiento humano al sólo concurso de la razón, la Hermenéutica

erige en primera fuente de aquel conocimiento al intelecto. En este contexto, dicha filosofía

implica comprender el sentido de una cosa u objeto, es decir, no el mero significado

semántico de una palabra, sino, el de aquellos caracteres ónticos que deben ser

aprehendidos y desvelados por la tarea cognitiva172. Dicho de otro modo: la Hermenéutica

se constituye como un intento de inteligir -de leer dentro- el sentido último de las cosas.

Se trata, pues, de una propuesta máximamente abarcadora porque aspira a

comprender la totalidad de “la experiencia humana del mundo”; es decir, la totalidad de su

169 Al respecto, y apoyándome en afirmaciones de nuestro G. Carrió y de R. Alexy, he aludido a este asunto en mi trabajo”. El derecho natural como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica” en Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 5, pp. 35, 36 y 38.170 Tomás de Aquino, Suma Teológica, I, 79, 8.171 Rodríguez Molinero, nota 12, p. 14.172 Ibid., esp. p. 15.

praxis vital173. Como recuerda Gadamer “no era mi intención componer una ‘preceptiva’

del comprender como intentaba la vieja hermenéutica. No pretendía desarrollar un sistema

de reglas para describir o incluso guiar el procedimiento metodológico de las ciencias del

espíritu (...) mi verdadera intención era y sigue siendo filosófica; no está en cuestión lo que

hacemos ni lo que deberíamos hacer, sino lo que ocurre con nosotros por encima de nuestro

querer y hacer”174. En este contexto, la Hermenéutica, como reflexión ontológica acerca de

la comprensión o, como expresa Alexy, como “teoría de la estructura del entendimiento”175,

propugna “una actitud general y comprensiva, basada en la experiencia vital que sabe

enlazar el conocimiento individual en un esquema más amplio del significado gracias a la

comprensión del todo”176.

Ahora bien: conviene reparar que esta comprensión del sentido de las cosas, es,

según lo propone la filosofía hermenéutica, una literal intelección -una lectura- del sentido

de los “textos” de la realidad o, mejor, del contenido espiritual expresado en los textos de la

realidad. Es que, como recuerda Gregorio Robles, “todo lo que el hombre dice, piensa,

habla, actúa, es texto por que todo ello ha de ser comprendido e interpretado”177.

B. El modo de obrar de la Hermenéutica filosófica

1. El “Círculo Hermenéutico”

En clave hermenéutica, el proceso de desvelamiento del sentido último de las cosas (en el caso que aquí interesa, de la “cosa derecho”) se da en el ámbito de lo que, desde Heidegger, se conoce como el “círculo hermenéutico”. La función de este círculo es descrita por este autor cuando expresa, según lo recuerda Gadamer, que en él “yace una posibilidad positiva del conocimiento más originario, que por supuesto sólo se comprende realmente cuando la interpretación ha comprendido que su tarea primera, última y constante consiste en no dejarse imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni la posición, ni la previsión, ni la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema científico desde la cosa misma”178.

173 Así, Gadamer, nota 3, p. 23. Cfr, asimismo, Robles Gregorio, Introducción a la Teorìa del Derecho, Debate, Madrid, 1988, p. 142 e Inciarte, nota 4, p. 94.174 Ibid., t. I, p. 10.175 Alexy, Roberto, Teoría del Discurso y de Derechos Humanos (del alemán por Luis Villar Borda), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 34, nota 44.176 Así, a partir de Gadamer, Robles, nota 18, p. 141.177 Ibid., p. 142. 178. GADAMER, nota 7, t. I., p. 332.

El punto de partida de todo proceso comprensivo lo constituye, pues, la “lectura” desde las “cosas mismas”, tal y como reclamaba Husserl, lo cual, al tiempo que muestra una clara toma de distancia de la tradición racionalista en la que se forjó la Dogmática Jurídica, enseña un acercamiento a las ideas defendidas por el pensamiento de la Razón Práctica179. En efecto, como recuerda Robles, para Gadamer se debe “rechazar toda teoría que no quiera reconocer la unidad íntima de palabra y cosa”180, aspecto que es llevado al primer plano por Kaufmann, cuando expresa, precisamente a partir de Heidegger y de Gadamer que el círculo hermenéutico “trata de la cuestión en torno de la originaria remisión entre el texto significado y lo que significa; entre el lenguaje y la cosa en él mentada”181.

La atención a las cosas resulta justificada si se pondera que los hechos de los que parte la Hermenéutica no son los meros “hechos brutos”, carentes de sentido merced a la tajante distinción entre ser-deber ser, tal y como había sido concebida por la Filosofía de las Luces, sino que, al encontrarse ínsitos en un círculo de comprensión específico, adquieren inmediato sentido. Siguiendo una clasificación de Anscombe, podría decirse que la realidad entrevista por la Hermenéutica es la realidad “institucional”, pues existe a partir de nuestras instituciones, esto es, dentro de un sistema de reglas constitutivas. Se trata, en síntesis, de una realidad que se manifiesta, como dirá Gadamer enseguida, en el contexto de una tradición, esto es, en el marco, según palabras de Larenz, de una “conexión traditiva de sentido”182. En este horizonte, expresa Ballesteros, “los hechos brutos son los materiales fácticos de los que se hacen los hechos institucionales. Así el hecho bruto de que alguien pronuncie una palabra ‘prometo’ en un texto apropiado, equivale ordinariamente al hecho institucional de prometer”183.

2. El condicionamiento personal e histórico del comprender

Ahora bien: esta lectura de las “cosas mismas” requiere de la presencia del sujeto-intérprete en una doble faceta. La primera, es la consideración acerca del modo cómo la persona interpreta y que la Hermenéutica ha caracterizado bajo la nota de los “juicios previos” o las “precomprensiones” que acompañan a aquélla desde siempre. La segunda, es el contexto histórico en el que la interpretación es efectuada: se trata de las circunstancias de tiempo y lugar (unas y no otras; éstas y no aquellas) que rodean al proceso comprensivo y que la Hermenéutica caracteriza como la “dimensión histórica” ínsita a aquél.

179 Si bien la Dogmática Jurídica, como lo ha acertadamente puesto de relieve Zuleta Puceiro, Enrique, Paradigma dogmático y ciencia del derecho, EDERSA, Madrid, 1981, pp. 23-31, cuenta también entre sus presupuestos –por la vía de la Escuela Historicista- a los postulados cientificistas de base experimental, tales elementos terminan por diluirse a través de la sólida construcción de los conceptos jurídicos y de la férrea integración normativa en el sistema concebido more racionalista.180. ROBLES, Gregorio, Introducción a la Teoría del Derecho, Debate, Madrid, 1988, p. 148.181. KAUFMANN, Arthur, nota 11, p. 26.182. Sobre la importancia de la “tradición” en el develamiento del sentido de las cosas, cfr. SERNA, Pedro, nota 2, esp. pp. 17-21.183. BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del derecho. Introduccion a la filosofía jurídica, Tecnos, Madrid, 1984, p. 86.

Gadamer, siempre a partir de Heidegger, lo ha explicado con claridad: “El círculo no es de naturaleza formal; no es subjetivo ni objetivo, sino que describe la comprensión como el enlace que se produce entre el movimiento de la tradición con el movimiento del intérprete. La anticipación de sentido que nuestra comprensión de un texto intuye, no es una acción de la subjetividad, sino que se define por los conocimientos socialmente compartidos que nos unen con la tradición. Sin embargo, estos conocimientos se conciben en nuestra relación con la tradición bajo la forma de una permanente construcción. No son simplemente un presupuesto bajo el que siempre estamos, sino que los creamos nosotros mismos en la medida en que entendemos, tomamos parte en la realización de la tradición y a través de ello los continuamos determinando. El círculo de la comprensión no es, por ello, en absoluto un círculo ‘metódico’, sino que describe un momento ontológico estructural del comprender”184.

De una manera quizá más próxima al lenguaje y al modo de operar de los juristas, Kaufmann ha escrito que el círculo hermenéutico alude al “mutuo reenvío entre significante y cosa significada, entre lenguaje que mienta y realidad mencionada”. Y añade: “comprender un texto es un proceso ambivalente de producción porque el sujeto, al intervenir en el proceso de comprensión con unas ideas previas, da lugar a que el texto sea otro del que era; pero el texto, a su vez, repercute sobre el sujeto y su modo de entender, de tal manera que, como dice Gadamer, ‘ese entender es a la postre un entenderse a sí mismo’”185.

Me detendré en lo que sigue en esta doble faceta (personal e histórica) que condiciona, a juicio de la Hermenéutica, el proceso del comprender.

Julián Marías ha descrito con agudeza el último aspecto cuando refiere que, desde Dilthey, la persona toma nota de su “conciencia histórica”, es decir, del hecho que vive un tiempo (su tiempo) y que, precisamente por ello, su configuración de la vida y de los criterios que han de guiarla es relativa a ese momento en el que le toca vivir. A juicio de este autor, a partir de Dilthey “la actitud de espíritu en que nosotros vivimos excluye todo lo definitivo; no creemos zanjar para siempre ninguna cuestión, sino decir sobre ella la palabra que nos corresponde a nuestro tiempo, y que está destinada a ser superada o corregida por el tiempo futuro”. Como añade Marías, no siempre ha acontecido así, pues “ha habido largas épocas en que el hombre contemplaba muchas cosas (...) como dotadas de cierta validez intemporal: es el caso de los clasicismos”. Incluso, en “edades menos serenas y seguras (...) se afirmaba el presente como lo nuevo y al mismo tiempo lo válido sin más restricción” de modo que “frente a la historia como repertorio de errores, aparecía el presente como su rectificación y eliminación”186. Las cosas, por el contrario, ahora se ven

184. GADAMER, nota 7, pp. 298-299 de la 5º ed. alemana (la traducción me pertenece).185. KAUFMANN, Arthur, “Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik”, en Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburststag, vol. I, München, Beck, 1982, pp. 540-541. 186. MARÍAS, Julián, “Introducción” a DILTHEY, Wilhem, Teoría de las concepciones del mundo, Revista de Occidente, Madrid, 1974, p. 28. Pienso que el proceso recién descrito puede aplicarse a la Filosofía de las Luces y a su programa de dotar a la ciencia jurídica de los caracteres de previsibilidad y de seguridad a partir de la constitucionalización de los derechos básicos de la persona y del proceso codificador. Aquel momento (por ejemplo, la Revolución Francesa) en el que, a juicio de HEGEL (cfr Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, Frommann, Stuttgart, 1961, p. 556), los filósofos se hicieron legisladores es, en efecto,

distintas y la Hermenéutica filosófica comparte esta nueva visión. Como concluye el autor, “ahora se siente la caducidad peculiar de lo histórico, pero al mismo tiempo la inclusión en esa historia del momento en que se vive”187.

Por su parte, en lo relativo al primer aspecto, parece claro que los juicios históricos del intérprete a que acaba de hacerse referencia también se hallan condicionados por su formación y sus influencias, tanto pasadas como presentes. Para Gadamer, “el supuesto ingenuo del historicismo fue creer que es posible trasladarse al espíritu de la época, pensar con sus conceptos y representaciones y no con los propios, y forzar de ese modo la objetividad histórica”188. Pero ello es imposible: el hombre no puede hacer abstracción, en el examen de un texto histórico, del modo cómo él llega a ese texto y de lo que él aguarda de ese documento. De ahí que la tarea admitida por la Hermenéutica no radica sólo en identificar este dato y en dotarlo de pleno valor científico, sino, precisamente por ello, en realzar la necesidad de exteriorizar los prejuicios que condicionan el proceso de com-prensión a fin de controlar su racionalidad.

Así, en relación a la inevitabilidad de los prejuicios, expresa Gadamer, al hilo de su polémica con Betti, que “ni siquiera un maestro del método histórico [piensa en Mommsen] está en condiciones de liberarse por completo de los prejuicios de su tiempo, de su entorno social, de su posición nacional, etc. ¿Ha de ser esto necesariamente una deficiencia? Y aunque lo fuera, creo que filosóficamente es un deber pensar por qué esta deficiencia no deja de estar presente cada vez que se hace algo. En otras palabras, sólo considero científico reconocer lo que hay, no partir de lo que debería ser o de lo que querría ser”189.

Y, en relación a la necesidad de exteriorizar tales precomprensiones, añade que “la conciencia formada hermenéuticamente (...) tendrá que sacar a la luz los prejuicios que presiden la comprensión para que aflore y se imponga la tradición como otra manera de pensar...”190.

claramente concebido como “lo nuevo” y “lo válido” sin más, al extremo que en la Convención de 1794 rechazaron el segundo proyecto de Código Civil de Cambancères con el argumento de que “no corresponde sino a los fundadores de la República la realización del sueño de los filósofos de hacer leyes simples, democráticas e inteligibles a todos los ciudadanos”, por lo que encomendaron la tarea a una comisión de filósofos, la que nunca se conformó (cfr. al respecto, Vallet de Goytisolo, Juan, La encrucijada metodológica jurídica en el renacimiento, la reforma, la contrarreforma, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1991, p. 56).187. Ibid., loc. cit.188. GADAMER, nota 7, t. II., p. 68.189. Ibid., t. I, pp. 606-607.190. Ibid., t. II, p. 69.

Cap. VI

La práctica de la interpretación jurídica

en el “Círculo Hermenéutico”

Sumario: A. El círculo entre “precomprensión” y texto. 1. La precomprensión como “anticipo del sentido” de un texto. a) El contenido de las precomprensiones. b).

