rapport du comitÉ ad hoc sur les frais du barreau de

RAPPORT

DU COMITÉ AD HOC SUR LES FRAIS

DU BARREAU DE MONTRÉAL

LES MODIFICATIONS REQUISES AUX RÉGIMES

DE L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES,

DES DOMMAGES EXEMPLAIRES,

DE L’INCITATION AUX RÈGLEMENTS RAISONNABLES ET EXPÉDITIFS,

ET DE FINANCEMENT DE LITIGES

Déposé le 7 mai 2004 Version corrigée le 2 septembre 2004

i

TABLE SOMMAIRE DES MATIÈRES

REMERCIEMENTS .................................................................................................................... 1

I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ .......................................................... 2

II. SOMMAIRE ........................................................................................................................ 4

III. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES AU QUÉBEC .................................... 11

IV. LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS................................................................. 172

V. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES EN FONCTION D’OFFRE DE RÈGLEMENT COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT................................................................................................................. 183

VI. LE FINANCEMENT DE LITIGES .............................................................................. 199

VII. RECOMMANDATIONS................................................................................................ 206

VIII. CONCLUSION................................................................................................................ 219

RÉFÉRENCES.......................................................................................................................... 223

ANNEXES ................................................................................................................................. 237

ii

TABLE DÉTAILLÉE DES MATIÈRES

REMERCIEMENTS .................................................................................................................... 1

I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ .......................................................... 2

II. SOMMAIRE ........................................................................................................................ 4

III. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES AU QUÉBEC .................................... 11

1. Une injustice importante ....................................................................................... 11

2. Quelques exemples de cette injustice.................................................................... 13 (A) Introduction....................................................................................................................................................13 (B) Hébert.............................................................................................................................................................13 (C) Aubry .............................................................................................................................................................13 (D) Quantz ............................................................................................................................................................13 (E) Viel.................................................................................................................................................................14 (F) Néron..............................................................................................................................................................14 (G) Guitouni .........................................................................................................................................................15 (H) Trudeau ..........................................................................................................................................................15 (I) Baril................................................................................................................................................................16 (J) Lizotte ............................................................................................................................................................16 3. Les sources de cette injustice................................................................................. 17 (A) Introduction....................................................................................................................................................17 (B) Les limitations des article 477 et 480 C.p.c. et du Tarif des honoraires judiciaires des avocats ....................18

(i) Le Tarif actuel ............................................................................................................................................18 (ii) Les honoraires « judiciaires » et « extrajudiciaires »..................................................................................19 (iii) L’insuffisance du Tarif (présent et proposé) et l’énorme écart entre ce Tarif et les honoraires réels.........20

(a) Historique........................................................................................................................................20 (b) L’insuffisance du Tarif actuel et proposé........................................................................................22 (c) Le Tarif proposé de 2004 n’est guère mieux ..................................................................................23 (d) Les frais spéciaux de l’article 15 : remède peu accessible et inadéquat..........................................25 (e) Les coûts réels.................................................................................................................................26

(C) Les limitations découlant de l’affaire Viel de la Cour d’appel.......................................................................27 (i) Introduction ................................................................................................................................................27 (ii) La discrétion limitée du tribunal en raison des articles 477 et seq. C.p.c. ..................................................27 (iii) Aucun dommages-intérêts pour abus (ou faute simple) sur le fond du litige .............................................28 (iv) Sont maintenant exclus les honoraires découlant d’une foule d’autres circonstances ................................30 (v) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de la diffamation ............................30 (vi) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre d’un congédiement injustifié ..........33 (vii) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de procédures en oppression

(LCSA) .......................................................................................................................................................33 (D) Les limitations imposées par la Loi sur les normes du travail........................................................................36 (E) Les limitations imposées en matière de recouvrement de créances hypothécaires ........................................36

(i) L’ancienne loi.............................................................................................................................................36 (ii) L’amendement en 2002 aux articles 2667 et 2762 C.c.Q. ..........................................................................36

iii

(F) L’incertitude à l’égard des honoraires et frais d’experts ................................................................................37 (i) Introduction ................................................................................................................................................37 (ii) La législation ..............................................................................................................................................37 (iii) Les « frais d’experts » ................................................................................................................................38 (iv) Dépens ou dommages.................................................................................................................................39 (v) Critères .......................................................................................................................................................40 (vi) Conclusion..................................................................................................................................................41

4. Les exceptions ne font que démontrer l’iniquité et l’incohérence du régime ordinaire des dépens au Québec .............................................................. 41

(A) Introduction....................................................................................................................................................41 (B) Les domaines spéciaux offrent différentes solutions......................................................................................42

(i) Le droit matrimonial peut servir d’exemple ...............................................................................................42 (a) L’attribution des dépens..................................................................................................................42 (b) Provisions pour frais .......................................................................................................................42

(ii) La Loi sur la faillite et l’insolvabilité souffre aussi d’un tarif désuet.........................................................45 (iii) La Loi sur l’expropriation offre des exceptions .........................................................................................47

(a) Sommaire ........................................................................................................................................47 (b) Non octroi d'honoraires judiciaires à moins de mauvaise foi..........................................................48 (c) L'exception d'erreur.........................................................................................................................51 (d) L'exception de travaux illégaux ......................................................................................................54 (e) Le désistement d'expropriation .......................................................................................................55 (f) Le Tarif judiciaire et l'expropriation ...............................................................................................56 (g) Frais d'experts .................................................................................................................................57

(iv) La Loi sur le droit d’auteur est plus libérale ..............................................................................................58 (C) Les autres tribunaux disponibles aux québécois ont tendance à être plus généreux.......................................60

(i) La Cour suprême ........................................................................................................................................60 (ii) La Cour fédérale .........................................................................................................................................60 (iii) Le Tribunal canadien des droits de la personne..........................................................................................62 (iv) Le Tribunal des droits de la personne (Qc) ................................................................................................64 (v) Tribunaux administratifs ............................................................................................................................64 (vi) Régie de l’énergie.......................................................................................................................................65

(a) Introduction.....................................................................................................................................65 (b) Budget .............................................................................................................................................66 (c) « Normes et Barèmes » ...................................................................................................................66 (d) Critères pour l’octroi des dépens : nécessaires et raisonnables/utiles .............................................67 (e) La rédaction du mémoire de dépens................................................................................................67 (f) Frais intérimaires ............................................................................................................................67 (g) Conclusion ......................................................................................................................................67

(D) Les dommages punitifs ne constituent pas une solution adéquate .................................................................67 (i) Introduction ................................................................................................................................................67 (ii) Les cas d’application ..................................................................................................................................68 (iii) Les critiques ...............................................................................................................................................69

(E) La condamnation des procureurs aux dépens ne bénéficie pas la victime......................................................69 (i) Introduction ................................................................................................................................................69 (ii) Une mesure exceptionnelle.........................................................................................................................69 (iii) La condamnation aux honoraires extrajudiciaires ......................................................................................72 (iv) Ordonnance de ne pas charger son client ...................................................................................................73 (v) Les difficultés réelles d’application............................................................................................................73

(F) L’entente préalable entre les parties n’est qu’une solution partielle et incertaine..........................................75 5. Les sources de financement externes sont peu nombreuses et très limitées ..... 77 (A) Introduction....................................................................................................................................................77

iv

(B) L’aide juridique n’est pas disponible à la grande majorité.............................................................................77 (C) Les recours collectifs peuvent être financés par l’état ou même les avocats..................................................78 (D) L’obligation de l’assureur de défendre son assuré est avantageuse pour certains sauf en cas de refus de

l’assureur........................................................................................................................................................78 (E) L’assurance litige est peu étendue et offre peu de couverture........................................................................79 (F) Programme de contestation judiciaire (Canada).............................................................................................80 6. Le régime est inéquitable et inefficace ................................................................. 81 (A) Les buts recherchés ........................................................................................................................................81 (B) Les déficiences du régime actuel....................................................................................................................82 (C) Contraire au principe historique de la restitution intégrale ............................................................................83 (D) Contraire au principe historique de la succombance intégrale ou pour le moins importante .........................84 (E) Contraire aux principes de la Charte québécoise............................................................................................85 (F) Contraire aux principes de la Charte canadienne ...........................................................................................85 (G) Le régime décourage le règlement juste et expéditif ......................................................................................85 (H) Le régime ne décourage pas les causes et procédures sans ou ayant peu de mérite .......................................86 (I) Le régime favorise les bien nantis et les gouvernements ...............................................................................86 (J) La déduction fiscale augmente l’inégalité entre les parties ............................................................................87 (K) Le régime décourage la détermination de causes d’intérêt public..................................................................88 (L) Le régime augmente les coûts d’administration du système judiciaire et le rends moins efficace.................88 (M) Le régime transfert les coûts à l’ensemble des citoyens.................................................................................88 (N) Le régime réduit l’accès à la justice ...............................................................................................................90 (O) Le régime est préjudiciable à la bonne réputation des tribunaux et des avocats ............................................90 (P) Conclusions....................................................................................................................................................90 7. Le régime est contraire aux pratiques suivies ailleurs au Canada.................... 91 (A) Introduction....................................................................................................................................................91 (B) Ontario ...........................................................................................................................................................93 (C) Nouvelle-Écosse.............................................................................................................................................95 (D) Nouveau-Brunswick.......................................................................................................................................96 (E) Colombie-Britannique....................................................................................................................................96 (F) Alberta............................................................................................................................................................97 8. Le régime est contraire aux pratiques suivies à l’extérieure du Canada.......... 98 (A) Introduction....................................................................................................................................................98 (B) États-Unis.......................................................................................................................................................99

(i) Introduction ................................................................................................................................................99 (ii) La « American Rule ».................................................................................................................................99 (iii) Les exceptions découlant du pouvoir inhérent du tribunal .......................................................................101

(a) Fiduciaires, non respect d’une ordonnance, mauvaise foi, procédures abusives ou vexatoires et oppression .....................................................................................................................................101

(b) L’intérêt public..............................................................................................................................101 (iv) Les exceptions découlant de la législation fédérale..................................................................................102

v

(v) Les exceptions découlant de la législation des états .................................................................................103 (a) La législation des états ..................................................................................................................103 (b) Exemple : les contrats d’assurance ...............................................................................................104 (c) Exemple : U.C.C. – Lettres de change ..........................................................................................104

(vi) L’exception contractuelle .........................................................................................................................105 (vii) Mécanismes de règlement ........................................................................................................................105 (viii) Conclusion................................................................................................................................................105

(C) Angleterre.....................................................................................................................................................106 (D) France...........................................................................................................................................................108 9. Le régime est contraire aux recommandations de rapports antérieurs.......... 111 (A) Introduction..................................................................................................................................................111 (B) Le Rapport Macdonald (1991) .....................................................................................................................112 (C) Le Rapport du Sommet (1992).....................................................................................................................113 (D) Le Rapport Woolf (1996).............................................................................................................................113

(i) Sommaire .................................................................................................................................................113 (ii) Les réponses du « Law Society of England and Wales » au rapport intérimaire de Lord Woolf .............115 (iii) Les recommandations ultimes de Lord Woolf..........................................................................................115

(E) Le Rapport du Barreau canadien (1996) ......................................................................................................116 (F) Le Rapport Ferland (2001)...........................................................................................................................116 10. Les tribunaux, les avocats et les médias invitent une intervention

législative............................................................................................................... 117 (A) Introduction..................................................................................................................................................117 (B) La Presse (Yves Boisvert) ............................................................................................................................117 (C) Le Monde Juridique (André Lizotte)............................................................................................................117 (D) La Cour d’appel (Hôpital Notre-Dame 1974) ..............................................................................................118 (E) Baudouin et Deslauriers ...............................................................................................................................118 (F) Le professeur Popovici.................................................................................................................................119 (G) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Louise Mailhot j.c.a.) ............................................................................119 (H) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Morris J. Fish j.c.a.) ..............................................................................119 (I) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Louise Otis j.c.a.) ..................................................................................120 (J) La Cour d’appel (J H. c. W F - Marc Beauregard j.c.a.) ..............................................................................121 (K) La Cour d’appel (l’affaire Hrtschan - François Pelletier j.c.a.) ....................................................................121 11. Les réticences gouvernementales sont mal fondées .......................................... 122 (A) Les modifications suggérées ne favorisent aucunement les avocats ............................................................122 (B) Les modifications ne coûteraient pas plus au gouvernement .......................................................................123 (C) Le régime actuel rend prévisible l’injustice .................................................................................................123 (D) L’accès à la justice serait amélioré par les modifications suggérées............................................................124 12. Les solutions judiciaires disponibles .................................................................. 125 (A) Introduction..................................................................................................................................................125 (B) Sommaire des arguments de droit ................................................................................................................126

(i) L’argument de droit constitutionnel .........................................................................................................126

vi

(ii) L’argument de droit civil..........................................................................................................................127 (iii) L’argument de droit comparé ...................................................................................................................128

(C) L’argument constitutionnel : la Cour supérieure a le pouvoir discrétionnaire inhérent et exclusif d’attribuer entre les parties les coûts de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires..............................129

(i) Introduction ..............................................................................................................................................129 (ii) Le législateur ne peut modifier les pouvoirs inhérents que la Cour supérieure avait lors de la

Confédération ...........................................................................................................................................129 (iii) Parmi les pouvoirs discrétionnaires inhérents appartenant aux cours supérieures existait celui

d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats ........130 (iv) Lors de la Confédération, la Cour supérieure du Québec avait ce pouvoir discrétionnaire inhérent........132 (v) L’affaire Kowarsky de la Cour d’appel n’a pas d’application ..................................................................133 (vi) La législation provinciale qui aborde la question des dépens concernant les honoraires d’avocats

doit être interprétée afin de permettre à la Cour supérieure d’exercer pleinement sa discrétion ..............134 (vii) À défaut, les articles 477 et 480 C.p.c. ainsi que le Tarif sont ultra vires ................................................135

(D) L’argument de droit civil : Le droit civil permet le recouvrement, à titre de dommages-intérêts, des honoraires d’avocats encourus afin de réduire ou réparer le préjudice ........................................................136

(i) Introduction – vers une quatrième et plus juste solution ..........................................................................136 (ii) La complémentarité des recours (477 C.p.c. & dommages-intérêts)........................................................139 (iii) Lien de causalité : les honoraires réparateurs constituent des dommages directs.....................................142 (iv) Lien de causalité : l’approche dans Viel s’appuie sur le même raisonnement juridique déjà rejeté

par la Cour suprême du Canada................................................................................................................146 (v) Lien de causalité : l’approche dans Viel va à l’encontre de l’adoption par la Cour d’appel de ce

raisonnement juridique .............................................................................................................................147 (vi) Lien de causalité : les avocats sont aussi nécessaires que les experts.......................................................148 (vii) La nature de la faute : la faute simple est suffisante .................................................................................150 (viii) Le degré de preuve requis : seul une preuve fondée sur la balance des probabilités est requise et

non une preuve de « besoin incontournable » ..........................................................................................153 (ix) L’appréciation du quantum : la difficulté de quantifier les honoraires « réparateurs » n’est pas un

motif valable pour refuser de le faire........................................................................................................154 (x) La restitution intégrale : le tribunal doit lui donner son importance.........................................................155 (xi) L’importance du principe de l’accès à la justice.......................................................................................156 (xii) Les « ou bien » du professeur Popovici sont mal posés ...........................................................................156

(E) Une étude des solutions adoptées par les autres cours supérieures au Canada est utile ...............................158 (i) Les éléments en commun .........................................................................................................................158 (ii) La common law appuie la solution suggérée ............................................................................................160

13. Les solutions législatives disponibles .................................................................. 162 (A) Les solutions législatives disponibles...........................................................................................................162 (B) L’importance de la discrétion judiciaire.......................................................................................................163 (C) L’importance de l’approbation d’au moins la Cour supérieure....................................................................164 (D) Le bien fondé de la règle de la succombance ...............................................................................................164

(i) La « American Rule » n’est pas à suivre ..................................................................................................164 (ii) La règle de la succombance est reconnue comme positive.......................................................................164 (iii) Le degré de succombance.........................................................................................................................165

(E) L’étendue de la discrétion du tribunal ..........................................................................................................166 (F) Les honoraires d’experts ..............................................................................................................................167 (G) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l’avocat aux dépens et d’ordonner le non-paiement

du client........................................................................................................................................................167 (H) Les dépens payables à la partie et non à l’avocat .........................................................................................168 (I) L’octroi des frais en faveur d’une partie non représentée devrait être permise............................................168 (J) Amendements au Code civil (re : hypothèques)...........................................................................................169

vii

(K) Amendement à la Loi sur les normes du travail ...........................................................................................169 (L) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage ....................................................................................169 (M) Le principe de la succombance devrait s’appliquer devant d’autres tribunaux au Québec ..........................170 (N) Le processus de modifications législatives...................................................................................................170 (O) Le processus de modification du Tarif .........................................................................................................170 (P) Modification du Tarif ...................................................................................................................................171 (Q) Les dépens devraient être déductibles pour tous ..........................................................................................171 (R) La LCSA devrait être amendée afin de s’appliquer de la même façon à travers le Canada .........................171 14. Conclusion............................................................................................................. 171

IV. LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS................................................................. 172

1. Introduction.......................................................................................................... 172

2. Le recours en dommages exemplaires au Québec : très limité, peu cohérent et exigeant ............................................................................................. 173

(A) Les circonstances très restreintes .................................................................................................................173 (B) Le fardeau de preuve très élevé....................................................................................................................175 (C) L’évaluation des dommages punitifs............................................................................................................175 3. Le recours plus étendu dans les provinces de common law ............................. 176 (A) Circonstances illimitées ...............................................................................................................................176 (B) Les fonctions des dommages punitifs ..........................................................................................................177 (C) Le fardeau de preuve moins élevé................................................................................................................178 (D) L’évaluation des dommages punitifs............................................................................................................178 4. Les quanta de dommages exemplaires au Québec et dans le reste du

Canada .................................................................................................................. 179

5. Les inconvénients du régime québécois des dommages punitifs...................... 180

6. Conclusion............................................................................................................. 182

V. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES EN FONCTION D’OFFRE DE RÈGLEMENT COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT................................................................................................................. 183

1. Introduction.......................................................................................................... 183

2. Les avantages des règlements qui surviennent tôt dans le processus judiciaire ............................................................................................................... 183

3. L’insuffisance des incitations québécoises aux règlements raisonnables et rapides ................................................................................................................... 185

(A) Introduction..................................................................................................................................................185 (B) L’obligation d’agir raisonnablement (art. 4.1 & 4.2 C.p.c.).........................................................................186 (C) La conciliation judiciaire (art. 4.3 et, 151.14 et seq. C.p.c.)........................................................................186

viii

(D) La conciliation judiciaire en Cour d’appel (art. 508.1 C.p.c.) ......................................................................187 (E) La règle de 180 jours (art. 110.1 C.p.c.).......................................................................................................188 (F) La requête pour rejet en première instance (art. 75.1, 75.2 et 165(4) C.p.c.) ...............................................188 (G) La requête pour rejet en appel (art. 501 & 524 C.p.c.) .................................................................................189 (H) Offre et consignation (art. 187 et seq. C.p.c.)...............................................................................................190 (I) Acquiescement à la demande (art. 457 et ss. C.p.c.) ....................................................................................190 (J) Intérêt légal et indemnité additionnelle (art. 1617 et 1619 C.c.Q.) ..............................................................191 (K) Les dépens judiciaires et la discrétion judiciaire (art. 477 et seq. C.p.c.).....................................................191 (L) L’insuffisance des mécanismes actuels ........................................................................................................192 4. Les mécanismes d’offre de règlement en Ontario............................................. 192 (A) Introduction..................................................................................................................................................192 (B) Les différences entre l’Ontario et le Québec à l’égard des « dépens ».........................................................193 (C) Le fonctionnement de la Règle 49 ontarienne..............................................................................................194 (D) Le processus d’adjudication des dépens en Ontario et au Québec ...............................................................195 5. Problèmes associés à l’application de la Règle 49 ............................................. 197 (A) L’asymétrie ..................................................................................................................................................197 (B) La prévisibilité .............................................................................................................................................197 6. Les avantages........................................................................................................ 197 (A) Les impacts de la procédure d’offre de transaction......................................................................................197

(i) Pour les contribuables...............................................................................................................................197 (ii) Pour les parties .........................................................................................................................................197 (iii) Pour les avocats ........................................................................................................................................198 (iv) Pour les juges............................................................................................................................................198

7. Conclusion............................................................................................................. 198

VI. LE FINANCEMENT DE LITIGES .............................................................................. 199

1. Introduction.......................................................................................................... 199 (A) Les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure à la lumière de l’affaire Okanagan .......................................199 (B) La provision pour frais statutaire .................................................................................................................201

(i) Sources externes .......................................................................................................................................201 (ii) Payable par une partie aux procédures .....................................................................................................202 (iii) Le Code de procédure civile.....................................................................................................................203 (iv) L’affaire Ruel ...........................................................................................................................................203

2. Questions restantes .............................................................................................. 204 (A) Introduction..................................................................................................................................................204 (B) Critères d’application ...................................................................................................................................205 (C) Procédures à suivre ......................................................................................................................................205 3. Conclusion............................................................................................................. 205

VII. RECOMMANDATIONS................................................................................................ 206

ix

1. L’attribution des véritables coûts d’un litige .................................................... 206 (A) Détermination par les tribunaux de questions de droit .................................................................................206 (B) La succombance « intégrale » et « importante » selon le cas.......................................................................206 (C) La discrétion balisée et motivée ...................................................................................................................207 (D) Les honoraires d’experts ..............................................................................................................................208 (E) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l’avocat aux dépens et d’ordonner le non-paiement

du client........................................................................................................................................................208 (F) Les dépens payables à la partie et non à l’avocat .........................................................................................208 (G) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage ....................................................................................209 (H) Le processus d’attribution des dépens..........................................................................................................209 (I) Le principe de la succombance devrait s’appliquer devant d’autres tribunaux au Québec ..........................209 (J) Le processus législatif ..................................................................................................................................209 (K) Le processus de modification du Tarif .........................................................................................................210 (L) Modification du Tarif ...................................................................................................................................210 (M) Les dépens devraient être déductibles pour tous ..........................................................................................210 (N) La Loi sur les normes du travail devrait être amendée.................................................................................210 (O) Les articles 2667 et 2762 C.c.Q. devraient être amendés.............................................................................210 (P) La LCSA devrait être amendée afin de s’appliquer de la même façon à travers le Canada .........................211 2. Les dommages exemplaires ................................................................................. 211 (A) Élargissement du recours en dommages-intérêts punitifs ............................................................................211 3. L’attribution des coûts de litiges comme mécanisme pour favoriser le

règlement............................................................................................................... 212 (A) Le principe ...................................................................................................................................................212 (B) Une procédure d’offre de transaction similaire à celle prévue à la Règle 49 des Règles de procédure

civile de l’Ontario ........................................................................................................................................212 (i) Les matières visées ...................................................................................................................................212 (ii) Les règles à adopter respecteraient les grandes lignes suivantes ..............................................................212 (iii) Modifications pour fins d’harmonisation et de concordance....................................................................214

(a) Le délai de 180 jours (151.1 et seq. Cp.c.)....................................................................................214 (b) L’acquiescement à la demande .....................................................................................................214 (c) Des offres et de la consignation ....................................................................................................215 (d) La liquidation des dépens..............................................................................................................215

4. Le financement de litiges ..................................................................................... 215 (A) Critères d’application ...................................................................................................................................215 (B) Procédure à suivre ........................................................................................................................................216

(i) Requête, affidavit et budget présentable en chambre après préavis de 5 jours.........................................216 (ii) Montant de la provision............................................................................................................................217 (iii) Déboursés des frais...................................................................................................................................217 (iv) Dérogations et révisions ...........................................................................................................................217

5. Autres recommandations .................................................................................... 218

VIII. CONCLUSION................................................................................................................ 219

x

RÉFÉRENCES.......................................................................................................................... 223

I. Lois ........................................................................................................................ 223

II. Doctrine................................................................................................................. 225

III. Jurisprudence ....................................................................................................... 228

ANNEXES ................................................................................................................................. 237

Annexe A – L’historique des « dépens » au Québec.......................................................... 237 (i) Introduction..................................................................................................................................................237 (ii) Sous le régime français – la loi française .....................................................................................................238 (iii) La prévôté de Québec...................................................................................................................................238 (iv) Acte de Québec ............................................................................................................................................239 (v) Régime anglais .............................................................................................................................................240 (vi) Premier Code de procédure et l’Acte de l’Amérique du Nord Britannique .................................................242 (vii) Historique de l’autorité de préparer les tarifs de frais ..................................................................................243 Annexe B – Lois et règlements pertinents (extraits) .......................................................... 246 (A) Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64 .......................................................................................................246 (B) Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et à la protection des renseignements

personnels, L.R.Q. c. A-2.1..........................................................................................................................248 (C) Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture, L.R.Q., c. A-23.001 ................248 (D) Loi sur le Barreau, L.R.Q., chapitre B-1 ......................................................................................................248 (E) Charte de la langue française, L.R.Q., c. C-11.............................................................................................249 (F) Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12........................................................................249 (G) Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25 ...................................................................................................250 (H) Loi sur les décrets de conventions collectives, L.R.Q., c. D-2.....................................................................254 (I) Loi sur les forêts, L.R.Q., c. F-4.1................................................................................................................255 (J) Loi sur les produits et équipements pétroliers, L.R.Q., c. P-29.1.................................................................255 (K) Loi sur la protection des arbres, L.R.Q., c. P-37 ..........................................................................................255 (L) Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1..........................................................................255 (M) Loi sur la régie du logement, L.R.Q., c. R-8.1 .............................................................................................256 (N) Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’œuvre dans

l’industrie de la construction, L.R.Q., c. R-20 .............................................................................................256 (O) Loi sur les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S-6.01 .........................................................................258 (P) Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1...........................................................................................258 (Q) Code de déontologie des avocats, c. B-1, r.1................................................................................................259 (R) Charte canadienne des droits et libertés .......................................................................................................260 (S) Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), c. S-26 .........................................................................................260 (T) Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.) ......................................................................................260 (U) Règles de pratique de la Cour supérieure du Québec en matière familiale (Code de procédure civile

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(L.R.Q., c. C-25, a. 47)) ...............................................................................................................................261 Annexe C : Tarif des honoraires judicaires des avocats ................................................... 262

Annexe D : Tarif des honoraires judiciaires des avocats (proposé) ................................. 276

Annexe E : Règles de la Cour fédérale (1998) re : adjudication des dépens, DORS/98-10 et Tarif B ........................................................................................ 284

Annexe F : Ontario : Règles & Tarif................................................................................... 296 (A) LOI SUR LES TRIBUNAUX JUDICIAIRES (L.R.O. 1990, CHAPITRE C.43)......................................................296

(i) Dépens ......................................................................................................................................................296 (B) RÈGLES DE PROCÉDURE CIVILE .....................................................................................................................296

(i) Règle 49 : offre de transaction..................................................................................................................296 (a) Définitions.....................................................................................................................................296

(ii) Applicabilité .............................................................................................................................................297 Quand peut se faire l'offre ...........................................................................................................................297 Retrait ou expiration de l'offre.....................................................................................................................297 Effet de l'offre .............................................................................................................................................297 Divulgation de l'offre au tribunal ................................................................................................................297 Acceptation de l'offre ..................................................................................................................................298 Parties incapables ........................................................................................................................................299 Défaut de se conformer à une offre acceptée ..............................................................................................299 Dépens en cas de défaut d'acceptation.........................................................................................................299 Pluralité de défendeurs ................................................................................................................................300 Offre de contribution ...................................................................................................................................300 Pouvoir discrétionnaire du tribunal .............................................................................................................301 Application aux demandes reconventionnelles, aux demandes entre défendeurs et aux mises en cause ....301

(iii) Règle 56 cautionnement pour dépens .....................................................................................................301 Applicabilité ................................................................................................................................................301 Déclaration du lieu de résidence du demandeur ou du requérant ................................................................302 Motion visant à obtenir un cautionnement ..................................................................................................302 Montant et forme du cautionnement et délai ...............................................................................................302 Forme et effet de l'ordonnance ....................................................................................................................302 Défaut du demandeur ou du requérant ........................................................................................................303 Modification du montant .............................................................................................................................303 Avis d'observation de l'ordonnance.............................................................................................................303 Cautionnement exigé à titre de condition à l'obtention d'une mesure de redressement ...............................303

(iv) Règle 57 dépens afférents aux instances ................................................................................................303 Principes généraux ......................................................................................................................................303 Directives au liquidateur des dépens ...........................................................................................................305 Dépens d'une motion ...................................................................................................................................305 Dépens de l'action introduite devant un tribunal mal choisi........................................................................306 Dépens du tuteur à l'instance .......................................................................................................................306 Responsabilité du procureur quant aux dépens ...........................................................................................307

(v) Règle 58 liquidation des dépens .............................................................................................................307 Dispositions générales.................................................................................................................................307 Qui peut liquider les dépens ........................................................................................................................307 Liquidation des dépens à la demande de la partie qui y a droit ...................................................................308 Liquidation à la demande de la partie condamnée à payer les dépens.........................................................308 Liquidation conforme aux tarifs ..................................................................................................................308 Facteurs à prendre en considération lors de la liquidation...........................................................................309 Dépens d'une instance en cas de désistement ..............................................................................................310 Dépens de certaines instances .....................................................................................................................310 Certificat de liquidation...............................................................................................................................311 Objections à la liquidation...........................................................................................................................311 Appel d'une liquidation ...............................................................................................................................311

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Dépens du shérif..........................................................................................................................................311 TARIF A ..............................................................................................................................................................313

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REMERCIEMENTS

Le travail du Comité ad hoc sur les frais est le fruit de l’inspiration, de la vision, de l’engagement et du professionnalisme de nombreuses personnes dont le seul but était de faire une contribution importante au fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire de droit civil au Québec.