Precompensión; anticipo de sentido y jurisprudencia. 2. La precomprensión como expectativa de la corrección o justicia del texto develado. a) Precomprensión y justicia en el

proceso de selección de los cánones interpretativos. b) Precomprensión; justicia y jurisprudencia. 3. La precomprensión como rehabilitación científica de los “prejuicios”. a)

Los “prejuicios” como contenido de los argumentos “histórico” y de “autoridad”. b) La

“conexión traditiva de sentido” en la jurisprudencia. c) Nuevamente: la directriz pragmática o por las consecuencias. B. El círculo entre la “parte” y el “todo”. 1. De la

norma al sistema y “vuelta”. 2. Sobre el concepto Hermenéutico de “sistema”. C. El círculo entre las normas y los hechos. 1. La indeterminación de las normas y la complejidad de lo real. 2. La interpretación como momento de la comprensión. 3. Interpretación y seguridad

jurídica.

A. El círculo entre “precomprensión” y texto

En el ámbito judicial, Alexy ha distinguido un juego de tres “círculos”: el que se manifiesta entre la precomprensión del intérprete y el texto; el que vincula las normas al sistema jurídico y el que relaciona a aquellas con los hechos191. Ahora bien: mientras los dos últimos se hallan ya planteados, en esencia, en las tradiciones de la Dogmática Jurídica y de la Razón Práctica, respectivamente, el primero pertenece, en puridad, a la Hermenéutica filosófica y constituye, según creo, su gran aporte al proceso de determinación del derecho por lo que sólo a él me referiré en lo que sigue.

En efecto; como ya se ha anticipado, al iniciar el proceso hermenéutico el exégeta parte de un proyecto de comprensión propio, es decir, de una precomprensión del asunto que, obviamente, debe ser sometida a análisis, confrontación y eventual crítica. Como expresa Alexy, la figura del círculo se presenta porque “entre el texto de la norma y la hipótesis de interpretación existe un efecto recíproco”, toda vez que, “de una parte, nunca puede el texto de la norma, sin una hipótesis de interpretación, experimentarse como problemático ni como improblemático. De otra parte, la hipótesis de interpretación deberá examinarse sobre la base del texto de la norma, con ayuda de las reglas de metodología jurídica”192.

Ahora bien: dicha precomprensión no entraña solamente, como se verá enseguida, la hipótesis de sentido con la que el intérprete se acerca al examen de un asunto sino, todavía más, ella refleja su presunción o expectativa sobre la solución correcta de aquél. A ambos aspectos aludiré seguidamente.

191. ALEXY, Robert, Teoría del Discurso y de Derechos Humanos (del aleman por Luis Villar Borda), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 40 ss.192. Ibid., p. 41.

1. La precomprensión como “anticipo del sentido” de un texto

En cuanto al primero, como expresa Esser, “la responsabilidad del intérprete comienza con un preenjuiciamiento de la situación de hecho y de derecho en relación a la posible problemática”. Se trata de un “anticipo de sentido” acerca de lo que el problema puede dar de sí, lo cual, como es puesto de resalto por este autor, supone un abordaje nada neutral del asunto en la medida en que “no debe olvidarse que la propia posición del interrogador ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación”. Y añade: “si la interpretación trata de un hacer inteligible lo que sin ella no ‘está claro’, su aportación depende obviamente de lo que el intérprete, conforme a su representación coetánea, considere claro y manifiesto. Pero la posición del interrogador ante el texto está a su vez también prejuzgada por su proximidad al texto, por lo que él espera aquí y por lo que no espera, es decir, por su horizonte histórico-social. Ni siquiera una supuesta intrerpretación del texto puede ser realizada aislada de estos elementos hermenéuticos de precomprensión”193. De ahí que, a juicio de este autor, de consuno con lo que piensa Gadamer, la precomprensión “es algo más que una condición de la comprensión, es el presupuesto de una comprensión útil como base de decisión”194.

a) El contenido de las precomprensiones

Si bien no creo que las afirmaciones precedentes puedan ser contradichas, ni siquiera por el jurista medio todavía fuertemente apegado al modelo de la Dogmática Jurídica producto en parte de una enseñanza de tintes marcadamente positivistas y, en parte también, de una praxis que privilegia la “seguridad” que brinda la lectura lineal de los textos jurídicos, sí queda abierta la pregunta acerca de cuáles serían esos “elementos” hermenéuticos que con-dicionan el preenjuiciamiento del intérprete.

Para Esser, los elementos precomprensivos estarían constituidos por la finalidad que distingue a las normas; la influencia de las autoridades (tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial) y “la propia experiencia social, técnica, histórica, en una palabra, actual del intérprete”195.

Pues bien: en lo que concierne a este último aspecto (que es el Hermenéutico por antonomasia), y como se ha anticipado ya “este horizonte de expectativa no es subjetivo, sino general, representa la comprensión del Derecho de enteros grupos sociales, con la que el juez ha de enfrentarse en su interpretación. Tal enfrentamiento no es algo que se añada posteriormente al acto de hallar el Derecho aplicable, sino que más bien es algo que

193. ESSER, nota 7, p. 51.194. Ibid., p. 70.195. Ibid., p. 52.

determina su dirección y su curso atendiendo al consenso social para una resolución ‘razonable’”196.

¿Cómo se adquieren tales expectativas? Esser piensa en la “visión panorámica adquirida con la formación jurídica” y en la “experiencia práctica” del intérprete, pero también pondera las “pretensiones” y “argumentos de los afectados” como condicionante de ellas197. Por su parte, Larenz, siguiendo a Esser, escribe que los juicios previos son “el resultado de un largo proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en su formación o posteriormente como las múltiples experiencias profesionales y extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales”198. En este horizonte, añade, la precomprensión “no solo se refiere a la ‘cosa derecho’, así como al lenguaje en el que se habla de ésta y a la conexión traditiva en que se hallan siempre los textos jurídicos, las resoluciones de los tribunales y los argumentos usuales, sino también a los contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que se refieren las normas jurídicas”199. De ahí que cabe concluir que, mientras más se sepa de una cosa –mientras más profundamente se haya penetrado en ella–, mayor resultará su precomprensión y, en consecuencia, más rápidamente se encontrará el intérprete en condiciones de resolver el problema que tiene frente a sí.

b) Precomprensión; anticipo de sentido y jurisprudencia

Las precomprensiones sobrevuelan el entero quehacer jurídico y resultan relevantes cara a las decisiones que se adoptan. Obsérvese en lo que sigue –en un ejemplo jurisprudencial cualesquiera que, por lo mismo, puede extrapolarse a otros muchos casos de diversas jurisdicciones-, su importancia como hipótesis de interpretación de una norma relevante para zanjar un caso (en rigor, se trataba, de un “principio”), y la relevancia que tal anticipo de sentido ostenta respecto de la resolución final del pleito en la medida en que –explicitado y defendido mediante argumentos- no resulte desacreditado por otros.

En efecto; en la causa “Vera Barros, Rita Esther” la Corte Suprema debió resolver la petición de la actora de que se le otorgara una pensión que, de acuerdo a ley invocada, le correspondía en su carácter de hija mujer y soltera, luego del fallecimiento de su padre200.

La norma que regía el pedido, tras una modificación fundada en la progresiva inserción de la mujer en el campo laboral, había endurecido los requisitos de acceso al derecho, de modo que para gozar de éste se requería tener cincuenta años de edad y haber convivido con el causante durante sus últimos diez años de vida. En el caso, la peticionante cumplió con creces el último recaudo, más no el primero, pues tenía casi 49 años de edad, de modo que la instancia de grado anterior rechazó el otorgamiento de la pensión.

Contra tal resolución, la actora dedujo recurso extraordinario ante el Tribunal supremo, el que acogió el reclamo mediante el voto de ocho de sus nueve miembros. Las razones 196. Ibid., p. 71.197. Cfr. ibid., loc. cit.198. LARENZ, nota 8, p. 196.199. Ibid., pp. 197-8.200. Fallos: 316:3043.

fundamentales se basaron, por una parte, en la conducta evidenciada por la actora a lo largo de su vida (se había ocupado del cuidado de sus hermanos menores ante el temprano fallecimiento de la madre y, con posterioridad, de la atención de su padre, afectado por una grave enfermedad, circunstancias éstas que le impidieron insertarse en el mercado de trabajo) y, por otra, en el escaso tiempo que restaba para cumplir uno de los requisitos exigidos, lo cual, dado el supuesto de hecho relatado y la existencia de normas constitucionales protectorias de la familia, aconsejaba efectuar una aplicación equitativa del precepto en cuestión.

Ahora bien: como se ha anticipado, aquí más que el resultado obtenido, interesa poner de relieve la existencia de precomprensiones tanto del voto mayoritario como de la disidencia respecto de ciertas normas relevantes la resolución del asunto y hacer notar en cuánta medida aquellas condicionan la resolución final.

Pues bien; en el ámbito del derecho de la seguridad social aplicable al caso, la jurisprudencia formuló en su día un principio hoy indiscutido según el cual “el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder a fin de que no se desnaturalicen los fines superiores que informan” dicho ámbito. Ambos votos concuerdan en la existencia de ese principio y en su relevancia como criterio orientador de las resoluciones en la materia. Sin embargo, los jueces no convergen en cuanto a que, en el caso, no puedan darse cita otras normas; principios o criterios que, individual o conjuntamente, desplacen al principio antes mencionado.

Así, para la disidencia, la regla transcripta no autoriza a desconocer “el principio primario de sujeción de los jueces a la ley”, lo que indica que éste último ostenta un peso superior al primero, máxime si -se añade- la letra de la ley es “clara y no exige esfuerzo de interpretación” y si el resultado que se obtiene sintoniza con otro principio que no debe violentarse: el de la división de poderes (cfr. consids. 3º a 5º). Por el contrario, para la mayoría, la regla mencionada ha sido acuñada para hacer frente, precisamente, a situaciones excepcionales en las que la aplicación literal de la norma conduce a una grave iniquidad olvidando que “el derecho no es solo lógica sino, también, experiencia”, tanto más cuanto que una adecuada inteligencia de la voluntad legislativa; de la ratio de la norma y del examen sistemático del ordenamiento jurídico, darían razón al reclamo impetrado y autorizaría la ya mencionada aplicación equitativa del precepto (cfr. consids. 6º a 8º; 10 y 11).

Lo recién transcripto muestra, en primer lugar, que el modo de aproximarse a (o la precomprensión que se tiene de) la citada regla de la seguridad social varía en cada uno de los votos: adquiere una importancia decisiva en la mayoría y es solo relativa en la disidencia, siendo claro que tan diverso anticipo de sentido es consecuencia de un “largo proceso de aprendizaje” (Larenz) por parte de cada intérprete, es decir, de la “la propia experiencia social, técnica, histórica, en una palabra actual” (Esser) de aquél.

Hay, pues (y me atrevo a decir que habrá siempre), una distinta precomprensión de la norma por parte de los operadores jurídicos y esto ocurre tanto en abstracto (por más claro que el texto se nos presente), como en concreto, esto es, cuando el principio es “puesto en correspondencia” ante una situación vital en el que se dan cita circunstancias variadas y en la que entran en juego otras normas; principios y criterios.

En segundo lugar, y sin ánimo de profundizar ahora en este extremo, el holding referido indica también que no basta con “presentar en sociedad” a las precomprensiones, sino que éstas deben fundamentarse. Obsérvese que, justamente porque es incuestionable la ya mencionada tesis de Esser de que “la propia posición del interrogador ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación” de aquél y, por tanto, el resultado al que se puede arribar como consecuencia de ello, es tanto más necesario el deber de dar razones a favor de la postura de la que se parte.

Así, se ha visto que ambos votos acuden a diversas instancias argumentativas a través de las cuales procuran afianzar el acierto de su “precomprensión” (incluso refutándose recíprocamente determinadas afirmaciones) y, de tal modo, revestir a cada una de ellas, al cabo de ese entrecruzamiento dialéctico, de “racionalidad” suficiente y, por tanto, de títulos justificantes para resolver el caso del modo inicialmente ambicionado.

2. La precomprensión como expectativa de la corrección o justicia del texto develado

En relación con este aspecto, Esser medita que “el jurista no quiere comprender otra cosa que lo que el texto dice en orden a poder tomar o no, con la ayuda de su ratio, su decisión satisfactoria”. De ahí que “este círculo (...) da precisión a nuestra concepción de que las representaciones finales de la decisión influyen en la aplicación del derecho: se tienen en cuenta anticipadamente posibles resultados, y en base a ellos se decide la comprensibilidad del texto (...). La resolución tiene que ser, por lo general, ‘objetivamente justa’ y además estar en consonancia con todo el sistema [jurídico]. Con esto queda clara la cuestión de qué elementos impulsan a quien aplica el Derecho a formular determinadas preguntas al texto (...). Dicha confrontación no acontece con posterioridad al acto de determinación del derecho, sino que, más bien, determina su dirección y desarrollo teniendo en cuenta lo que, desde el punto de vista del consenso social se estima como una decisión ‘razonable’”201.

a) Precomprensión y justicia en el proceso de selección de los cánones interpretativos

Como se obtiene sin dificultad, la situación recién descrita repercute de modo directo en el empleo de los cánones interpretativos de que disponen los jueces, toda vez que la selección de éstos en buena medida “dependería” o, si se prefiere, podría resultar tributaria del resultado al que el intérprete desea llegar.

Al respecto, como lo recalca Esser, es interesante apuntar que ya Savigny, a propósito de los cuatro métodos ideados por él a fin de “reconstruir”, en línea con lo que afirmara Schleirmacher, el sentido “auténtico” otorgado a la normas por el legislador, había descartado la pretensión de una clasificación jerárquica de ellos, pues se trata de “elementos

201. ESSER, nota 7, pp. 70-71 (el énfasis no corresponde al original) (he seguido la traducción de M. Rodríguez Molinero, salvo en el último párrafo en el que opté por la mía, según la traducción efectuada para el trabajo de A. KAUFMANN, nota 11, p. 35).

de la interpretación que pasan a primer plano según la problematicidad y la índole del texto”202.

Ahora bien: si no existe, como expresa Kriele “ningún orden ‘natural’ del esquema interpretativo de interrogación”203, ¿qué razones conducen a elegir, en determinados casos, una determinada directiva y, en los demás, otra u otras diversas?

Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales no respondió a este interrogante, acaso por considerar que su tarea no consistiría en esclarecer teóricamente cómo y porqué argumenta, sino, simplemente, en mostrar el camino argumentativo seguido en la resolución de que se trate.

Como es obvio, este “déficit argumentativo” no resulta satisfactorio. Con todo, es llamativo que las teorías del derecho “clásicas” (brevemente: iusnaturalismo e iuspositivismo) no hayan reparado acerca de este punto verdaderamente relevante. Ha sido, pues, mérito incuestionable de la Hermenéutica filosófica el haberlo sacado a la luz científica y, además, haber ensayado la respuesta que se ha anticipado ya: la elección del método depende directamente del resultado al que se desea arribar o, dicho con mayor precisión, de la idea de justicia del intérprete que actúa como condición del resultado que finalmente se obtiene204.

Según señala Esser, merece en primer término observarse que el hecho de que se hable de una “pluralidad” de cánones interpretativos revela, por una parte, que existe una amplia gama de posibilidades en cuanto a la “elección” de aquellos y, por otra, que dichos cánones, en muchos supuestos, son contradictorios entre sí, pues, como es claro, no es lo mismo que una determinada concepción privilegie atender “al sentido gramatical de las palabras” de la ley, a que fije especial atención “en ciertas representaciones de los objetivos que el legislador o el intérprete atribuyen al respectivo modelo de orden”205. De ahí que, concluye este autor, el cánon interpretativo se escoge siempre (y no sólo ante una “situación límite”, es decir, ante lo que Dworkin llama un “caso difícil”) “partiendo de un control teleológico de justicia del resultado desde el punto de vista de su aceptabilidad en un orden social dado”206. El práctico, en efecto, emplea el argumento metodológico más apropiado para el resultado al que desea arribar, tal y como fuera reconocido, ya en 1913, por Gustav Radbruch, según lo recuerda Kaufmann –con no poca admiración hacia su maestro–, cuando refiere que “la interpretación es, en resumen, el resultado de su resultado: los medios de interpretación recién son escogidos cuando el resultado ya está asegurado. De

202. Ibid., p. 54. En este sentido, es curioso observar que el notable jurista decimonónico se presenta como mucho más “flexible” que autores contemporáneos aparentemente críticos de la Dogmática Jurídica. Tal es el caso, pienso, de Alexy, quien luego de referir la extensa; intensa e irresuelta discusión en torno del tópico bajo examen concluye, dogmáticamente, que “hay que exigir que los argumentos que expresan una vinculación [con el derecho vigente] tengan prima facie un mayor peso”. De este modo, formula la regla según la cual “los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse fundamentos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos” (Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, del alemán por M. Atienza e I. Espejo, pp. 238-239).203. Cfr. a este respecto, ESSER, ibid., loc. cit.204. Cfr., KAUFMANN, nota 11, p. 24 y, por cierto, ESSER, nota 7, passim.205. Esser, nota 7, p. 56.206. Ibid., loc. cit.

ahí que los así llamados medios de interpretación sólo sirven a posteriori, para fundamentar, desde el texto, lo que previamente se había encontrado en él, a partir de una complementación creadora del mismo”207.

b) Precomprensión, justicia y jurisprudencia

Las consideraciones precedentemente expuestas resultan adecuadamente ilustradas en otro ejemplo de la Corte Suprema argentina.

En efecto; en la causa “Saguir Dib” la Corte debió pronunciarse acerca de la pretensión de una menor de edad que había infructuosamente procurado donar uno de sus riñones en favor de su hermano, en peligro de muerte. La negativa de los jueces de grado se basó en que la actora carecía de la edad mínima exigida por la ley de la materia (18 años), impedimento que, al momento en que la Corte debió resolver la contienda, era casi insignificante, pues la menor tenía 17 años y 10 meses.

El Tribunal accedió al pedido tras ponderar, según surge de los considerandos de la sentencia, las especiales circunstancias de la causa, de entre las que resalto las siguientes: la madurez psicológica de la menor, a la que entrevistó personalmente (por lo que podía darse por satisfecho el recaudo normativo de la mayoría de edad); los dictámenes médicos que indicaron que la actora podía llevar adelante una vida normal con sólo un riñón (con lo que se aseguraba la garantía constitucional a la integridad física) y, finalmente, el acto de desprendimiento y de amor familiar evidenciado por aquélla, quien sólo comunicó la decisión a sus padres una vez que los análisis a los que se sometió de modo espontáneo la habilitaron para efectuar el trasplante (con lo que se daba cumplimiento a los mandatos constitucionales de resguardo de la integridad familiar y de garantía del derecho a la vida –y sin que esto último afecte, por lo recién visto, el también prioritario derecho a la integridad física-).

Como en el caso anterior, no interesa aquí el resultado del pleito sino el punto de partida que lo condiciona, es decir, las precomprensiones desde la que parte. En el anterior ejemplo me había limitado a señalar la presencia de aquéllas y, bajo determinadas condiciones, su importancia para la decisión judicial. Ahora, quisiera avanzar algo más: no solo mostrar la presencia de las precomprensiones sino, también, que éstas existen en función de un resultado que el Tribunal estima valioso y al que está dispuesto a llegar a través de la pertinente fundamentación, la que incluye una selección ad hoc de cánones argumentativos.

En efecto; si se piensa en el caso bajo estudio, a juicio de la Corte, la sola aplicación de la norma pertinente (los transplantes entre seres vivos únicamente se autorizan, bajo ciertas

207. RADBRUCH, Gustav, Einführung in die Rechtswissenchaft, cit. por Kaufmann, nota 11, p. 24. Semejante es la idea de Karl Llewellyn, para quien, con bastante ironía, “las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a pensar lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos”. J. Wróbleskwi, con su habitual analítica, descubre este proceso en nota, 47, p. 36 e, incluso, más adelante, en p. 62, llega a una conclusión hermenéutica inequívoca, aún cuando no la reconoce bajo esa denominación. Sumamente hermenéutica son también algunos votos de la primera sentencia del célebre caso “Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others (appellants). Ex–parte Pinochet (Respondent)”, del 26/11/98.

condiciones, entre parientes mayores de 18 años) arrojaría un resultado que “puestas en correspondencia” las consideraciones fácticas con aquella, sería “irrazonable”; “objetivamente injusto”; contrario al “consenso social” y a “todo el sistema jurídico” (Esser). El texto en cuestión, pues, no respondería satisfactoriamente a las “preguntas” (Esser) que le formula el juez desde unas precomprensiones que, se ha visto antes y es importante recordar, no son sólo de él, sino, precisamente porque son de él, son también (o deberían ser) de la sociedad en la que vive por lo que, en definitiva, son de todo el “sistema jurídico” que es reflejo de aquélla.

En razón de ello, resulta menester desandar el camino de la determinación del derecho del caso concreto por otro lado: el solo recurso a la letra de la ley, es decir, la mera aplicación del denominado argumento “gramatical” o “literal” no es satisfactorio. El texto en cuestión será entonces interrogado y, por tanto, comprendido, desde un contexto más amplio al solo análisis de la norma y a su aplicación lógico deductiva al caso. Se considerarán también otras disposiciones puesta de relieve en el caso o que integran la totalidad del ordenamiento jurídico y que el juez conoce (iura novit curia). El tribunal es sumamente claro al respecto cuando expresa, en el consid. 2º, que la norma cuestionada debe “ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la tarea judicial”208.

De entre las muchas consideraciones que me merece este párrafo en relación con aspectos de metodología jurídica, deseo extraer, en relación con el tema que aquí se discute, las siguientes.

En primer término, es patente la existencia de ciertas “precomprensiones” que dominan todo el proceso de determinación del derecho. No es, desde luego, un patrimonio exclusivo del tribunal examinado sino que se trata de una característica común a todos. Repárese que también otras precomprensiones han estado presentes en las instancias anteriores y condicionaron la denegación del pedido de la actora con sustento en consideraciones asimismo fundadas en “un largo proceso de aprendizaje” de los intérpretes (Larenz) que, a su vez, connotan “la comprensión del derecho de enteros grupos sociales” (Esser). Para dichas instancias, en efecto, el resguardo del principio de legalidad o, como fuera argüido (y luego desacreditado por la Corte) el agravio a la integridad física de la dadora, otorgaban un horizonte de sentido dentro del cual la aplicación de la norma que exigía la edad de 18 años era “razonable”; “justa” y, por tanto, inatacable.

Por el contrario, y como se ha visto ya, para el máximo tribunal otras son “las representaciones finales de la decisión” a la luz de las que examina el ordenamiento jurídico; esto es, a partir de las cuales se lo comprende y se le “pregunta” su sentido último. De modo general, la Corte es categórica en cuanto a que la “puesta en correspondencia” del par norma aplicable-hechos objeto de subsunción no puede ser el producto de una “mera racionalidad formal”209 sino que debe orientarse a la búsqueda de soluciones “valiosas” y

208. Fallos: 302:1284 (el énfasis no corresponde al original).209 Cfr, al respecto, y a partir de la conocida distinción de Weber, Zuleta Puceiro, nota 13, pp. 42-44.

“adecuadas”, máxime si –de modo particular- el caso en cuestión ostenta “particularidades” verdaderamente “excepcionales” (podría decirse, con Dworkin, que se trata de un “caso difícil”) que no pueden pasarse por alto.

En tales condiciones, dicho par ha de ser examinado desde una óptica más amplia: se lo debe considerar en el marco de “la totalidad del ordenamiento jurídico”, el cual se reputa como un todo “armónico” pues, para el tribunal, trasunta una coherencia de sentido y de fines explícita o implícita susceptible de ser develada. Y en ese contexto, se mencionan expresamente a los “principios y garantías de raigambre constitucional” como la cúspide o coronamiento de esa unidad de sentido desde la cual debe orientarse la solución del litigio.

En segundo lugar, la sentencia muestra que las precomprensiones son explicitadas de modo claro y desde el inicio mismo de la resolución. En efecto; ya desde el consid. 2º, la Corte anuncia cómo y porqué argumentará este caso. Se ve, pues, que las precondiciones que condicionan el resultado no se esconden o disimulan. Por el contrario, se “presentan en sociedad” y, por tanto, se someten a la crítica del auditorio.

Desde luego, la valoración final que merezca la índole de las precomprensiones; la consistencia con la que sean defendidas (aspecto éste último que pertenece al ámbito de estudio de las teorías de la argumentación jurídico-judicial), o el acierto de la resolución del caso, escapan ya al objeto de este papel. Éste, según fuera expuesto, se ha ubicado en una instancia anterior: llamar la atención acerca de cómo operan algunos aspectos relativos a las precomprensiones del intérprete, un punto central para toda metodología jurídica y sobre el que todavía hay mucho por explorar.

3. La precomprensión como rehabilitación científica de los “prejuicios”

Las consideraciones precedentes no van sin consecuencias. Entre ellas, destaco la

siguiente: que el reconocimiento de las precomprensiones entraña, lisa y llanamente, la

rehabilitación científica de los prejuicios en razón de que toda aproximación

(hermenéutica) a un texto supone, según se ha dicho, necesaria e inevitablemente, una

plataforma previa de juicios previos desde la cual la tarea intelectiva es abordada210. Como

expresa Gadamer sin subterfugios, “los prejuicios de un individuo son mucho más que sus

juicios, son la realidad histórica de su ser”211. Ellos, en efecto, resultan una dimensión a la

que el intérprete no puede sustraerse porque, como señala Robles, son el producto

“consciente o inconsciente de nuestro horizonte vital e histórico”, por lo que “constituyen

un patrimonio de creencias -en el sentido de Ortega- con el cual contamos como algo

natural”212.

210 Sobre este tópico es imprescindible la lectura de Gadamer, nota 3, t. I, esp. pp. 331-378.211 Gadamer, nota 3, t. I, p. 344.212 Robles, nota 18, p. 144.

Ahora bien: la rehabilitación hermenéutica de los prejuicios no es a cualquier

precio. Por el contrario, Gadamer sólo habla de prejuicios “legítimos”213, es decir, de

aquellos juicios previos que hayan superado el proceso dialéctico de confrontación y prueba

al que deben someterse en el Círculo Hermenéutico.

La tarea, sin embargo, no parece desmedida ya que los prejuicios no son sólo ni

fundamentalmente del individuo, sino que ellos también vienen “proporcionados por la

tradición”214. Recuérdese, al respecto, que ya Gadamer había escrito que el círculo describe

la comprensión como “la interpenetración del movimiento de la tradición y del movimiento

del intérprete”. Existe, pues, una complementariedad entre ambos elementos (tradición e

individuo) ya que, como remarca el profesor de Heidelberg, las personas no pueden

comprenderse al margen del contexto en el que habitan, es decir, de su propia tradición, de

modo que es claro que este dato contribuye a posibilitar y garantizar una cierta uniformidad

o, mejor aún, la razonabilidad en la comprensión de los fenómenos de la vida215.