J’aimerais remercier tous les membres du Comité pour leur dévouement et leurs efforts soutenus : un travail amorcé il y a treize mois et ayant mené à la production du présent Rapport dont tous peuvent être très fiers.

Je dois souligner plus particulièrement la contribution de trois bénévoles : Me Leonard E. Seidman, Me Alan M. Stein et Me Robert Paradis Charlton.

La genèse de ce Rapport a sa source dans le travail de Me Seidman qui, alors qu’il siégeait au sein du Comité de liaison avec la Cour d’appel du Barreau de Montréal avec, entre autres, Me Charlton et le soussigné, a travaillé de sa propre initiative sur une période de quelques années à colliger les résultats d’une recherche exhaustive qui fut présentée à ce comité et qui démontrait le besoin urgent d’une réforme au Québec. Nous sommes tous reconnaissant de sa persévérance et de son analyse approfondie.

En second lieu, Me Stein, alors qu’il était bâtonnier de Montréal, a eu la sagesse de reconnaître le besoin de pousser plus loin l’analyse du problème et la recherche de solutions possibles. Il était d’avis que les juristes du Québec, et tout particulièrement ceux membres du Barreau de Montréal, avaient l’obligation d’étudier les nombreux aspects du problème et de présenter aux justiciables, à leurs confrères, au législateur et au tribunaux des solutions pratiques et équitables qui serviraient les meilleurs intérêts de la justice.

Troisièmement, ce Rapport n’aurait jamais vu le jour sans l’engagement déterminé et le professionnalisme de notre rédacteur principal et éditeur en chef, Me Charlton. C’est lui qui a assumé l’immense tâche d’élaborer un plan de travail, de diriger et de compléter la recherche et de présenter les thèmes choisis par le Comité sous la forme du présent Rapport. Me Charlton a dédié des centaines d’heures à la réalisation de cette tâche colossale. Nous lui sommes redevables et lui exprimons notre plus sincère gratitude pour ce travail bien fait. Nous devons également remercier les membres de son étude, et tout particulièrement Me François-David Paré, qui ont collaboré étroitement avec Me Charlton.

Me Doris Larrivée, directrice générale du Barreau de Montréal, et Me Martine Noreau, coordonnatrice des comités de ce dernier ont apporté une assistance précieuse à l’organisation des rencontres du Comité et ont contribué à maintenir l’équipe en selle pour présenter le Rapport dans les délais.

Montréal, le 7 mai 2004

Mark G. Peacock Président du Comité ad hoc sur le frais

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I. LE MANDAT ET LES TRAVAUX DU COMITÉ

« Les lois sont toujours utiles à ceux qui possèdent et nuisible à ceux qui n'ont rien. »1

Au Québec, la réforme des frais afférents aux litiges civils tourmente depuis trop longtemps non seulement les justiciables mais également les tribunaux, le législateur et les avocats.

Conscient de l’importance du problème et de l’obligation des avocats de contribuer à la recherche de solutions, le 19 février 2003 le Barreau de Montréal a donné au Comité ad hoc sur les frais le mandat de :

Étudier, au sens large, le tarif des honoraires judiciaires, la question des dépens et l’opportunité d’octroyer des honoraires extrajudiciaires à l’une des parties dans des causes civiles et d’en faire rapport au Conseil.

Il s’agit d’une heureuse initiative faisant suite à la recommandation du Comité de liaison avec la Cour d’appel du Barreau de Montréal d’amorcer une réforme dans le domaine des frais.

Les membres du Comité ont été choisis parmi le bassin de praticiens d’expérience en litige civil de la région de Montréal. Présidé par Mark G. Peacock, le Comité a fonctionné en trois sous-groupes de travail pour traiter en profondeur les trois sujets suivants:

1- Les honoraires judiciaires et extrajudiciaires et les dommages-intérêts exemplaires : Responsable : Me Robert P. Charlton. Membres : Me Claudette Dagenais, le bâtonnier Francis Gervais et Me Alan M. Stein;

2- Les mécanismes d’attribution des frais pour promouvoir le règlement : Responsable : Me David R. Collier. Membres : Me André Ménard et Me Mark G. Peacock;

3- Le financement des litiges : Responsable : Me Leonard E. Seidman. Membres : Me Yoine Goldstein, Me Eva Petras, et Me Christian M. Tremblay.

La force du Comité réside dans la grande expérience de ses membres, ainsi que dans la diversité de leurs champs de pratique et de leur clientèle. Parmi les membres du Comité se trouvaient des plaideurs aussi bien de grands bureaux que d’études de taille beaucoup plus modeste, des juristes, des bâtonniers, des enseignants, et des membres non seulement du Barreau du Québec, mais aussi de ceux de l’Ontario et de la Californie. De plus, sensible au fait que les recommandations devaient s’appliquer à travers la Province de Québec et que l’appui du Barreau du Québec était fort important, le Comité a grandement bénéficié de la contribution de Me Francis Gervais, ancien bâtonnier du Barreau du Québec, ancien président de l’Association des avocats de province et Président actuel de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.

Le Comité a tenu sa première rencontre le 20 mai 2003. Le Comité et ses sous-comités se sont réunis régulièrement et à de nombreuses reprises jusqu’à la présentation de ce Rapport au Conseil du Barreau de Montréal en mai 2004. 1 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, (1762).

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Dès le début des travaux, les membres du Comité ont cru bon de souligner certains principes fondamentaux qui devaient guider leurs délibérations dont le but était d’assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Ces principes étaient principalement : (i) l’indemnisation équitable des justiciables jugés méritoires; (ii) l’encouragement de règlements raisonnables et expéditifs; (iii) la prévenance de litiges futiles ou vexatoires et le découragement de démarches inutiles; (iv) l’atténuation des effets d’inégalité des moyens financiers des parties; et (v) la promotion de causes soulevant des questions d’intérêt public.

Dans la recherche de solutions, le Comité a voulu s’assurer que toute proposition devait également être jugée en fonction de : (i) son impact sur l’accès à la justice; (ii) la proportionnalité entre le montant ou la valeur de la question en litige et les coûts de ce dernier; (iii) la prévisibilité pour le justiciable des coûts de son litige; et (iv) la faisabilité de toute proposition.

Le Comité était d’avis qu’afin que ses travaux soient constructifs et pertinents, il devait, entre autres : (i) examiner attentivement les faiblesses importantes du présent régime des frais; (ii) étudier l’historique législatif de ce régime afin de comprendre les raisons qui ont donné naissances aux problèmes sérieux qui l’affligent; (iii) considérer les décisions de nos tribunaux qui ont dû appliquer la loi tel qu’ils la percevaient; (iv) réfléchir aux solutions apportées à des problèmes similaires non seulement dans d’autres juridictions mais par nos ancêtres aussi bien d’origine française qu’anglaise; et (v) proposer des solutions aussi bien équitables que réalistes qui sauraient convaincre toute personne intéressée.

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II. SOMMAIRE

« La justice est le pain du peuple : il en est affamé. »2

Le Comité ad hoc sur le frais du Barreau de Montréal (le « Comité ») soumet le Rapport qui vise à promouvoir le fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire de droit civil au Québec.

Le Comité a étudié quatre (4) aspects de notre système judiciaire qui influencent directement son fonctionnement tout en tenant compte de l’objectif d’accès à la justice :

(i) l’attribution entre les parties des coûts de litiges;

(ii) l’étendue du recours en dommages-intérêts exemplaires;

(iii) les mécanismes favorisant les règlements expéditifs et raisonnables; et

(iv) le financement par une partie bien nantie des litiges méritoires initiés par une partie dépourvue de moyens.

Le lien entre ces quatre aspects de notre système judiciaire et son fonctionnement s’explique par le fait, tel que la Cour suprême du Canada nous l’a récemment rappelé, que « le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire »3 dépend de plusieurs facteurs. Tous ont un impact sur l’accès à la justice, y compris l’indemnisation juste des parties, l’encouragement de règlements raisonnables et expéditifs, la prévention de litiges futiles ou vexatoires, le découragement de démarches inutiles, l’atténuation des effets d’inégalité des moyens financiers des parties, et la promotion de causes soulevant des questions d’intérêt public.

Or, non seulement de l’avis du Comité mais également de celui de nombreux juges, avocats, médias et justiciables, le système actuel laisse à désirer à tous ces égards et donne lieu à de nombreuses injustices. Ces injustices sont de telle importance qu’elles remettent en question la bonne réputation non seulement de notre système judiciaire mais également de tous ceux qui en sont responsables.

Pour ce qui est de l’attribution des coûts de litiges entre les parties, le Comité a dû constater que le droit actuel s’avère souvent injuste à l’égard de justiciables jugés méritoires qui, n’ayant d’autres choix que de recourir aux tribunaux pour faire valoir leurs droits, se voient refuser presque toute possibilité de se faire rembourser par la partie adverse les coûts réels et raisonnables de litige, ou même une partie importante de ceux-ci. Dans de nombreux cas, la partie « victorieuse » se retrouve même appauvrie par un processus dont le coût s’avère plus élevé que la compensation offerte par les tribunaux.

À titre d’exemple, et le Comité en cite plusieurs, une personne qui est victime de fausses accusations répandues dans les médias, telles des accusations de direction d’une secte, de fraude

2 François-René de Chateaubriand (1768-1848), « De la presse ». 3 Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, [2003] RCS 71.

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fiscale, d’abus de confiance, et de trafic d’influence donnant lieu à la perte de sa position et de sa réputation, s’est vue accorder la somme de 164 108 $ à titre de dommages pécuniaires et moraux, mais rien à titre de dommages-intérêts exemplaires, et rien pour couvrir les honoraires de son avocat. Après six (6) ans de procédures, y compris 55 jours de procès, et plus de 540 000 $ de dépenses, le demandeur, a qui on a pourtant donné raison sur la substance de sa plainte, se retrouve appauvri de plus 400 000 $.4

La première source de ces injustices sont les articles 477 et 480 du Code de procédure civile C.p.c. qui, tels qu’interprétés par notre Cour d’appel, limitent les débours et honoraires qui peuvent être réclamés de la partie adverse aux montants prévus au Tarif des honoraires judiciaires des avocats (« Tarif »). Or, de l’avis de tous, y compris la Cour d’appel, ce Tarif est nettement insuffisant. La nouvelle version de ce Tarif, qui pourrait entrer en vigueur en 2004, n’est guère mieux.

Le problème s’est aggravé par une tendance jurisprudentielle de date récente qui a fermé la porte aux tentatives de nombreux justiciables qui ont voulu réclamer, à titre de dommages-intérêts, une partie ou la totalité des honoraires d’avocats encourus afin de faire reconnaître leurs droits et pour réparer le préjudice causé par la partie adverse. Tel que reflété par la décision de la Cour d’appel du Québec dans Viel5, même « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d’une partie sur le fond du litige » ne permettrait pas « à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat » que ce soit « à titre de dommages-intérêts » ou autrement.

Le Comité a constaté que les quelques exceptions à la règle ordinaire d’attribution des coûts de litiges sont fort limitées et ne font que démontrer l’iniquité et l’incohérence de ce régime. La situation est d’autant plus sérieuse vu le nombre très restreint de sources externes de financement de litiges, telle l’aide juridique, qui exclut la grande majorité de la population.

Ce régime nuit au fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Il n’indemnise pas équitablement les parties méritoire et, ce faisant, ignore complètement le principe fondamental de la restitution intégrale. Fait intéressant, le régime actuel va également à l’encontre du principe historique de la succombance intégrale, ou pour le moins substantielle, qui a été suivi au Québec depuis ses débuts jusqu’au milieu du dernier siècle. L’absence d’ajustements au Tarif nécessaires afin de tenir compte de l’inflation et d’autres changements économiques et commerciaux depuis plus de cinquante ans en sont responsables.

L’impact d’un régime d’attribution des frais sur un modèle maintenant désuet est fort sérieux. Les droits dits « garantis » par la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et par la Charte canadienne des droits et libertés ne le sont plus pour le justiciable qui n’est pas en mesure de les faire valoir en raison de l’impossibilité de se faire rembourser par la partie fautive les coûts souvent élevés du recours judiciaire.

4 Voir la décision dans Société Radio-Canada et als c. Guitouni, C.A. Montréal, no. 500-09-010252-005, le 16 octobre 2002, Otis, Forget et Biron j.c.a., discutée plus amplement ailleurs dans le présent Rapport. 5 Viel c. Entreprises immobilières du Terroir ltée, REJB 2002-31662 (C.A.), par. 76.

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De plus, ce régime décourage le règlement raisonnable et expéditif tout en ne décourageant pas suffisamment les procédures ayant peu de mérite ou même futiles ou vexatoires. Cette conclusion s’impose quand on constate qu’une partie peut avoir avantage à rendre la cause plus compliquée, plus longue et plus dispendieuse et peut le faire sans craindre de réelles conséquences tarifaires.

Toujours sans le vouloir, ce régime favorise le bien nanti au détriment des droits de autres. Les banques et les compagnies d’assurance peuvent facilement absorber les coûts de litiges, alors que le citoyen ordinaire qui a une réclamation contre celles-ci doit réfléchir longtemps avant d’entreprendre des procédures sachant que, même s’il gagne, il ne pourra pas récupérer la presque totalité des honoraires de son procureur. Entre autres pour les mêmes raisons, ce régime décourage aussi la détermination de causes d’intérêt public et rend l’administration du système judiciaire moins efficace et plus dispendieuse. Bref, le régime actuel d’attribution des coûts de litiges réduit d’une façon importante l’accès à la justice.

À la lumière des nombreuses injustices qui en découlent, il n’est pas surprenant de constater le fait que ce régime est contraire aux pratiques suivies ailleurs au Canada et dans la plupart des juridictions de droit moderne au monde. De plus, il va à l’encontre des conclusions de nombreuses études sur la question aussi bien au Québec qu’ailleurs, y inclus le Rapport Macdonald (1991), le Rapport du Sommet (1992), le Rapport Woolf (1996), le Rapport du Barreau canadien (1996) et le Rapport Ferland (2001), tous analysés plus amplement dans ce Rapport.

L’importance du problème et le besoin urgent d’agir font unanimité non seulement chez les justiciables, victimes de ce régime, mais aussi bien dans les médias et dans les tribunaux. Il est quand même remarquable que la Cour d’appel, à plusieurs reprises depuis quelques années, a invité le législateur à corriger la situation à la lumière du Tarif qui « n’est plus porteur de solutions valables »6. Devant ces faits, les réticences antérieures du législateur à apporter les correctifs nécessaires ne peuvent être que mal fondées.

Le Comité a évalué avec soins l’ensemble des solutions disponibles aussi bien de nature judiciaire que de nature législative. Pour mettre fin à ces injustices, l’intervention du législateur est essentielle, entre autres, pour confirmer ou accorder aux tribunaux les pouvoirs nécessaires pour l’attribution équitable entre les parties des coûts de litiges.

Cependant, le Comité est également d’avis que sur le plan judiciaire, même à défaut par le législateur d’assumer ses responsabilités, les tribunaux ont la possibilité d’intervenir afin d’apporter au moins une solution partielle au problème. À cet égard, deux solutions partielles s’offrent aux tribunaux. La première permettrait aux tribunaux de conclure à l’inconstitutionnalité de toute législation qui aurait pour effet de limiter le pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure d’attribuer entre les parties les véritables coûts de litiges. Notons que ce pouvoir lui appartenait au moment de la Confédération en 1867 et qu’en vertu de notre Constitution, aucun législateur n’a la compétence pour légiférer à l’encontre de ce pouvoir.

6 Hrtschan c. Ville de Mont-Royal et als, 500-09-010681-013 (22 mars 2004), (hon. Pelletier, Rousseau-Houle et Beauregard (dissident), j.c.a.).

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La deuxième solution judiciaire serait l’adoption par nos tribunaux y compris, si nécessaire, par le Cour suprême du Canada, du principe d’ailleurs parfaitement conforme avec notre droit civil ainsi qu’avec la décision de cette Cour dans l’affaire Hôpital Notre-Dame de l’Espérance7, à l’effet que les honoraires d’avocats de nature réparatrice constituent des dommages causés directement par la faute qui fait l’objet du litige. De l’avis du Comité, les réticences exprimées dans certains jugements de la Cour d’appel sont fondées en grande partie sur une perception trop étroite du principe de la causalité qui voudrait que les honoraires d’avocats ne soient pas encourus directement à la suite du non respect par la personne fautive de ses obligations. Avec déférence pour l’opinion contraire, le Comité est d’avis que les honoraires raisonnables d’avocats qui sont encourus par une victime jugée méritoire afin de mitiger ou réparer un préjudice, ou pour faire reconnaître ses droits légitimes à l’encontre d’une personne qui refuse de respecter son obligation de réparer, font partie des dommages-intérêts directs auxquels une telle victime a droit.

Outre la question proprement dite de l’attribution des coûts de litige, le Comité a dû étudier un problème connexe soit l’octroi de dommages-intérêts exemplaires. Contrairement à toutes les autres juridictions au Canada, le Québec n’offre pas de mécanisme juridique adéquat pour décourager « une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite »8. En l’absence de risque de devoir rembourser au moins une partie importante des coûts d’un litige et du peu de risque de devoir payer des dommages punitifs, le justiciable malveillant au Québec peut froidement conclure qu’il est à son avantage de faire fi des droits des tiers, souvent moins fortunés, et de se servir du processus judiciaire comme moyen de pression indu.9

Le troisième volet de ce Rapport couvre l’opportunité de créer de meilleurs mécanismes pour favoriser les règlements expéditifs et raisonnables, tout particulièrement en prévoyant l’utilisation du pouvoir d’attribuer les coûts de litiges en faveur de la partie qui s’est vue refuser une offre raisonnable de règlement et qui a dû, par conséquent, encourir inutilement des honoraires et autres frais additionnels. Le Comité a constaté que ces mécanismes ont fait leurs preuves dans de nombreuses juridictions y compris en Ontario.

En dernier lieu, toujours dans le contexte de l’accès à la justice, le Comité a regardé la question connexe du financement par une partie bien nantie de litiges méritoires entrepris par une partie dépourvue de moyens. Dans l’affaire Okanagan10, la Cour suprême du Canada a récemment confirmé que les cours supérieures au Canada ont un large pouvoir discrétionnaire inhérent d’ordonner, dans des cas exceptionnels, à une partie d’avancer les fonds nécessaires pour permettre à la partie adverse de continuer ses procédures.

En revanche, cette décision importante ne vise pas la totalité du mandat attribué au Comité à cet égard. Certains aspects demeurent non traités, par exemple, une détermination claire des cas où 7 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, (1978) 1 R.C.S. 605 (Ritchie, Spence, Pigeon, Beetz, de Granpré, j.j.). 8 Whiten c. Pilot Insurance, [2002] 1 R.C.S. 595. 9 Uni-Sélect Inc. c. Acktion Corporation, no. 500-09-008798-993, [1999] J.Q. no 4607, Quicklaw : en ligne (C.S.), par. 18. 10 Okanagan, supra, note 3.

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de telles mesures devraient s’appliquer. Ainsi, le Comité conclut qu’il serait dans l’intérêt général des justiciables que le législateur codifie et clarifie ces mesures par des règles d’application qui ne préjudicieraient pas les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure. D’ailleurs, il est recommandé que notre Cour supérieure adopte des règles spécifiques à cet effet dans ses Règles de pratique.

Donc, dans son analyse des aspects pouvant promouvoir le fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire de droit civil au Québec, le Comité est arrivé à la conclusion qu’en plus d’être très inéquitable à plusieurs égards, le système actuel réduit l’accès à la justice. Contrairement à nos principes de droit civil les plus anciens, et aux pratiques suivies ailleurs au Canada, il ne permet que rarement l’indemnisation adéquate du justiciable méritoire.

Au lieu d’encourager le règlement sur une base raisonnable et expéditive, il favorise, sans le vouloir, ceux qui ont intérêt à faire durer le litige. En l’absence de risque financier réel, il ne décourage pas la multiplication de procédures souvent douteuses, ou même futiles ou vexatoires, au détriment non seulement de la partie adverse mais aussi de tous justiciables qui doivent subir les délais d’audition additionnels qui en découlent et de tous ceux qui contribuent par leurs taxes au paiement du système judiciaire.

Pire encore, notre système ne prévoit pas de mécanisme suffisant pour décourager la mauvaise foi ou même le comportement extrêmement répréhensible. Pour les mêmes raisons, au lieu d’atténuer les inégalités des moyens des parties, il favorise les bien nantis. Du même souffle, il décourage les litiges d’intérêt public.

À la lumière de ce qui précède, le Comité recommande, en résumé, ce qui suit :

I. L’attribution des coûts d’un litige

1. La détermination par les tribunaux dans le contexte d’une requête pour jugement déclaratoire des questions de droit constitutionnel et de droit civil décrites ci-haut;

2. L’adoption par le législateur et les tribunaux du principe de la succombance (« la partie qui succombe supporte les dépens »), applicable à la totalité des coûts véritables des litiges, y compris les honoraires extrajudiciaires raisonnables, déterminés selon certaines règles directrices et par l’exercice du tribunal de sa discrétion à l’intérieur des balises énoncées par les lignes directrices;

3. La règle de base serait celle de la succombance « importante », c'est-à-dire, qu’en ce qui concerne les honoraires d’avocat, les dépens comprendraient environ 60 % du montant raisonnablement encouru afin de faire valoir les droits de la partie jugée méritoire;

4. La deuxième règle serait celle de la succombance « intégrale », applicable dans certains cas précis, c'est-à-dire, qu’en ce qui concerne les honoraires d’avocat, les dépens pourraient inclure la totalité du montant raisonnablement encouru afin de faire valoir les droits de la partie jugée méritoire. Cette règle s’appliquerait lorsque la partie méritoire démontre que la partie condamnée aux dépens n’en subirait pas de préjudice indu à la lumière de ses moyens financiers (ex. compagnies d’assurance, banques, autres compagnies publiques);

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5. La troisième règle aurait comme objet de promouvoir les principes de la proportionnalité et de la prévisibilité des dépens de telle sorte que le montant total des dépens attribués à une partie ne devrait pas dépasser un certain pourcentage du montant du jugement ou, dans le cas du rejet de la demande, de la somme réclamée;

6. La succombance « intégrale » ou « importante » et le principe de la proportionnalité seraient assujetties à la discrétion balisée et motivée du tribunal qui pourrait attribuer les dépens d’une autre manière, les réduire, les augmenter, les mitiger, les compenser ou rendre toute autre ordonnance, afin de tenir compte d’une série de facteurs, tels le résultat du litige, la complexité des questions en litige, le partage de la responsabilité, la conduite des parties, les montants en litige, les moyens respectifs des parties, et l’intérêt public;

7. L’inclusion des honoraires d’experts à titre de dépens, déjà reconnue en principe par la Cour d’appel, devrait être confirmée par législation pour éviter le risque de jugements contradictoires;

8. Les dépens devraient être payables à la partie et non à l’avocat;

9. Les règles d’attribution prévues aux présentes devraient s’appliquer à tout arbitrage à moins que les parties en conviennent autrement;

10. L’adoption législative des règles mentionnées ci-haut devrait être précédée par : (a) une consultation urgente auprès des instances et des personnes intéressées; et (b) si possible, l’approbation de la Cour supérieure du Québec afin de tenir compte de son pouvoir inhérent discrétionnaire, à défaut de quoi toute législation devrait être rédigée dans le respect de ce pouvoir;

11. L’application de telles règles pour les litiges portés devant d’autres tribunaux que la Cour du Québec, la Cour supérieure et la Cour d’appel devrait faire l’objet d’une autre étude en consultation avec les personnes et tribunaux intéressées, le Comité étant d’avis, qu’au moins à première vue, les pratiques actuelles qui ne permettent pas à plusieurs de ces autres tribunaux d’indemniser équitablement la partie jugée méritoire seraient inadéquates;

12. Plusieurs lois, y compris la Loi sur les normes de travail, les articles 2667 et 2762 C.c.Q. ainsi que l’article 242(4) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions11 devraient être amendées afin de mieux refléter les principes de la succombance équitable décrits ci-haut;

II. L’élargissement du recours en dommages-intérêts exemplaires

1. Les tribunaux devraient avoir le droit d’accorder des dommages-intérêts exemplaires dans plus de circonstances qu’à l’heure actuelle, en conformité avec la pratique et sujet

11 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), c. C-44.

10

aux conditions en vigueur ailleurs au Canada, telles que décrites par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Whiten12;

III. La mise en vigueur de mécanismes d’incitation aux règlements expéditifs et raisonnables

1. Le Code de procédure civile devrait être amendé afin d’améliorer les mécanismes d’incitation aux règlements expéditifs et raisonnables des litiges;

2. Les amendements devraient prévoir l’adoption de mécanismes semblables à ceux qui sont en vigueur en Ontario (et ailleurs), mécanismes qui prévoient, entre autres, que la partie qui a refusé une offre de règlement équivalente ou plus favorable que le résultat obtenu par jugement serait pénalisée par l’attribution, par le tribunal, des coûts du litige, y inclus une partie ou la totalité des honoraires d’avocats de la partie adverse;

IV. La confirmation, clarification et uniformisation des règles permettant le financement de litiges méritoires

1. Le Code de procédure civile, les règles de pratique de la Cour supérieure et de la Cour du Québec devraient être amendées afin de codifier, clarifier et uniformiser les critères d’application, et de prévoir la procédure à suivre, d’un recours permettant aux tribunaux d’ordonner à une partie de payer à l’autre partie des frais provisoires, y inclus les honoraires et frais extrajudiciaires d’avocats et d’experts, lors de circonstances exceptionnelles conformément aux critères énoncés dans l’affaire Okanagan de la Cour suprême du Canada;

Soulignons que le justiciable a été au cœur des préoccupations du Comité. L’importance primordiale du fonctionnement équitable et efficace de notre système judiciaire a motivé les membres du Comité a y consacrer plusieurs centaines d’heures dans l’espoir que ses recommandations mériteraient l’approbation non seulement du législateur mais aussi celle de leurs concitoyens qui seront les premiers à bénéficier de l’adoption des solutions suggérées.

12 Whiten, supra note 8.

11

III. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES AU QUÉBEC

1. UNE INJUSTICE IMPORTANTE

D’une façon unanime, les membres du Comité sont d’avis que l’état actuel du droit civil s’avère souvent injuste à l’égard des justiciables méritoires qui, n’ayant d’autres choix que de recourir aux tribunaux pour faire valoir leurs droits, se voient refuser presque toute possibilité de se faire rembourser par la partie adverse les coûts réels et raisonnables du litige, ou même une partie importante de ceux-ci.

La jurisprudence récente ainsi que les médias nous donnent un nombre important et croissant d’exemples d’injustice découlant du régime actuel. Les faits semblent démontrer que de nombreux justiciables risquent de se voir refuser l’accès à la justice. Pour le moins, ils doivent assumer des coûts irrécupérables tellement élevés que les jugements leur donnant raison ne les compense que très peu ou mêmes aucunement. Souvent ils en sortent appauvri.

En grande partie le problème est dû à l’article 477 C.p.c. qui limite aux « dépens », tel que définis par tarifs, le montant que le tribunal peut accorder à la partie méritoire. Lors de l’introduction en 1867 du Code de procédure civile, le mot « dépens » comprenait essentiellement tous les honoraires encourus dans le cadre d’un litige, y compris ceux qui sont décrits, depuis 1954, comme honoraires « extrajudiciaires ». L’inflation et l’omission de ceux responsables de maintenir le tarif applicable à un niveau réaliste ont eu pour effet qu’aujourd’hui est exclue une partie fort importante des honoraires d’avocats encourus par les parties.

Le problème s’est vu aggravé par une jurisprudence contradictoire et parfois confuse qui, devant les effets injustes et croissants du tarif applicable, a tenté d’apporter des solutions juridiques parfois créatives mais, selon certains, mal fondées en droit. La position récente de la Cour d’appel, entre autres dans l’affaire Viel13, a rendu la situation encore plus critique en fermant la porte, de toute évidence avec beaucoup de réticence, à la possibilité de réclamer des honoraires extrajudiciaires sauf dans les cas fort limités qualifiés d’« abus de procédures ».

Pour fins d’analyses, cette injustice est fonction de l’existence ou non d’une « faute » légale, de la nature et de l’étendu de cette faute et du degré de connexité entre la faute et la nécessité d’avoir recours aux services d’avocats.

Dans les cas d’absence de faute ou de connexité, le régime actuel prévu à l’article 477 C.p.c. est souvent injuste en refusant aux tribunaux même la discrétion d’attribuer les véritables coûts du litige ou une partie importante de ceux-ci en fonction de certains principes d’usage ou d’équité. À ce niveau il s’agit d’une question de « politique » juridique douteuse qui dans son expression actuelle ferme la porte à une foule de circonstances qui mériteraient, de toute évidence, le paiement par la partie adverse d’une partie importante ou de la totalité des coûts réels d’une partie méritoire.

13 Viel, supra, note 5.

12

L’injustice se présente également lorsque les éléments de la responsabilité civile semblent présents. Selon la Cour d’appel même « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d’une partie sur le fond du litige » ne permet pas « à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat » que ce soit « à titre de dommages-intérêts » ou autrement14. Bref, une personne peut agir de mauvaise foi à l’égard des droits de l’autre en le forçant à encourir des honoraires d’avocats importants pour faire reconnaître ou défendre ses droits, sans que cette victime puisse avoir droit à un dédommagement équitable découlant de cette mauvaise foi.

Le régime actuel ne reflète pas à plusieurs égards le principe que les « règles de procédure (…) sont destinées à faire apparaître le droit et en assurer la sanction », ni les principes de la responsabilité civile ordinaire reliés au lien de causalité entre la faute et le préjudice (1457 et 1607 C.c.Q.), ni celui de l’obligation de bonne foi imposée à tous et consacrée aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q., et ni celui de restitio in integrum prévu à l’article 1611 C.c.Q., sans parler des principes de proportionnalité (art. 4.2 C.p.c.) et de conciliation (art. 4.2 C.p.c.).