Como advierte Serna a propósito del tema de las decisiones jurisprudenciales

(ubicándose desde el costado de la historia, de la tradición), si a pesar de ser lógicamente

posible, no se advierte, empero, una gran heterogeneidad de interpretaciones judiciales en

el seno de una comunidad, ello es debido, básicamente, a “la unidad relativa del contexto

social, cultural, histórico en definitiva, en el que tiene lugar la interpretación (...) y el

sentido común del intérprete, que sabe pasar por encima de las diferencias, alternativas y

posibilidades que se abren desde una consideración puramente lógico-formal del texto,

encaminando sus pasos dentro de la senda trazada por los referentes que proporciona la

propia comunidad jurídica”. Ahora bien: como completa el autor (esta vez desde el lado del

sujeto), lo recién expuesto no impide que esa tradición “se vea enriquecida

permanentemente por la comprensión de cada sujeto, orientada también por su horizonte

vital personal y por el problema concreto que tiene delante. La tradición condiciona, pues,

213 Gadamer, nota 3, t. I, p. esp. 337.214 Así, Serna, Pedro, “Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensamiento de Arthur Kaufmann”, en él mismo, ###, p. 17.215 En esta línea, expresa Gadamer, nota 3, t. I, pp. 343-344: “¿Estar inmerso en tradiciones significa real y primariamente estar sometido a prejuicios y limitado en la propia libertad? ¿No es cierto más bien que toda existencia humana, aún la más libre, está limitada y condicionada de muchas maneras?” Y concluye: “En realidad no es la historia la que nos pertenece, sino que somos nosotros los que pertenecemos a ella. Mucho antes de que nosotros nos comprendamos a nosotros mismos en la reflexión nos estamos comprendiendo ya de una manera autoevidente en la familia, la sociedad y el estado en que vivimos” [fijarse si no falta nada a esa cita].

la comprensión, pero no es un factor de determinismo en ella porque el sujeto puede

trascenderla modificándola, recreándola, enriqueciéndola”216.

a) Los “prejuicios” como contenido de los argumentos “histórico” y de “autoridad”

La rehabilitación de los prejuicios como condición de la comprensión entraña

devolver su lugar tanto a lo que Larenz llama la “conexión traditiva de sentido” (y que se

podría calificar como un argumento “histórico” en clave Hermenéutica), como al

argumento de “autoridad”.

La primera, porque en todo proceso hermenéutico, pasado y presente se dan cita;

pasado y presente necesariamente se hallan en continua mediación. Así, escribe Gadamer

que “bajo la forma de lo escrito, lo transmitido se torna simultáneo para cualquier

presente”217. Pero -y esto resulta decisivo- la lectura de la historia o de la tradición no es

solo la lectura del pasado, sino que es un acto de participación en el presente: es el ayer

visto desde el hoy, a fin dotar al aquí y ahora de un significado que es abarcador de su

sentido originario y de los desarrollos habidos a lo largo del devenir histórico hasta que éste

“encuentra” a quien aquí y ahora interpreta. De esta manera, el recurso a la historia no es

meramente arqueológico o erudito, sino que emerge como una introspección a las fuentes a

fin de ponerlas en diálogo con una lectura que cada intérprete efectúa de ellas en su

concreto contexto situacional. Como expresa Gadamer, cuando se trata de desentrañar el

sentido de un texto, “la reconstrucción de lo que el autor pensaba [acerca de él] realmente

es una tarea reducida”. Por el contrario, su comprensión sólo es genuina “cuando se incluye

en el pensamiento el hecho de que el progreso de las cosas continúa determinándole a

uno...”, es decir, “lo transmitido muestra nuevos aspectos significativos en virtud de la

continuación del acontecer”. De ahí que “la reconstrucción de la pregunta a la que da

respuesta un determinado texto no puede tomarse evidentemente como un producto puro de

la metodología histórica. Lo que hay al principio es más bien la pregunta que el texto nos

plantea a nosotros, nuestra propia afección por la palabra de la tradición, de modo que su

216 Serna, nota 2, pp. 18-19.217 Gadamer, nota 3, t. I., p. 367.

comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica del presente con la

tradición”218.

Se observa entonces la diversa manera cómo el argumento “histórico” es empleado

por la tradición Hermenéutica, si se lo compara con el de la Dogmática Jurídica. En efecto;

mientras en ésta última –para seguir con la terminología empleada por Esser- el intérprete

busca la intentio legis, en la primera lo que se procura desentrañar es más bien la ratio del

texto examinado219.

De igual modo, la llamada hermenéutica a las “autoridades”, al igual que en el

pensamiento de la Razón Práctica, no se ciñe a un simple acto de sumisión de la razón,

sino que entraña un acto de conocimiento y reconocimiento respecto de quienes, en un

determinado contexto histórico y social, poseen una opinión dotada de sentido220.

Desde esta perspectiva, no presenta notas diferentes de las ya vistas al examinar este

argumento en el cap. II, por lo que a lo allí dicho se remite en razón de brevedad. Sin

embargo, estimo que hay un énfasis que varía: mientras en la tradición de la ciencia

práctica el recurso a las autoridades es un argumento “más”, en la Hermenéutica

posee el estatuto de argumento “relevante” y “decisivo”.

b) La “conexión traditiva de sentido” y el argumento de “autoridad” en la

jurisprudencia

La idea de que los textos pasados deben ser leídos con ojos actuales de modo que el

ayer y los elementos “constructivos” del hoy que corren por cuenta de los intérpretes (es

decir, el par “tradición-actualidad”) convergan de consuno en el momento interpretativo, es

un recurso sumamente empleado por parte de los tribunales de justicia y del que, como es

natural, la Corte Suprema no ha hecho excepción221. Me detendré, a continuación, en el

análisis de uno de ellos, el célebre caso “Kot”. Se trata, a mi ver, de la mayor sentencia de

218 Ibid., pp. 451-452. Si se deseara encontrar semejanzas con esta concepción, acaso sería interesante compararla con lo que la doctrina constitucionalista conoce como interpretación “dinámica” o “mutativa” de las normas, es decir, la comprensión actual (contextual) de las normas históricas. Cfr, a este último respecto, entre otros, Sagües, Recurso Extraordinario, ###219 Cfr Esser, nota 3, p. 53.220 Cfr Gadamer, nota 3, t. I, pp. 347 ss.221 Cfr, entre otros, Fallos: 208:430 o 241:291. [[ver too. Clave 289:430]] Buscar más y citar el de Kot para el enganche

la historia del Tribunal, pues entre la variada y relevante gama de argumentos desplegados

y de conclusiones a las que arriba, determina, precisamente a través del empleo del recurso

interpretativo bajo examen, el famoso “amparo” respecto de actos arbitrarios de

particulares, un instituto que, algo más tarde, el constitucionalismo continental europeo

reconoció, a partir de los desarrollos doctrinales europeos, como el “efecto horizontal de

los derechos humanos” (Drittwirkung der Grundrechte).

En tal precedente, en efecto, en un párrafo memorable se lee, entre otras

consideraciones, lo siguiente: “Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes

de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de

los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública (...) Pero

los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los

textos su temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios

permanentes y aún eternos: la protección de la libertad (...) Nada hay ni en la letra ni en el

espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos

humanos’ (...) esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad”. Para el

tribunal, ello es debido a que “además de los individuos humanos y del Estado , hay ahora

una tercera categoría de sujetos (...) los consorcios, los sindicatos, las asociaciones

profesionales, las grandes empresas...Y añade: “...no es discutible que estos entes colectivos

representan, junto con el progeso material de una sociedad, una fuente de amenazas para

el individuo...(...) La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros (...)

Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas

condiciones y necesidad de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión

de futuro, está predestina a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”222.

No creo necesario, en los momentos presentes, detenerme en el fino (y crítico)

análisis de la Corte, avant la lettre, respecto de lo que hoy se conoce como “globalización”.

Y en verdad, tampoco parece prudente (a fuer de ser redundante) fatigar al lector acerca del

contenido inequívocamente Hermenéutico de la cita. Para el Tribunal, en efecto, la historia

de nuestra Constitución y el espíritu de quienes la redactaron debe examinarse a partir del

caso que se tiene delante de sí a fin de discernir lo que genuina inteligencia del

constituyente quizo decir. De tal suerte, la preocupación nuclear de 1853, a saber, asegurar

222 Fallos: ###

la libertad, es tan válida y actual hoy como entonces, por lo que el nombre de quienes se

oponen a ella, es indiferente: antes, en ciertos casos, el Estado; hoy, en determinados

supuestos, las corporaciones; mañana, es inseguro, pero ello poco importa. Es seguro, eso

sí, que para el hermenéutico la interpretación verdadera ha de procurar reunir, de una

manera integral, el ayer en función del hoy, así como ha de preocuparse por comprender el

hoy desde el ayer. No es, ciertamente, tarea fácil. Pero nadie jamás pensó que el esfuerzo

por obtener la justicia lo fuera.

Por último, en cuanto a la aplicación jurisprudencial del argumento de autoridad, su

empleo según se ha dicho, no difiere del realizado por la filosofía de la razón práctica, por

lo que reenvío al lector a lo dicho al respecto en el capítulo II.

c) Nuevamente: la directriz pragmática o por las consecuencias

(COMPLETAR)

2. El círculo entre la “parte” y el “todo”

1. De la norma al sistema y “vuelta”

El segundo “círculo” al que alude Alexy es el que vincula al todo normativo con la

parte. Este autor considera que tras de él late el postulado de la “coherencia”223, lo cual es

lógico pues ya se ha dicho que cada término debe ser entendido dentro de la proposición en

la que se integra y esta última, a su vez, ha de ser inteligida dentro de un contexto aún

mayor, toda vez que carece de sentido interpretar las palabras de un texto legal de forma

aislada.

En rigor, esto es así porque sólo se interpreta una secuencia, es decir, una conexión

continuada de ideas. Como expresa Larenz, siguiendo a Betti, “la interpretación de un texto

-no importa su clase-, no sólo tiene que ver con el sentido de cada una de las palabras, sino

con el de una secuencia de palabras y frases, que expresan una conexión continua de

ideas”224. En este horizonte, “...el significado de las palabras en cada caso sólo puede

inferirse de la conexión de sentido del texto, y éste a su vez (...) sólo del significado (...) de

223 Alexy, nota 20, p. 42.224 Larenz, nota 1, p. 194.

las palabras que lo forman y de la combinación de palabras”, por lo que “el intérprete –y en

absoluto todo el que quiere comprender un texto coherente o un discurso- tiene, ya en cada

una de las palabras, que volver antes la mirada previamente al sentido de la frase por él

esperado y al sentido del texto en conjunto...”225, motivo por el cual las normas sólo se

comprenden adecuadamente -abarcadoramente- desde el sistema. A su vez, y como señala

Alexy, “la comprensión de un sistema de normas no es posible sin entender las normas

particulares que lo integran”226. La exigencia de éste círculo puede resumirse, entonces, en

el afan de lograr una unidad y coherencia comprensivas.

2. Sobre el concepto hermenéutico de “sistema”

El proceso recién descrito constituye, como se vió en el cap. I, uno de los objetivos

liminares de la moderna ciencia del derecho. Para la Dogmática jurídica, en efecto, la

configuración del derecho a través de un sistema lógicamente ordenado y portador de una

unidad de sentido constituyó uno de sus objetivos más relevantes. La Hermenéutica, por su

parte, no prescinde de este aporte. Sin embargo, no se ciñe a reiterarlo sin más, sino que le

efectúa dos importantes adiciones: incorpora el complejo y rico horizonte de las

precomprensiones y no excluye la mirada a los “textos” de la realidad.

Lo recién expuesto enseña algunas enseñanzas de valía. Por una parte, muestra que

el conocimiento (en el caso, el conocimento jurídico) es progresivo y cada vez más

abarcador. Las corrientes filosóficas posteriores trabajan -con los matices que cada una de

ellas aporta-, sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. Y por otra, deja

traslucir la impronta eminentemente “moderna” de la Hermenéutica en tanto no prescinde

de la idea de sistema, esto es, de la posibilidad de una ordenación lógica de las nociones

fundamentales de toda ciencia. En efecto; en la historia de las ideas jurídicas, no hay ya una

vuelta atrás respecto del pensamiento Ilustrado o, al menos, no la hay en lo que hace a la

idea de “sistema”. La tradición asistemática del derecho romano clásico, prorrogada por el

mundo tardo-medieval y renacentista no se extiende más allá del siglo XVIII, a partir del

cual la configurarción de las ciencias sólo resulta concebible bajo el molde de un sistema

cerrado y dotado de una unidad lógica y de completitud.

225 Ibid., pp. 194-195.226 Alexy, nota 16, p. 42.

De ahí que si la idea de sistema heredada de la Modernidad es asumida críticamente

por la Hermenéutica, ello se debe más a la indebida simplificación de la realidad jurídica

que al desconocimiento de todo valor respecto de una ciencia coherentemente dispuesta. La

Hermenéutica, en efecto, no desconoce ni la existencia ni la relevancia de una visión

sistemática de las ciencias, pero reformula el concepto de sistema dado por la tradición

iluminista. Es, pues, en este horizonte que debe ser inteligida la admonición de Esser de

que el sistema debe ser “abierto”, ya que, en definitiva, para la Hermenéutica el círculo de

la “totalidad” no es sólo el que se constituye a partir de la relación “norma-sistema” sino, si

se me permite la expresión, el que se erige como resultado de la “totalidad total”, es decir,

que también incluye a las precomprensiones del sujeto que interpreta y a los elementos de

la realidad que nutren cada caso concreto227.