En plus de donner lieu à des résultats souvent injustes pour les justiciables impliqués dans un litige particulier, le régime actuel a des implications néfastes pour l’ensemble des justiciables et des autres citoyens, pour la bonne administration de la justice et pour la haute réputation des tribunaux et des avocats.

Les quelques exceptions statutaires qui permettent aux tribunaux de condamner une partie au paiement des honoraires extrajudiciaires de l’autre partie ne sont pas assez nombreux et ne font que démontrer le bien-fondé de l’application de ce principe en d’autres circonstances.

L’étendue de cette injustice est également démontrée par le peu de personnes couvertes par l’aide juridique ou par d’autres formes de protection.

Devant ces faits, de nombreux membres de la magistrature et du Barreau ont exprimé le même avis que certains auteurs et éditorialistes qui ont récemment invité le législateur à intervenir afin de corriger cette injustice et, par ce fait, rendre la justice plus accessible.

La quasi-totalité des études au Canada et ailleurs arrivent à la même conclusion. Il est troublant de voir que le Québec est la seule juridiction au Canada et parmi les seules juridictions de droit moderne au monde qui permet une telle injustice. Les réticences historiques gouvernementales qui ont contribué à ce problème n’ont plus leur raison d’être.

Il faut maintenant agir afin de rétablir le principe de la succombance, tel que conçu par nos ancêtres et appliqué avec succès ailleurs, en permettant aux tribunaux d’exercer une certaine discrétion bien balisée, le tout afin de mieux promouvoir l’accès à la justice et, lorsque applicables, les principes de la responsabilité civile.


13

2. QUELQUES EXEMPLES DE CETTE INJUSTICE

La justice est chose précieuse ; c'est pourquoi elle coûte cher.15

(A) Introduction

Le Comité résume ci-dessous seulement quelques exemples de décisions rendues par nos tribunaux afin de démontrer comment de nombreux justiciables sont préjudiciés par certains aspects injustes de notre système juridique de droit civil. On pourrait citer de nombreux autres exemples, non seulement dans les circonstances décrites, mais également, entre autres, dans le cas de congédiements illégaux soumis à La loi sur les normes du travail, d’expropriations, d’assurance, d’oppression d’actionnaires, de bris de contrats, ou même d’actions hypothécaires.

Tant et aussi longtemps que les correctifs nécessaires ne sont pas introduits, à tous les jours et dans des centaines, sinon des milliers de causes par année, le justiciable méritoire se voit préjudicier à un tel point que non seulement l’accès à la justice mais la réputation de la justice civile au Québec sont mis en péril.

(B) Hébert

Dans l’affaire Hébert16 une personne qui a subit une atteinte à sa réputation et à sa vie privée dans le cadre d’une vérification de crédit par une banque s’est vue accorder la somme de 1 500 $, mais seulement 500 $ pour couvrir ses frais d’avocats de 6 282 $. Donc, selon la « justice » moderne québécoise, une telle victime aurait droit à un jugement qui lui est « favorable », mais à un coût qui dépasse de 5 000 $ les dommages-intérêts accordés.

(C) Aubry

Dans l’affaire Aubry17 une jeune femme a obtenu 2 000 $ de dommages-intérêts pour atteinte à sa vie privée contre une compagnie clairement bien nantie qui s’est efforcée à soumettre le débat non seulement à la cour de première instance mais également à la Cour d’appel et la Cour suprême du Canada. N’eut été du fait qu’elle était admissible à l’aide juridique, la victime aurait subi des honoraires de ses procureurs de beaucoup supérieurs au montant accordé. Donc en pratique, pour la plupart des citoyens, un tel recours aussi bien fondé qu’il puisse l’être n’est pas disponible.

(D) Quantz

Dans l’affaire Quantz18, suite à un vol à sa résidence, une personne qui a poursuivit sa compagnie de système d’alarme pour avoir omis d’appeler la police en temps opportun s’est vue

15 Francisco de Quevedo. 16 Hébert c. Banque Royale du Canada, (1996) R.R.A. 846 (C.Q.). 17 Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., (1991) R.R.A. 421 (C.Q.); (1996) R.J.Q. 2137 (C.A.); (1998) 1 R.C.S. 591. 18 Quantz et al c. ADT Canada Inc., [2002] R.J.Q. 2972 (C.A.).

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accorder 48 850 $ en dommages-intérêts, mais elle à dû supporter seule les honoraires de ses avocats de plus de 15 000 $ encourus en Cour supérieure et en Cour d’appel.

(E) Viel

Dans la célèbre affaire Viel19, la demanderesse était victime, tel que reconnu par la Cour d’appel, de la « mauvaise foi » et même de la « fraude » des parties défenderesses suite à leurs refus de respecter un pacte de préférence, dont elles avaient connaissance, qui permettait à la victime d’acquérir le tiers indivis d’un terrain dont elle détenait déjà le deux tiers.

Nonobstant ce comportement non seulement fautif mais clairement répréhensible, la Cour d’appel n’a pas accordé à la victime les honoraires extrajudiciaires qu’elle a dû encourir pour faire valoir ses droits. Résultat : la victime a dû débourser, sans recours, plus de 100 000 $ pour faire respecter ses droits à l’égard d’un terrain qui avait une valeur marchande d’environ 30 000 $.20

(F) Néron

Dans l’affaire Néron21, n’avait pas droit au remboursement des honoraires de ses avocats (sauf la partie fort minime prévue aux Tarif) la victime d’une conduite « malicieuse, déraisonnable et excessive (…), (d’)une véritable campagne de dénigrement par la publicité donnée à la terminaison de son contrat » par une partie qui « a délibérément entraîné la ruine » la « privant, ainsi, du droit de pouvoir gagner décemment sa vie ». Suivant le raisonnement dans Viel, on a pas octroyé les honoraires extrajudiciaires d’environ 240 000 $ malgré le fait que, de toute évidence, la victime n’avait d’autres choix que de poursuivre afin de faire valoir ses droits et de faire rétablir sa réputation, et qu’au moins une des défenderesses (Radio-Canada) avait clairement les moyens de payer tels honoraires. On a cependant augmenté d’environ 100 000 $ les dommages punitifs afin de compenser en partie le fait que les honoraires extrajudiciaires n’avaient pas été octroyés.

La victime, âgé de 58 ans au moment de l’audition en Cour d’appel et qui, selon la preuve, était dépourvu de presque tout moyen, a eu la grande chance de trouver un avocat de haute réputation qui a accepté le mandat à risque, c'est-à-dire, qu’il ne serait payé que s’il gagnait et, en pareil cas, seulement à son taux horaire usuel.

Heureusement pour le demandeur, la Cour d’appel lui a donné raison à l’égard d’une partie importante de sa réclamation. Cependant, il demeure que la partie demanderesse n’a pas été dédommagé intégralement vu qu’elle devait payer elle-même à ses avocats une somme supérieure à 240 000 $ (sans compter le coût des appels jusqu’en Cour suprême). Ailleurs au Canada, elle n’aurait pas eu à absorber cette perte.

19 Viel, supra, note 5. 20 Nos remerciements à Me Mason Poplaw, un des procureurs de la victime, pour ces informations additionnelles. 21 Société Radio-Canada et als c. Néron et als; (2000) R.J.Q. 1787 (C.S.); 500-09-009773-003 (C.A.); en délibéré depuis le 18 février 2004 par la Cour suprême du Canada.

15

Nous attendons la décision de la Cour suprême du Canada. Cependant, à la lumière de sa décision dans l’affaire Aubry22 qui semble indiquer que cette Cour serait liée par les règles d’attribution en vigueur dans chaque province, il est à craindre que les justiciables au Québec demeureront avec moins de droits que les autres canadiens en ce qui concerne l’attribution des honoraires extrajudiciaires.23

(G) Guitouni

Dans l’affaire Guitouni24, un officier d’un parti politique bien connu est victime de diffamation par Radio-Canada en raison de fausses accusations de direction d’une secte, de fraude fiscale, d’abus de confiance, de trafic d’influence et d’inactitude de son curriculum vitae donnant lieu à la perte de sa position et de sa réputation. La Cour d’appel lui accorde 164 108 $ à titre de dommages pécuniaires et moraux représentant la moitié de la somme accordée en première instance, mais refuse d’accorder des dommages punitifs ou d’ordonner le remboursement même d’une partie des honoraires d’avocats encourus dans le litige (sauf la partie minime prévu au tarif). Dans les faits, après six (6) ans, 55 jours de procès et plus de 540 000 $ dépensés en première instance seulement, auxquels il faut ajouter une audition devant la Cour d’appel, le demandeur a qui on donne raison sur la substance de sa plainte, se retrouve en déficit de plus 400 000 $.

Ce périple judiciaire, pourtant rendu nécessaire par les gestes répréhensible des défendeurs, ne rehausse certainement pas l’image de la justice. De toute évidence, la loi a mis à l’écart le principe vénérable de la compensation intégrale.

(H) Trudeau

Dans l’affaire Trudeau25, une secrétaire fort compétente, avec trente (30) ans d’expérience dans un bureau d’avocats alors bien connu de Montréal, agressée par un associé du bureau, faussement accusée de malhonnêteté et congédiée sans cause valable s’est vu accorder environ 80 000 $ en dommages-intérêts. En raison du professionnalisme de son avocat, qui a accepté de prendre la cause à pourcentage (et donc à perte), la victime n’a pas été appelée à payer environ 140 000 $ d’honoraires, mais plutôt, on peut le présumer, un pourcentage du montant du jugement. Résultat : la victime ne reçoit qu’une partie de ses véritables dommages et ce, nonobstant le principe de droit exigeant qu’une victime soit dédommagée intégralement pour le préjudice subit. Notons également que ce ne sont pas tous les avocats qui accepteraient le risque de travailler pour rien sachant que, même en cas de victoire, ils ne pourraient récupérer des honoraires raisonnables.

D’ailleurs, cette affaire a fait l’objet dans les médias de commentaires peu favorables à l’image

22 Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., supra, note 17. 23 Nos remerciements à Me Jacques Jeansonne, un des procureurs de la victime, pour les informations additionnelles n’apparaissant pas dans les jugements rapportés. 24 Guitouni, supra, note 4 25 Trudeau c. Pépin, Létourneau, S.E.N.C., J.E. 2003-2216 (C.S.).

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de la justice26.

(I) Baril

Dans l’affaire Baril27, un employé a non seulement été congédié sans motif valable mais, selon le juge de première instance et la Cour d’appel, son employeur a « abusé » de ses droits en portant atteinte aux intérêts à titre d’actionnaire et créancier du demandeur28. Malgré ceci, l’employé, à qui on accorde la somme de 97 000 $ pour salaire dû en vertu de son contrat d’emploi, se voit refuser par la Cour d’appel ses frais extrajudiciaires de 110 000 $ qui, de toute évidence, ont été encourus directement en raison des gestes fautifs et même abusifs des parties adverses.

(J) Lizotte

Dans l’affaire Lizotte29, suite à un combat juridique épique qui a duré plus de sept (7) ans, et un procès de sept mois, le tribunal a conclu en 1999 que la défenderesse avait « dépossédé » le demandeur « d’une entreprise rentable » en refusant de respecter un contrat de société liant les parties. Elle avait aussi « ruiné la réputation » du demandeur. La défenderesse avait démontré non seulement « un mépris total de ses obligations contractuelles » mais « un cafouillage, un manque de professionnalisme et un laisser-aller injustifiables ». Encore pire, selon le tribunal, la défenderesse avait « une intention délibérée d’essouffler, pour ne pas dire d’épuiser le demandeur en vue d’échapper à ses responsabilités »30, et par ses « gestes (…) et son attitude au cours des sept ans ayant précédé l’audition au mérite », la défenderesse avait tenté « d’essouffler Lizotte et de profiter du fait (…) qu’il est sans les sous et à bout de ressources ».31 Rappelons que la défenderesse était le plus important courtier en valeurs mobilières au pays et une des filiales de la plus grosse banque au Canada.

Le demandeur s’est vu accorder 1 774 564 $ à titre de dommages-intérêts, 120 000 $ à titre de dommages non pécuniaires, et 50 000 $ à titre de dommages exemplaires en vertu de l’al. 2 de l’art. 49 de la Charte québécoise, en plus des intérêts et de l’indemnité additionnelle sur certaines de ces sommes. D’ailleurs, convaincu que « l’on essayera encore une fois d’essouffler Lizotte », le tribunal a ordonné le paiement immédiat d’un million $, nonobstant appel.

Cependant, la défenderesse n’avait pas à dédommager la victime pour des honoraires et

26 La Presse, le 24 novembre 2003, Yves Boisvert « Parlant d’accès à la justice… ». 27 Baril c. Industries Flexart ltée, J.E. 2003-478 (C.A.). 28 Baril, supra note 27, par. 180. 29 Lizotte c. RBC Dominion Valeurs Mobilières Inc. (RBC), C.S. Montréal 500-05-017870-922, le 11 novembre 1999, l’hon. Nicole Morneau, j.c.s.; voir aussi http://www.lizotte.qc.ca/indexf.html; notons que ce cite internet est parmi les premiers consacré à la publicisation d’un litige particulier de nature « David et Goliath ». Cette cause et ce site ont suscité beaucoup d’intérêt dans les médias tel que démontré par les liens indiqués sur ce site. 30 Lizotte, supra, note 29, p. 91. 31 Lizotte, supra, note 29, pages 96-97.

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déboursés d’avocats de plus de 855 000 $32. On peut également se demander comment des dommages exemplaires de seulement 50 000 $ on pu servir à « sanctionner la conduite de l’auteur d’un acte jugé répréhensible et, d’autre part, montrer publiquement la réprobation à l’égard de celle-ci. »33, d’autant plus que pendant les huit ans qu’ont duré ce conflit, cet « auteur » a généré des profits cumulatifs après impôts de plus d’un milliard de dollars et sa compagnie mère encore beaucoup plus.34

De ces quelques exemples, on doit malheureusement conclure que le régime actuel applique mal, ou pas du tout, deux principes aussi vénérables que fondamentaux à l’effet, d’une part, qu’un créancier a droit à la réparation intégrale du préjudice causé par la faute d’autrui et, d’autre part, que les véritables coûts d’un litige doivent, sauf exception, être assumés par la partie qui succombe pour le moins en grande partie. De plus, les dommages punitifs accordés par les tribunaux en vertu de la Charte québécoise ne semblent pas toujours atteindre les buts de sanctionner une conduite répréhensible et de montrer la réprobation à l’égard de celle-ci. Il s’agit d’un régime qui, sans le vouloir, favorise les bien nantis au détriment des justiciables ordinaires, et ceux de mauvaise foi au détriment des victimes de ceux-ci.

Le législateur doit donc intervenir rapidement pour corriger ces lacunes.

3. LES SOURCES DE CETTE INJUSTICE

(A) Introduction

Avant d’établir les solutions disponibles, il est utile de bien cerner les causes des injustices décrites en partie ci-haut :

(i) un Tarif des honoraires judiciaire des avocats parfaitement désuet qui, par exemple, dans de nombreux cas ne permet à la partie jugée méritoire de recouvrir de la partie adverse qu’environ 5 % des honoraires d’avocats encourus lors d’un procès;

(ii) les positions juridiques restrictives énoncées par la Cour d’appel, entre autres dans l’affaire Viel, d’une part, limitant la discrétion du tribunal aux montants souvent dérisoires prévus au Tarif et, d’autre part, refusant de reconnaître que les honoraires extrajudiciaires peuvent être octroyés à titre de dommages-intérêts même en cas d’une « conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige ».35

(iii) une tendance législative troublante indiquée par des amendements à la Loi sur les normes du travail36 (en 1997) et aux articles 2667 et 2762 C.c.Q. (en 2002) transférant le coûts de

32 Lizotte, A., « Des honoraires extrajudiciaires et des dommages punitifs » Le Monde Juridique, Vol. 14, no. 8, 2003, p. 18-20. 33 Lizotte, supra, note 29, p. 93 citant Rizzuto c. Rocheleau (1996) R.R.A. 448, à la page 459. 34 Lizotte, A., supra, note 32, p. 18; voir aussi Lizotte, supra, note 29, p. 31, où le tribunal conclut qu’il « n’existe certes pas de « Muraille de Chine » entre les deux institutions financières ». 35 Viel, supra, note 5, par. 76-77. 36 Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. (art. 126.1).

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la représentation légale, d’une part, de l’employeur fautif à l’employé victime de cette faute et, d’autre part, du débiteur hypothécaire défaillant à l’ensemble des autres débiteurs; et

(iv) la divergence d’application des règles entourant la responsabilité pour le paiement des honoraires d’experts permettant, dans certains cas, à une partie jugée fautive d’éviter le paiement d’une partie importante des honoraires d’experts encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits.

(B) Les limitations des article 477 et 480 C.p.c. et du Tarif des honoraires judiciaires des avocats

(i) Le Tarif actuel

La source principale de telles injustices est le Tarif des honoraires judiciaires des avocats37 (« Tarif ») qui, en vertu des articles 47738 et 48039 du Code de procédure civile40 et la jurisprudence applicable, dicte le montant maximum des honoraires d’avocats auxquels une partie peut être condamnée à payer par les tribunaux à la partie adverse à titre de « dépens ».

Tout en reconnaissant à l’article 477 C.p.c. la règle vénérable de la succombance (« la partie qui succombe supporte les dépens ») atténuée par la discrétion judiciaire, en vigueur au Québec depuis plus de deux cent ans, le droit actuel limite ces « dépens » par le billet de l’article 480 C.p.c. à ceux prévus aux « tarifs en vigueur » 41.

Or, de toute évidence et tel que reconnu et critiqué par les tribunaux, dans la plupart des cas, le

37 Tarif des honoraires judiciaires des avocats, R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13. 9. 38 477. La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement.

Le tribunal peut également, par décision motivée, mitiger les dépens relatifs aux expertises faites à l'initiative des parties, notamment lorsqu'il estime que l'expertise était inutile, que les frais sont déraisonnables ou qu'un seul expert aurait suffi.

Dans le cas d'une action personnelle et sous réserve de l'article 988, la somme des frais de poursuite, à l'exclusion des frais d'exécution, que le défendeur condamné peut être appelé à payer ne doit pas excéder le montant de la condamnation, si celui-ci n'est pas supérieur au montant prévu au paragraphe a de l'article 953, à moins que, par décision motivée, le tribunal n'en ait ordonné autrement. 39 480. La partie qui a droit aux dépens en établit le mémoire suivant les tarifs en vigueur, et le fait signifier à la partie qui les doit, si elle a comparu, avec avis d'au moins cinq jours de la date à laquelle il sera présenté au greffier pour taxe; ce dernier peut requérir une preuve, par affidavit ou par témoins.

La taxe peut être révisée par le juge dans les 30 jours, sur demande signifiée à la partie adverse. Le jugement alors rendu est final et sujet à appel suivant les règles prévues par l'article 26.

Toutefois, sauf recours en répétition s'il y a lieu, ni la demande de révision, ni l'appel du jugement sur cette demande ne suspendent l'exécution à moins que le montant du mémoire tel que taxé ou révisé n'excède 10 000 $, auquel cas l'exécution est suspendue pour l'excédent de ce montant. 40 Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25. 41 Art. 125(2), Loi sur le Barreau, L.R.Q., c. B-1

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Tarif ne reflète qu’une partie minime des véritables honoraires qu’une partie doit encourir pour faire valoir ses droits devant les tribunaux.42

Selon la Cour d’appel dans l’affaire très récente de Hrtschan c Ville de Mont-Royal et als. :

C’est là la véritable source du problème.43

Sa nouvelle version, présentement entre les mains du Lieutenant-gouverneur en conseil, ne règle pas le problème, tel que démontré ci-dessous.

Les « dépens » prévus à l’article 477 C.p.c. sont constitués de débours judiciaires ainsi que d’honoraires judiciaires. Les débours judiciaires représentent diverses dépenses engendrées par une partie dans le cadre du processus judiciaire et qui sont fixés par divers tarifs et règlements44. Par exemple, ces débours incluent le coût des droits de greffe, des frais de signification par huissiers, des sténographes, des indemnités des témoins, des pièces et des expertises.

Les honoraires judiciaires représentent un montant qui est accordé en fonction de l'accomplissement par un avocat d'un acte juridique donné. Chaque acte juridique qu’un avocat est censé poser dans un dossier donne droit à un montant déterminé selon un tarif. Ces frais sont compilés dans ledit Tarif.

(ii) Les honoraires « judiciaires » et « extrajudiciaires »

Depuis 1888, sujet à l’approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil, ce Tarif est préparé par le Conseil général du Barreau, pouvoir qu’il conserve encore aujourd’hui en vertu de l’article 125 de la Loi sur le Barreau. Fait intéressant à noter, ce n’est qu’en 1954 que la distinction entre les honoraires judiciaires et extrajudiciaires est introduite dans la loi, sans doute pour refléter l’écart croissant entre les deux et le fait qu’à ses débuts le tarif prévu au Code de procédure civile comprenait ce qui est maintenant désigné comme honoraire et frais judiciaires et « extrajudiciaires ». L’article 9 de la Loi concernant le Barreau de la province de Québec45 distingue ces deux notions pour la première fois et autorise le Conseil général à établir un tarif d’honoraires extrajudiciaires qui entrera en vigueur sans approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil ainsi qu’un tarif d’honoraires judiciaires qui lui nécessite toujours son approbation.

9. Les avocats en exercice ont seul droit à des honoraires judiciaires et extrajudiciaires.

Le conseil général du barreau de la province peut faire, modifier et

42 Viel, supra, note 5, par. 67; voir aussi Adrien Popovici, Le sort des honoraires extrajudiciaires, (2002) 62 R. du B. 53, p. 70 et Jules Deschênes, « De la timidité des tribunaux en matière d’honoraires d’avocats », (1962) 22 R. du B. 305. 43 Hrtschan, supra, note 6 44 Tarif des frais judiciaires en matière civile et des droits de greffe, (1995) 127 G.O. II, 1234 (31-3-95); Tarif des honoraires et des frais de transport des huissiers, R.R.Q., c. H-4, r.3; Règlement sur le tarif des honoraires pour la prise et la transcription des dépositions des témoins, (1983) 115 G.O. II, 4533. 45 Loi concernant le Barreau de la province de Québec, 2-3 Elizabeth II, Chap. C. 59.

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remplacer des tarifs d'honoraires judiciaires pour les avocats exerçant devant les tribunaux de la province. Toutefois, ces tarifs n'entrent en vigueur que sur l'approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil. (…)

Les honoraires extrajudiciaires représentent donc le coût des services rendus par l'avocat à son client qui dépassent les montants prévus au Tarif. Les débours extrajudiciaires représentent toutes les dépenses qu'un avocat doit faire dans l'exécution de son mandat, autres que celles exigibles en vertu des tarifs. Parmi ces débours extrajudiciaires, on peut retrouver le frais d'interurbains, de photocopies, de déplacement, et de messagerie.

Fait essentiel, les tribunaux ont décidé que les honoraires (et débours) extrajudiciaires ne peuvent être réclamés de la partie adverse dans le cadre des « dépens » prévus à l’article 477 C.p.c.

La difficulté, c'est qu'au Québec, le droit est codifié. Le Code de procédure civile prévoit la condamnation aux dépens (art. 477, 519 et 522 C.P.) qui sont établis suivant le Tarif (art. 480 C.P.). Or, comme tel, le Tarif ne donne ouverture à aucune forme de réclamation de frais extrajudiciaires qui sont seuls acquis aux avocats (art. 125 de la Loi sur le Barreau).46 (p. 342)

(iii) L’insuffisance du Tarif (présent et proposé) et l’énorme écart entre ce Tarif et les honoraires réels

(a) Historique

Tel que discuté plus amplement sous l’Annexe A, à l’époque du Régime anglais, ce sont les juges de la Cour supérieure qui adoptèrent un tarif des honoraires judiciaires tout en conservant une certaine discrétion pour augmenter ou mitiger ces frais. Règle générale, les dépens tarifés, qui représentaient la totalité des honoraires judiciaires et extrajudiciaires, ne pouvaient dépasser le montant de la condamnation. Qui plus est, le tarif avait également pour but d’imposer aux avocats le montant qu’ils pouvaient charger à leurs clients pour des actes juridiques donnés. Conséquemment, on comprend que le tarif représentait la totalité des honoraires « extrajudiciaires », notion qui n’existait pas à l’époque et qui fit son apparition seulement dans la deuxième moitié du 20e siècle.

Cette imposition d’une limite tarifaire permettait un degré de prévisibilité et de proportionnalité pour le justiciable puisqu’il pouvait ainsi non seulement prévoir ses propres coûts, mais aussi ceux auxquels il pourrait faire face dans l’éventualité où il aurait à assumer les dépens de la partie adverse.

De nos jours, les frais et dépens qui font partie de l’appareil judiciaire et qui peuvent être imposés à la partie perdante sont fixés par les divers tarifs des avocats, des huissiers, des témoins, des sténographes, et des droits de greffe47. En 1888, le pouvoir d’établir un tarif a été 46 Kowarsky c. P.G. du Québec, (1988) R.D.J. 339 (C.A.). 47 Tarif des honoraires judiciaires des avocats; Tarif des honoraires et frais de transport des huissiers, supra, note 44; Règlement sur le tarif des honoraires pour la prise et la transcription des dépositions des témoins, (1983) 115 G.O. II, 4533, Tarif des frais judiciaires en matière civile et des droits de greffe, supra, note 44.

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retiré aux juges, le législateur s’en appropriant l’autorité. De plus, selon la Cour d’appel, l’appareil judiciaire ne jouit plus d’une discrétion quant à l’attribution entre les parties des honoraires extrajudiciaires d’avocats en raison des articles 477 et 480 C.p.c.

La première indication de la déficience du Tarif peut être recensée dans un article en 1962 de Me Jules Deschênes, qui deviendra par la suite juge en chef de la Cour supérieure, intitulé La timidité des tribunaux en matière d’honoraires d’avocats48. Dans cet article, M. le futur juge en chef suggère qu’en raison de l’insuffisance du Tarif, les tribunaux devraient être plus enclin à octroyer des honoraires « spéciaux » ou « additionnels » en plus du Tarif afin de refléter les nouvelles réalités juridiques de l’époque.

La première reconnaissance législative d’un besoin de régir les honoraires extrajudiciaires peut être retracée dans le règlement du Barreau de la Province de Québec de 1967 dans lequel on demande aux avocats, dans le cadre de leur exercice de fixation de la « valeur de leurs services » de considérer cinq facteurs soit (i) l’expérience de l’avocat; (ii) le temps alloué; (iii) la difficulté et (iv) l’importance de la cause (auxquels furent ajoutés en 1971 les mots suivants « et la responsabilité assumée ») et (v) les frais judiciaires et extrajudiciaires établis par le Tarif.

La méthode de tarification des honoraires d’avocats selon un pourcentage des montants recouverts fit son apparition dans le règlement du Barreau de la Province de Québec de 1967 aux articles 132 à 13449. Cet ajout à la réglementation prévoyait alors des pourcentages maximaux qu’un avocat pouvait charger à son client en fonction de divers types d’actions50. Ces dispositions ont été en vigueur jusqu’en 1987 pour ensuite être renouvelées à quatre reprises jusqu’en 1991 où elles furent abrogées.

Il existe par ailleurs un tarif pour les avocats représentant le Gouvernement du Québec et ce, depuis 198451. Ce tarif fixe un taux horaire pour tous les types de services d’avocats et de notaires pouvant aller de 50 $ à 100 $ de l’heure en fonction de l’acte et des années de service du juriste. Il est à noter que ce tarif n’a subi aucune augmentation depuis 1984.

De nos jours, les honoraires extrajudiciaires sont fixés par les avocats en conformité avec l’article 3.08.02 du Code de déontologie des avocats52. Le public reste toutefois dans l’obscurité puisque ni la jurisprudence, ni les décisions arbitrales du Barreau n’apportent d’éclaircissement sur la question. Bien que le résultat obtenu ainsi que les montants en litige sont des facteurs clés, la presque totalité des mécanismes de rémunération, en l’absence de contrat à l’effet contraire, sont basés et reconnus par les tribunaux sur une base de taux horaire dans la mesure où ce taux a été communiqué au client avant le début du mandat53.

48 Deschênes, J., supra, note 42 49 Règlement I (A.C.3364 du 7/12/67, 919670 99 G.O.7245, art. 86, 87, et 89 modifié Par A.C.2253 du 3/6/70, (1970) 102 G.O. 3536 prolongé par Décret 3484-81 du 16/12/81, (1981) 113 G.O. II 5548 jusqu’au 1 jan. 1984) et ensuite adopté en 1984 sous R.S.Q., c.B-1, r. 14 [Décret 2548-83, (1983) 115 G.O. II, 4952]. 50 Par exemple, action en recouvrement de deniers (art. 2), action en expropriation (art. 4), etc. 51 Tarif adopté sous L.R.Q., c. A-6, r. 31. 52 Art. 3.08.02 du Code de déontologie des avocats, L.R.Q., c. B-1, r. 1.

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Une nouvelle disposition au Code de procédure civile doit recevoir une attention particulière. En effet, le nouvel article 4.2 C.p.c.54 instaure un critère de proportionnalité dans l’utilisation d’actes de procédures dans la mesure où ceux-ci doivent être, « eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige ». Les tribunaux ne se sont pas encore prononcés sur l’interprétation qu’il faut donner à cet article ainsi que sur l’étendue des mesures qui pourront être imposées en cas de contravention.

Quant aux frais de préparation de rapport et de témoignage d’expert, ceux-ci sont couverts par certains tarifs depuis 1976. Les frais afférents aux dépositions des experts à l’audience sont couverts par le tarif des témoins. Certaines décisions accordent toutefois ces frais à titre de dommages, ce qui, pour certains, va à l’encontre de l’intention du législateur et du tarif, ce qui a pour effet de compenser de manière plus substantielle, au-delà des limites imposées par le tarif.

À l’exception de l’indemnité additionnelle édictée à l’article 42 du Tarif de 1976 qui représente un ajout de 1 % du montant en litige dépassant 100 000 $, il n’y a eu aucun changement significatif dans les montants de frais judiciaires payables à la partie victorieuse depuis l’adoption du tarif par le Conseil général du Barreau de la Province de Québec, le 7 octobre 1920.

Bien qu’il y ait eu certaines augmentations minimes des frais contenus dans ce Tarif en 1953, 1960, 1976 et 2004, celles-ci n’ont pas eues l’effet escompté étant largement déclassées par l’inflation. Ces ajustements inadéquats ont donc eu pour conséquence de relayer le Tarif à un but actuel presque insignifiant.

(b) L’insuffisance du Tarif actuel et proposé

Insuffisance du Tarif actuel et du Tarif proposé55 se démontre d’au moins deux façons : par comparaison avec le tarif en vigueur en 1920, au moment où les montants y prévus étaient

Les honoraires sont justes et raisonnables s'ils sont justifiés par les circonstances et proportionnés aux services rendus. L'avocat doit notamment tenir compte des facteurs suivants pour la fixation de ses honoraires:

a) son expérience;

b) le temps consacré à l'affaire;

c) la difficulté du problème soumis;

d) l'importance de l'affaire;

e) la responsabilité assumée;

f) la prestation de services inhabituels ou exigeant une compétence ou une célérité exceptionnelles;

g) le résultat obtenu;

h) les honoraires judiciaires et extrajudiciaires prévus aux tarifs. 53 Art. 3.08.04 du Code de déontologie des avocats, L.R.Q., c. B-1, r. 1. 54 4.2. Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. 55 Gazette Officielle du Québec, Part 2, 30 décembre, 1998, Vol. 130, No. 53, p. 4820.

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réalistes pour l’époque, et par comparaison avec les montants chargés présentement par les avocats à leurs clients.

Des frais judiciaires de 100 $ en 1920 ne valent plus que 11,19 $ au Tarif d’aujourd’hui lorsque l’on tient compte de l’inflation. Ne considérant que l’inflation entre 1920 et 2003, les justiciables jugés méritoires par le tribunal seraient présentement obligés d’assumer seuls 89% des honoraires qui, en 1920, pouvaient être recouverts de la partie adverse.

Le tableaux qui suit fait état de l’insuffisance flagrante du Tarif actuel lorsque, toute chose étant égales par ailleurs, l’effet de l’inflation est appliqué et le tarif de 1920 ajusté.

Indice des prix à la consommation (IPC) appliqué à des frais de 100 00 $56

Année de départ Année finale Variation (en %)

1920=100 $ 2003=893.43 $ 793.43 %

1953=100 $ 2003=724.26 $ 624.26 %

1976=100 $ 2003=324.67 $ 224.67 %

Puisque l’inflation ne représentait qu’une augmentation de 4,5 % entre 1920 et 1953, il n’y eut presque aucune variation des montants alloués au Tarif entre 1920 et 1953. En 1976 lors de l’adoption du présent Tarif, le législateur aurait dû l’augmenter de 175 %, ce qu’il n’a pas cru bon de faire pour des raisons inconnues.

(c) Le Tarif proposé de 2004 n’est guère mieux

Le nouveau Tarif proposé par le Ministre de la justice a été approuvé par le Barreau en 1998 afin de remplacer le Tarif actuel qui remonte à 1976. Le 22 janvier 2004, le Tarif proposé a été légèrement modifié par l’Office des professions qui a recommandé au gouvernement d’approuver le règlement préparé par le Barreau du Québec. Des représentants du Barreau du Québec ont récemment été informés d’une certaine réticence de la part de certains représentants gouvernementaux, semble-t-il, en raison du principe de l’accès à la justice.57

Quelques soit les motifs, de ce refus, il est évident que ces modifications ne sont de toute façon que d’un faible support afin de permettre une indemnisation substantielle de la partie méritoire et ne favorise aucunement le règlement d’un litige.

Le nouveau Tarif proposé pour 2004 édicte à son article 3 une méthode de calcul des frais relatifs à une action « déterminés cumulativement par tranche, suivant les pourcentages de la valeur en litige établis à l’échelle suivante... ». Reprenant l’exemple d’une action de 75 000 $, 56 http://www.bankofcanada.ca/en/inflation_calc.htm. 57 Le refus d’approuver le Tarif proposé fait l’objet de commentaires à « III. 11. Les réticences gouvernementales sont mal fondées », du présent Rapport.

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les frais seraient alors :

30 % du premier 1,000 $ 300 $

10 % du 4 000 $ suivant 400 $

7 % du 5 000 $ suivant 350 $

6 % du 5 000 $ suivant 300 $

5 % du 15 000 $ suivant 750 $

4 % du 30 000 $ suivant 1 200 $

3 % du 15 000 $ suivant 450 $

TOTAL 3 750 $

Notons que cette échelle s’applique uniquement à une action où jugement est rendu au mérite en première instance58. Pour toute instance terminée avant jugement, les frais pourraient alors varier de 1/4 à 1/3 du montant précédent59, ce qui n’est pas un incitatif particulièrement efficace au règlement, contrairement à ce qui prévaut dans le contexte d’un appel (art. 66). Par ailleurs, il est aussi prévu à l’article 9 que pour déterminer les honoraires en demande, on doit tenir compte « des intérêts courus et de l’indemnité additionnelle accordée par le tribunal (…) ». En plus de la somme pour le jugement au mérite, le Tarif proposé propose aussi les frais « accessoires »60 suivants :

art. 46 Mise en demeure 100 $

art. 52 Affidavit détaillé 100 $

art. 53 Interrogatoire hors cour 150 $

art. 54 Déclaration ou l’attestation de mise au rôle 100 $

art. 55 Exposé des questions en litige et la liste des autorités 300 $

art. 57 Conférence préparatoire 300 $

TOTAL 1 050 $

58 Art. 44 du Tarif proposé. 59 Art. 40 du Tarif proposé. 60 Voir les articles 46 à 64 du Tarif proposé.

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Lorsque ajouté aux frais pour le jugement au mérite de 3 750 $, tel que présenté ci-haut, le total des frais judiciaires en Cour supérieure serait alors de 4 800 $ pour une action de 75 000 $.

Même dans le cadre d’une action non contestée, où le jugement serait rendu par un greffier spécial, le Tarif proposé n’engendrerait pas plus un résultat équitable. Pour une action de 75 000 $ où le jugement serait rendu par défaut, le Tarif proposé propose des frais de la moitié des frais d’un jugement au mérite soit 1 875 $, auxquels il faudrait ajouter les frais accessoires pour une mise en demeure de 100 $61, pour porter le total à 1 975 $. Ces frais ne représenteraient alors que 2,63 % du montant alloué par le jugement.

Il serait surprenant qu’en réalité, les frais chargés par un avocat pour un tel dossier soient inférieurs à 30 % du montant en jeu. Le justiciable qui gagne sa cause est donc forcé d’absorber 18 000 $, ou environ 78 % de ses honoraires62, faute pour la cour de pouvoir accorder plus. Les frais accordés en appel sont aussi minimes et la situation ne fait que s’aggraver pour des causes où les montants en litige sont plus élevés.

À titre d’exemple, pour un jugement au fond de 100 000 $ rendu après contestation, on propose de limiter les « honoraires d’actions » à 4 280 $. Pour un jugement de 240 000 $, on propose de limiter à 7 200 $ et pour tout jugement supérieure à 240 000 $, uniquement 1% de l’excédant de cette somme n’est attribué. Pour un interrogatoire hors cour, on propose un maximum de $150. Par ailleurs, pour chaque jour de procès après le premier, on accorderait 400 $.

Notons en terminant que dans le cadre d’actions où il est impossible de déterminer un montant en litige, celles-ci sont réputées faire partie de la catégorie présente à l’article 27 du Tarif proposé soit l’équivalent d’un cause dont la valeur en litige est de 25 000 $.. Encore une fois, lorsque comparés au coûts réels d’un litige, ces sommes ne sont pas plus significatives que pour les actions à valeur monétaire déterminée.

Bref, dans la plupart des cas, le Tarif proposé a pour effet de garantir que la partie jugée méritoire ne pourra recouvrir de la partie adverse qu’une partie minime des coûts raisonnablement encourus pour faire valoir ses droits et pour faire réparer son préjudice.

(d) Les frais spéciaux de l’article 15 : remède peu accessible et inadéquat

À la lumière de la jurisprudence citée par Marc Léger dans son ouvrage Mémoire de Frais, Législation annotée63, l’élément discrétionnaire, voir parfois arbitraire, utilisé par les cours afin de qualifier une cause d’«importante » et de déterminer les sommes à accorder n’est pas d’un grand secours pour permettre au justiciable moyen de recouvrer une portion substantielle de ses honoraires extrajudiciaires même lorsque victorieux.

En 1984 dans la cause Jean Attore Inc. c. Construction de défense (1951) Ltée64, dans laquelle 61 Art. 48 du Tarif proposé. 62 0,30 x 75 000$ = 22 500$; 22 500$ - 4 800$ = 17 700$; 17 700/22 500 = 78.6%. 63 Léger, M., Mémoire de Frais, Législation annotée, 2d éd., 2002, aux pages 330-368. 64 Jean Attore Inc. c. Construction de défense (1951) Ltée., J.E. 84-833 (C.S.).

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l’audition avait duré 20 jours, la Cour supérieure accorda des frais spéciaux de 1 000 $ par jour considérant toutes les circonstances. En 1993, et ce malgré une inflation de 40 % depuis 1984, le même montant de 1 000 $ a été jugé suffisant65. Tel que présenté ci-bas, lorsque cette somme spéciale est comparée avec les coûts réels d’une cause nécessitant 20 jours de procès, force est de constater que seulement 10 % des coûts réels ne seraient alors couverts66.

(e) Les coûts réels

Dans Flamcan Textile inc. c. Goldstein, Flanz & Fishman67, la victime d’une transaction frauduleuse en devises étrangères a retenu les services d’avocats afin de prévenir l’encaissement d’une traite bancaire de 1 443 370 $. Les avocats de la victime réussirent, avec un minimum d’heures consacrées, à obtenir une injonction provisoire prévenant la banque négociatrice d’encaisser la traite et ainsi engendrer des conséquences catastrophiques pour les affaires de l’entreprise. Dans un délai relativement court, sans aucune audition nécessaire, les avocats de l’entreprise négocièrent un règlement de 800,000 $ qui fut assumé par le syndic de faillite qui avait effectué la fraude. Sans mandat clair, le taux horaire facturé a été de 450 $ de l’heure pour un total d’environ 130 000 $ de même qu’une prime fonction du résultat pour un total de 200 000 $. L’entreprise intentât sans succès une action pour facturation abusive. Le juge de première instance considéra la somme facturée raisonnable compte tenu des résultats obtenues, décision qui fut confirmée en appel.

Le Tarif actuel et le Tarif proposé ne tiennent pas compte non plus des différences régionales. Le Comité a connaissance du fait que des taux horaires de 450 $ et plus pour un avocat d’expérience à Montréal ne sont pas du tout inusités, alors qu’à Québec peu d’avocat chargent plus que 300 $ de l’heure. Ces taux semblent raisonnables en les comparant à ceux qui sont monnaie courante à Toronto dans les grands bureaux et les « boutiques » spécialisées de plus de 600 $ de l’heure.

Dans l’édition de novembre/décembre 2003 du Canadian Lawyers68, une étude rapportait une moyenne salariale de 66 680 $ pour un avocat de première année au Canada avec une moyenne d’heures facturables annuelles de 1670. Dans l’édition de septembre 2002, le Canadian Lawyers rapportait un taux horaire moyen de 140 $ de l’heure (national) et de 120 $ de l’heure (Québec) pour un avocat admis en 2002 et de 200 $ de l’heure (national) et de 165 $ de l’heure (Québec) pour un avocat admis en 1992.

Dans cette même étude de 2002, un procès de deux jours engendrait en moyenne au Québec des coûts de 12 480 $ avec un maximum rapporté de 200 000 $. En considérant dix heures facturables par jour de procès auxquelles on ajoute 20 heures de préparation, il faudrait considérer un taux horaire de 300 $ de l’heure pour 40 heures facturées. Par ailleurs, les coûts

65 Droit de famille- 1777, [1993] R.J.Q. 1176. 66 Voir notamment Desjardins Ducharme Stein Monast c. Empress Jewellery (Canada) Inc., REJB 1999-12766 (C.S.); J.H. c. W.F., C.A. Montréal, no. 500-09-012361-028, 18 novembre 2003. 67 Flamcan Textile inc. c. Goldstein, Flanz & Fishman, REJB 2001-3199, (C.S.), REJB 2004-53227, (C.A.). 68 Canadian Lawyer, October/November 2003.

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moyens d’un appel, en ne considérant probablement pas les coûts de préparation du mémoire, étaient rapportés à 10 970 $

Se basant sur la jurisprudence et les études rapportées, il semble raisonnable de penser que les frais de préparation à procès pour l’institution ou la défense d’une action, incluant les recherches, la préparation de procédures, les interrogatoires au préalables, les requêtes, la conférence préparatoire, devraient être au moins aussi importants que les frais relatifs au procès en tant que tel.

Le Tarif proposé serait donc que d’un faible secours. Sommes toutes, il devient clair que le poids financier imposé par les honoraires extrajudiciaires réels non recouvrables est un obstacle important au principe de l’indemnisation du préjudice subi et constitue un déni de justice.

(C) Les limitations découlant de l’affaire Viel de la Cour d’appel

La loi nous oblige à faire ce qui est dit et non ce qui est juste.69

(i) Introduction

La deuxième source des injustices décrites aux présentes provient des positions juridiques restrictives énoncées par la Cour d’appel dans l’affaire Viel ainsi que dans les jugements subséquents au même effet, d’une part, limitant la discrétion du tribunal aux montants souvent minimes prévus au Tarif et, d’autre part, refusant de reconnaître que les honoraires extrajudiciaires peuvent être octroyés à titre de dommages-intérêts même en cas d’une « conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige ».70

Dans les faits, les demandes pour honoraires extrajudiciaires sont devenues choses courantes en raison de « l’écart sans cesse croissant entre le tarif judiciaire et les coûts réels encourus par le plaideurs victorieux ».71

(ii) La discrétion limitée du tribunal en raison des articles 477 et seq. C.p.c.

Dans Viel, la Cour d’appel a décidé que la discrétion des tribunaux à l’égard des honoraires d’avocats était limitée par les montants prévus au Tarif et ce en raison des articles 477 et 480 C.p.c., tout en admettant que ce Tarif est peu satisfaisant.

En s’appuyant sur la décision de cette Cour dans Kowarsky72, elle déclare :

[69] Dans le premier cas, l'octroi de dépens, compense peu ou pas le plaideur. C'est généralement le seul dédommagement possible. Le juge Gendreau dit :

69 Hugo Grotius 70 Viel, supra, note 5, par. 76-77. 71 Viel, supra,, note 5, p. 11. 72 Kowarsky c. Procureur général du Québec, supra, note 46.

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[...] Conscient toutefois qu'un tel recours ne peut s'exercer d'abord que par action en Cour supérieure, il prend principalement appui sur la jurisprudence de la common law: « Il est reconnu », écrit-il au document intitulé « Profil d'argumentation », « par les provinces anglaises de common law d'accorder à une partie des frais avocat-client au lieu ou en sus des dépens traditionnels.

La difficulté, c'est qu'au Québec, le droit est codifié. Le Code de procédure civile prévoit la condamnation aux dépens (art. 477, 519 et 522 C.P.) qui sont établis suivant le Tarif (art. 480 C.P.). Or, comme tel, le Tarif ne donne ouverture à aucune forme de réclamation de frais extrajudiciaires qui sont seuls acquis aux avocats (art. 125 de la Loi sur le Barreau). [...]

Je suis donc d'avis, sur la base de notre droit, que la requête de l'appelant n'a aucun fondement.

Elle s’appuie également sur un passage dans une décision de la Cour suprême dans l’affaire Vice-Versa73 :

[70] La Cour suprême a précisé que le tarif judiciaire ne pouvait servir de moyen indirect pour obtenir de tels dommages : L'intimée demande que les appelants soient condamnés non seulement aux dépens, mais également aux honoraires, ou dépens entre procureur et client. Au Québec, l'attribution des dépens est régie de façon exhaustive par le Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25, et les divers tarifs. Voir Kowarsky c. Procureur général du Québec, [1998] R.D.J. 339 (C.A.).

Cependant, et tel que développé plus amplement ailleurs au présent Rapport, ni la Cour d’appel ni la Cour suprême avaient été appelées à considérer l’argument constitutionnel à l’effet qu’au moment de la Confédération, faisaient partie des pouvoirs discrétionnaires inhérents et exclusifs de la Cour supérieure, l’établissement et l’octroi de « dépens », y inclus les honoraires « extrajudiciaires », et que, pour des raisons de droit constitutionnel, aucune législation subséquente, provinciale ou fédérale, ne pouvait réduire ces pouvoirs.

Cet argument, si adopté, à lui seul pourrait régler en grande partie les injustices découlant de la position que la Cour d’appel s’est sentie obligée de prendre dans Viel et par la suite.

(iii) Aucun dommages-intérêts pour abus (ou faute simple) sur le fond du litige

Tout en reconnaissant, semble-t-il, que l’article 477 C.p.c. (qui ne couvre que les « dépens » prévus par tarifs) n’interdit pas une réclamation en dommages-intérêts pour les honoraires extrajudiciaires fondée sur les principes de la responsabilité civile, la Cour d’appel dans l’affaire Viel74 et depuis75 a mis la barre tellement haute que « règle générale et sauf circonstances

73 Aubry c. Vice-Versa, supra, note 17, pp. 623-624. 74 Viel, supra, note 5, p. 19. 75 voir notamment Cour d’appel : Lecours c. Desjardins, C.A. Montréal, no 500-09-008615-999, 30 mai 2002, Quantz c. A.D.T. Canada inc., supra, note 18 , Monette c. Société Hôtelière Canadien Pacifique Ltée, [2003] J.Q. 7605 (C.A.); Cour supérieure : Laframboise c. Birtz, (2004) J.Q. 153 (C.S.), Chevrette c. Municipalité de Saint-Charles-Borromé, J.E. 2004-155 (C.S.), Valko Électrique inc. c. Compagnie immobilière Galymard & associées ltée, (2003) J.Q. 17585 (C.S.), El Ghalibi c. Guwed, (2003) J.Q. 17584 (C.S.), Tremblay c. Marino, (2003) J.Q.

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exceptionnelles », seul « l’abus de procédures » peut être sanctionné par des dommages-intérêts.

76. Je formule la question qui nous est posée comme suit : la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige permet-elle en soi à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat à titre de dommages-intérêts?

77. Soit dit avec égards, les principes de la responsabilité civile m'incitent à apporter une réponse négative à la question posée. En principe et sauf circonstances exceptionnelles, les honoraires payés par une partie à son avocat ne peuvent, à mon avis, être considérés comme un dommage direct qui sanctionne un abus sur le fond. Il n'existe pas de lien de causalité adéquat entre la faute (abus sur le fond) et le dommage. La causalité adéquate correspond à ou aux événements ayant un rapport logique, direct et immédiat avec l'origine du préjudice subi. Seul l'abus du droit d'ester en justice peut être sanctionné par l'octroi de tels dommages. Il m'apparaît erroné de transformer l'abus sur le fond en un abus du droit d'ester en justice dès qu'un recours judiciaire est entrepris. Quelques explications s'imposent.

78. Il est acquis au débat qu'une partie ne peut, règle générale, être compensée des honoraires payés à son avocat pour faire valoir ses droits. Le justiciable devra payer ces honoraires extrajudiciaires qu'il y ait ou non abus sur le fond. Les honoraires ne seraient d'ailleurs pas encourus si la partie adverse reconnaissait, dès le début des procédures judiciaires, sa faute même si cette dernière peut être qualifiée d'abus sur le fond (conduite abusive, répréhensible, scandaleuse, outrageante, de mauvaise foi). Dans ce cas, malgré la conduite abusive sur le fond, la partie n'aurait pas à débourser inutilement des honoraires à son avocat. Cet exemple démontre l'absence de lien de causalité suffisant entre la faute et le dommage.

79. À l'inverse, peu importe qu'il y ait abus ou non sur le fond, une partie qui abuse de son droit d'ester en justice causera un dommage à la partie adverse qui, pour combattre cet abus paie inutilement des honoraires judiciaires à son avocat. Il y a, dans ce cas, un véritable lien de causalité entre la faute et le dommage. (…)

83. Lorsque la conduite d'une partie sur le fond du litige est répréhensible, scandaleuse, outrageante, abusive, de mauvaise foi, le juge des faits sera porté plus facilement à conclure que cette conduite s'est poursuivie lors du débat judiciaire. Je suis d'avis qu'il faut se méfier des automatismes en cette matière. L'abus sur le fond ne conduit pas nécessairement à l'abus du droit d'ester en justice. Règle générale et sauf circonstances exceptionnelles, seul ce dernier est susceptible d'être sanctionné par l'octroi de dommages (honoraires extrajudiciaires). Comme je l'examinerai plus loin, les faits de l'espèce sont un parfait exemple de cet énoncé.

16983 (C.S.), Coron c. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers du Québec (R.E.T.A.Q.), J.E. 2003-716 (C.S.).

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84. J'ajoute que l'abus du droit d'ester en justice peut naître également au cours des procédures. L'abuseur qui réalise son erreur et s'enferme dans sa malice pour poursuivre inutilement le débat judiciaire sera responsable du coût des honoraires extrajudiciaires encourus à compter de l'abus.

Cependant, et tel que développé plus amplement ailleurs au présent Rapport, le Comité est d’avis que cette position controversée de la Cour d’appel (qui de toute évidence n’est pas partagée par tous les juges de cette Cour), laisse à désirer sur le plan juridique.

(iv) Sont maintenant exclus les honoraires découlant d’une foule d’autres circonstances

En raison des décisions récentes de la Cour d’appel, il est à craindre que seraient maintenant rejetée toute demande en dommages-intérêts pour le paiement d’honoraires extrajudiciaires lorsque de tels honoraires ont été encourus en raison :

(i) du refus injustifié d’une partie de respecter ses obligations envers l’autre ou de l’indemniser intégralement pour le préjudice causé par sa faute, y inclus les honoraires encourus avant et pendant une poursuite rendue nécessaire en raison dudit refus du débiteur; et

(ii) de « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige » ne permettant à la victime d’autre choix que de se tourner vers les tribunaux pour faire valoir ses droits.

(v) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de la diffamation

Avant l’affaire Viel, tout particulièrement en matière de diffamation, les tribunaux avaient une tendance marquée d’accorder des réclamations pour honoraires extrajudiciaires.

Dans le numéro 25 de Le Recherchiste publié par Illico inc., on peut lire que dans 70 décisions (mai 2002) publiées émanant pour la plupart de la Cour supérieure «[T]rois fois sur quatre, les honoraires extrajudiciaires sont accordés comme dommages à la victime de diffamation».76

Cette tendance s’expliquait facilement pour les raisons données par le juge Owen, dissident, dans l’affaire Langlois c Drapeau77 reprises par le juge Monet de la Cour d’appel dans l’affaire Montreal Gazette Ltd. c. Snyder78 :

I deem it important that a person whose reputation has been defamed should be able to come before the courts and vindicate his good name without being put to undue expense. It is not the general practice of our courts to award an amount as costs which will cover solicitor and client fees as well as taxable fees and disbursements. An award of nominal damages of one dollar and costs normally

76 Popovici, supra, note 42, note de bas de page 178, p. 104. 77 Langlois c Drapeau (1962) B.R. 277, 292 78 Montreal Gazette Ltd. c. Snyder (1983) C.A. 604; (1988) 1 R.C.S. 494.

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results in heavy expense to the successful plaintiff. The same result occurs if on appeal the defendant loses on the important ground of responsibility but succeeds in obtaining a reduction in the damages and the appeal is maintained with costs.

(…) Aussi, je crois humblement qu’il est impérieux de reconsidérer la position de la Cour sur la question.

Nonobstant que par la suite de plus en plus de juges ont adopté ce raisonnement, la Cour d’appel dans l’affaire S.R.C. et als c Néron79 s’est sentie obligée de suivre la décision dans Viel et donc de mettre fin à cette tendance pourtant reconnu pour le moins équitable :

129. Bien que je sois sensible à la situation de M. Néron au regard des honoraires extrajudiciaires et que le raisonnement du juge de première instance ne soit pas sans logique, il demeure que depuis le prononcé du jugement de première instance, notre Cour a rendu sa décision dans l'affaire Viel c. Les Entreprises Immobiliers du Terroir Ltée, laquelle précise les situations où les honoraires extrajudiciaires pourront être accordés.

Dans Hrtschan c Ville de Mont-Royal et als80 rendue le 22 mars 2004, la majorité du banc (François Pelletier j.c.a., Thérèse Rousseau-Houle j.c.a.), sous la plume de l’hon. juge Pelletier a de nouveau appliqué la règle adoptée dans Viel et suivie, entre autres, dans l’affaire Néron. Notons qu’en même temps la Cour critique sévèrement le Tarif des honoraires judiciaires des avocats en déclarant : « C’est là la véritable source du problème (…) ».81

L’hon. juge Marc Beauregard, dissident, était d’avis que les honoraires extrajudiciaires devraient être octroyés à titre de dommages-intérêts non seulement lorsqu’il y a abus de procédures mais également dans les « cas où les services de l’avocat de la partie qui a gain de cause ont été rendus dans le but de réduire l’étendue du préjudice. ».82

Cependant, le juge Beauregard n’aurait pas accordé le plein montant des honoraires « puisque cette somme a servi tant pour réduire l’étendue du préjudice que pour réclamer le préjudice qui demeurait. ».

Selon ce dernier, il faut, en matière de diffamation, reconnaître le lien direct entre la diffamation et les honoraires extrajudiciaires encourus afin de rétablir la réputation :

Le justiciable qui a été diffamé et qui, pour tenter de réduire le plus possible les conséquences de la diffamation, engage des frais pour tenir une conférence de presse ou pour faire de la réclame dans les journaux convaincra facilement le tribunal de condamner le fautif à lui rembourser ces frais comme préjudice direct de la faute. Or, existe-t-il un meilleur moyen de rétablir sa réputation que celui d’obtenir une condamnation du

79 Société Radio-Canada et als c. Néron, supra, note 21. 80 Hrtschan, supra, note 6 81 Hrtschan, supra, note 6, par. 76. 82 Hrtschan, supra, note 6, par. 100.

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fautif par un tribunal? On voit des cas où la victime renonce à ce que la partie responsable de la diffamation soit condamnée à plus qu’a lui payer les honoraires extrajudiciaires qu’elle a dû engager. D’autre part, si on a jugé qu’il y a un lien de causalité entre une faute et les honoraires d’experts que la victime engage pour prouver son préjudice devant le tribunal, il me semble que le line de causalité entre des propos diffamatoires et des honoraires extrajudiciaires pour réduire le préjudice résultant de ces propos est beaucoup plus visible. »83

Certains juges de la Cour supérieure ont tenté de trouver un chemin alentour de Viel en matière de diffamation en s’appuyant sur l’article 49 de la Charte québécoise. Dans Daniel Johnson et Suzanne Marcil c. Pierre Arcand, André Arthur et als84, l’hon. juge Carole Julien a condamné les défendeurs à payer 114 000 $ d’honoraires extrajudiciaires à titre de dommages-intérêts. Après avoir cité certains passages des décisions Viel85, Quantz86 et Lecours87 de la Cour d’appel, l’hon. Julien viens à la conclusion que :

Ces enseignements de la Cour d’appel n’écartent pas le raisonnement tenu par le juge Sénécal dans l’affaire Bélisle-Heurtel c. Tardif88, lorsqu’il traite d’une violation à un droit protégé par les chartes et surtout lorsqu’il s’agit d’une violation délibérée : « S’agissant d’un cas où des droits reconnus par la charte ont été violés, en l’occurrence, le droit à l’honneur, à la dignité et à la réputation (art. 4), il n’y a pas lieu de s’en tenir à la règle générale qui veut que la partie qui succombe assume les dépens suivant le tarif des honoraires judiciaires des avocats, sans plus. Au contraire, en matière de charte, il est important que l’on tienne compte des frais extrajudiciaires. D’une part, contrairement à ce qui prévaut sous l’empire du Code civil du Québec et du Code de procédure civile, l’article 49 de la charte accorde de larges pouvoirs de réparation au Tribunal. D’autre part, on ne peut ignorer les ressources financières déployées pour faire respecter un droit fondamental. Ne pas en tenir compte conduirait à limiter les possibilités de faire respecter les droits enchâssés dans la charte et, ultimement, à diminuer leur valeur. Il ne faut pas non plus décourager l’exercice d’un droit reconnu par la charte. Il paraît essentiel, pour protéger réellement et efficacement les droits fondamentaux, que le tribunal puisse, selon les circonstances, prévoir une indemnisation pour les frais et honoraires extrajudiciaires encourus dans la défense d’un droit fondamental. » (soulignements de l’hon. Julien)89

Après avoir noter que dans Aubry90 la Cour suprême « laisse ouverte la possibilité d’accorder le 83 Hrtschan, supra, note 6, par. 101, note de bas de page 5. 84 Daniel Johnson et Suzanne Marcil c. Pierre Arcand, André Arthur et als, 500-05-042565-984 (1er octobre 2002) 85 Viel, supra, note 5 86 Quantz, supra, note 18. 87 Lecours, supra, note 75. 88 Bélisle-Heurtel c. Tardif [2000] R.J.Q. 2391, p. 2426 89 Johnson, supra, note 84, par. 179. 90 Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., supra, note 17.