En lo que hace a la aplicación jurisprudencial de este círculo cabe remitirse, de

modo general, a lo dicho en el capítulo I en torno de los argumentos de la “coherencia” y

“sistemático”, aunque a ellos se le debe añadir las matizaciones y ampliaciones aquí

señaladas.

C. El círculo entre las normas y los hechos

1. La indeterminación de las normas y la complejidad de lo real

El tercer “círculo” descrito por Alexy se refiere a la relación entre norma y hechos.

Se lo podría llamar el “círculo de la determinación o concreción” pues mediante él se trata

de desandar el camino que va de la normas -de suyo universales y abstractas- a los hechos -

por naturaleza particulares y concretos-. Como explica Kaufmann, a tono con los

postulados básicos de la filosofía de la Razón Práctica que en este aspecto la Hermenéutica

hace suyos, ésta concepción procura mostrar que, por un lado, “la concreta situación de la

vida sólo es comprensible en su dimensión jurídica, si se la pone en relación con la(s)

227 Para una síntesis de esta cuestión, cfr. Larenz, nota 1, pp. 166-174. Esser habla de la necesidad de vincular el sistema “abierto” con el pensamiento “problemático”, es decir, con una noción de lo jurídico que parta de la realidad de las cosas (del caso concreto), de una manera exactamente idéntica a la propugnada por Viehweg cuando estudia la “tópica jurídica”. Sobre éste último autor, cfr mi estudio citado en la nota 94.

norma(s) jurídica(s) que se corresponde con aquella; por otro, el sentido de la norma

jurídica sólo se descifra través de la comprensión de la situación vital”228.

Ahora bien: como se ha puesto de relieve en el cap. II, ni las normas ni los hechos

de la vida poseen una determinación que evite caer en el fenómeno interpretativo.

En efecto; en lo que hace a las primeras, éstas no siempre contemplan todas las

posibilidades que ofrecen los casos reales y, aún en los supuestos en que se refieren a un

hecho claramente identificable bajo sus notas típicas, rara vez autorizan una subsunción

lógico-deductiva. En ello, se sabe, mucho tiene que ver el lenguaje en el que se escriben las

normas, el que en general es natural y no técnico, por lo que asume las vaguedades,

imprecisiones y contradicciones lógicas y axiológicas del lenguaje ordinario229.

Desde una clave Hermenéutica, Esser ha visto este asunto con sumo realismo. A su

juicio, “si una formulación lingüística fuera en sí definitiva e inequívoca (...) el

acercamiento al problema no tendría ninguna importancia. Pero en realidad, por regla

general, no hay ni una formulación tan definitiva ni una tarea regulativa delimitada de

antemano de tal manera que por nuevas variantes no hubieran de manifestarse nuevos

criterios de modelos solución”230. Para este autor, esto se debe, cuanto menos, a un doble

orden de razones: en primer lugar, “a la pretensión de generalidad de la [norma] jurídica” y,

en segundo término, al “factor tiempo”, es decir, que “cuando una cuestión del presente es

acercada al texto comprensible como norma actualmente plena de sentido y vinculante, se

requiere una precomprensión del problema de ese texto, que no coincide con la

precompensión histórica”231.

Dicho de otro modo: esa comprensión del texto no es exclusivamente histórica, ya

que en tal caso, la interpretación corre el riesgo de ser ajena o distante para quien

comprende, sino contextual tanto a la situación desde la que se comprende como a la de

quien lleva a cabo dicha tarea, el cual, como se ha dicho, parte de una formación adquirida

y de una elaboración propia insustituible. De ahí que, como añade este autor, si bien el

lenguaje “es una llave para el acceso a la cuestión de la comprensión”, “exige esfuerzos

228 Kaufmann, nota 31, p. 26.229 Así, entre otrosHaft, Fritjof, Recht und Sprache, en Kaufmann/Hassemer, Einführung..., ahora en: Kaufmann/Hassemer/Robles, El pensamiento jurídico contemporáneo (del alemán por A. García Amado), Debate, Madrid, 1992, esp. p. 231]. Este asunto del lenguaje natural debe ir en el capitulo I , primero, quizá también con Wrobleski. “Derecho y lenguaje”, en.230 Esser, nota 3, p. 69. Cfr, también, ibid., p. 66.231 Ibid., p. 69.

distintos a las simples contestaciones semánticas” por la nada pueril razón de que aquél

“tiene como meta transmitir modelos de decisión, valores e indicaciones de acción”232. En

definitiva: si el derecho es una realidad práctica (justamente porque existe en orden a

expresar “indicaciones de acción”), su comprensión es siempre valorativa y se halla sujeta,

por una parte, a circunstancias de tiempo y lugar y, por otra, a los criterios (de formación

histórica y de configuración actual) de quien se ocupa de comprender aquéllas en orden a

“transmitir modelos de decisión”.

Pero hay más: a la dificultad que supone todo examen normativo debe añadirse la

propia complejidad de la realidad de las cosas, la que sólo en pocas ocasiones “se deja ver”

del modo “claro y distinto” ambicionado por el racionalismo. Recuérdese, al respecto, la

sútil idea de verdad de Heidegger cuando señala que ésta no se compone únicamente de lo

“dado”, de lo explícito (tal y como fuera soñado por aquélla concepción), sino, también, de

lo que se halla oculto pero que, no obstante, todos en cierto modo intuimos o, como ya

decía Aristóteles, “adivinamos”233. Los alemanes, gráficamente, suelen hablar de la

“Fingergespitzgefüll” (la “sensibilidad de las llemas de los dedos”), cuando quieren

connotar el sentido último de las cosas, aún cuando ese sentido no pueda ser descrito con

toda precisión. Sin embargo, conviene reparar que eso que “se oculta” no es sinónimo de

misterioso o, menos aún, de irracional. Al contrario, la verdad -la realidad de las cosas- si

es difícil de asir , se debe básicamente a su riqueza, a que posee un sentido incomensurable

y, por tanto, inabordable no solo desde un determinado lugar, sino, tal vez, desde todos los

lugares posibles234.

2. La interpretación como momento de la comprensión

Es justamente desde este horizonte que la Hermenéutica ha planteado la crítica al

viejo apotegma romano de que in claris non fit interpretatio, ya que, en verdad, parecería

que sólo se conoce que una norma es “clara”, luego de haberla interpretado, es decir,

después de haberla examinado y, en definitiva, comprendido. Y, como es obvio, esta tarea

232 Ibid., p. 68 (énfasis añadido).233 Aristóteles, Retórica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 72. Recuérde, a propósito de Heidegger, lo ya expuesto en el cuerpo de la nota 96.234 Recuérdese, entre otros, el ya citado texto de D´Agostino, en la nota 4, p. 310. Cfr, asimismo, Gadamer, nota 3, p. 451.

resulta todavía más evidente si el texto no aparece, a los ojos del intérprete, como prima

facie claro.

Con lo expuesto se reaviva, una vez más, el tema de la inevitabilidad de toda

interpretación aunque, como se ha anticipado, el asunto adquiere en la Hermenéutica un

matiz especial. Se trata, se diría, de un matiz condicionante de toda su concepción de base

en la medida en que si todo texto siempre requiere ser interpretado, ello es debido a que

comprender su sentido (y, en general, el sentido de todas las cosas) es interpretar. Dicho

de otro modo: la interpretación es la forma explícita del comprender ya que, para

comprender, hay que interpretar e interpretando, se comprende. En esta línea, aplicar es

siempre un momento de la comprensión: la aplicación supone una interpretación, es decir, y

en última instancia, una comprensión de la situación que se tiene delante de sí235.

Quizá con lo recién expuesto puedan quedar más claras las razones por las que, para

la Hermenéutica, la aplicación de los textos al caso vital no es un proceso lógico-deductivo

sino el producto de un proceso (hermenéuticamente) comprensivo. Es que la aplicación (en

tanto comprensión de la totalidad) necesariamente amplía el contenido del sentido del texto

al vincularlo no sólo con las razones últimas que lo originan (lo que en Savigny era la

interpretación “auténtica”), sino con la situación a la que se aplica (el contexto) y, por

supuesto, con las precomprensiones del intérprete, tal y como han sido caracterizadas

precedentemente. La aplicación, así considerada, determina, concreta o encuentra236 el

contenido real del texto a través del permanente “ir y venir de la mirada entre la premisa

mayor y el caso vital”, como enseña la célebre frase de K. Engisch.

3. Interpretación y seguridad jurídica

Ahora bien: esta metodología -que importa, como se ha expuesto, una actitud activa

por parte del sujeto que se adentra en el objeto, en oposición, al Racionalismo e, incluso, al

235 Cfr Gadamer, nota 3, pp. 291 ss. Cfr también, entre otros, Robles, nota 18, p. 145.236 Según fuera expuesto en el cap. II, los hermenéuticos alemanes emplean la expresion Rechtsfindung (lit. “encuentro jurídico”), cuya traducción ha fatigado a los autores, quienes la han trasladado al castellano, indistintamente, como “invención jurídica” (E. Barros Bourie); “hallazgo jurídico” y también “elección” (M. Rodríguez Molinero) o “determinación jurídica” (Rabbi-Baldi Cabanillas). A mi juicio, mientras la primera parece demasiado “creativa”; las segundas poseen reminiscencias “fortuitas”, por lo que acaso ninguna de ellas hace verdadero honor a lo que en verdad sucede en la crucial instancia de la decisión judicial.

propio Historicismo237- muestra elocuentemente que resulta imposible establecer un

pronóstico cierto sobre el comportamiento de los tribunales.

Aquí vuelven a chocar la tradición Hermenéutica (en este punto acompañada por la

de la Razón Práctica) con la de la Dogmática jurídica, y acaso el aspecto de esa

confrontación que todavía hoy perdura con perfiles sumamente nítidos sea el de la

“seguridad jurídica”. Al respecto, es interesante observar cómo la retirada experimentada

por el positivismo jurídico en el plano teórico no posee un correlato igualmente perceptible

en la faz práctica, ya que en ésta aún perviven –y ciertamente con vigor sorprendente-,

varios de sus postulados fundamentales, como, por ejemplo, el de la “seguridad jurídica”.

Con lo expuesto no pretendo relativizar la trascendencia de este último concepto sino, al

igual que lo sucedido con la idea de “sistema”, despojarlo de las notas definitorias acuñadas

por la Dogmática jurídica, en tanto éstas no se compadecen con la praxis jurídica. De este

modo, busco reformularlo en una clave que haga honor a lo que las personas en verdad

esperan del derecho como orden de racionalización de la vida social. En este sentido, la

“seguridad jurídica” no puede ser entendida de una manera “matemática” (al estilo

propuesto por Leibniz), precisamente porque el derecho no cuenta con aplicadores de

normas, sino con intérpretes de éstas. De ahí que la “seguridad jurídica” debe orientarse en

el camino, ya recorrido por la filosofía de la Razón Práctica, de la prudencia jurídica, es

decir, de la adecuación moral (el derecho no es una técnica, un hacer, sino que pertenece al

orden de la praxis, es decir, al del obrar justo o injusto238) de sus principios fundamentales a

la situación a resolver. En ese contexto, la “previsibilidad” postulada por la Hermenéutica

no pretende ser lógica, sino axiológica. Por ello, muchas veces puede -y debe- descartar

soluciones formalmente válidas, pero objetivamente disvaliosas porque la misión de los

magistrados, como lo recuerda permanentemente la Corte Suprema, es la de ser, antes que

servidores de las leyes, “servidores del derecho para la realización de la justicia”239.

237 Cfr sobre lo último, Robles, nota 18, p. 139.238 Cfr, a este respecto, Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “El derecho como saber práctico y los derechos humanos como su última ratio” en él mismo (coord.), Los derechos individuales ante el interés general, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 25-26.239 Cfr, entre muchos otros, Fallos: 310:500; 311:1937; 313:1293 o 323:1460.

Cap. VII

El Círculo Hermenéuticoante el dilema de la decisión “justa”

Sumario: A. Algunas críticas a la rehabilitación científica de los “prejuicios”. 1. ¿“Círculo” Hermenéutico o “Espiral”?. 2. El desapego a lo “objetivo” como sinónimo del abandono de la ley. 3. La jurisprudencia ante la interpretación “objetiva” prohijada por la Dogmática Jurídica. B. La “vía Hermenéutica” a la justicia. 1. Inevitabilidad y fortaleza del “Círculo Hermenéutico”. 2. Hacia una aplicación integral de los cánones argumentativos. 3. Hermenéutica y verdad. C. Sobre el sentido del derecho: entre Razón práctica y Hermenéutica.

A. Algunas críticas a la rehabilitación científica de los “prejuicios”

1. ¿“Círculo” hermenéutico o “espiral”?

De modo general, ha tenido cierto éxito la objeción que señala que considerar a los

prejuicios en el horizonte del “círculo hermenéutico” en el fondo no constituiría sino la

admisión de un “círculo vicioso”, de donde sus resultados serían necesariamente arbitrarios.

En primer lugar, soy de la idea de que Larenz acierta cuando señala que la expresión

“círculo” empleada para describir el proceso comprensivo que aquí se describe es, cuanto

menos, desafortunada240. Para este autor, en efecto, “según nuestro uso de lenguaje, se

impone, casi sin saberlo, la idea de que con ello [con los prejuicios] se trata de un juicio

‘falso’ que está en el camino obstaculizando la recta comprensión”241.