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remboursement des honoraires extrajudiciaires dans les cas d’atteinte à un droit protégé par les Chartes91 », l’hon. Julien conclut :

(186) Ici, les honoraires extrajudiciaires sont directement reliés aux conséquences de la faute commise par les intimés dont l’une des composantes est de transiger entre eux sur leurs obligations dans le règlement anticipé des condamnations à venir, de s’en protéger par le paiement d’une surprime aux assureurs et de payer ainsi un prix considéré raisonnable par les cocontractants pour bafouer un droit fondamental envers autrui en considération des profits envisagés. Ils constituent en soi un poste de dommages qui doit être indemnisé.

Reste à voir si la Cour d’appel acceptera cette distinction.

(vi) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre d’un congédiement injustifié

La position de la Cour d’appel énoncée dans Viel a également eu pour effet de fermer la porte, au moins dans la plupart des cas, à la condamnation aux honoraires extrajudiciaires dans le cadre d’un congédiement injustifié.

Auparavant, plusieurs juges étaient d’avis que, devant un comportement clairement malicieux de l’employeur, ce dernier pouvait être condamné au paiement des honoraires extrajudiciaires de l’ex-employé92. Comme dans les cas de diffamation, les tribunaux étaient d’avis que, devant le refus de l’employeur de respecter ses obligations, l’employé devait se pourvoir devant les tribunaux pour faire valoir ses droits, y inclus pour protéger sa réputation. Ces tribunaux étaient sans doute également conscient que le coût raisonnable des services d’un avocat, services d’ailleurs clairement nécessaires afin de faire valoir les droits de la victime, pouvait facilement égaler sinon dépasser le montant des autres dommages auxquels la victime avait droit ou, pour le moins, pouvait représenter un pourcentage fort élevé desdits dommages, rendant ainsi quasiment illusoire les droits de la victime à moins de l’octroi des honoraires extrajudiciaires.93

(vii) Sont maintenant exclus les honoraires extrajudiciaires dans le cadre de procédures en oppression (LCSA)

À l’article 242(4) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions94 (« LCSA »), le législateur fédéral a choisi de confirmer le pouvoir des tribunaux, dans certain cas, de condamner une partie au paiement des honoraires extrajudiciaires de la partie adverse et ce, même d’une façon provisoire. Alors qu’auparavant les tribunaux aux Québec avaient interprété l’article 242(4) de cette loi de manière à permettre l’octroi d’honoraires extrajudiciaires dans le cadre du recours en 91 Johnson, supra, note 84, par. 185. 92 Baril c. Industries Flexart ltée, [2001] R.J.Q. 488, 505 (C.S.), renversée en appel en ce qui concerne, entre autres, la question des dépens :, supra, note 27. 93 Le professeur Popovici semble aller un peu loin en décrivant une telle position comme étant un « abus de la part de la magistrature » (Popovici, supra, note 42, à la note 177, p. 104). 94 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), c. C-44.

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oppression, la Cour d’appel a récemment décidé dans l’affaire Industrie Flexart Ltée. c. Baril95 de restreindre ce droit aux cas impliquant un abus de procédure de la part de l’intimé, conformément aux principes établis dans l’affaire Viel, et ce nonobstant les termes fort limpides de l’article 242(4) de cette loi.

L’article 242(4) de la LCSA prévoit :

242. (4) En donnant suite aux demandes, actions ou interventions visées à la présente partie, le tribunal peut ordonner à la société ou à sa filiale de verser aux plaignants des frais provisoires, y compris les honoraires légaux et les déboursés, dont ils pourront être comptables lors de l'adjudication définitive. [notre soulignement]

Avant l’affaire Flexart, la jurisprudence ne limitait pas ainsi l’octroi des dépens à ceux prévus à l’article 477 C.p.c. Dans l’affaire 167806 Canada Inc. c. Ain & Zakuta (Canada) Inc.96, la Cour supérieure avait décidé :

The Court notices that interim costs can include legal fees in addition to disbursements. It follows logically that final costs may also include legal fees in addition to disbursements and are not limited to costs granted in accordance with provincial statutes or rules of practice, in the present instance article 477 of the Code of Civil Procedure of Quebec.97

Cette interprétation de l’article 242(4) LCSA s’appuyait, d’une part, sur des considérations d’équité qui font clairement parties des buts recherchés par le législateur fédéral et, d’autre part, sur les pouvoirs étendus conférés explicitement au juge par l’article 241 LCSA. Par conséquent, l’abus de droit sur le fond était suffisant pour justifier l’octroi d’honoraires extrajudiciaires dans le cadre du recours en oppression :

In addition, it would be unfair to the Petitioner not to be indemnified for all the reasonable and necessary legal fees and disbursements that it had to incur to end the oppression.98 [notre soulignement]

Cette approche a été adoptée par de nombreux jugements de première instance99. D’ailleurs, les pouvoirs étendus prévus par la LCSA, y inclus ceux édictés à l’article 241(3), ont permis au tribunaux de conclure que « la condamnation au remboursement d’honoraires du demandeur

95 Industrie Flexart Ltée. c. Baril, supra, note 27. 96 167806 Canada Inc. c. Ain & Zakuta (Canada) Inc., J.E. 96-1758, (hon. Pierre J. Dalphond j.c.s.). 97 167806 Canada Inc. c. Ain & Zakuta (Canada) Inc., supra, note 96, à la p. 21. 98 167806 Canada Inc. c. Ain & Zakuta (Canada) Inc., supra, note 96. 99 Voir notamment Joffre c. A.V.I. Financial Corp. (1985) Inc., J.E. 2003-873 (C.S.); Boulanger c. G.S.I Environnement Inc., J.E. 2002-1680 (C.S.); Leblanc c. Fertek, J.E. 2000-2060(C.S.); Robert c. Kaine, J.E. 2000-1656 (C.S.), appel rejeté 500-09-010006-005; Chorémis c. Recine, J.E. 2000-1282 (C.S.) et Grace c. Martineau, Provencher & Associates Ltd., J.E. 98-896; appel principal accueilli avec dissidence, appel incident rejeté avec dissidence, [2001] R.J.Q. 2414 (C.A.).

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peut viser la compagnie et ses administrateurs »100 (notre soulignement), et même que la Cour pouvait octroyer des honoraires extrajudiciaires sur une base provisoire malgré le fait que la requête du demandeur ait été muette à ce sujet 101.

Il faut donc conclure qu’avant l’affaire Flexart, le tribunaux au Québec n’ont pas hésité à utiliser la discrétion accordée par la LCSA pour offrir au plaignant une indemnisation maximale dans le cadre du recours en oppression, dans la mesure où le plaignant n’avait pas lui-même abusé de son droit d’ester en justice102.

Cependant, en 2003 dans l’affaire Flexart103, la Cour d’appel a choisi de restreindre l’application de l’article 242(4) LCSA aux principe énoncé dans l’affaire Viel en limitant l’octroi des honoraires judiciaires aux cas où le plaignant aurait démontré un abus de procédure de la part de l’intimé :

Notre Cour a décidé, dans plusieurs arrêts récents, que les honoraires extrajudiciaires ne doivent être accordés à titre de dommages que lorsqu’une partie a abusé du processus judiciaire. […] Comme j’estime que la malice ou la faute intentionnelle des appelantes n’ont pas été démontrées, les honoraires extrajudiciaires des avocats des intimés n’auraient pas du être octroyés à titre de dépens. (p. 26) [notre soulignement]

Cette décision a des implications très défavorables pour les justiciables situés au Québec et tout particulièrement pour les actionnaires minoritaires et les autres plaignants prévus à la LCSA. Encore une fois, le justiciable du Québec se trouve appauvri dans ses droits, à comparer à ceux dans les autres provinces où de telles restrictions ne s’appliquent pas. Selon la Cour d’appel, l’actionnaire minoritaire qui a raison de se plaindre du comportement oppressif d’une compagnie fédérale doit seul assumer les honoraires extrajudiciaires, souvent fort élevés, de son recours.104

Le Comité est d’avis que ce résultat est injuste et discriminatoire. Il réduit l’accès à la justice des personnes opprimées prévues à la LCSA. Il va à l’encontre du but recherché par le législateur fédéral, c'est-à-dire, d’accorder aux actionnaires minoritaires (et à d’autres) un instrument légal leurs permettant de restreindre les agissements de nature oppressive de compagnies fédérales y inclus celles dont les actions sont transigées publiquement. Ce résultat va également à l’encontre des pouvoirs très étendus que le législateur a choisi d’accorder au tribunaux à l’article 242(3) et (4) LCSA justement afin d’atteindre le but recherché.

100 Mondor c. Fournitures pour animaux Animall Inc. B.E. 2002-509(C.S.), à la p. 8. Comparez: Robert c. Kaine, supra, note 99, p. 19. 101 Deveaux c. Cognata, J.E. 2000-903(C.S.), à la p. 4. 102 Voir Boulanger c. G.S.I Environnement Inc., supra, note 99, à la p. 24. 103 Industrie Flexart Ltée. c. Baril, supra, note 27. 104 Lorsqu’il s’agit d’une demande pour frais provisoires, il ne serait pas nécessaire de démontrer l’abus du processus judiciaire, sous réserve du pouvoir du juge d’ordonner un remboursement à la fin des procédures. Cette règle semble découler des motifs énoncés dans Gestion Pirel c. Chouinard [2003] J.Q. no 19209.

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Trois solutions se présentent : (i) attendre que cette question soit débattue devant la Cour suprême du Canada; (ii) modifier la législation fédérale afin de rendre encore plus explicite le pouvoir des tribunaux du Québec d’accorder les honoraires extrajudiciaires sans être restreints par des concepts d’abus de procédures; et (iii) modifier les articles 477 et seq. C.p.c.

Le Comité est d’avis que la troisième solution est préférable d’autant plus qu’elle permettrait de régler le problème à l’égard non seulement des actionnaires minoritaires de compagnies fédérales situés au Québec mais également de compagnies incorporées au Québec.

Cependant, à défaut d’amendements aux articles 477 et seq. C.p.c., le législateur fédéral devrait amender l’article 242 LCSA afin de stipuler son application nonobstant toute législation provinciale contraire.

(D) Les limitations imposées par la Loi sur les normes du travail

Nous n’avons qu’à citer le professeur Popovici pour comprendre cette cause d’injustice :

Depuis le 20 mars 1997 sous l’empire de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. (art. 126.1) les honoraires extrajudiciaires ne font pas partie du dédommagement; avant la jurisprudence était partagée et accordait en cas de congédiement téméraire, capricieux ou abusif des montants plutôt arbitraires.

Pour une raison peu évidente le législateur est donc intervenu afin de pénaliser les employés assujettis à cette loi et congédiés illégalement et ce à l’avantage des employeurs responsable de telles illégalités.105 [notre soulignement]

(E) Les limitations imposées en matière de recouvrement de créances hypothécaires

(i) L’ancienne loi

Jusqu’en 2002 et ce depuis fort longtemps, les articles 2667 C.c.Q. et 2762 C.c.Q. étaient interprétés de telle sorte que les « frais engagés » pour réaliser une créance hypothécaire comprenaient les honoraires extrajudiciaires106. Donc en cas de défaut, le créancier pouvait être tenu indemne non seulement des sommes dues mais également pour les coûts raisonnables, y inclus les honoraires extrajudiciaires reliés directement à la réalisation de sa garantie.

(ii) L’amendement en 2002 aux articles 2667 et 2762 C.c.Q.

Cependant en 2002, le législateur a amendé l’article 2762 C.c.Q. afin d’exclure « les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu’il a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l’hypothèque ou pour conserver le bien grevé ». Il a également amendé l’article 2667 dans le même sens.

105 Popovici, supra, note 42, p. 104. 106 Popovici, supra,, note42, p. 63.

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Dans les faits et tel que discuté plus loin ci-dessous, le législateur a effectivement transféré ces coûts des mains des débiteurs défaillants à l’ensemble des débiteurs dont la très grande majorité sont respectueux de leurs obligations.

(F) L’incertitude à l’égard des honoraires et frais d’experts

(i) Introduction

Le Tarif et l’article 11 du Règlement sur les indemnités payables aux témoins assignés devant les cours de justice107 crée une situation qualifiée « d’injuste » par l’hon. juge Baudouin j.c.a. en raison d’un niveau d’indemnisation dérisoire pour les honoraires d’experts lors de leur présence en cour.

Le problème a été réglé en partie, mais seulement en partie, par le décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Hôpital Notre-Dame-de-l’Espérance c. Laurent108 lorsqu’elle a conclu que les honoraires d’experts constituaient des dommages directs. Quoique cette décision a été suivie à de nombreuses reprises depuis plus de vint cinq (25) ans, on constate encore une réticence à cet égard chez certain juges, particulièrement quant à la qualification de tels honoraires à titre de dommages.109

Depuis la décision Massinon c. Ghys110 de la Cour d’appel du Québec, il devrait paraître clair que les frais d’experts prévus au Tarif comprennent le coût relié à la préparation du rapport d’expert, les honoraires et les frais encourus pour la présence de l’expert lors de l’audience et pour son témoignage. Encore une fois, cette approche n’est pas universellement acceptée.

Il est donc essentiel que le législateur intervienne afin de permettre, dans tous les cas qui le justifient, le remboursement à la partie méritoire du plein montant des honoraires d’experts raisonnablement encourus pour faire sa cause.

(ii) La législation

La législation pertinente inclue les articles 477 et 480 C.p.c., ainsi que l’article 12 du Tarif qui prévoit :

12. Le coût des pièces littérales, des copies de plans, des actes ou des autres documents, ainsi que le coût des expertises produites sont inclus dans le mémoire de frais, à moins que le juge n'en ordonne autrement. (notre soulignement)

Enfin, l’article 11 du Règlement sur les indemnités payables aux témoins assignés devant les cours de justice111 qui se lit comme suit, ne permet que 40 $ par jour pour l’expert témoin: 107 Règlement sur les indemnités payables aux témoins assignés devant les cours de justice, R.R.Q., 1981, c-25, r.2. 108 Hôpital Notre-Dame-de-l’Espérance c. Laurent, supra, note 7. 109 Prat c. Poulin, [1997] R.J.Q. 2669 (C.A.) p. 2694 (l’hon. Beauregard j.c.a.). 110 Massinon c. Ghys, J.E. 98-1195 (C.A.). 111 R.R.Q., 1981, c-25, r.2.

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«11. La partie condamnée à payer les frais n'est pas tenue de payer d'autres frais de témoins que ceux taxés en vertu du présent règlement.»

(iii) Les « frais d’experts »

Il y a tout d’abord lieu de distinguer les frais de préparation du rapport d’expert et les frais reliés au témoignage de l’expert devant le tribunal.

Premièrement, la jurisprudence est constante à l’effet que les frais de préparation du rapport d’expert déposé devant le tribunal sont compris dans les «frais d’experts». Cette conclusion découle de la lecture de l’article 12 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats, cité ci haut. Ces frais sont assimilés au «coût de l’expertise produite» devant le tribunal.

De surcroît, la jurisprudence récente, étant donné le constat que nous ferons au paragraphe suivant quant aux frais encourus pour le témoignage de l’expert au procès, n’hésite plus à inclure dans cette définition les frais pour la présence de l’expert à l’audience afin d’écouter la preuve, y compris la preuve d’expertise de la partie adverse. Cette jurisprudence y inclut également les frais du témoignage de l’expert, pour les raisons ci-dessous exposées.

En fait, la jurisprudence a toujours reconnu que les frais du témoignage de l’expert lors du procès devaient être inclus dans les frais d’expert. Toutefois, la jurisprudence traditionnelle limite ces frais aux montants indiqués au Règlement sur les indemnités payables aux témoins assignés devant les cours de justice, soit la somme de 40 $/jour pour les témoins experts. Fort heureusement, une jurisprudence récente reconnaît l’insuffisance des montants accordés en vertu de ce règlement, et n’hésite pas à accorder les honoraires réels des témoins experts pour leur témoignage, en qualifiant ces frais au sens de l’article 12 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats.

Ainsi, c’est la décision Massinon c. Ghys112, rendue par la Cour d’appel en mai 1998, qui est venu trancher la question de l’admissibilité des frais de l’expert pour la préparation de l’audition, l’assistance à la cour et le temps consacré à son témoignage. Dans cette décision, la Cour se penchait entre autres sur les questions en litige suivantes :

12.2 Est-ce que le coût de préparation du rapport d’expert du docteur Gélinas (360 $) devrait être inclus? Je crois que oui. Le rapport a été produit et le juge l’a utilisé dans la rédaction de sa décision. Le premier juge, je crois, avec égards, a eu tort de l’exclure.

12.3 Est-ce que les honoraires des docteurs Gélinas (4 500 $ et Latreille (6 012 $) pour leur préparation à l’audition, leur présence à la Cour et leur témoignage font partie des frais taxables? Je crois que oui.

La Cour d’appel s’exprimait par la suite de la manière suivante :

14. Selon l’intimé, le coût des expertises produites ne doit comprendre

112 L’arrêt de principe est Massinon c. Ghys, supra, note 110.

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que le coût de la préparation du rapport et non le coût résultant du témoignage à la cour pour soutenir le rapport ou le coût résultant de la présence à l’audition pour écouter la preuve et les experts de la partie adverse.

15. Je crois que l’interprétation proposée par l’intimé est trop étroite et ne tient pas compte de la dynamique actuelle des procès. L’expertise produite vise à mon point de vue la preuve d’expertise offerte au procès. Cette preuve comprend selon le cas un ou plusieurs rapports d’expert, la présence à la Cour pour écouter la preuve, y compris la preuve d’expertise de la partie adverse, et le témoignage de l’expert. C’est l’ensemble de cette preuve que le juge du fond utilise pour se former une opinion et rendre son jugement.

16. Hubert Reid dans Dictionnaire de Droit québécois et canadien113 définit ainsi l’expertise :

Opération par laquelle un expert réalise la mission que le tribunal lui a confiée […]

29. Par ailleurs, le droit à la taxe de 40 $ par jour pour les témoins experts est distinct du coût des expertises selon l’article 12 du tarif. Cette indemnité, susceptible d’être traitée distinctement,114 ne limite pas le droit de recevoir des honoraires pour la mission d’expertise.» (notre soulignement)

Mentionnons que cette décision a par la suite a été reprise par la Cour d’appel dans les arrêts Lacoste c. Gaudette115, Boulianne c. Commission des écoles catholiques de Québec116, et Montambault c. Hôpital Maisonneuve-Rosemont117. La Cour supérieure en a fait de même, entre autres, dans la décision Gadoua c. Beaudoin118.

(iv) Dépens ou dommages

C’est l’arrêt de la Cour suprême Hôpital Notre-Dame-de-l’Espérance c. Laurent119 qui, pour la première fois, a conclu que les frais d’experts pouvaient être considérés comme des dommages. Dans cette affaire, il s’agissait d’une action en responsabilité professionnelle entreprise par une dame victime d’une erreur de diagnostic alors qu’elle consultait un médecin suite à son accident. La Cour s’exprimait ainsi :

Malgré la jurisprudence constante de la Cour d’appel depuis 113 p. 231. 114 Articles 320 et 321 C.p.c. et articles 2 et 11 du Règlement sur les indemnités et les allocations payables aux témoins assignés devant les cours de justice, L.R.Q. c.C-25, r. 2, art. 2.2. 115 Lacoste c. Gaudette [2000] J.Q. no 1921 (C.A.), Quicklaw: en ligne. 116 Boulianne c. Commission des écoles catholiques de Québec J.E. 2001-95 (C.A.). 117 Montambault c. Hôpital Maisonneuve-Rosemont J.E. 2001-833 (C.A.). 118 Gadoua c. Beaudoin [1999] J.Q. no 4211 (C.S.) Quicklaw: en ligne. 119 Hôpital Notre-Dame-de-l’Espérance c. Laurent, supra, note 7

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Proulx c. Cité de Hull, [1947] B.R. 135, je ne puis admettre que la victime d’un quasi-délit n’ait pas le droit de recouvrer comme dommages en résultant, les débours qu’elle a dû faire pour établir l’étendue du préjudice qu’elle a souffert. Le premier juge me paraît avoir exercé judicieusement sa discrétion en appréciant la preuve à ce sujet d’une façon qui n’est pas de nature à favoriser les abus redoutés par la Cour d’appel.

La jurisprudence postérieure viendra par la suite établir les conditions d’application pour que les frais d’expertises se qualifient à titre de dommages. Entre autres, les frais encourus doivent être raisonnables et avoir servi à appuyer un chef de réclamation accepté par le tribunal.120

Cette qualification à titre de dommage des frais d’experts comporte certains avantages. Entre autres, les intérêts et l’indemnité additionnelle au taux légal seront calculés sur ces sommes à compter de la demeure de la partie adverse, et non pas à compter de la date du jugement.

Par ailleurs, il ne faudra pas omettre, lors de l’instruction, de mettre en preuve les frais encourus par la production d’une expertise devant le tribunal.

Cependant, une certaine difficulté d’application se présente lorsque la partie défenderesse réussie à convaincre le tribunal de rejeter l’action. En effet, celle-ci, pour réclamer ses frais d’expertises, doit alors démontrer que ces frais encourus constituent des dommages résultant de la faute de la partie demanderesse. Or, le fait d’introduire une demande en justice ne peut, en soi, être considéré comme étant un acte fautif.

Notons également que même si la décision Laurent de la Cour suprême a généralement été suivie depuis vingt-cinq ans, on constate encore une réticence à cet égard chez certains juges, particulièrement quant à la qualification de tels honoraires à titre de dommages.121

(v) Critères

Deux critères ont été développés par la jurisprudence122 : celui de la «raisonnabilité» et de «l’utilité»123.

Quant au premier critère, il devra tout simplement être démontré devant le tribunal la «raisonnabilité» des frais réclamés. Cette condition fût réitérée dans la décision Gadoua c.

120 Soldevilla, La double nature des frais d’experts, dans Développements récents en droit civil, Volume 127, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1999, p. 73. 121 Prat c. Poulin, supra, note 109, p. 2694 (l’hon. Beauregard j.c.a.). 122 Voir, entre autres, Massinon c. Ghys, supra, note 110, Gadoua c. Beaudoin, [1999], J.Q .no. 4211 (C.S.); Hydro-Québec c. Moteurs électriques Dupras inc., [1998] J.Q. no 4320, par. 63 et suivants (C.S.) (référence Quicklaw); Mica Canada Inc. c. Général Accident cie d’assurance du Canada, [1997] A.Q. no 2517, par. 276 et suivants (C.S.) (référence Quicklaw). 123 Voir aussi : Soldevilla, supra, note 120, p. 73.

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Baudouin124 de la Cour supérieur en 1999.

Quant au deuxième critère, il consiste à démontrer que les rapports d’experts produits devant le tribunal ont été utiles à la solution du litige. Le tribunal pourra, entre autres, s’interroger sur l’utilité des expertises en regard de la décision rendue, sur l’aide apportée à la compréhension du litige et sur la pertinence de l’expertise par rapport au litige à trancher125. Voici les commentaires de la Cour d’appel dans la décision Massinon c. Ghys126 :

23. Le greffier était bien fondé d’inclure les deux montants dans le mémoire des frais taxés, après avoir vérifié leur utilité pour la première juge. Une simple lecture du jugement me convainc que les témoignages des experts ont été essentiels dans la solution du litige.

(vi) Conclusion

Baudouin et Deslauriers résument bien le problème et la solution :

Reste la question des frais engendrés par la présence en cour de l’expert. Le problème réside dans la modicité des indemnités allouées par le règlement, qui incite les tribunaux à trouver des moyens pour le contourner. Il est essentiel que le législateur intervienne pour hausser les indemnités et les fixer à des tarifs raisonnables. En attendant, les tribunaux doivent rectifier les injustices, en incluant dans les dépens les frais de présence en cour des experts de la partie victorieuse à la condition que cette présence ait été utile. 127

4. LES EXCEPTIONS NE FONT QUE DÉMONTRER L’INIQUITÉ ET L’INCOHÉRENCE DU RÉGIME ORDINAIRE DES DÉPENS AU QUÉBEC

(A) Introduction

Un examen de certaines lois ayant trait à des domaines spécialisés, tels le divorce, la faillite, l’expropriation, et les droits d’auteurs démontre que, tout en étant plus généreuse que la règle ordinaire, elles manquent de cohérence entre elles et avec le régime ordinaire.

Une étude des règles pertinentes de certains tribunaux ayant juridiction aux Québec, autres que la Cour du Québec, la Cour Supérieure et la Cour d’appel, démontrent une tendance beaucoup plus généreuse que celles-ci à l’égard du justiciable jugée méritoire.

Le Comité a également constaté que la discrétion fort limitée des tribunaux à l’égard des

124 Gadoua c. Baudouin, supra, note 122. 125 Gadoua c. Beaudoin, supra, note 122; Mica Canada Inc. c. Général Accident, Compagnie d’assurance du Canada, supra, note 122; Hydro-Québec c. Moteurs électriques Dupras inc., supra, note 122. 126 Massinon c. Ghys, supra, note 110 127 Baudouin, J.L., Deslauriers, P., La responsabilité civile, 6e éd., Éditions Yvon Blais, Cowansville, 2003, à la p. 252.

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dommages punitifs et à la condamnation d’un avocat aux dépens ne font qu’aggraver les injustices découlant du régime déjà injuste et incohérent portant sur l’attribution des honoraires d’avocats entres les parties.

Le Comité est d’avis que ces exceptions ne sont pas suffisantes. Trop de circonstances qui mériteraient l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire à l’égard de l’attribution des honoraires ne sont pas couvertes. Dans son ensemble, il s’agit d’une approche ad hoc et incohérente. Aucun raisonnement valable peut expliquer pourquoi serait équitable la possibilité de condamner une partie au véritable coûts d’un litige (ou une partie importantes de ceux-ci) en faveur d’un justiciable jugé méritoire dans certains cas, mais non dans une foule d’autres circonstances où les enjeux sont identiques ou pour le moins équivalents.

D’ailleurs, ces exceptions à la règle prohibitive générale actuelle constituent une reconnaissance pour le moins implicite du législateur du bien fondé des critiques soulevées aux présentes.

(B) Les domaines spéciaux offrent différentes solutions

(i) Le droit matrimonial peut servir d’exemple

(a) L’attribution des dépens

C’est dans le domaine du droit matrimonial qu’on retrouve le plus d’exceptions au régime ordinaire de l’attribution des dépens au Québec et ce dans un contexte où la provision pour frais, y inclus les honoraires d’avocats, est chose courante.

Notons que le droit matrimonial est assujetti au régime ordinaire des dépens régi par les articles 477 et seq. C.p.c. Cependant, règle générale, le juge exerce sa discrétion afin de ne pas accorder des dépens à la fin de la cause. Ceci s’explique par le fait que de par la nature de la cause, il n y pas généralement de gagnant ou de perdant. De plus, la question des dépens ainsi que celle des honoraires extrajudiciaires se règle généralement dans le contexte des sommes accordées soit à titre de somme globale, de prestation compensatoire ou de partage du patrimoine familial et acquêts.

Également, la question de l’attribution des dépens à la fin de la cause a souvent peu d’importance vu la pratique courante d’accorder des provisions pour frais ou vu la nature même des causes en droit de la famille.

(b) Provisions pour frais

Cas d’application

En vertu de l’article 588 C.c.Q. et la règle 20 du Règlement de procédure de la Cour supérieure en matière familiale128 R.p.C.S. m.f., le tribunal a le pouvoir d’accorder au créancier d’aliments une provision pour les frais de l’instance. Cette disposition de nature alimentaire se retrouve dans la section de l’obligation alimentaire du Code Civil. La provision pour frais aide une partie

128 Règlement de procédure de la Cour supérieure en matière familiale, c. C-25, r. 9, (« R.p.C.s.m.f. »).

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démunie de ressources financières à financer son litige familial. L’article 502 C.c.Q. est au même effet dans les procédures de séparation de corps. La provision pour frais permet de rétablir une certaine équité entre les pouvoirs économiques des parties.

La provision pour frais vise à empêcher qu’un époux, qu’un conjoint ou même qu’un enfant soit privé de ses droits ou soit dans une position de faiblesse vis-à-vis de son adversaire simplement en raison de sa situation financière.129

La provision pour frais sert donc à permettre à une partie d’être représentée devant les tribunaux en conformité avec le principe de audi alteram partem. Les tribunaux ont souligné à maintes reprises que ce ne sont pas les avocats qui doivent supporter financièrement les litiges de leurs clients ou la protection des droits de leurs clients.130

Les tribunaux ont indiqué que le fondement de la provision pour frais en droit matrimonial serait l’obligation alimentaire ou l’obligation de secours mutuel entre conjoints. Elle est de nature alimentaire.131

La provision pour frais peut être considérée comme une variante de la somme globale ou forfaitaire. Les tribunaux ont d’ailleurs reconnu depuis longtemps que la somme forfaitaire peut être accordée pour le paiement de frais juridiques ou d’honoraires d’avocats (article 15.2 de la Loi sur le divorce). Dans ces cas, la somme forfaitaire est normalement octroyée dans le jugement de divorce, tandis que la provision pour frais est normalement accordée aux stades préliminaires.