Ahora bien: más allá de esta cuestión lingüística, desde el punto de vista de los

contenidos, el proceso hermenéutico entendido en su sentido correcto supone un

entrecruzamiento continuo de ideas entre las notas que sugiere la “lectura” de la cuestión

debatida; la elaboración conceptual que suministra el ordenamiento normativo; la cultura en

la que éste se inserta y, por último, los conceptos previos que sobre la cuestión debatida

posee el intérprete. De ahí que, como lo ha correctamente señalado Winfried Hassemer, no

se trataría propiamente de un “círculo”, justamente porque éste puede dar la imagen de un

“círculo vicioso”; de un círculo que carece de salida. En lugar de ello, este autor propone

240 Larenz, nota 1, p. 195.241 Ibid., p. 197.

hablar de una “espiral”, pues el proceso comprensivo parte de un lugar que, al cabo del

referido entrecruzamiento, arriba (desde luego, si es necesariamente legítimo), a un punto

diverso de aquél desde el que se ha partido242.

A este respecto, recuérdese que la apertura al diálogo argumentativo supone

introducir en la discusión del problema la mayor cantidad posible de enfoques y posiciones,

de suerte de efectuar un examen completo del asunto que permita su adecuada elucidación.

Ahora bien: este proceso entraña un progresivo escalamiento en el nivel de comprensión

del problema, pues procede por pasos alternos, a través de esclarecimientos recíprocos y

por medio de una continua ratificación del sentido que, con carácter previo, o en el

despliegue mismo de la argumentación, haya podido tener el intérprete243. Es por ello que el

nivel de comprensión del problema nunca puede ser lineal, lo que muestra la enorme

distancia que separa a esta filosofía del razonamiento more geométrico. Larenz mismo lo ha

reconocido, según se ha señalado más arriba, en muchos pasajes de su ya citada obra, entre

los que destaco el siguiente: “el proceso de mirar hacia adelante y hacia atrás puede tener

que repetirse múltiples veces, sobre todo cuando primeramente sólo se había contemplado

una parte del texto -por ejemplo una sola frase o párrafo-. Aún en el caso en que se

confirme, en plena medida, su inicial conjetura de sentido, el intérprete ya no está situado

en el mismo punto, ya que su nueva sospecha o suposición se ha convertido ahora en

certeza; la conjetura del sentido tiene carácter de una hipótesis, que será confirmada

mediante una interpretación exitosa”244.

d’’) El desapego a lo “objetivo” como sinónimo del abandono de la ley

Una segunda línea de crítica es la que se ha estructurado en torno de la pregunta

sobre si la admisión “científica” de los prejuicios condiciona el logro de soluciones

“objetivamente correctas”245. Algunas voces autorizadas –una vez más, Larenz, o el antiguo

juez del Tribunal Federal Constitucional Alemán, Martin Kriele- se han alzado en contra de

este planteamiento.242 Cfr, al respecto, las observaciones de su maestro Kaufmann, nota 31, p. 30 y de Larenz, nota 1, p. 195. Con todo, la afirmación de que no se está ante un círculo vicioso se halla ya en Heidegger, según refiere Gadamer en nota 3, p. 332.243 Larenz, nota 1, pp. 195-196.244 Ibid., p. 195.245 Kaufmann, nota 31, p. 27.

Para el primero, si bien “puede ser que muchos jueces procedan del modo descrito

por Esser”, a su juicio, tal proceder “no puede considerarse legítimo”. Para Larenz, “tras de

ello se esconde (...) demasiada presuntuosidad judicial –el juez que así procede se considera

a sí mismo, merced a su precomprensión, más inteligente que la ley y que los resultados

conexos a la interpretación jurisprudencial-. Ello no es compatible, si se toma en serio, con

la “vinculación a la Ley y al Derecho” que nuestra organización jurídica impone al juez”246.

Con todo, esta crítica, por lo demás sumamente frecuente en especial en el ámbito

de los prácticos del derecho, parece diluirse cuando el autor citado señala que el juez “tiene

que tener preocuparse constantemente mediante un proceso de comprensión, del sentido

tenido en cuenta y aquí decisivo de esas pautas, proceso que exige de él la disponibilidad

para poder poner en tela de juicio y rectificar su preopinión ante el sentido que se le

descubre. Esto sólo falla con bastante facilidad si él, aún antes de que entre en este proceso,

deja que su preopinión se consolide ya en una ‘convicción de rectitud’”247.

En mi opinión, si bien se mira, Larenz no está pidiendo algo distinto de lo que

exigen todos los autores de cuño hermenéutico cuando, a través del diálogo

conceptualmente “interminable”, como acaba de señalarse en el punto anterior, exigen de

los partícipes del proceso comprensivo no solo la explicitación de sus precomprensiones,

sino la defensa de ellas y el estar dispuesto a retirarlas si no han superado la crítica que se

les pudiera haber formulado.

Por su parte, Kriele considera que la aparición del círculo en el proceso de

determinación del derecho resulta “sospechosa” y hasta “científicamente irresponsable”. A

su ver, detrás de esta observación late el “prejuicio” que considera que, a raíz de la

existencia de las precomprensiones, “el derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una

‘pura dimensión objetiva’ y, por tanto, ya no se encuentra ‘exclusivamente sometido a la

ley’”248.

Como es obvio, con la cita precedente vuelve a plantearse en el “orden del día” de la

ciencia jurídica la tajante distinción entre sujeto y objeto que se impuso a partir de la

Modernidad como consecuencia de los desarrollos teóricos surgidos en el ámbito de las

246 Larenz, nota 1, p. 199. Cfr para para nuestro ordenamiento jurídico nacionald, v. gr., el art. 163, incs. 5° y 6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 247 Larenz, nota 1, p. 199.248 Kriele, M., Theorie der Rechtsgewinnung-entwickelt am Probem der Verfassungsinterpretation, 1976, 2º, p. 205, cit. por Kaufmann, nota 31, p. 28.

ciencias físico-matemáticas, pero que no parece haber encontrado correlato, según se ha

procurado mostrar, en la realidad de la vida y, por tanto, del derecho.

Recuérdese, en efecto, que para la Dogmática Jurídica, la “interpretación”, en

sentido estricto, alude a la mera “aplicación” de una o varias normas dados determinados

supuestos de hecho subsumibles dentro de que aquellas, de modo que tales disposiciones

resultan aceptadas acríticamente por el sujeto: éste es un mero “repetidor” de ellas. Sin

embargo, la propia Dogmática terminó por reconocer la inevitabilidad de una

intermediación en el proceso de conocimiento de las normas, motivo por el cual aceptó no a

uno, sino a un conjunto de cánones argumentativos cuyo empleo, se lo reconozca o no,

responde a una opción valorativa previa de quien los escoge. De ahí que, como reflexiona

Esser con agudeza, los cánones emergen como intercambiables o accesorios del resultado

que el intérprete desea obtener. Y, como también fuera oportunamente recordado, tal

intermediación (tal “Auslegung”), supuso inevitablemente una adición (“Einlegung”) [ver

como caza esto con radbruch].

Ahora bien: si desde la misma existencia de los cánones argumentativos se abren no

pocos interrogantes acerca de la “objetividad” de la interpretación, no es difícil concluir que

una crítica aún más drástica se obtiene desde “fuera” de un planteamiento positivista. Tal es

el caso de Kaufmann, quien derechamente escribe que “este esquema mental ‘subjetivo-

objetivo’ resulta desde un principio totalmente inadecuado para el fenómeno del

comprender porque aquello que ha de ser comprendido se crea tan sólo en el mismo

proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede existir fuera de ese proceso una

‘corrección objetiva’”249.

Pero es quizás en Esser donde se advierte la crítica más fecunda al planteo

“objetivista” del proceso de comprensión de lo jurídico, crítica ésta que se desarrolla a

partir de un análisis circunstanciado del modo de empleo de los distintos cánones

argumentativos por parte de los actores de la vida del derecho.

Esser, en efecto, ha llamado la atención acerca del hecho de que en la aplicación de

dichas directrices resulta imposible guiarse por un planteamiento de corte “objetivista”,

como el propugnado por la Dogmática Jurídica.

249 Ibid., p. 28.

Así, en lo relativo a la sujeción al principio de obediencia a la ley, estima que éste se

resiente, además de una deficiente racionalidad -pues parece mostrar un escaso apego a la

argumentación en torno de la consistencia de los contenidos de una norma-, de un

desconocimiento del hecho de que, en verdad, la resolución del caso nunca es íntegramente

ofrecida por el texto de la ley, ya que ésta “nunca puede establecer anticipadamente todos

los criterios de juicio necesarios para aplicar el derecho”. De ahí que “toda interpretación

representa un enlace entre lex scripta y ius non scriptum, enlace que sólo él crea la norma

positiva auténtica”250.

Asimismo, considera que otro tanto sucede cuando se habla del recurso al

“cometido” o al “fin” de una institución cualesquiera, pues si bien una primera lectura de

este canon tendería a facilitar una interpretación “objetiva” de dicha institución, sin

embargo, la realidad muestra que la comprensión de tal fin depende del aporte (de la

configuración, si se quiere) que de aquél efectúa el propio intérprete frente a cada caso.

Como expresa Esser, el intérprete “sólo en un estrecho margen puede remitir a la

responsabilidad del legislador: es él mismo quien tiene que justificarlas en la repetición,

incluyéndolas también en la conexión que guardan, no contemplada por la legislación, con

las representaciones generales, transmitidas y actuales, tanto en la ‘teoría como en la

praxis’”251.

3. La jurisprudencia ante la interpretación “objetiva” prohijada por la Dogmática

Jurídica

El comentario precedentemente citado parece pleno de sentido. Es que si se

observan las cosas con cierto cuidado, se advierte con facilidad que cuando se acude al

“sentido” o a la “esencia” de una determinada institución, se esconde ya la valoración que

250 Ibid., p. 65. El desarrollo que efectúa a propósito de lo que aquí se discute debería constituir un verdadero “programa” acerca de la actuación judicial, de obligado conocimiento tanto para los jueces, como para los litigantes y los estudiantes de derecho. Del mismo modo, en la p. 62 expresa categóricamente: “La interpretación normativa se guía necesariamente por juicios de valor”. Y añade: “sin ese juicio no es posible el proceso jurídico de selección y de resolución, del mismo modo que también subyace a la preferencia por un cánon de interpretación...”.251 Ibid., pp. 59-60. Y concluye este autor: “en estos casos, la pregunta sobre el lugar de una institución jurídica en el sistema total, no será contestada claramente partiendo de una comprensión histórica, sino partiendo de una comprensión actual” (p. 60). Como se recordará, este razonamiento es idéntico al seguido por la Corte Suprema al resolver la citada causa “Kot”.

se tiene de aquella, la cual, sin embargo, se halla fuertemente condicionada por la índole

del problema que el juez, en ese momento particular, tiene delante de sí. Por ejemplo,

cuando los tribunales dicen de una determinada libertad o derecho que se trata de uno de los

“preferidos” del plexo normativo de un sistema, tal afirmación está ya condicionando el

resultado a obtener, de suyo favorable a esa libertad o derecho. Y el punto es

particularmente revelador en ordenamientos como el de nuestro país, en el que no se han

efectuado distingos acerca de la entidad o el “peso” de los derechos252. En este contexto, en

el que todos los derechos poseen igual jerarquía, considerar, como ha juzgado la Corte

Suprema en ciertas oportunidades, que el derecho de propiedad o, especialmente, la libertad

de prensa son derechos “preferidos” no solo entraña asignarle, para seguir una expresión

presente en Dworkin[ver si es de él o de la corte usa], una “dimensión de peso” mayor que

a los otros bienes jurídicos de análogo rango constitucional en disputa, sino (y es esto lo

verdaderamente relevante) entrañaría que es el interprete quien (¿subjetivamente?) asigna a

la institución (por ejemplo, a la libertad de prensa) un sentido o finalidad determinado que,

sin embargo, se presenta como “objetivo”.

Los ejemplos jurisprudenciales, aún cuando no numerosos, son, empero,

significativos. Uno de ellos es el caso “Pérez Arriaga”, en el que el actor demandó a un

periódico por daños y perjuicios causados a raíz de la publicación de un fallo judicial (una

sentencia por la que se determina un divorcio vincular) sin que el medio de prensa haya

testado los nombres de las partes, tal y como lo prescribe nuestro ordenamiento cuando se

ventilan temas de derecho de familia. A juicio del actor, esa omisión afectó su derecho a la

intimidad, pues pemitió que su entorno social conociera que se encontraba divorciado de su

conyuge y que mantenía una relación de hecho con quien dicho entorno consideraba como

su legítima esposa253.

Pues bien, la Corte revocó la decisión de la anterior instancia que había fallado a

favor de la actora. Al respecto, el voto de los jueces Petracchi y Boggiano expresó, con cita

252 Sobre este tema, cfr: Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim. Para una introducción al asunto: Tarantino, Marisa, “Los derechos fundamentales en conflicto”, Revista Universitaria “La Ley”, diciembre 2001, pp. 1 ss. En relación a los Estados Unidos, cfr: Bianchi, Alberto B., “El caso ‘Texas vs. Johnson’ y el dilema de la colisión de los derechos constitucionales. Tu me quemas, yo te absuelvo. Libertad de expresión y respeto a los símbolos patrios, Revista Jurídica de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, II, pp. 11-44.253 Fallos: 316:1632. Para un examen circunstanciado de este caso, cfr Serna, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Persona y Derecho, Sumplemento Humana Iura, 4, 1994, pp. 197 ss.

de precedentes del tribunal, que “entre las libertades que la Constitución consagra, la de

prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo que sin su respaldo existiría tan

sólo una democracia desmedrada o puramente nominal” (énfasis añadido). En tales

condiciones, y sobre la base de la argumentación de la demandada, quien sostuvo que el

juzgado no había tachado los nombres por lo que el periódico se ciñó a publicar la sentencia

tal y como le fuera suministrada, consideró que “es el tribunal que generó el acto el único

que debe examinar si su difusión afecta derechos como los aludidos...” por lo que “si ese

control no se ha cumplido, no corresponde constituir al resto de los habitantes en

subrogantes de tal deber” (consids. 5° y 8°).

A mi juicio, la argumentación ilustra adecuadamente la tesis de Esser en razón de

que parece claro que el recurso al sentido “objetivo” de la libertad de prensa es traído a

colasión a fin de resolver la litis en favor de ésta, más allá de las muy plausibles razones

que podrían haber avalado un criterio opuesto. Por de pronto, no es dudoso suponer que la

razón por la que los nombres no fueron salvados se debió a un descuido del tribunal. Ahora

bien: tampoco es dudoso inferir que tal error pudo haber sido enmendado por los

periodistas, normalmente conocedores de las prácticas y de las normas aplicables a la

materia bajo examen. Desde esta perspectiva, existirían razones para concluir que el obrar

del periódico fue reprochable, máxime si se lo compara con el seguido por los otros medios

de prensa que publicaron la noticia, los cuales, previo a ello, procedieron a testar los

nombres de las partes del proceso, conforme las ya mencionadas prácticas usuales con

sustento en la norma protectora de la identidad de las personas en temas como el presente.

Pues bien: ¿cuál fue el iter seguido por la Corte? En primer lugar, consideró que la

libertad de prensa, por remisión, según se ha dicho a diversos precedentes suyos (es decir, a

la “conexión traditiva de sentido”; a su “historia”), es uno de los bienes jurídicos preferidos

de la Constitución. A su vez, en segundo término, expresó que el sentido “objetivo” de

aquel bien resulta determinante para resolver la contienda, ya que la litis vconstituyó una de

las primeras aplicaciones de la entonces recientemente sancionada ley de divorcio vincular,

circunstancia ésta que, por su relevancia, exigía una adecuada cobertura periodística.

Lo que acaba de exponerse mostraría que si bien no puede calificarse al fallo de

“subjetivo” y, mucho menos, de “arbitrario”, no lo es menos que tampoco resulta

“objetivo” en el sentido en que es el resultado de un abordaje puramente “neutral” de la

naturaleza jurídica de una institución determinada. Por el contrario, en el razonamiento de

la Corte hay mucho, como reflexionaba Esser, de la valoración personal del intérprete sobre

una institución a la luz de la peculiaridad (siempre hay una peculiaridad) del caso concreto.

En efecto; la afirmación de que sin libertad de prensa no existe democracia, irreprochable

desde el ideario de nuestra Constitución, debe ser puesta en correspondencia con el

problema concreto, a saber, la publicación de una sentencia sobre divorcio vincular en la

que no se enmendaron los nombres de las partes, en contravención a lo dispuesto por una

norma que manda reservar los nombres de las partes en los procesos de familia. Y en esa

correspondencia, mientras la cámara estima (valorativamente) que el incumplimiento de la

norma justifica hacer lugar a la demanda sin siquiera plantearse el tema del hipotético

peligro que una solución contraria implicaría para el orden democrático, la Corte Suprema

considera (también, valorativamente) que tal decisión sí incurre en tal peligro.

Es claro, entonces, que toda norma o principio de por sí solo no es suficiente para

resolver un supuesto de hecho, pues nunca puede establecer, de modo anticipado, todos los

criterios necesarios para su aplicación, los cuales recién se determinan, por parte del

aplicador, en el momento final de la puesta en correspondencia de la norma con el caso.

En definitiva, la “objetividad” de la realidad ambicionada por la Dogmática (y

comprensiva tanto de las normas como de los hechos que el intérprete contempla) no parece

responder a lo que en verdad acontece cuando se produce el fenómeno interpretativo. Tal

fenómeno, en efecto, sucede en un “contexto situacional” que es actual (por lo que nunca

pudo ser previsto en su integralidad por parte del legislador) y necesariamente personal

(pues el develamiento del problema cuenta con un “explorador” que no es el legislador sino

el particular intérprete de ese caso, el que llega a él desde una historia única y normalmente

irrepetible a la de los demás).

B. La “vía Hermenéutica” a la justicia

1. Inevitabilidad y fortaleza del “Círculo Hermenéutico”

Ahora bien: descartada la posibilidad de una interpretación “objetiva” de lo jurídico

en la clave Dogmática aquí considerada, sigue en pie la pregunta en torno de la

plausibilidad de obtener respuestas “razonables” o “justas” que, por vías diversas, alcancen

el propósito de seguridad y previsibilidad añorados por la Dogmática Jurídica [Neumann,

too.].

Como es claro, esta última consideración da cuenta del propósito de que todo

develamiento acerca del sentido del derecho exige la apertura a un amplio y vigoroso

proceso argumentativo, el cual necesariamente habrá de poner al “círculo hermenéutico” a

resguardo de las críticas de arbitrariedad o subjetividad que se le han formulado [Neumann,

too.].

Al respecto, Kaufmann ha advertido con todo acierto que “sería entender un tanto

groseramente el objetivo de la hermenéutica, si se quisiera destacar en la estructura de los

prejuicios del comprender carta blanca para la arbitrariedad o, incluso, para la manipulación

de la determinación del derecho”. A su juicio, lo que sucede es exactamente lo contrario, ya

que “el círculo hermenéutico y la precomprensión en el proceso de comprensión jurídica

deben (...) ser ‘realizados de modo transparente’, para superar así la aparente racionalidad

de la doctrina metodológica al uso y situarse, por el contrario, camino de una racionalidad

verdadera”254.

Pero hay más: este autor pone “el dedo en llaga” cuando dice, sin subterfugios, que

la cota de fundamentación de las sentencias que aquí se pide supone también “un salirse

uno mismo del prejuicio”, “un trascender del círculo”, de suerte que se trate de un proceso

que “nunca llega a su término y que, si bien se mira, tampoco tiene porqué hacerlo, pero

que, si tiene éxito, asciende a niveles cada vez superiores (‘superior’ al menos desde un

determinado punto de vista)”255.

La aseveración final de que este proceso “no tiene porqué llegar a un término” preanunciada más atrás debe ser puesta entre paréntesis en el ámbito del derecho. En puridad, el círculo hermenéutico siempre puede –y además debe- nutrirse de nuevos puntos de vista que darán lugar a otras tantas argumentaciones por lo que, en línea de principio, da lugar a una argumentación que, lógicamente, no debería tener, al menos en el ámbito de lo humano, un término final: se trata de una argumentación “sin fin”. Pero, en el plano jurídico, como ya lo anticipara Michel Villey a propósito de su estudio sobre la dialéctica, el proceso de develamiento de la “cosa derecho” tiene una conclusión si se quiere formal: el cumplimiento de las diversas etapas del proceso y, finalmente, la sentencia256.

254 Kaufmann, nota 31, pp. 29-30 (énfasis añadido). Para este autor, el recurso al círculo hermenéutico es la vía idónea a fin de huir tanto de la “dogmatización absoluta del derecho”, como de la “ideologización” de éste (ibid., loc. cit.).255 Ibid., p. 30.

Con todo, esta interrupción no dice nada en contra del “método” (si se me permite la

expresión) propuesto por la hermenéutica, pues no lo invalida, sino que, por la materia a la

que se dirige (el derecho y la necesidad de organizar racionalmente la vida social) pone un

límite en el iter argumentativo, límite éste que, sin embargo, debe ceñirse al caso bajo

examen, pero en modo alguno impide su replanteo en otros niveles de debate (sucesivas

instancias de grado; otros casos análogos o discusiones doctrinarias). De ahí que, como

concluye Kaufmann, si los juristas ponderan, por un lado, que “toda nuestra comprensión

jurídica se mueve en el círculo de la precomprensión y que, por otro, este círculo no es

lógicamente vicioso, ni, menos, merece ser evitado, entonces se colige que el interés

científico tiene que trasladarse precisamente a esa precomprensión”257.

2. Hacia una aplicación integral de los cánones argumentativos

La postura de Esser es semejante a la recién descrita si se repara que, ya desde el

principio del trabajo que aquí se sigue, señala que la interpretación es la gran vía para hacer

racionalizable el proceso de aplicación de derecho, toda vez que sólo a través de aquella

resulta posible superar dos extremos sumamente perniciosos para la real comprensión de lo

jurídico: el sometimiento acrítico a los dogmas normativos existentes y la libre inventiva

judicial258. Ahora bien: en su fundamentación del tema insiste, además de en la

trascendencia de la precomprensión como instancia insustituible de la comprensión

jurídica, en el modo de empleo de los cánones argumentativos una vez supuesta la

presencia y el sentido de tales precomprensiones.

El autor discurre en dos tiempos. En un primer momento, llama la atención acerca

de que los cánones argumentativos dicen “poco” respecto de la solución del problema que

el jurista tiene delante de sí, pues éstos no toman en cuenta las precomprensiones desde las

cuales cánones y casos son abordados. En un segundo momento, una vez admitidas dichas

precomprensiones, reclama, como ya lo pedía Radbruch, la aplicación integral de tales

cánones para, si se quiere, mejor “darle la vuelta” al problema a resolver259.256 Cfr, entre una basta bibliografía, Villey, Michel, Philosophie du Droit, t. II, Dalloz, París, 2º, pp. 58-59. Para un examen del pensamiento villeyano sobre este punto, cfr: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato , La filosofìa jurídica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 552-575.257 Kaufmann, nota 31, p. 31.258 Cfr: Esser, nota 3, pp. 45 ss. 259 Esser, nota 3, p. 62.

Ahora bien: ¿significa tanto lo uno como lo otro (la escasa “información” que

suministran los cánones y la existencia de los precomprensiones) que “comience el terreno

de la libre subjetividad y de los criterios arbitrarios de lo ‘racional’”?260 Al igual que

Kaufmann, Esser piensa que una respuesta afirmativa sería asumir una conceptualización

por demás tosca del círculo hermenéutico. Para este último autor, tales criterios (en

definitiva, tales precomprensiones), también parten o, al menos, deberían estar incluídas,

como se ha adelantado, “en el consenso social, que es el que legitima la comprensión de un

Derecho Positivo”. Estos criterios, añade, necesitan “la previa vinculación a este consenso

y, en casos de duda, a que se argumente su racionalidad y, por cierto, con una

argumentación objetivamente fundada”261.

Quizá quepa disentir con Esser su referencia a “en caso de duda” si se tiene en

cuenta que todos los supuestos son “difíciles”, por lo que siempre hay (o habría) espacio

para la duda, aún cuando, por una parte, todos los casos no siempre adquieren los mismos

niveles de complejidad y, por otra, en no pocas ocasiones el consenso alcanzado en torno

de un determinado punto (consecuencia, la más de las veces, de profundos debates tanto en

el ámbito de la doctrina como, incluso, en la propia jurisprudencia), ahorra un replanteo de

la manera seminal como el aquí propugnado por la Hermenéutica262.

Sea como fuera, es claro que la argumentación “objetivamente fundada” no es otra,

en Esser, que un amplio escritunio de los cánones hasta aquí expuestos [lo es? Y el

consenso? O este último está supuesto? Además, referir a Perelman, Aarnio y el consenso].

A este respecto, cabe considerar que si la finalidad de toda interpretación es racionalizar,

tanto como resulte posible, el proceso de determinación del derecho, no basta el mero

recurso a uno o a algunos cánones determinados sino que, como ya lo advertía el siempre

sugerente Radbruch, la interpretación jurídica requiere “pensar hasta el fin algo pensado” o,

dicho en una clave netamente hermenéutica, “pensar hasta el fin lo pensado por todo el

mundo”263. En este contexto, no basta que un cánon cualesquiera permita arribar a una

solución justa de un determinado conflicto, pues, en esta última hipótesis, parecería que “la

elección de los criterios de interpretación se convierte en una cuestión de pura

260 Ibid., loc. cit.261 Ibid., loc. cit.262 Cfr, en este sentido, Serna, nota 60, pp. 18-19.263 Cfr: Esser, nota 3, p. 63.

casualidad”264. Como completa Esser, ese “pensar hasta el fin” no puede conseguirse, por

ejemplo, “ni por el planteamiento histórico de la cuestión ni por el sociológico-analítico,

sino que implica hacerse cargo plenamente de toda la problemática del conflicto, tal como

ésta se presenta al pensamiento político jurídico de quien aplica el derecho”265.

Soslayar esta propuesta supondría no solo el ocultamiento de las precomprensiones,

sino, además, la negativa a una exteriorización que exige “dar razones” de lo que se piensa

y de porqué ello es así. De este modo, se busca dar un paso más en consonancia con el

planteo de Radbruch de “interpretar hasta el fin” precedentemente mencionado ya que,

como añade el autor, el jurista (tanto como el legislador) no piensa sólo para sí sino que “se

esfuerza en comunicar y hacer plausibles los resultados por él hallados”. Y a su juicio, en

esta “comunicación de fundamentos comprensibles radica la superación de la subjetividad y

el peligro de arbitrariedad en el acto ordenador”; mediante ella, en efecto, “se posee por

duplicado la llave para la garantía de la justicia de las decisiones: mediante la comprensión

adecuada de un medio lingüístico por parte del juez y mediante la adecuada

fundamentación de su decisión de cara al entorno. Por ‘adecuada’ ha de entenderse la

referencia a aquellos juicios de valor que guía y controla el proceso de selección de lo

jurídicamente relevante en un sistema dogmático”266.