La provision pour frais peut être demandée à n’importe quel stade des procédures132. Pour l’obtenir, il faut analyser les besoins et moyens des parties. Elle peut être demandée en matière familiale peu importe qu’il s’agisse de questions de garde, de pension alimentaire pour enfant ou pour conjoint, de partage du patrimoine familial ou d’acquêts, ou d’autres demandes incluant une somme globale ou une prestation compensatoire. La provision pour frais peut être demandée pendant les procès en divorce, en séparation de corps et entre conjoints de faits (s’il s’agit de demandes concernant les enfants ou la pension alimentaire pour enfants) ou même entre parents au premier degré.133

Il peut y avoir plus d’une provision pour frais à différentes étapes des procédures en fonction de

129 Schreurs c. Poncelet 1973 C.S. 449; Droit de la famille - 1330, 1990 R.D.F. 406 (C.S.); Droit de la famille - 691, 1989 R.J.Q. 2161 (C.S.). 130 voir Victor c. Echenberg, C.S.M. 500-12-172515-888 (le 14-11-89); Droit de la Famille - 2843, 1998 R.D.G. 82 (C.S.). 131 Victor c. Echenberg, supra, note 130, Des Troismaisons c. Tellier, (1909) OR.P. 245 (C.S.); Droit de la Famille - 691, R.J.Q. 1196 (C.A.); Droit de la Famille - 1551, J.E. 92 - 542 (C.A.); Droit de la Famille - 853, 1990 R.D.F. 479 (C.A.); Droit de la Famille - 1931, 1996 R.D.F. 6, 11 (C.A.). 132 Raymond c. Leclair, 1970 C.A. 671 et voir la règle 30 R.p.C.s.m.f. en divorce; Droit de la Famille -1569, J.F. 92-695 (C.A.); Droit de la famille - 833, 1990 R.J.Q. 1276 (C.A.). 133 Droit de la Famille - 1602, J.E. 92, 997 (C.A.); Droit de la Famille - 1610, J.E. 91, 973 (C.A.); Droit de la Famille - 1569, J.E. 92, 695 (C.S.).

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nouveaux faits tels la durée d’audition, le besoin d’expertises, la multiplication des procédures et le fait qu’il y ait appel. La provision pour frais s’étend à tous les coûts auxquels une partie doit faire face pour mener à bien sa procédure, y inclus les frais judiciaires et extrajudiciaires134. Dans les faits, la provision pour frais est souvent octroyée pour les honoraires d’avocats, les consultations avec les experts, les frais de l’expertise, les frais de présence des experts en Cour, la préparation de l’appel incluant le mémoire d’appel et les frais de transcription des notes sténographiques.135

Étant donné qu’une demande urgente peut être présentée au stade intérimaire avant même de procéder aux mesures provisoires, toute partie peut avoir l’opportunité d’être représentée par avocat et faire valoir leurs droits.

Les critères d’attribution

Afin d’obtenir une provision pour frais, la partie requérante doit démontrer non seulement qu’elle est en besoin, mais également que l’autre partie a les moyens nécessaires pour payer. De plus, on doit faire la preuve des frais réclamés. La preuve du besoin et des moyens se fait par le dépôt d’un état de revenus et de dépenses, et un état des actifs et passifs des deux parties. On considère donc les critères établis par l’article 587 C.c.Q. pour décider si une telle mesure est nécessaire.136

Le comportement et les agissements des parties peuvent être considérés, telles que les procédures dilatoires ou abusives, guérilla judiciaire, et la multiplication des procédures.137

De plus, en vertu de l’article 394.1 C.c.Q., la Cour peut nommer un procureur pour représenter un mineur ou un majeur qu’elle estime inapte. Le tribunal peut aussi statuer sur la fixation des honoraires payable audit procureur et déterminer à qui en incombera le paiement. Une provision pour frais peut être demandée également dans ce cas. Jusqu’à aujourd’hui, cet article a été utilisé surtout pour faire nommer un procureur pour représenter un mineur. Aucun jugement n’a été recensé en ce qui concerne un majeur.

Malgré que la provision pour frais est généralement accordée sous forme de montant forfaitaire, elle peut aussi prendre la forme de paiements échelonnés si les circonstances le justifient. Dans la cause Victor c. Echenberg138, malgré que la cour avait accordé auparavant les sommes respectives de 35 000 $ et de 40 000 $, elle a par la suite accordé, pendant le procès les sommes additionnelles de 1 595 $ par jour d’audition pour l’avocat et 1 000 $ par jour d’audition pour 134 Droit de la Famille - 1068, 1986 R.D.F. 660 (C.S.). 135 voir Victor c. Echenberg, supra, note 130, Droit de la Famille - 1557, J.E. 92-609 (C.A.). 136 Voir entre autres: Préfontaine c. Bourgon - Droit de la Famille - 1960 B.R. 533, Victor c. Echenberg supra, note 130; Droit de la Famille – 1659; Droit de la Famille - 691, 1989 R.J.Q. 2161 (C.S.); Droit de la Famille - 695, J.E. 89 - 1274 (C.A.); Droit de la Famille - 896, J.E. 90-1509 (C.A.); Droit de la Famille - 1532, J.E. 98-618 (C.A.); Droit de la Famille - 2956 (C.A.); 200-09-001597-977; Droit de la Famille 2569, 1998 R.J.Q. 2254 (C.A.). 137 Fiser c. Shift, C.A.M. 500-04-000157-819, le 3 mars 1982; Nadeau c. Fournelle C.S.M. 500-04-000182-817, le 13 juillet 1981; Droit de la Famille 1506, J.E. 91-148 (C.A.). 138 Victor c. Echenberg, supra, note 130.

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l’expert.

Les juges ont donc la discrétion d’établir le montant et les modalités de la provision pour frais et, règle générale, la provision pour frais accordée ne couvre pas la totalité des frais prévu.139 Il n’y a pas de règle claire ni de barème. Il est donc difficile de prévoir d’avance le montant que la cour accordera. Au Québec, les montants de provision pour frais ont variés entre 150 $ et 75 835 $, plus les montants quotidiens accordés dans l’affaire Victor c. Echenberg140.

Notons que même lorsqu’une partie est admissible à l’aide juridique, elle peut bénéficier d’une provision pour frais.141

Finalement, c’est la cour de première instance, soit la Cour supérieure, qui a juridiction exclusive pour accorder une provision pour frais, même pour les causes rendues en Cour d’appel.142

Conclusion

La provision pour frais est une solution idéale et pratique pour assurer le respect des droits de la personne ainsi que la saine administration de la justice. Elle a fait ses preuves dans les domaines du droit matrimonial et du droit familial et il est difficile de comprendre pourquoi cette solution ne devrait pas avoir d’applications dans d’autres domaines du droit dans les circonstances appropriées.

(ii) La Loi sur la faillite et l’insolvabilité souffre aussi d’un tarif désuet

En matière de faillite, les frais judiciaires sont accordés selon un tarif qui est, de toute évidence, complètement désuet. Cependant, dans certaines circonstances, le tribunal peut accorder des frais extrajudiciaires.

Le deuxième alinéa de l’article 197 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.R.C. (1985) ch. B-3) déclare :

En adjugeant les frais, le tribunal peut ordonner qu’ils soient taxés et soldés entre les parties (« party-and-party costs ») ou entre l’avocat ou le client (« solicitor-and-client costs »), ou le tribunal peut fixer une somme à payer au lieu de taxation ou de frais taxés; mais, à défaut d’indication expresse, les frais découleront de l’issue de l’instance et seront taxés entre les parties.

Les frais « entre les parties » réfère à ceux prévus au tarif (Annexe, article 1, C.R.C. 1978, c.

139 Droit de la Famille - 691, 1989 R.J.Q. 2161 (C.S.). 140 Victor c. Echenberg, supra, note 130. 141 Droit de la famille - 2294, 1995 R.D.F. 767 (C.S.); L.R.C. J.B., J.E. 2001 - 1001 (C.S.), Nadon c. Fortin, C.A. Abitibi 605-12-002169-895. le 3 juillet 1991. 142 Droit de la Famille - 833, 1990 R.J.Q. 1276 C.A.); Droit de la Famille - 853, 1990 R.D.F. 479 (C.A.); Droit de la Famille - 1658, J.E. 92-1437 (C.S.); Droit de la Famille -1569, J.E. 92-695 (C.S.); Droit de la Famille - 130, 1990 R.D.F. 406 (C.S.).

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368) qui n’a pas été amendé depuis 1949 et qui accorde des montants dérisoires. Voici quelques exemples :

RÉDACTION DE PLAIDOIRIE, ETC.

Rédaction :

11. Déclaration ou défense ou autre ou plaidoiries dont rédaction est ordonnée par le tribunal ou un juge : 6,00 $

12. Pétition ou cession : 6,00 $

14. Tout autre document commençant procédure qui ne s’ouvre pas par une pétition ou déclaration, et tout document en réponse : 6,00 $ »

HONORAIRES DE CONSEIL

Rédaction »

81. Vacation sur un ajournement devant un juge, s’il y a contestation : 15,00$

82. Vacation sur ajournement devant un juge, s’il n’y a pas de contestation : 10,00 $

83. Vacation sur ajournement devant le registraire : 5,00 $

84. Honoraire de conseil avec le dossier sur :

Pétition : 75,00 $

Instruction : 75,00 $

Le Sénat du Canada, dans son rapport sur les amendements proposés à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, déposé au mois de novembre 2003 (Rapport du Comité Sénatorial permanent des banques et du commerce intitulé « Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau »), recommande fortement l’abolition du tarif des frais judiciaires et son remplacement par le tarif des frais judiciaires en vigueur dans la province dans laquelle les procédures en faillite sont pendantes.

Les frais « entre l’avocat et le client » réfèrent aux honoraires que l’avocat chargerait à son propre client. Par conséquent, les tribunaux siégeant en matière de faillite peuvent accorder les frais judiciaires et extrajudiciaires dans certaines circonstances.

Dans Bank of Montreal v. AGT Mobility Inc.143, une décision de l’Alberta, il a été jugé que :

Where a trustee has been dragged into prolonged litigation without justification and where the reputation of the trustee is by virtue of the proceedings placed at risk, the Court will award the trustee his or her costs on a solicitor and client basis.

143 Bank of Montreal c. AGT Mobility Inc. (1999), 9 C.B.R. (4th) 209.

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Dans l’affaire Thorne Riddell Inc. c. Sinclair144, une décision de la Cour Suprême (Cour supérieure) de l’Ontario, la Cour a décidé que :

Where there was an earlier decision squarely against the position being advanced by the trustee, the Court would award the successful party costs on a solicitor and client basis

Plusieurs jugements accordent des «solicitor and client costs» lorsque le syndic intente un « test case » contre une partie.145

Dans l’affaire Down146, la Cour d’appel de la Colombie Britannique a décidé que l’article 197 de la loi ne permet que des « party to party costs » ou des « solicitor and client costs » mais ne permet pas l’importation dans la loi sur la faillite et l’insolvabilité du concept de « special costs » ou « increased costs » tel que défini dans les British Columbia Supreme Court Rules. En l’occurrence, la Cour n’a pas accordé des « solicitor-client costs » tel que demandé mais a quand même accordé une somme de 5 000 $ pour chaque demi-journée du procès dans une cause qui a duré plus de soixante (60) jours.

À ce jour, au Québec, il n’y a aucune cause rapportée qui a accordé les frais sur une base « solicitor and client » mais le principe est bien établi dans le reste du Canada.

La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et les créanciers147 ne contient aucune disposition législative portant sur les frais judiciaires ou extrajudiciaires. Par conséquent, dans les causes jugées selon les dispositions de cette loi, les tribunaux appliquent les règles ordinaires en vigueur dans la province dans laquelle la cause est entendue.

(iii) La Loi sur l’expropriation offre des exceptions

(a) Sommaire

Les dépens qu’une partie peut réclamer en vertu de procédures découlant de la Loi sur l'expropriation148 sont assujettis à l’article 477 C.p.c. et seq. et donc au Tarif des honoraires judiciaires des avocat en raison de l’article 480 C.p.c.

Par conséquent, la règle générale est à l’effet de ne pas octroyer d'honoraires extrajudiciaires. Nonobstant ce principe, il faut noter que les tribunaux jugeant des questions d’expropriation se sentaient libre, avant l’affaire Viel, d’accorder les honoraires extrajudiciaires dans les cas non seulement « d'abus de procédures », mais également en cas de « mauvaise foi » portant sur le

144 Thorne Riddell Inc. c. Sinclair, (1983) 49 C.B.R. (N.S.) 196. 145 voir Alberta c. Nash (1964), 7 C.B.R. (N.S.) 84, Nuraney Holdings Ltd. c. The Attorney General of Canada (1987), 70 C.B.R. (N.S.) 191. 146 Down, (2002) 37 C.B.R. (4th) 224. 147 Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et les créanciers, L.R.C. (1985) ch. C-36, (« LACC »). 148 Loi sur l'expropriation, L.R.Q. c. E-24.

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fond du litige.

Cependant, il est à craindre qu’à l’avenir les tribunaux se sentiront liés par les restrictions additionnelles découlant de Viel et n’accepteront plus de dédommager la victime de « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige »149.

Notons également certaines exceptions qui sont propres à l’expropriation et qui donnent ouverture à la condamnation aux honoraires extrajudiciaires :

lorsque l'expropriant a commis une erreur dans la délimitation du bien qui doit être exproprié et que l'exproprié doit faire en sorte de redresser la situation;

dans le cadre où l'expropriant a procédé à des travaux illégaux ou à une prise de possession illégale avant l'institution des procédures judiciaires devant le tribunal compétent;

en matière de désistement d'expropriation, il y a une volonté des tribunaux de compenser la partie expropriée en lui remboursement les honoraires extrajudiciaires qu'elle a dû débourser pour se préparer au processus judiciaire d'expropriation;

le Tarif prévoit, à l'article 41, une situation particulière pour le cas d'expropriation : même les montants d'indemnité inférieurs à 100 000 $ bénéficient de l'octroi d'un montant représentant 1 % de celui-ci et ce, même si le dossier est réglé avant que l'instance judiciaire ne débute.

De plus, les frais d'experts sont reconnus comme étant des dommages et permettent au tribunal de se prononcer et d'en voir l'amplitude pour les accorder comme dommages à la partie expropriée.

D’ailleurs, les reproches qu’on fait ailleurs au présent Rapport du régime actuel de l’attribution en droit civil des coûts de litiges entre les parties sont également applicables en matière d’expropriation. Il n’y a pas de raison valable pourquoi le corps expropriant, lorsque le tribunal donne raison à l’exproprié, ne devrait pas payer les honoraires extrajudiciaires raisonnablement encourus par ce dernier pour défendre ses intérêts.

(b) Non octroi d'honoraires judiciaires à moins de mauvaise foi.

Tout récemment, la Cour d'appel dans la décision Ceveco inc. c. Municipalité de St-Hippolyte150 rappelait ce principe :

(12) La septième question concerne la réclamation par l'appelante d'honoraires extrajudiciaires et d'honoraires d'experts. Nous sommes d'avis qu'en l'absence d'une preuve de mauvaise foi ou d'abus de procédure de la part de l'intimée, le juge de première instance a eu raison de ne pas accorder d'honoraires extrajudiciaires à titre de dommages-

149 Viel, supra, note 5, par. 76. 150 Ceveco inc. c. Municipalité de St-Hippolyte, (2003) R.D.I. p. 29, par. 12.

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intérêts.

Cette règle est également celle qu'applique la Cour du Québec qui, depuis les amendements à la Loi sur la justice administrative151 est devenue le Tribunal de dernière instance en matière d'expropriation.

Tout dernièrement, dans la décision Procureur général du Québec c. Forages Garant & Frères152, l'hon. Yvan Mayrand, j.c.q. rappelait succinctement :

Comme les déboursés judiciaires réclamés ne sont pas accordés, il n'y a pas lieu d'examiner s'il y a eu mauvaise foi, abus de droit, conduite malicieuse ou téméraire ou atteinte à une liberté fondamentale

Les Cours d'appel, en matière d'expropriation, ont donc sanctionné les principes qu'avaient adopté les tribunaux de première instance tant en expropriation qu'en matière civile.

C'est principalement dans la décision Société québécoise d'assainissement des eaux c. Centre d'achats Beauward Ltée153 que le tribunal a eu l'occasion de reprendre l'ensemble des principes en matière d'octroi des frais et l'exclusion de l'octroi d'honoraires extrajudiciaires.

Les commissaires rappelaient :

[86] La jurisprudence contemporaine s'est exceptionnellement montrée réceptive aux demandes de remboursement de frais extrajudiciaires dans des situations d'abus de droit, de conduire malicieuse ou téméraire, d'atteinte à une liberté fondamentale, mais à la condition qu'il existe un lien de causalité entre la faute et les frais encourus. Hors ces cas exceptionnels, les tribunaux(28) [Tamper Corp. c. Kansa General Insurance Co. (1998) R.J.Q. 405 (C.A.), 410-411; Association des professeurs de Lignery (A.P.L.) syndicat affilié à la C.E.Q. c. Alvetta-Comeau (1990) R.J.Q. 130 (C.A.), 135-136; Fenêtres St-Jean Inc. c. Banque Nationale du Canada (1990) R.J.Q. 632 (C.A") 635; Collège D'enseignement général et professionnel François-Xavier-Garneau c. Logiciels Davos Ltée (1996) R.R.A. 370 (C.S.), 375] ainsi que les auteurs (29) [Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, La responsabilité civile, 5e éd. Cowansville: Y. Blais, 1998, P.169 no. 236.] affirment généralement que la portion des dommages rattachée à la préparation de l'instance s'apparente à un dommage indirect, inhérent à toute poursuite judiciaire. Dès lors, ajoutent-ils, il serait injustifié d'imposer paiement de ces frais à la partie qui succombe parce qu'elle a erré, mais qui n'a pas pour autant agi malicieusement ou de mauvaise foi.30 (Côté c. Université du Québec à Hull, (1998) R.J.Q. 545 (C.S.) et R.E.J.B. 1998-07105, p. 10 du jugement.)

Dans cette décision, le tribunal a distingué entre :

151 Loi sur la justice administrative, L.R.Q. c. J-3. 152 Procureur général du Québec c. Forages Garant & Frères, J.E. 2004-176 (C.Q.). 153 Société québécoise d'assainissement des eaux c. Centre d'achats Beauward Ltée, (2001) T.A.Q. 1397.

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les services juridiques qui étaient nécessairement prévisibles à l'examen du contenu de la procédure introductive d'instance, d'une part et

les services juridiques qui ont été requis en raison de l'imbroglio qui a résulté de l'empiètement et de la modification de l'emprise expropriée.

Nous verrons, quelques lignes plus loin que cette deuxième situation a entraîné, en matière d'expropriation, une exception au non octroi des honoraires extrajudiciaires comme dommages.

Toutefois, quant aux honoraires "dits normaux", le tribunal concluait :

(92) En harmonie avec la règle générale à l'effet que la partie qui succombe ne soit tenue qu'à payer les frais judiciaires (…)

(93) Le coût rattaché à la première catégorie de services doit suivre la règle générale. Il est uniquement compensable sur représentation d'un mémoire de frais et taxation de celui-ci contre la partie expropriante défaillante. (…)

Or, ces principes sont maintenant bien ancrés en matière d'expropriation et encore, tout récemment, le Tribunal administratif du Québec dans la décision St-Georges-de-Clarenceville c. Adams154 avait l'occasion d'y référer.

Faisant face à une demande d'inclure les honoraires extrajudiciaires dans les dommages, le tribunal a rappelé l'historique jurisprudentiel que nous venons de citer et a réitéré son intention de ne pas s'en éloigner.

Ainsi, le Tribunal dans cette décision rappelait les principes généraux ainsi que les enseignements des tribunaux :

[76] Avant d'examiner au fond les arguments de l'exproprié, il est utile de rappeler sommairement les principes qui ont mené les tribunaux à décréter la règle générale selon laquelle les honoraires extrajudiciaires ne constituent pas des préjudices qui sont compensés par l'article 58 de la Loi sur l'expropriation.

[77] À cette fin, nous référons d'abord les parties à une décision du Tribunal dans l'affaire Société québécoise d'assainissement des eaux c. Centre d'achats Beauward Ltée. (30).L'intérêt particulier de cette décision se caractérise par l'historique de la jurisprudence en matière d'honoraires extrajudiciaires ainsi que par une synthèse des principes en jeu, notamment en matière d'expropriation.

[78] Nous jugeons utile d'en citer l'extrait suivant: La jurisprudence contemporaine s'est exceptionnellement montrée réceptive aux demandes de remboursement de frais extrajudiciaires dans des situations d'abus de droit, de conduire malicieuse ou téméraire, d'atteinte à une liberté fondamentale, mais à la condition qu'il existe un lien de causalité entre la faute et les frais encourus.

154 St-Georges- de-Clarenceville c. Adams, (2003) T.A.Q. 421.

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Hors ces cas exceptionnels, les tribunaux(28) [Tamper Corp. c. Kansa General Insurance Co. (1998) R.J.Q. 405 (C.A.), 410-411; Association des professeurs de Lignery (A.P.L.) syndicat affilié à la C.E.Q. c. Alvetta-Comeau (1990) R.J.Q. 130 (C.A.), 135-136; Fenêtres St-Jean Inc. c. Banque Nationale du Canada (1990) R.J.Q. 632 (C.A") 635; Collège D'enseignement général et professionnel François-Xavier-Garneau c. Logiciels Davos Ltée (1996) R.R.A. 370 (C.S.), 375] ainsi que les auteurs (29) [Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, La responsabilité civile, 5e éd. Cowansville: Y. Blais, 1998, P.169 no. 236.] affirment généralement que la portion des dommages rattachée à la préparation de l'instance s'apparente à un dommage indirect, inhérent à toute poursuite judiciaire. Dès lors, ajoutent-ils, il serait injustifié d'imposer paiement de ces frais à la partie qui succombe parce qu'elle a erré, mais qui n'a pas pour autant agi malicieusement ou de mauvaise foi.30 [Côté c. Université du Québec à Hull, (1998) R.J.Q. 545 (C.S.) et R.E.J.B. 1998-07105, p. 10 du jugement"

[79] Dans un second temps, mentionnons l'arrêt récent de la Cour d'appel dans l'affaire Ceveco inc. c. Saint-Hippolyte (31). La Cour réitère succinctement mais de façon non équivoque, la règle de droit qui doit nous guider dans le traitement de ces dossiers. La septième question concerne la réclamation par l'appelante d'honoraires extrajudiciaires et d'honoraires d'experts. Nous sommes d'avis qu'en l'absence d'une preuve de mauvaise foi ou d'abus de procédure de la part de l'intimée, le juge de première instance a eu raison de ne pas accorder d'honoraires extrajudiciaires à titre de dommages-intérêts. (notre soulignement)

[80] C'est dans le cadre des balises fixées par la jurisprudence que nous devons décider des moyens soulevés par l'exproprié."

Par conséquent, la règle générale est le non octroi d'honoraires extrajudiciaires. Nonobstant ce principe, il faut noter que les tribunaux jugeant des questions d’expropriation se sentaient libre, avant l’affaire Viel, d’accorder les honoraires extrajudiciaires dans les cas non seulement « d'abus de procédures », mais également en cas de « mauvaise foi » portant sur le fond du litige.

La décision de la Cour d’appel dans Ceveco155 rendu quelques mois (21 novembre 2002) après l’affaire Viel (mai 2002) n’en fait pas référence et, de plus, laisse entendre qu’en plus de « l’abus de procédures », la « mauvaise foi » pourrait permettre l’octroi des honoraires extrajudiciaires. Cependant, à la lumière de la position prise dans l’affaire Viel à l’effet que même « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d’une partie sur le fond du litige » ne permet pas « en soi à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat » que ce soit « à titre de dommages-intérêts »156 ou autrement, laisse craindre qu’à l’avenir les tribunaux se sentiront liés par les restrictions additionnelles découlant de Viel.

(c) L'exception d'erreur

Comme le laissait entrevoir la décision dans Société québécoise d'assainissement des eaux157, les 155 Ceveco, supra, note 150. 156 Viel, supra, note 5, par. 76, 77. 157 Société québécoise d'assainissement des eaux, supra, note 153.

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tribunaux font quand même exception lorsque le corps expropriant, non pas dans le cadre de l'audition judiciaire ou administrative, mais dans les éléments de préparation du dossier s'est trompé et a fait en sorte que l'exproprié a dû recourir à des services juridiques pour connaître l'étendue de ses droits et les protéger.

Ces honoraires, encourus avant le début de l'instance judiciaire, ont été reconnus par les tribunaux comme étant des dommages qui pouvaient être compensés par l'octroi d'une somme dans le cadre de l'indemnité que le tribunal accorde.

Dans la décision Beauward158, on se rappelle que le tribunal, au paragraphe 92, avait distingué entre :

les honoraires encourus durant l'instance et,

ceux qui ont été encourus antérieurement à l'instance pour connaître l'étendue de l'objet exproprié par le corps expropriant.

Ainsi, le tribunal, quant à cette deuxième catégorie, a considéré qu'il s'agissait de dommages compensables.

(93) (…) Celui rattaché à la seconde catégorie fait partie intégrante de l'indemnité compensable en vertu de l'article 58 L.E. En cette qualité, il doit être remboursé intégralement par la partie expropriante. Il n'aurait jamais été encouru par Beauward si la partie expropriante avait réalisé les travaux relatifs à l'expropriation en conformité avec le libellé de l'avis d'expropriation et hors empiètement.

Le tribunal justifie cette intervention en mettant de côté le principe d'ordre public en distinguant les honoraires juridiques "de conseil" antérieurs à l'instance judiciaire de ceux qui sont requis pour mener à bien l'instance judiciaire.

(90) Confronté au principe d'ordre public précédemment énoncé pour ce qui concerne la prohibition d'octroyer des honoraires extrajudiciaires, le Tribunal de l'expropriation s'est par ailleurs retranché sur la possibilité d'inclure dans l'indemnité une compensation pour services juridiques rendus dans le cadre de conseils professionnels. Il s'est ainsi exprimé dans Marchand c. Bureau d'assainissement de eaux du Québec métropolitain (32) [1978] T.E. 20,33:

Honoraires professionnels à la suite de l'erreur concernant l'expropriation de 1972

Comme déjà mentionné au début des présentes, il y eut erreur concernant l'expropriation de 1972 quant au site de la servitude permanente.

Les recherches, travaux et autres démarches ont entraîné des frais de l'ordre de $ 100 (pièce R-19) de la part des arpenteurs-géomètres Dutil et al.

158 Société québécoise d'assainissement des eaux, supra, note 153.

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La partie expropriée a aussi produit un compte d'honoraires extrajudiciaires présenté par ses procureurs sous la cote R-20 pour un montant de $ 500.00

Le Tribunal n'a aucune hésitation à considérer ces dommages comme pertinents au dossier vu l'imbroglio qu'a entraîné l'erreur dans la première version des plan et description technique qu'on a corrigée par la suite d'ailleurs. Le travail effectué par les conseillers professionnels de l'exproprié doit être pris en considération.

En conséquence, le Tribunal fixe à 610$ l'indemnité à être versée sous cet item.

Dans une autre décision à laquelle nous avons déjà référée, Saint-Georges de Clarenceville c. Adams159, le Tribunal reprenait les mêmes principes :

Tel que mentionné par le Tribunal dans l'affaire Centre d'achats Beauward, le Tribunal de l'expropriation a déjà décidé qu'il y avait lieu d'inclure dans l'indemnité une compensation pour des services juridiques rendus dans le cadre de conseils professionnels. Il s'agit de l'affaire Marchand c. Bureau d'assainissement de eaux du Québec métropolitain.

Le contexte de la cause est rapporté comme suit: « Les servitudes expropriées»

L'expropriation des servitudes permanentes et temporaire affectant une parcelle du lot P-1039 n.s. de la paroisse de St-Ambroise-de-l'Ancienne-Lorette a été effectuée par le dépôt d'un enregistrement sous le numéro 717759 le 5 mai 1972. L'expropriant dans son plan d'ensemble, déposé au bureau d'enregistrement, indiquant une superficie de 8,600 pi.ca. pour le terrain sujet soumis auxdites servitudes. Une description technique du terrain requis déposée le 5 mai 1972 préparée par l'arpenteur-géomètre Roger Morais, en date du 11 juillet 1972, mentionne vraisemblablement une superficie de 2,150 pi. ca. quant à la servitude permanente.

Le 17 décembre 1975, il y eut un nouveau dépôt d'enregistrement sous le numéro 826392, comprenant plan et description technique, remplaçant et annulant l'expropriation de 1972, pour, cette fois, limiter le tout à une servitude permanente de 1,517.8 pi.ca.

Une telle correction après plus de 3 ½ ans de l'expropriation de 1972 a pour effet d'avoir créé certains problèmes à l'exproprié. Le Tribunal étudiera cette question plus avant dans l'ordonnance.

Le Tribunal de l'expropriation énonce les motifs de décision suivants: Honoraires professionnels à la suite de l'erreur concernant l'expropriation de 1972

Comme déjà mentionné au début des présentes, il y eut erreur concernant l'expropriation de 1972 quant au site de la servitude permanente.

Les recherches, travaux et autres démarches ont entraîné des frais de l'ordre de $ 110 (R-19) de la part des arpenteurs-géomètres Dutil et al.

La partie expropriée a aussi produit un compte d'honoraires extrajudiciaires présenté par ses procureurs sous la cote R-20 pour un montant de $ 500.00

159 Saint-Georges de Clarenceville c. Adams, supra, note 154.

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Le Tribunal n'a aucune hésitation à considérer ces dommages comme pertinents au dossier vu l'imbroglio qu'a entraîné l'erreur dans la première version des plan et description technique qu'on a corrigée par la suite d'ailleurs. Le travail effectué par les conseillers professionnels de l'exproprié doit être pris en considération.

En conséquence, le Tribunal fixe à $ 610 l'indemnité à être versée sous cet item.

Tel que précédemment mentionné, l'exproprié a rencontré des difficultés particulières à déterminer la localisation précise des travaux d'infrastructures eu égard à l'emprise des servitudes expropriées. Il ressort des paragraphes 16, 17, 18 et 19 des admissions au dossier que des plans d'arpentage produits quelques mois seulement avant l'audition ont permis de découvrir que des bornes-fontaines ont été installés hors emprise de la servitude permanente, ce qui a nécessité, trois ans après l'expropriation, la signification d'un nouvel avis d'expropriation, en octobre 2002.

L'exproprié se devait donc de consulter un avocat pour faire déterminer et protéger ses droits. Les honoraires relatifs à cette matière sont ventilés en détails aux onglets 21 et 22 de la pièce A-6. Les honoraires se chiffrent à 789,25$.

La jurisprudence, en matière d'expropriation, accorde donc à l'exproprié le remboursement des honoraires extrajudiciaires qu'il a dû débourser dans le cadre de conseils qui ont été octroyés avant le début de l'instance judiciaires s'il a fallu que des démarches soient faites afin de clarifier et déterminer le bien exproprié.

(d) L'exception de travaux illégaux

En matière d'expropriation, le corps expropriant peut devenir propriétaire du bien exproprié selon les trois (3) façons prévues à la loi :

par l'enregistrement d'un avis de transfert de propriété et en suivant la procédure appropriée (art. 53.1 Loi sur l'expropriation);

par l'obtention du transfert de propriété en cas d'urgence par décision de la Cour supérieure (art. 54 de la Loi sur l'expropriation);

l'enregistrement de l'ordonnance homologuée en suivant les procédures y prévues (art. 55 de la Loi sur l'expropriation).

Tant que l'expropriant n'a pas complété l'une ou l'autre de ces procédures, il n'est pas propriétaire et il ne peut jouir du terrain.

Dans les faits, il arrivera que les expropriants, pour toutes sortes de raisons, débuteront des travaux ou leur prise de possession avant l'enregistrement de l'une ou l'autres des procédures.

Il s'agit alors de travaux ou de prise de possession illégaux.

La jurisprudence a décidé que la consultation juridique ainsi que les démarches qui sont faites à

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l'encontre de travaux illégaux sont des dommages qui doivent être compensés. C'est de nouveau dans la décision Saint-Georges de Clarenceville c. Adams160 que l'on retrouve ce principe :

(99) Pour les mêmes motifs, le Tribunal estime devoir inclure dans l'indemnité accessoire les honoraires de l'avocat en relation avec l'exécution des travaux d'infrastructures avant la prise de possession légale. L'exécution de travaux préalablement au transfert de propriété est illégale et cette opération ne n'inscrit pas dans le cours normal des procédures d'expropriation. L'exproprié devant donc consulter un avocat afin de protéger ses droits et de les faire valoir le cas échéant.

(100) Les honoraires relatifs à cette matière sont ventilés en détails aux onglets 1, 2, 5 et 6 de la pièce A-6. Les honoraires de consultation, y inclus ceux des mises en demeure se chiffrent à 1 353,25$."

(e) Le désistement d'expropriation

Il arrivera également, à l'occasion, qu'un corps expropriant après avoir enregistré un avis d'expropriation ou avoir entrepris ses procédures s'en désistera.

Dans un tel cas, l'exproprié a droit de demander des dommages qui sont prévus à l'article 52.1 de la Loi sur l'expropriation, qui se lit :

52.1 Désistement. Avant le paiement de l'indemnité provisionnelle prévue à l'article 53.11 ou à l'article 53.13, le Tribunal peut, sur requête de l'expropriant signifiée à l'exproprié, permettre à l'expropriant de se désister totalement ou partiellement. L'ordonnance du Tribunal doit être enregistrée par dépôt au bureau d'enregistrement où l'avis d'expropriation a été enregistré. L'expropriant avise l'exproprié, le locataire et l'occupant de bonne foi du désistement.

Dommages. Sur requête de l'exproprié, du locataire ou de l'occupant de bonne foi, signifiée dans les 90 jours de la réception de l'envoi l'avisant du désistement, le Tribunal accorde, s'il y a lieu, les dommages résultant de ce désistement .[1983, c.21.a.11; 1986, c.61,a. 15; 1997, c.43,a,249]"

Dans les premières décisions rapportées, le Tribunal avait l'attitude de rejeter la réclamation de remboursement d'honoraires extrajudiciaires déboursés dans le cadre d'un désistement d'expropriation161. Quelques années plus tard, dans la décision de Ville de Laval c. Métaux Fab Inc.162, le Tribunal avait permis le remboursement de certains des montants des honoraires extrajudiciaires qui avaient été réclamés.

De façon plus contemporaine, dans la décision Centre d'achats Beauward163, le Tribunal 160 Saint-Georges de Clarenceville c. Adams, supra, note 154. 161 Ville de Laval c. O'Connor (1983) T.E. 129. 162 Ville de Laval c. Métaux Fab Inc., C.E.C.Q. Montréal, # 500-34-000653-76 M, 1991-08-03 et 500-34-000653-76 M, 1992-01-23. 163 Société québécoise d'assainissement des eaux, supra, note 153.

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administratif semble avoir pris une position plus ouverte relativement à la nature de ces réclamations.

Ainsi, le Tribunal déclare :

(89) Le législateur a cependant créé une brèche au principe voulant que la partie expropriée ne puisse réclamer à la partie expropriante les honoraires extrajudiciaires des procureurs qu'elle a mandatés. Cette brèche est édictée à l'article 52.1 L.E., dernier alinéa. Elle couvre les honoraires extrajudiciaires encourus dans le cadre de la requête en fixation de dommages suite au désistement de l'instance d'expropriation. Pareils honoraires sont recouvrables parce que le législateur décrète expressément qu'ils sont reliés directement à la réception de l'avis d'expropriation et au désistement dont il a fait l'objet.

(f) Le Tarif judiciaire et l'expropriation

Pour des raisons qu'il nous a été impossible de déterminer, le législateur a favorisé les expropriants en matière d'expropriation dans le cadre du Tarif des honoraires judiciaires des avocats.

L'article 42 du Tarif stipule :

Dans le cas d'une demande dont la somme ou la valeur en litige est supérieure à 100 000 $, un honoraire additionnel de 1% sur l'excédent de 100 000$ est taxable.

En matière d'expropriation, l'article 41 donne un avantage et vise les réclamations inférieures à 100 000 $.

Cet article se lit, en partie :

En matière d'expropriation, la classe d'action est déterminée par le montant de l'indemnité.

Un honoraire additionnel de 1% du premier 100 000$ ou moins d'indemnité s'ajoute aux honoraires judiciaires lorsque, sur requête accompagnée d'un affidavit de l'avocat, il est établi à la satisfaction du Tribunal de l'expropriation ou de son président ou vice-président siégeant en vertu de la juridiction à lui conférée par l'article 10 de la Loi sur l'expropriation (L.R.Q. c.E-24), que les services de l'avocat lors de la préparation de la cause ou lors de l'enquête et audition, ou au cours des négociations qui ont conduit à une transaction, le justifient. (…).

Dans les faits, pour compenser la ligne dure adoptée par les tribunaux supérieurs, la requête en vertu de l'article 41 de la Loi sur l'expropriation est maintenant devenue une décision "quasi automatique". Sous des prétextes dont celui de la complexité du dossier ou pour permettre à l'exproprié de se battre avec les mêmes armes que l'expropriant, les tribunaux accordent régulièrement cette somme.

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Le montant ainsi accordé ne représente que rarement une partie importante des frais réellement encourus, mais il représente une partie d'indemnisation des honoraires d'avocats fondée sur le montant de la décision rendue par le Tribunal et non seulement le tarif de base.

Il s'agit d'un précédent que l'on peut certainement utiliser pour démontrer que le législateur n'est pas absolument réfractaire à accorder un remboursement des honoraires judiciaires en fonction des montants qui sont accordés par le tribunal.

Un élément intéressant dans la jurisprudence qui a été appelée à interpréter cet article est à l’effet qu'en se référant aux termes mêmes de l'article 41 de la Loi sur l'expropriation où il s'agit uniquement de démontrer "que les services d'un avocat lors de la préparation de la cause ou lors de l'enquête et l'audition ou au cours des négociations qui ont conduit à une transaction le justifient", les tribunaux ont été amenés à se pencher sur des demandes de taxation de mémoires de frais sans qu'il y ait d’ordonnance parce que le dossier s'était réglé lors de négociations antérieures à une audition.

La Chambre d'expropriation de la Cour du Québec dans la décision Procureur général du Québec c. Lavallée164 a été spécifique quant à l'interprétation de cet article :

Ce texte ne souffre aucune ambiguïté d'interprétation et autorise le soussigné à octroyer un honoraire additionnel de 1% du premier 100 000$ même en l'absence d'une ordonnance fixant l'indemnité définitive et statuant sur les dépens (article 68 de la Loi sur l'expropriation). Le 2e alinéa de cet article autorise spécifiquement la Chambre à octroyer cet honoraire chaque fois que les services de l'avocat réclamant le justifient, que ces services aient été rendus dans le cadre d'une préparation de la cause, d'une enquête et audition ou encore au cours des négociations qui ont conduit à une transaction.

Cette décision ajoute à nos commentaires précédents concernant l'ouverture que l'on retrouve dans le Tarif pour accorder des montants autres que ceux qui ont été accordés traditionnellement en vertu du même tarif.

(g) Frais d'experts

Depuis fort longtemps en matière d'expropriation, les tribunaux ont conclu que les frais d'expertise devaient être examinés comme étant des dommages directement reliés à l'expropriation.

En ce sens, nous référons au volume de Me Jacques Forgues et de M. Jacques Prémont, é.a.., intitulé "Loi sur l'expropriation annotée"165 où ces derniers, à la page 158, font état de ce constat :

7.6 Les frais d'expertise.

164 Procureur général du Québec. c. Lavallée, J.E. 93-318 (C.Q.). 165 Forgues, J., Prémont, J.., « Loi sur l'expropriation annotée », Éditions Yvon Blais inc. (1998).

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Commentaire.

Les frais d'expertise ont toujours été considérés comme un dommage directement relié à l'expropriation. En ce sens, le tribunal doit se prononce dans presque tous les dossiers sur la pertinence des frais d'expertise. On trouvera donc une très volumineuse jurisprudence sur ce sujet.

On peut notamment référer à une étude récente sur ce sujet: Francis GERVAIS, «Quelques particularités de l'indemnité d'expropriation: les frais d'expert et l'indemnité additionnelle» dans F.P.B.Q., Développements récents en droit municipal (1994), Cowansville, Éditions Yvon Blais, vol. 532, p. 48-61. Les conclusions de Me Gervais, à la page 61 de son texte, intéresseront particulièrement le praticien: Quant aux frais d'expert:

il s'agit de dommages et non de frais judiciaires;

ils doivent être allégués et prouvés par la partie expropriée;

le tribunal exercera sa discrétion judiciaire pour les accorder ou les refuser;

le tribunal n'est pas lié par les ententes entre l'exproprié et l'expert quant au montant des honoraires de l'expert;

en l'absence d'entente entre l'exproprié et l'expert, le tarif de la corporation professionnelle de l'expert devrait constituer le montant maximum des frais d'expert qui peuvent être imposés comme dommages au corps expropriant, le tribunal ayant toutefois la discrétion judiciaire d'accorder un montant moindre que le montant maximum ainsi prévu;

le tribunal devra principalement considérer s'ils sont directs, pertinents et utiles pour les fins du dossier;

à défaut de les alléguer et de les prouver, l'exproprié ne pourra recouvrer que le coût matériel de la préparation du rapport et les frais d'expert selon le tarif quant à leurs témoignages;

si des frais d'expert sont accordés, ils font partis de l'indemnité d'expropriation mais non de l'indemnité définitive utilisée pour calculer l'indemnité additionnelle.

Ces principes sont encore aujourd'hui appliqués intégralement par les tribunaux166.

(iv) La Loi sur le droit d’auteur est plus libérale

L’article 34(2) de la Loi sur le droit d’auteur167 prévoit que

Frais

(2) Les frais de toutes les parties à des procédures relatives à la violation du droit d’auteur sont à la discrétion absolue du tribunal.

166 ex. Forget c. Ville de Terrebonne C.Q., no. 700-02-013865-028, 20-06-2003 (hon. Richard Landry, j.c.q.) 167 Loi sur le droit d’auteur , L.R. 1985, ch. C-42.

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Cet article a été interprété à de nombreuses reprises par les tribunaux québécois comme permettant l’octroi des honoraires extrajudiciaires à titre de dommages en cas de mauvaise foi ou lorsque le défendeur a agi d’une façon insouciante à l’égard des droits du demandeur.

Notons qu’on n’a pas cru utile de faire la distinction restrictive entre l’abus sur le fond du litige et l’abus de procédures168.

Ainsi, un demandeur qui est obligé de recourir au tribunal pour faire valoir ses droits se fera rembourser ses frais d’avocats, même si ces frais sont plus importants que la valeur du droit en litige. Dans l’affaire Desmarais c. Amylitho169, le tribunal a reconnu que ce résultat pouvait sembler « illogique à première vue », mais il est venu à la conclusion que puisque la valeur des droits en litige est souvent inférieure aux frais d’avocats qui doivent être encourus afin de faire valoir ces droits :

accorder à un demandeur jugement pour la somme réclamée avec les dépens limités au seul tarif des frais judiciaires équivaudrait en pratique à lui nier son droit à toute redevance en le décourageant de prendre des procédures. Ceci constitue selon l’avis du Tribunal, un motif suffisant pour accorder les dépens sur la base des honoraires avocat-client dans la plupart des cas, et c’est peut-être pour cette raison que le législateur a accordé au tribunaux une grande discrétion en la matière.

Il faut également noter que cette loi donne droit à des dommages exemplaires170 mais, selon la Cour d’appel dans l’affaire Magasins Greenberg, seulement lorsqu’on démontre « une atteinte intentionnelle, délibérée et malicieuse ».171

Par conséquent, en ce qui concernent l’attribution des coûts de litiges, les droits des justiciables en vertu de Loi sur le droit d’auteur devant la Cour du Québec et la Cour supérieure ressemblent beaucoup plus à ceux qu’avaient les justiciables de droit civil pendant les premier cent ans du Code de procédure civile que ceux qui prévalent présentement. Reste à voir si le législateur ou les tribunaux choisiront de corriger cette incohérence.

168 Ateliers Tango argentin inc. c. Festival d’Espagne et d’Amérique latine inc., [1997] R.J.Q. 3030, 3047 (C.S.); Cartes-en-ciel inc. c. Boutique Elfe inc., [1991] R.J.Q. 1775 (C.Q.); Bioteau c. Communications Quebecor inc., B.E. 2000 BE-1098 (C.Q.); Céjibé Communication inc. c. Construction Cleary (1992) inc., J.E. 98-2071 (C.S.), C.A. 2002-02-13, 500-09-007223-985; Collection 45e Parallel inc. c. Lemieux, J.E. 99-2227 (C.Q.); Lapierre Desmarais c. Amylitho inc., REJB 1999-10616 (C.Q.); Mobil Oil Corp. c. Hercules Canada Inc., [1994] F.C.J. No 1391 (QL); Prud’homme c. Enseignes Normand Russell inc., [1996] A.Q. no. 2560 (Q.L.); Jacques c. Nouvelle de Sherbrooke (La) (1986) inc., J.E. 91-619 (C.S.); Centre de location Ravary (Laval) ltée c. Télé-Direct (Publications) inc., J.E. 95-966 (C.S.); Société canadienne des auteurs compositeurs et éditeurs de musique c. Bergerie Jean-Claude Borduas inc., B.E. 99BE-561 (C.S.); Setym International inc. c. Belout, [2001] J.Q. no 3819 (Q.L.); voir contra : Saxon c. Communications Mont-Royal inc., [2000] J.Q. no 5634 (Q.L.). 169 Desmarais c. Amylith, REJB 1999-10616 (C.Q.). 170 Pagliano c. Pantis, (1994) J.Q. no 1501 (C.S.), (1997) A.Q. no 3190 (C.A.). 171 Magasins Greenberg Ltée c. Import-Export René Derhy (Canada) Inc., (500-09-005144-977, C.A. 15 mars 2004).

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(C) Les autres tribunaux disponibles aux québécois ont tendance à être plus généreux

(i) La Cour suprême

En raison de sa loi constitutive, la Cour Suprême possède une large discrétion quant à l’octroi des dépens tant pour le pourvoi qu’elle entend que pour les instances inférieures.

La Cour a le pouvoir discrétionnaire d’ordonner le paiement des dépens des juridictions inférieures, y compris du tribunal de première instance, ainsi que des frais d’appel, en tout ou en partie, quelle que soit sa décision finale sur le fond.172

Bien qu’en général les dépens sont accordés selon la règle de la succombance173, la Cour Suprême se reconnaît une large discrétion et peut même déroger à la règle en accordant les dépens à la partie perdante y inclus en matière constitutionnelle lorsque la Cour est d’avis que les questions soulevées sont sérieuses et importantes174. Elle peut aussi accorder les dépens sur une base de solicitor/client175.

Cependant, quant à l’octroi des dépens pour les instances inférieures, il faut noter que la Cour suprême semble limitée par les règles de pratique et les tarifs applicables à ces cours176. En ce qui a trait aux décisions provenant de la Cour d’appel du Québec, la Cour Suprême se reconnaît liée par l’article 477 C.p.c. et le Tarif et n’accorde ainsi que les dépens selon sa signification restrictive actuelle (honoraires et débours judiciaires)177.

Par conséquent, les justiciables au Québec se retrouvent dans la situation peu enviable d’être les seuls au Canada qui ne peuvent bénéficier de la discrétion de la Cour d’ordonner le paiement des véritables coûts d’un litige ou même une partie importante ce ceux-ci.

(ii) La Cour fédérale

Contrairement à l’article 477 C.p.c., les Règles de la Cour fédérale178 accordent à cette Cour le pouvoir d’adjuger les coûts d’un litige y inclus le plein montant des honoraires extrajudiciaires :

400. (1) La Cour a entière discrétion pour déterminer le montant des dépens, les répartir et désigner les personnes qui doivent les payer. […]

(6) Malgré toute autre disposition des présentes règles, la Cour peut :

172 Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), c. S-26, art. 47: 173 Schwebel c. Unger, [1965] R.C.S. 148; Roumieu c. Osbourne, [1965] R.C.S. 145. 174 Ruby c. Canada (Solliciteur Général), [2002] 4 R.C.S. 3. 175 Roberge c. Bolduc, (1991), 78 D.L.R. (4th) 666, 124 N.R. 1 sub nom. Dorion c. Roberge (S.C.C.). 176 Voir à cet effet Orkin, M. M., The Law of Costs, 2e éd., décembre 2003, Canada Law Book, Inc., Toronto, p. 10-1. 177 Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., supra, note 17. 178 Règles de la Cour fédérale (1998), DORS / 98-106.

61

a) adjuger ou refuser d'adjuger les dépens à l'égard d'une question litigieuse ou d'une procédure particulières;

b) adjuger l'ensemble ou un pourcentage des dépens taxés, jusqu'à une étape précise de l'instance;

c) adjuger tout ou partie des dépens sur une base avocat-client;

d) condamner aux dépens la partie qui obtient gain de cause. 179

On prévoit certains facteurs à prendre en considération180, y inclus les suivants :

a) le résultat de l'instance;

b) les sommes réclamées et les sommes recouvrées;

c) l'importance et la complexité des questions en litige;

d) le partage de la responsabilité;

e) toute offre écrite de règlement;

f) toute offre de contribution faite en vertu de la règle 421;

g) la charge de travail;

h) le fait que l'intérêt public dans la résolution judiciaire de l'instance justifie une adjudication particulière des dépens;

i) la conduite d'une partie qui a eu pour effet d'abréger ou de prolonger inutilement la durée de l'instance;

j) le défaut de la part d'une partie de signifier une demande visée à la règle 255 ou de reconnaître ce qui aurait dû être admis;

k) la question de savoir si une mesure prise au cours de l'instance, selon le cas :

(i) était inappropriée, vexatoire ou inutile,

(ii) a été entreprise de manière négligente, par erreur ou avec trop de circonspection;

l) la question de savoir si plus d'un mémoire de dépens devrait être accordé lorsque deux ou plusieurs parties sont représentées par différents avocats ou lorsque, étant représentées par le même avocat, elles ont scindé inutilement leur défense;

m) la question à savoir si deux ou plusieurs parties représentées par le même avocat ont engagé inutilement des instances distinctes;

n) la question de savoir si la partie qui a eu gain de cause dans une action a exagéré le montant de sa réclamation, notamment celle indiquée dans la demande reconventionnelle ou la mise en cause, pour éviter l'application des règles 292 à 299;

179 Règle 400 (1) et (6), Règles de la Cour fédérale, supra 180 Règle 400 (3), Règles de la Cour fédérale, supra

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o) toute autre question qu'elle juge pertinente.

Il est à noter que les party-and-party costs sont fixé selon un tarif181. Il appert aussi que le tarif inadéquat ne devrait pas être corrigé par des octrois spéciaux d’honoraires182. En revanche, il n’en demeure pas moins que les juges de la Cour fédérale possèdent une discrétion complète quant à l’octroi des honoraires judiciaires et extrajudiciaires.

(iii) Le Tribunal canadien des droits de la personne

La Loi canadienne des droits de la personne183 instaure la Commission Canadienne des droits de la personne184 ainsi que le Tribunal canadien des droits de la personne185. On ne retrouve aucune disposition précise dans cette loi ou dans les règlements y étant associés concernant les frais et les honoraires extrajudiciaires que pourraient accorder le Tribunal. Cependant, l’article 53 permet d’indemniser les victimes d’actes discriminatoires pour les dépenses et les pertes de salaires entraînées par l’acte :

53. (1) À l'issue de l'instruction, le membre instructeur rejette la plainte qu'il juge non fondée.

(2) À l'issue de l'instruction, le membre instructeur qui juge la plainte fondée, peut, sous réserve de l'article 54, ordonner, selon les circonstances, à la personne trouvée coupable d'un acte discriminatoire :

a) de mettre fin à l'acte et de prendre, en consultation avec la Commission relativement à leurs objectifs généraux, des mesures de redressement ou des mesures destinées à prévenir des actes semblables, notamment :

(i) d'adopter un programme, un plan ou un arrangement visés au paragraphe 16(1),

(ii) de présenter une demande d'approbation et de mettre en oeuvre un programme prévu à l'article 17;

b) d'accorder à la victime, dès que les circonstances le permettent, les droits, chances ou avantages dont l'acte l'a privée;

c) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction des pertes de salaire et des dépenses entraînées par l'acte;

d) d'indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction des frais supplémentaires occasionnés par le recours à d'autres biens, services, installations ou moyens d'hébergement, et des dépenses entraînées par l'acte;

181 Règle 407 (1) et (6), Règles de la Cour fédérale, supra 182 Factory Carpet Ltd. c. The Queen (1987), 14 C.P.R. (3d) 260 (F.C.T.D.). 183 Loi canadienne sur les droits de la personne, ( L.R. 1985, ch. H-6 ). 184 art. 26 et seq., Loi canadienne sur les droits de la personne, supra, note 183. 185 art. 48.1 et seq., Loi canadienne sur les droits de la personne, supra, note 183.

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e) d'indemniser jusqu'à concurrence de 20 000 $ la victime qui a souffert un préjudice moral.

(3) Outre les pouvoirs que lui confère le paragraphe (2), le membre instructeur peut ordonner à l'auteur d'un acte discriminatoire de payer à la victime une indemnité maximale de 20 000 $, s'il en vient à la conclusion que l'acte a été délibéré ou inconsidéré.

(4) Sous réserve des règles visées à l'article 48.9, le membre instructeur peut accorder des intérêts sur l'indemnité au taux et pour la période qu'il estime justifiés.

Jusqu'à tout récemment, la jurisprudence était contradictoire concernant l’interprétation de cette disposition eu égard aux honoraires extrajudiciaires. Cependant, la Cour fédérale ainsi que le Tribunal canadien des droits de la personne se sont prononcés récemment afin de clarifier cette ambiguïté186. Selon ces décisions, ce Tribunal aurait le pouvoir d’octroyer les frais engagés par une victime pour assurer la poursuite de sa plainte et ce, en vertu de l’article 53 de la Loi. Le Tribunal nous enseigne que le mot dépense qu’on retrouve au paragraphe 2(c) de cet article comprend les frais juridiques. La présidente du tribunal affirme dans un de ces jugements ce qui suit :

Je suis d’avis que l’atteinte des objectifs visant l’indemnisation des victimes formulées dans la Loi canadienne sur les droits de la personne est davantage bien servie en veillant à ce que les plaignants ayant gain de cause puissent obtenir le remboursement des frais juridiques raisonnables entraînés dans le cadre de l’instruction d’une plainte concernant une atteinte aux droits de la personne187.

Bien que le tribunal ait le pouvoir d’octroyer des honoraires extrajudiciaires, cela ne signifie pas que la victime ayant eu gain de cause aura nécessairement droit à ces frais. Conformément au paragraphe 2 de l’article 53, le Tribunal devra accorder ces honoraires selon les circonstances de la cause. Parmi ces circonstances, le Tribunal a retenu notamment le fait qu’il y ait conflit entre la position de la Commission et celle du plaignant, la complexité de la cause, la qualité des prestations rendues par l’avocat du plaignant et la différence des rôles qu’ont eu à assumer l’avocat de la Commission et celui du plaignant. Ces décisions n’on toutefois pas réglé le désaccord qui subsiste concernant l’exigence d’une conduite répréhensible, scandaleuse ou outrageante afin de justifier l’octroi des frais juridiques.

Conformément à la jurisprudence récente, on peut dorénavant croire que le Tribunal canadien des droits de la personne détient le pouvoir d’accorder des honoraires extrajudiciaires dans certaines circonstances. Cependant, il est important de noter que ces décisions portaient uniquement sur l’octroi de frais juridiques à la victime et non pas à la personne accusée injustement d’avoir commis un acte discriminatoire.

186 Canada (P.G.) c. Stevenson, 2003 CFPI 341, Premakutar c. Air Canada, [2002] D.C.D.P. no 17 (T.C.D.P.) et Nkwazi c. Canada (service correctionnel), [2001] D.C.D.P. no 29 (T.C.D.P.). 187 Premakutar c. Air Canada, supra, note 186.

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(iv) Le Tribunal des droits de la personne (Qc)

Il semblerait que le Tribunal des droits de la personne possède le pouvoir d’octroyer des honoraires extrajudiciaires notamment à la victime de discrimination.

La Charte des droits et libertés de la personne188 prévoit que le Tribunal des droits de la personne a le pouvoir d’accorder les frais et déboursés à une des parties. Cependant, cette disposition ne précise pas si ce pouvoir comprend les honoraires extrajudiciaires.

126. Le Tribunal peut, dans une décision finale, condamner l'une ou l'autre des parties qui ont comparu à l'instance, aux frais et déboursés ou les répartir entre elles dans la proportion qu'il détermine.

Bien que la législation ne soit pas explicite quant au pouvoir d’octroi des honoraires extrajudiciaires par le Tribunal des droits de la personne, la jurisprudence démontre que ce tribunal a déjà, par le passé, octroyé ce type d’honoraire189. Afin d’accorder ces frais, le tribunal prendra notamment en considération le fait que ces honoraires constituent un dommage direct pour la partie lésée et qu’une preuve du lien de causalité a été établie. Le tribunal a, par exemple, accordé des frais extrajudiciaires lorsque la victime n’avait d’autre choix que d’avoir recours au processus judiciaire pour faire valoir ses droits. Par ailleurs, selon une des décisions précitées, il n’est pas nécessaire que la partie condamnée aux frais ait manifesté de la malice ou ait agi intentionnellement190.

(v) Tribunaux administratifs

La Loi sur la justice administrative191 a pour objet d’affirmer la spécificité de la justice administrative et d’en assurer la qualité, la célérité et l’accessibilité, de même que d’assurer le respect des droits fondamentaux des administrés (art. 1 de la Loi).

Elle établit les règles propres aux décisions qui relèvent de l’exercice d’une fonction juridictionnelle. Elle crée le Tribunal administratif du Québec (le « Tribunal ») qui entendra les appels visant la contestation d’une décision administrative rendue par l’un des organismes gouvernementaux assujettis à la Loi.

En bref, il s’agit d’un tribunal à volume, chargé de trancher les litiges opposant un administré à une autorité administrative et où la représentation par avocat n’est pas requise.

La très grande majorité des litiges entre un citoyen et l’État se fait, règle générale, chacun payant ses frais. Les notions de dépens et d’honoraires extrajudiciaires sont complètement évacuées de

188 Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., chapitre C-12. 189 Commission des droits de la personne c. Brozowski, T.D.P.Q. Montréal, [1994], no 500-53-000010-932 et Commission des droits de la personne c. Commission scolaire Saint-Jean-sur-Richelieu, T.D.P.Q. [1991] no 755-53-000001-915. 190 Commission scolaire Saint-Jean-sur-Richelieu, supra, note 189. 191 Loi sur la justice administrative (L.R.Q., chapitre J-3).

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ce domaine d’application du droit (sauf en ce qui a trait aux honoraires des avocats de l’aide juridique). Le juge administratif n’a pas le pouvoir d’imposer à une partie (perdante) une quelconque portion du coût du litige assumé par la partie adverse.

Par ailleurs, la Loi prévoit que le gouvernement peut, par règlement, déterminer le tarif des droits, honoraires et autres frais afférents aux recours instruits devant le Tribunal de même que les catégories de personnes qui peuvent en être exemptées (art. 92 de la Loi). Ces sommes constitues une maigre contribution, versée au fonds sur le Tribunal, à partir duquel sont financées ses opérations (art. 97 de la Loi).

Le coût de préparation des procédures pour le justiciable peut-être allégé dans la mesure où ce dernier a accès à l’assistance gratuite des membres du personnel du Tribunal (art. 104 de la Loi), où le coût des copies est assumé par le Tribunal (art. 113 de la Loi) et où il n’y a pas de timbre payable aux témoins assignés. Règle générale, la partie demanderesse demeure responsable du coût de la signification de la citation à comparaître émise par le Tribunal, du coût des copies des documents qu’elle soumet au soutien de sa position et du coût afférent à l’expertise, s’il y a lieu.

Article 32 des Règles de procédure du Tribunal administratif du Québec192 prévoit que les frais afférents à la prise des débats et à leur transcription font partie des dépens dans le cas où le Tribunal peut en adjuger alors qu’il n’est prévu aucun cas dans cette Loi. Il faut référer aux lois spécifiques (ex. La loi sur l’assurance automobile permet le remboursement de l’expertise médicale si la décision de l’organisme est modifiée en faveur de l’administré).

La Loi fait actuellement l’objet d’une réforme importante. Le Barreau a étudié les impacts des projets de loi 4 et 35 modifiant la Loi sur la justice administrative.