Desde esta perspectiva, si bien no se me escapa que no hay en los autores

hermenéuticos un desarrollo más elaborado de lo atinente a una teoría de la argumentación

y, mucho menos, un despliegue de elementos argumentativos de índole formal, como el

expuesto de modo asaz sugerente por Alexy, no considero satisfactoria la observación de

este autor cuando expresa que “al ojear lo dicho sobre el círculo hermenéutico, se

comprueba que (...) ofrece importantes juicios acerca de la estructura de la argumentación

jurídica (...) pero no es suficiente para la solución del problema de la interpretación

correcta. La corrección de una interpretación solo puede demostrarse cuando se aducen

264 Ibid., p. 57.265 Ibid., p. 59. Es que el empleo del método “histórico” también puede trasuntar una renuncia a la tarea de desentrañar el sentido de un texto determinado, acaso por falta de información o de opiniones contrapuestas en torno de la norma en cuestión. Por el contrario, como expresa Esser, cuando el enjuiciamiento del texto “se apoya en informaciones suficientes, la voluntad del legislador será dejada totalmente al margen en el caso análogo y será sorteada plenamente por el peso de los prudentes puntos de vista” que procedan de tales informaciones (ibid., loc. cit.).266 Ibid., pp. 62-3.

razones a su favor y en su contra. Por tanto es válida la frase: interpretación es

argumentación”267.

Ahora bien: la exigencia argumentativa que implica el círculo hermenéutico tiene,

en lo que hace al fenómeno jurídico, un espléndido ámbito de aplicación en el proceso

judicial. En este, como ya lo plantearan los cultores de la denominada “nueva retórica”

(Viehweg; Perelman o Villey, para solo citar a los más destacados), “argumentar es

fundamentar”, lo cual no solo hace del proceso un adecuado banco de pruebas a fin de

comprobar la consistencia de los postulados que se derivan de la Hermenéutica, sino que,

en rigor, explica el especial interés que esta concepción siempre prodigó al derecho268.

3. Hermenéutica y verdad

Como enseña Gadamer a propósito de los historiadores y filólogos aunque la idea

vale para todos los ámbitos, aquéllos “tienen que contar por principio con la imposibilidad

de cerrar el horizonte de sentido en el que se mueven cuando comprenden...” pues, “en la

finitud histórica de nuestra existencia está el que seamos conscientes de que, después de

nosotros, otros entenderán cada vez de manera distinta...”269.

Si se piensa en lo jurídico, se obtiene con facilidad que otros, en efecto, después de

cada uno de nosotros, “leerán” un determinado texto legal de modo diverso; comprenderán

un cierto caso particular con ojos nuevos. Ellos se apoyarán, sin duda, sobre las

interpretaciones pasadas, pero estarán también condicionados por las de ellos, resultado de

su formación y de su concreta dependencia histórica.

¿Cuál es, entonces, el espacio reservado a la verdad en este horizonte? Gadamer,

apartándose de Hegel, ha respondido que para la Hermenéutica “la verdad no es la plena

evidencia cuya realización ideal sería en definitiva la autopresencia del espíritu absoluto”.

Por el contrario, siguiendo a Heidegger, expresa que “la verdad debe concebirse como

267 Alexy, nota 20, p. 44.268 Sobre la argumentación jurídica y su vínculo con el proceso judicial, cfr mis estudios: “Una metodología jurídica realista desde Tomás de Aquino”, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto, Milano, LXVIII, 3, 1991, pp 494 ss. (reproducido en ED, Buenos Aires, 144-771) y “La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg”, ED, Buenos Aires, ### 6/12/99, pp. 1 ss. En cuanto al derecho como un “caso focal” de la hermenéutica, cfr Gadamer, nota 3, t. I, pp. 382 y 392 ss. (este autor habla del derecho como “caso especial” de aquélla –t. I, p. 401-).269 Gadamer, nota 3, t. I, pp. 451-452.

revelación y ocultación al mismo tiempo”, ya que “lo enunciado no lo es todo...”270. En

efecto; además de lo enunciado, también cuentan los silencios; lo que se intuye, aquello

que, como decía Heidegger, si bien no se deja “comprobar”, sí se deja “mostrar”271. En este

orden de razonamiento, muy persuasivamente expresa D’Agostino que si bien para la

hermenéutica “el ser es susceptible de múltiples posibilidades interpretativas”, debe

descartarse enérgicamente que esa pluralidad pueda “vaciar la actividad del jurista de toda

objetividad”, de modo de transformarla “en un juego”, es decir, que aquélla derive en el

“nihilismo” o, si se prefiere, en su forma “moderna”, el “relativismo”. A su juicio, y como

se ha anticipado, “la hermenéutica, de hecho, si por una parte se preocupa por afirmar el

carácter irreductible, múltiple, personal, antidogmático, inobjetivable de la interpretación,

por otra huye precisamente de cualquier tentación relativista y nihilista”. Es que, para ella,

“si todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretación tiene

propiamente ningún sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la

hermenéutica, es decir la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretación. Y un

sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable”272.

Y es, pues, justamente a raíz la situación recién descrita que la Hermenéutica ha

visto la urgencia de abrirse a una instancia dialógica, la cual, se ha dicho, ha de ser

“interminable” en tanto –por principio- no limita el aporte de criterios en pos del

develamiento de la verdad. Desde esta perspectiva, la inagotabilidad del diálogo es el mejor

resaseguro contra la dificultad de hallar la verdad y, por ende, exteriorizaría, en contra de

algunos críticos273, una decidida voluntad por parte de la Hermenéutica de oponerse al

relativismo valorativo. Gadamer, en efecto, desmiente enérgicamente que “este diálogo

interminable, en su última radicalidad, [signifique] un relativismo total”. Al contrario, el

diálogo debe ser interminable porque sólo de esa manera es posible alcanzar un nivel más

alto del conocimiento de las cosas ya que, “para nuestra experiencia hermenéutica es

incuestionable que la obra misma es la que despliega su plenitud de sentido al paso que se

va transformando su comprensión...”274. De esta manera, la filosofía hermenéutica más bien

270 Ibid., t. II, p. 399.271 Heidegger, Martín, Identität und Differenz, cit. por Kaufmann, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 108 (del alemán por E. Barros Bourie).272 D´Agostino, Francesco, nota 4, p. 310.273 Inicarte, nota 3, passim y Massini, nota 22, pp. 123-151.274 Gadamer, nota 3, t. I, p. 452.

se entiende y ha de ser vista “no como una posición absoluta, sino como un camino de

experiencia”. Para Gadamer, la verdad de la hermenéutica acontece como en la vida, en la

que al cabo de un conjunto de experiencias (lecciones; aciertos; errores o desengaños) se

está, más que “en el mucho saber”, en el saber de “la calle”, es decir, “en el aprendizaje de

la modestia”275.

C. Sobre el sentido del derecho: entre Razón Práctica y Hermenéutica filosófica

Llegados a este punto, corresponde efectuar una puesta de conjunto de las

principales tesis desarrollas en las páginas precedentes y su repercusión en el sentido de lo

jurídico.

En primer lugar, se observa que la Hermenéutica, al tiempo que asume buena parte

del bagaje heredado de las tradiciones de la Dogmática Jurídica y de la Razón Práctica,

incorpora otros aspectos que, a mi juicio, contribuyen de modo relevante al proceso de

esclarecimiento de la “cosa derecho”.

Así, no sólo se propugna un examen de las circunstancias de la causa y su puesta en

relación con las normas en principio aplicables a ella, tal y como se ha visto que sucede en

el planteamiento de la Razón Práctica. De igual modo, tampoco basta una visión de

conjunto del ordenamiento normativo, tal y como aceptó la Dogmática jurídica luego de

advertir la insuficiencia del método axiomático deductivo por ella inicialmente propuesto.

Además de todo ello, el proceso comprensivo requiere para su cabal esclarecimiento de la

consideración al sujeto-intérprete que dirige este develamiento, ya que éste “pregunta” y

“se pregunta” sobre lo esencial del asunto a partir de una particular formación espiritual y

técnica, formación ésta que se halla influida por su ámbito social, es decir, por lo que se ha

llamado su “conciencia histórica”. Como expresa Gadamer, si se pretende que los textos

jurídicos sean adecuadamente entendidos, “esto es, de acuerdo con las pretensiones que él

mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento y en cada situación concreta de

una manera nueva y distinta”276. Y, por cierto, la “historicidad” del asunto es también la

“historicidad” de quien lo interpreta. Como añade el autor, “el intérprete no pretende otra

275 Ibid., p. 399.276 Gadamer, nota 3, p. 380. Recuérdese, en ésta línea, lo expuesto por la Corte Suprema en la ya citado caso “Kot” (Fallos: 241:291).

cosa que comprender este asunto general, el texto, esto es, comprender lo que dice la

tradición y lo que hace el sentido y el significado del texto. Y para comprender esto no le es

dado ignorarse a sí mismo y a la situación concreta en la que se encuentra. Está obligado a

relacionar el texto con esta situación, si es que quiere entender algo de él”277.

A la luz de lo recién expuesto, surge con claridad que para la Hermenéutica el

entero proceso de esclarecimiento del sentido de lo jurídico se tiñe de un sesgo único y

personal, normalmente irrepetible si se lo compara con el que siguen otros intérpretes en

otros casos, aún cuando éstos últimos guarden cierta analogía con el primero.

En este contexto, es claro el reencuentro de esta concepción con la filosofía de la

Razón Práctica en la medida en que también ésta había reivindicado el papel de la

prudencia del juez a la hora de hallar la justicia del caso concreto.

A este respecto, se sabe que, en oposición a lo ambicionado por el Racionalismo, la

realidad de las cosas no se reduce a una mera descripción de los hechos físicos,

perfectamente calculados e inevitablemente reiterados. De igual modo, en el ámbito del

derecho, las leyes o bien no reflejan todos los acontecimientos posibles de la vida o bien tal

reflejo no resulta lo suficientemente abarcador a fin de dar cuenta de su genuino

significado. De ahí que la mera razón discursiva no sea suficiente a fin de dar cuenta del

sentido de las cosas, lo cual, por lo demás, pone entre paréntesis el despliegue del método

lógico deductivo. Se hace preciso, por el contrario, penetrar en el ser del problema y esa

intelección requiere de una inevitable ponderación de las circunstancias de la vida para,

desde éstas, examinar los textos legales y, en su caso, flexibilizar su alcance si de una

aplicación literal podría derivarse una solución injusta o irrazonable. En este contexto, es

obvio que esta flexibilización es responsabilidad exclusiva, como decía Aristóteles, de la

recta ratio del intérprete, es decir, de esa razón que “rectifica” -que adecua-, la ley al caso,

todo lo cual supone asignar a la prudencia del sujeto (a lo que más tarde Pascal sagazmente

llamó el esprit de finesse) un papel protagónico.

Es verdad que la rectificación del texto legal por parte del intérprete no es (no debe

ser) moneda corriente en la labor jurídica, por lo que es posible que en este punto lleve

razón la crítica de Massini a Gadamer al atribuirle un excesivo empleo del argumento de

equidad278. Pero no lo es menos que la idea fundamental que late detrás de la aplicación de

277 Ibid., p. 396.278 Massini, nota 22, p. 132.

este concepto no es el mero hecho de emplearla, sino la búsqueda de la justicia y ésta, en

ocasiones, exigirá de razonamientos que flexibilicen el alcance literal de las normas. Estas,

en definitiva, han de servir a los hechos y no a la lógica de las palabras que las visten.

En síntesis, en ambas tradiciones subyace una clara defensa de la filosofía práctica,

lo cual explica por una parte, la atención a la situación vital que origina el asunto y, por

otra, la relevancia que se le asigna al papel del sujeto-intérprete. Además, ambas corrientes

reivindican el papel de la tradición y el de las autoridades en el develamiento del problema

en contra lo que había constituido uno de los tópicos más preciados de la Ilustración. Como

es obvio, no todas son coincidencias, aunque tal vez las distinciones no sean tantas ni tan

radicales. Si bien es claro el acento que la Hermenéutica pone en el condicionamiento de la

historia (las circunstancias de tiempo y lugar) sobre el intérprete, no creo que aquél lleve al

extremo, como expresa Massini, de minimizar el papel de las normas éticas y jurídicas de

orden general279. Al respecto, es cierto que no se hallará en la Hermenéutica un discurso

fundado sobre la naturaleza humana, pero no lo es menos que, como se veía más arriba, el

“diálogo interminable” al que se abre esta corriente se sitúa en el plano eminentemente

experiencial, en el diario “aprendizaje de la modestia” acerca de lo que las cosas son. Y

entonces, ¿no es este “camino de experiencia” la mejor vía para hallar, diálogo mediante,

desde las cosas mismas, su sentido último, es decir, lo justo concreto o, si se prefiere, el

derecho natural de cada situación?280.

279 Ibid., p. 131.280 En sentido semejante, cfr la sugerente reflexión de Finnis, John, Natural law and natural rights, Oxford Univ. Press, New York, 1988, pp. 3-22.