En terme de financement du coût du processus de règlement des différends qui opposent un justiciable au gouvernement (un administré à son administration), la réforme offre une mécanique favorisant le dialogue ouvert entre l’administré et les fonctionnaires des différents organismes gouvernementaux quant aux motifs justifiant leurs décisions. La révision des décisions administratives est centralisée devant le nouveau Tribunal des recours administratifs du Québec qui offre gratuitement des services de conciliation, le tout devant se faire à l’intérieur de délais très courts ne permettant nullement à la mésentente ou aux divergences d’opinion sur l’interprétation de la loi de survivre très longtemps entre les parties impliquées.

Bref, les justiciable qui conteste une décision gouvernementale doivent payer eux-mêmes leur avocat sans chance de recouvrement même lorsqu’on leurs donnent raison.

(vi) Régie de l’énergie

(a) Introduction

La Régie de l’énergie (« Régie ») est un tribunal multifonctionnel spécialisé ayant comme responsabilité, entre autres choses, de fixer les tarifs du transport de l’électricité ainsi que les tarifs de distribution de l’électricité et gaz naturel. Fait intéressant, la Régie a le pouvoir 192 Règles de procédure du Tribunal administratif du Québec, C. J-3, r.1.1.

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d’accorder le remboursement en tout ou en partie des frais, y inclus les honoraires de nature « extrajudiciaire »193 et même d’ordonner une provision pour ceux dont il juge utile pour ces délibérations. Bref, en vertu de l’article 36, la Régie a le pouvoir d’ordonner à la partie requérante de payer les coûts des avocats, des analystes, des coordinateurs et des experts des intervenants.

(b) Budget

Si les intervenants veulent faire une réclamation pour leurs coûts à la fin de l’audition, ils doivent soumettre un budget au préalable suite aux balises fixées par la Régie dans chacun des dossiers. Pour assister à la préparation du budget, la Régie a un site Internet194 qui :

(i) explique toutes les étapes pour préparer son budget;

(ii) fournit les formulaires à être utilisés; et

(iii) lorsque le budget est déposé, le rend disponible comme toute autre document de la Régie.

Les intervenants doivent accorder une attention particulière à la préparation et au suivi du budget. Ils doivent prévoir le nombre d’heures des avocats, analystes, coordinateurs, et des experts pour la préparation et pour l’audition en s’assurant que leurs coût soient « nécessaires et raisonnables ». La Régie fixe les taux horaire en fonction de leur niveau d’expérience. Art. 2 du Guide de paiement des frais conserve le pouvoir discrétionnaire de chaque formation de ne pas être limité par les tarifs.

(c) « Normes et Barèmes »

Les « normes » qui apparaissent aux articles 31 et suivants sont similaires à celles qui se retrouvent à la grille ontarienne, analysée plus loin. Les taux horaires sont déterminés selon le nombre d’années de pratique (15 ans et plus (220 $ de l’heure), 6 à 14 ans, et 5 ans ou moins). Les taux horaires sont appliqués aux heures de préparation précédant l’audition et ensuite, lors de l’audition, les taux sont fixés pour chaque demi-journée d’audience. Une approche similaire est utilisée pour déterminer le coût des experts.

Pour ce qui est de la préparation, la Régie a une grille où les montants maximums fournis dépendent du nombre de jours d’audition. Par exemple, pour moins de trois jours d’audition, 24 heures de préparation sont permises par jour d’audition. Lorsque l’audition dure entre 3 et 10 jours, 48 heures sont permises pour les deux premiers jours et 16 heures sont permises pour les jours subséquents.

193 article 36, Loi sur la Régie de l’énergie, L.R.Q., c. R-6.01 194 http://www.regie-energie.qc.ca/regie/fraisintervenants.html

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(d) Critères pour l’octroi des dépens : nécessaires et raisonnables/utiles

La Régie a un processus en deux étapes pour évaluer les dépens.

La première étape consiste à déterminer si les coûts sont nécessaires et raisonnables (article 16 du Guide). La discrétion dans ce domaine est exercée en tenant compte, entre autres, des facteurs suivants : l’importance et les implications de la demande; l’ampleur de la documentation à traiter; la nature de la participation de l’intervenant; le degré de complexité des questions traitées par l’intervenant; la durée de l’audience; l’expérience et l’expertise des ressources de l’intervenant; le dédoublement des tâches entre les intervenants; le budget de l’intervenant et l’enveloppe globale de frais de participation à un dossier (article 17 du Guide).

L’article 18 de ce Guide prévoit qu’en l’absence de justification, une partie ne sera pas compensée pour les heures qui excèdent celles prévues par le Guide.

La seconde étape consiste à déterminer si la participation des intervenants a été « utile ». Encore une fois, il y a une série de critères à prendre en considération (article 19 du Guide), entre autres, le fait que l’intervention soit active, structurée et ciblée ainsi que la valeur que la Régie lui attribue en rendant sa décision.

(e) La rédaction du mémoire de dépens

Les mémoires de dépens des intervenants doivent être préparés sur des formulaires prescrits accompagnés par un affidavit de l’avocat ou de l’expert qui réclame les frais. Alors que les notes d’honoraires ne sont pas requises, ils doivent être conservés pendant les trois ans qui suivent l’accord des dépens et être sujets à une vérification par les inspecteurs de la Régie. La description des honoraires doit inclure le nombre d’heures ainsi qu’une brève description du travail fourni (qui et à quel taux horaire).

(f) Frais intérimaires

Pour les auditions de plus longue durée, la Régie possède le pouvoir discrétionnaire d’accorder le paiement de frais intérimaires aux intervenants (article 15 du Guide).

(g) Conclusion

La procédure utilisée par la Régie peut servir d’exemple pour la réforme des dépens dans les procès civils au Québec. Elle fournit une solution plus réaliste, plus équitable, et plus proportionnelle à l’adjudication des dépens, en prenant également en considération les notions de prévisibilité et d’indemnisation raisonnable dans le cadre de l’utilité du travail effectué pour le délibéré pour la Régie.

(D) Les dommages punitifs ne constituent pas une solution adéquate

(i) Introduction

Le régime actuel des dommages punitifs n’apporte pas une solution adéquate aux problèmes

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reliés au régime actuel de l’attribution des dommages.

Afin de tenter de combler ces lacunes, plusieurs juges ont effectivement accordé l’équivalent des honoraires extrajudiciaires dans l’octroi des dommages-intérêts punitifs en vertu de la Charte québécoise. Cependant, cette approche a fait l’objet de certaine critique pour plusieurs motifs juridiques.

De toute façon, cette solution n’est que partielle. Tel que démontré d’une façon plus approfondie au chapitre suivant (« Les dommages punitifs »), les exceptions permettant l’octroi de dommages punitifs au Québec sont peu nombreuses et inconsistantes. Elles sont beaucoup plus restrictives à comparer, par exemple, à celles prévues dans les provinces de common law. De plus, les montants accordés à ce titre sont souvent insuffisants pour atteindre le but recherché.

(ii) Les cas d’application

Plusieurs décisions195 ont reconnu, soit implicitement ou autrement, la possibilité de tenir compte des honoraires extrajudiciaires dans l’octroi des dommages-intérêts punitifs en vertu de la Charte québécoise :

5.2 (…) Les dépens ne comprennent pas les honoraires extrajudiciaires de l’avocat, c’est-à-dire la rémunération de ce dernier, ni les débours extrajudiciaires, à savoir ceux engagés dans l’exécution du mandat de l’avocat et non prévus au tarif. Cependant, la jurisprudence reconnaît le pouvoir du tribunal de les attribuer à titre de dommages compensatoires ou exemplaires, notamment dans les cas d’abus manifeste de procédure ou d’atteintes illicites et intentionnelles à des droits fondamentaux.196

Telle est la situation même si, sur le plan juridique, de tels honoraires devraient plutôt être considérés comme relevant, au moins en partie, du pouvoir inhérent du tribunal d’attribuer les coûts du litige ou comme dommages-intérêts de nature matérielle. C’est ce que semble avoir pensé le juge Monet de la Cour d’appel en 1983 dans l’affaire Snyder lorsqu’il a déclaré :

(…) il n’est pas évident que l’article 49 de la Charte des droits et libertés de la personne (L.R.Q., c. C-12), apporte une réponse totalement satisfaisante à la question qui nous concerne.197

Dans les faits, l’octroi des honoraires extrajudiciaires dans le cadre des dommages punitifs s’explique par la volonté irréprochable de nombreux juges de vouloir combler aux lacunes du régime actuel de l’attribution des honoraires d’avocats.

195 Popovici, supra, note 42, p. 85, note 179 p. 104 (Voir, par exemple, J. L. c. S. B., [2000] R.R.A. 665 (C.S.) (vie privée); Latreille c. Choptain, J.E. 97-1475 (C.S.)). 196 Rapport final sur la révision de la procédure civile (« Une nouvelle culture judiciaire »), Québec, 2001. 197 Montreal Gazette Ltd. (The) c. Snyder, supra, note 78 (C.A. p. 616-617)

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(iii) Les critiques

Certains voudraient que si on accorde des dommages punitifs véritablement de cette nature, on ne doive pas accorder en sus les honoraires extrajudiciaires à titre de dommages matériels, par exemple. On reprendrait donc d’une main ce qu’on a donné de l’autre :

Il est opportun de se poser la question suivante: lorsque la loi prévoit que le tribunal peut octroyer des dommages-intérêts punitifs [notamment au deuxième alinéa de l'article 49 de la Charte québécoise], peut-on tenir compte du montant des honoraires extrajudiciaires payés ou dus par la partie victorieuse pour calculer le montant des dommages punitifs? Il n'y a rien dans l'article 1621 C.c.Q. qui le prohibe. Il peut s'agir d'une «circonstance appropriée», différente de l'«étendue de la réparation à laquelle [le débiteur] est déjà tenu envers le créancier». Par exemple, dans une situation où l'atteinte intentionnelle à un droit fondamental a causé peu de dommages réels. Mais dans un cas semblable il serait inopportun de condamner à des dommages-intérêts punitifs et, en sus, au paiement d'honoraires extrajudiciaires198. [notre soulignement]

Donc pour plusieurs raisons, il faut conclure que le régime actuel des dommages punitifs n’apporte qu’une solution très minime aux problèmes découlant du régime actuel de l’attribution des dommages.

(E) La condamnation des procureurs aux dépens ne bénéficie pas la victime

(i) Introduction

La jurisprudence reconnaît le pouvoir inhérent de la cour de condamner un procureur à assumer les dépens et même les honoraires extrajudiciaires de la partie adverse lorsque, par exemple, cet avocat abuse de la procédure.

Cependant ce recours offre très peu de confort au justiciable victime de tels abus. Il s’agit d’une mesure très exceptionnelle. Elle risque également de faire engager à la victime d’autres dépenses si, par exemple, le tribunal est d’avis que la question de la responsabilité de l’avocat doit être débattue séparément.

(ii) Une mesure exceptionnelle

Faut-il rappeler qu’il s’agit d’une mesure exceptionnelle appliquée rarement et avec grande prudence par les tribunaux199. Un avocat peut être condamné aux dépens (et aux autres dommages) s’il a abusé de la procédure. Il faut, toutefois que, cet abus soit grossier, comme le serait une poursuite sans mandat, une poursuite fondée sur des faits que l’avocat sait faux ou une poursuite n’ayant aucun semblant de fondement juridique. Il faut aussi que le fait soit 198 Popovici, supra, note 42, voir aussi, par exemple, Lancaster c. Desgroseilliers, [1991] R.R.A. 290, 291 (C.S.). 199 Pacific Mobile Corp. c. Hunter Douglas Canada Limited, [1979] 1 R.C.S. 842; Droit de la famille –1777, [1994] R.J.Q. 1493 (C.A.); Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., supra, note 17; Pearl c. Gentra Canada Investments Inc. , REJB 1998-06357 (CA); L… c. G…, [1982] C.S. 578.

70

indiscutable et manifeste. Le test applicable consiste à déterminer si les procédures sont marquées par la production de documents répétitifs ou non pertinents ou par des requêtes ou demandes excessives et que l’avocat ait usé de mauvaise foi en encourageant ces abus de délais.

Dans son article « Les principes d'attribution des dépens en matière familiale et de la condamnation personnelle de l'avocat aux frais », le juge Biron énumère six situations reconnues par la jurisprudence où il y a condamnation personnelle de l'avocat aux dépens.200

(a) Agir sans mandat régulier : à cet égard il est très intéressant de lire la pensé du juge Pigeon : Il ne nous paraît pas juste de faire supporter par les créanciers de la débitrice les frais de procédures qui ne sont pas formées dans leur intérêt mais plutôt à l'encontre. De plus, cette adjudication loin de décourager comme il convient les appels futiles source de retards préjudiciables, tend au contraire à les favoriser. C'est en fonction de ces facteurs que nous en sommes venus à la conclusion que la seule adjudication juste dans les circonstances était de mettre les dépens à la charge des procureurs de la requérante personnellement. Ils sont en somme dans la situation de procureurs sans mandat régulier.201

(b) Produire des affidavits non véridiques202 :

(…) statements are made to the Court or to the parties by which the course of justice is either perverted or delayed. [...]

If the Court is deceived or the litigant is improperly delayed or put to unnecessary expense, the solicitor on the record will be held responsible and will be admonished or visited with such pecuniary penalty as the Court thinks necessary in the circumstances of the case.

(c) Faire durer indûment un procès203;

(d) Ne pas amender à temps204;

(e) Ne pas respecter la règle 15 des Règles de pratique205;

(f) Intenter une action manifestement mal fondée206.

200 Biron, A., « Les principes d'attribution des dépens en matière familiale et de la condamnation personnelle de l'avocat aux frais », (1987) 47 R. du B. 147, 154 et 155. 201 Pacific Mobile Corp. c. Hunter Douglas Canada Limited, supra, note 199, 844 et 845. 202 Myers c. Elman, [1940] A.C. 319; Laroche c. Ultramar Canada Inc., J.E. 88-498 (C.S.). 203 Devoe-Holbein Inc. et al. c. Chun Fai Your et al., C.S. Montréal, no 500-05-014967-838, 2 mars 1984, (hon. Roland Durand j.c.s.) 204 Amparo Construction Inc. c. Nguyen Thanh Niem et al. [1984] R.D.J. 25. 205 Lemieux et al. c. Enescot et al., C.A. Montréal, no 500-09-000411-868, 13 juin 1986, jj. Kaufman, LeBel, Gendreau. 206 L ... c. G ..., supra, note 199.

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Dans L ... c. G ..., précité, l'avocat condamné aux dépens n'eut pas la chance de se défendre contre cette condamnation. Or, dans une affaire plus récente, Foucault Pontiac Buick c. Clinique Auto Ste-Adèle207, le juge Denis Charette, qui estime que le recours de la demanderesse contre le propriétaire de la défenderesse est "abusif, inutile et voué à l'échec" (p. 28), décide qu'avant de condamner un avocat aux dépens d'une telle action, il faut donner l'occasion à celui-ci de se défendre :

Bien qu'il y a ait lieu que le Tribunal saisi du recours abusif le déclare abusif, la condamnation personnelle aux dépens du procureur d'une partie ne saurait avoir lieu sans qu'un recours distinct soit exercé contre lui et qu'il ait l'occasion de se défendre. (p. 28)

Le professeur Morissette et le juge Biron208 sont également de cet avis (pages 462).

Tel que la Cour d'appel l'a rappelé dans Pearl c. Gentra Canada Investments Inc.209, le pouvoir inhérent d'un tribunal de condamner, dans des cas exceptionnels, un avocat aux dépens est incontesté210. Il n'est pas inutile de rappeler ici dans quel contexte une telle demande peut être faite211 :

Mais, à mon humble avis, il faut que l'abus de la procédure constitue quelque chose de grossier: i.e. une poursuite sans mandat ou une poursuite fondée sur des faits que l'avocat sait être faux ou une poursuite qui n'a aucun semblant de fondement juridique. Il faut aussi que le fait soit manifeste et indiscutable puisqu'une condamnation aux frais ne doit pas être un succédané rapide pour une condamnation en faveur de la partie adverse sur une action pour poursuite abusive ou pour une condamnation en faveur du client pour une faute professionnelle de l'avocat. Car, devant la menace d'une condamnation aux frais avant même que le jugement ne soit rendu sur la procédure principale, l'avocat se trouve en conflit entre son propre intérêt et celui de son client.

Dans Laroche c. O’Reilly, J.E. 2002-1673 (C.Q.), le juge condamne l'avocat d’une des parties aux dépens parce qu’il est de mauvaise foi, qu’il abuse du processus judiciaire, qu’il est en conflit d’intérêt constant et qu’il n’informe pas le tribunal des procédures qu’il a intentées dans un autre district. Le juge condamne également l'avocat d'une autre des parties au litige puisque ce dernier partageait le même bureau, le même téléphone ainsi que le même télécopieur que l'avocat de mauvaise foi et qu'il était parfaitement au courant de la situation.

207 Foucault Pontiac Buick c. Clinique Auto Ste-Adèle, [1985] C. P. 26. 208 Biron, A., supra, note 200, à la p. 159. 209 Pearl c. Gentra Canada Investments Inc., J.E. 98-1260 (C.A.); REJB 98-6357 (C.A.). 210 Voir Pacific Mobile Corp. c. Hunter Douglas Canada Limited, supra, note 199; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3; Droit de la famille – 1977, [1994] R.J.Q. 1493. 211 Droit de la famille – 1977, supra, note 210, p. 1497. Voir également Jobin-Laberge, O., Le plaideur téméraire : gradation des sanctions ? dans Développements récents en déontologie et responsabilité professionnelle, Éd. Yvon Blais, 1998, pp. 117-159.

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(iii) La condamnation aux honoraires extrajudiciaires

Reste à savoir si le tribunal peut également ordonner a l’avocat de payer un montant plus élevé que prévu au Tarif des honoraires judiciaires des avocats afin de couvrir, par exemple, les honoraires et frais extrajudiciaires encourus par la partie adverse. La Cour supérieure semble avoir ce pouvoir si ce n’est qu’en vertu de ses pouvoirs inhérents qu’elle avait au moment de la Confédération en 1867.

Dans l'affaire Langelier c. Giroux212, le juge Dorion dit :

(…) est une question de droit public tout ce qui a trait aux lois administratives, à l'organisation des tribunaux et à l'administration de la justice. En principe, c'est donc le droit anglais qui s'applique et par droit anglais il faut entendre le common law (…) (page 116)

L'arrêt de la Cour suprême, Three Rivers Boatman Limited c. Conseil Canadien des relations ouvrières213 reconnaît également ce principe en rappelant qu’en droit anglais214 :

II est clairement reconnu qu'un avocat peut être puni en vertu de pouvoir inhérent de la cour, pour toute conduite de nature à détourner les fins de la justice dans une procédure devant la cour.215

Cette position est suivie par la Cour fédérale dans Kabir c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’immigration216. Dans cette décision, on condamne le procureur aux dépens ainsi que le demandeur parce qu'ils ont tenté de tromper la Commission de l'immigration et du statut de réfugié. Fait important, on les condamne également à payer les honoraires et frais extrajudiciaires liés à la participation de l'avocat de la partie adverse aux procédures devant la Commission dans le cadre de la requête en révision.

D’ailleurs, l’article 46 C.p.c. déclare :

Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur juridiction. Ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances qu'il appartiendra pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique.

212 Langelier c. Giroux (1932) 52 B.R. 113. 213 Three Rivers Boatman Limited c. Conseil Canadien des relations ouvrières [1969] R.C.S. 607. 214 Myers c. Elman, supra, note 202 est l’arrêt de principe à ce sujet. 215 Biron, A., supra, note 200, pp. 154 et 155. 216 Kabir c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’immigration, (2002) 2 C.F. 564 (C.F.).

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(iv) Ordonnance de ne pas charger son client

Encore peut-on se demander si la cour peut ordonner à l’avocat de ne pas charger son client pour ses services lorsque l’avocat déroge de la conduite qui lui incombe. Dans Regroupement Cloutier-du-Rivage217, la Cour du Québec a déclaré qu’un avocat peut être condamné à payer personnellement les dépens avec défense de réclamer cette somme à son client. Cependant, le professeur Popovici est d’avis que :

Des décisions comme celles dans L. c. G., [1982] C.S. 578 et Droit de la famille-2229, J.E. 95-1400 (C.S.), infirmée en Cour d’appel le 17 mars 1997, où un juge ordonne à l’avocat de renoncer à tout honoraire nous semblent dépasser le cadre exceptionnel du pouvoir inhérent : cf. Jean-Louis BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 5e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, n° 1519, p. 918. Il s’agit là d’une question contractuelle à être réglée entre l’avocat et son client et éventuellement par le comité d’arbitrage des comptes ou par le juge d’un procès, le cas échéant, entre client et avocat.218

Pourtant ce pouvoir inhérent est reconnu en Ontario et confirmé par les règles de pratique de sa Cour supérieure.219

(v) Les difficultés réelles d’application

La procédure pour obtenir cette condamnation présente cependant des difficultés réelles. Plusieurs voies sont possibles, mais toutes présentent certains inconvénients.

217 Regroupement Cloutier-du-Rivage, REJB 1998, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C.Q.) http://rejb.cederom-sni.qc.ca. 218 Popovici, supra, note 42, p. 66, note de bas de page 219 Art. 57.07.(1)(2)(3), Rules of Civil Procedure, Liability of Solicitor for Costs; voir la jurisprudence citée sous cet article dans Ontario Civil Practice 2001, Prof. Garry D. Watson and Michael McGowan, Carswell.

LIABILITY OF SOLICITOR FOR COSTS

57.07 (1) Where a solicitor for a party has caused costs to be incurred without reasonable cause or to be wasted by undue delay, negligence or other default, the court may make an order.

(a) disallowing costs between the solicitor and client or directing the solicitor to repay to the client money paid on account of costs;

(b) directing the solicitor to reimburse the client for any costs that the client has been ordered to pay to any other party; and

(c) requiring the solicitor personally to pay the costs of any party.

(2) An order under subrule (1) may be made by the court on its own initiative or on the motion of any party to the proceeding, but no such order shall be made unless the solicitor is given a reasonable opportunity to make representations to the court.

(3) The court may direct that notice of an order against a solicitor under subrule (1) be given to the client in the manner specified in the order.

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Si le juge condamne sur-le-champ, on lui reprochera de ne pas avoir permis à l'avocat de se défendre adéquatement. Si le juge suspend l'audition dans l'affaire principale pour accorder à l'avocat un délai suffisant pour se défendre adéquatement, puis rend un jugement disposant du tout, l'avocat risque d'être en conflit d'intérêts ou de ne pouvoir se défendre adéquatement puisqu'il doit respecter le secret professionnel. Si la demande de condamnation aux dépens se fait par le biais d'une action en dommages subséquente, la partie victime de procédures abusives est obligée de recommencer sa preuve devant un autre juge :

Avant de conclure sur ce chapitre, je tiens à souligner que je suis conscient des inconvénients que suscite la nécessité d'intenter une action subséquente; la partie victime de procédures abusives devrait parfois recommencer une longue preuve devant un autre juge. De plus, dans le cas de procédures dilatoires, on ferait en quelque sorte le jeu du plaideur qui abuse du processus judiciaire en prolongeant le débat.

Avant de choisir l'une ou l'autre des avenues disponibles, le juge de la Cour supérieure devrait donc soupeser les avantages et les inconvénients que présente chacune des alternatives.

Si le juge rend sa décision sur l'affaire principale et reporte à une date ultérieure l'audition sur la demande de condamnation aux dépens, comme c'était le cas en l'instance, cela comporte également certaines difficultés. En décidant de l'affaire principale, le juge se prononce en partie sur la frivolité de la procédure.

En l'occurrence, le juge s'était prononcé sur l'affaire principale, avait condamné la partie perdante aux dépens et avait réservé les recours concernant la condamnation des procureurs. Dans un deuxième temps, ces procureurs avaient également été condamnés aux dépens. La majorité de la Cour est d'avis que l'article 477 C.p.c. permet au tribunal d'agir de cette façon. Le juge dissident était d'avis que le tribunal ne pouvait plus condamner les procureurs aux dépens après avoir adjugé sur les dépens entre les parties, il était functus officio.

Les jugements de la Cour d'appel dans Technologie Labtronix inc. c. Lagacé220 et Technologie Labtronix inc. c. Technologie Micro Contrôle inc.221 illustrent bien la prudence qui est de mise en matière de condamnation des procureurs aux dépens.

Deux conclusions s’imposent.

Premièrement, la possibilité que l’avocat puisse être condamné aux dépens, même si ceux-ci comprennent les honoraires extrajudiciaires, ne constitue pas une solution aux problèmes créés par notre mauvais régime d’attribution des dépens. Il s’agit d’une mesure très exceptionnelle. Elle risque également de faire engager à la victime d’autres dépenses si, par exemple, le tribunal est d’avis que la question de la responsabilité de l’avocat doit être débattue séparément.

Deuxièmement, il serait dans l’intérêt de la justice de mettre fin à la controverse entourant la question à savoir si la Cour supérieure à le pouvoir d’ordonner à un avocat de ne pas charger son 220 Technologie Labtronix inc. c. Lagacé, J.E. 98-1918 (C.A.). 221 Technologie Labtronix inc. c. Technologie Micro Contrôle inc., [1998] R.J.Q. 2312 (C.A.).

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client pour toute tâche jugée non justifiée. Cette controverse devrait être réglé en faveur du justiciable lésé par son avocat. Le Code de procédure civile devrait donc être amendé afin de reconnaître le droit du tribunal non seulement de condamner un avocat aux dépens (y inclus les honoraires et déboursés extrajudiciaires) dans les circonstances exceptionnelles reconnues par la jurisprudence, mais également d’ordonner à l’avocat de ne pas charger son client pour les tâches jugées non justifiées.

(F) L’entente préalable entre les parties n’est qu’une solution partielle et incertaine

Nonobstant les restrictions découlant de l’article 477 C.p.c., il semble possible dans certaines circonstances de prévoir par contrat l’obligation d’une partie de rembourser les honoraires dits « extrajudiciaires » de l’autre encourus en raison d’un manquement à une obligation découlant dudit contrat. Cependant, la validité de telles clauses est assujettie à des conditions strictes.

En effet, l’article 1374 du Code civil du Québec prévoit qu’un contractant doit connaître l’étendue de l’obligation à laquelle il s’engage :

La prestation peut porter sur tout bien, même à venir, pourvu que le bien soit déterminé quant à son espèce et déterminable quant à sa quotité.

Un engagement qui ne respecte pas cette condition doit en principe entraîner sa nullité absolue222, mais il est possible de remplir l’exigence de la détermination de l’obligation si, au moment de la formation du contrat, les parties se sont entendues sur des critères prédéterminés et objectifs223. Dans le cas qui nous occupe, le montant des honoraires facturés au créancier en cas d’inexécution du débiteur est indéterminé au moment où les parties s’obligent. De plus, puisque ce montant sera celui convenu entre le créancier et son avocat, il est à craindre que ces derniers ne s’entendent sur une rétribution plus généreuse que nécessaire, le créancier comptant sur le fait qu’il sera remboursé par le débiteur pour ces frais.

Un deuxième argument invoqué à l’encontre de la clause à l’étude est qu’elle crée une stipulation pour autrui invalide puisque que seuls les avocats ont droit à des frais judiciaires et extrajudiciaires224.

De telles clauses ont été déclarées valides par la Cour d’appel dans l’affaire 164618 Canada inc. c. Compagnie Montréal Trust225. Il s’agit d’un appel de la Cour supérieure ayant déclaré que l’intimé avait le droit de réclamer à l’appelante le remboursement d’honoraires extrajudiciaires payables à ses avocats en vertu d’une clause à cet effet dans l’acte de prêt hypothécaire conclu entre les parties. La clause prévoyait que :

7. L’emprunteur s’engage et s’oblige à : (…)

c) payer au prêteur, sur demande, toute somme qu’il paie ou est appelé à 222 Baudouin, J.-L. et Jobin, P.-G., Les obligations, 5e ed., Cowansville, Yvon Blais, 1998 à la p. 23. 223 Pineau, J. et Gaudet, S., Théorie des obligations, 4e ed., Cowansville, Éditions Thémis, 2001 à la p. 274. 224 Art. 125, Loi sur le Barreau, L.R.Q., B-1. 225 164618 Canada inc. c. Compagnie Montréal Trust [1998] R.J.Q. 2696 (C.A.).

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payer, soit pour frais judiciaires ou autres frais engagés pour obtenir l’exécution de l’une quelconque des obligations de l’emprunteur, aux termes des présentes, ou pour assurer ou protéger les garanties mentionnées aux présentes ou autrement en rapport au prêt consenti aux présentes ou en raison de celui-ci. (p. 2696)

La Cour d’appel conclu que la clause est valide car les termes « frais judiciaires ou autres frais engagés pour obtenir l’exécution de l’une quelconque des obligations » précisent la méthode pour en arriver au montant dû par le débiteur une fois que ces frais seront encourus.

Dans l’affaire Canadian Acceptance Corporation Ltd. c. Pollock226, la Cour d’appel a également déclaré valide la clause suivante puisque le débiteur a contracté l’obligation en toute connaissance de cause et qu’elle n’est pas contraire à l’ordre public.

Si des avocats doivent être mandatés afin de percevoir la somme due, le débiteur accepte de payer quinze pourcent de cette somme pour les honoraires extrajudiciaires encourus. (p. 259) (notre traduction)

Cependant, les tribunaux ont également déclaré invalide plusieurs clauses prévoyant l’obligation de rembourser les honoraires extrajudiciaires. Dans l’affaire Finesses de Charlot inc. c. Michel Noël227, la Cour d’appel refuse d’accorder au créancier le montant prévu par la clause citée ci-dessous car l’obligation est indéterminée non seulement quant à sa nature, mais surtout quant à sa quotité. De même, l’obligation dépend entièrement de la discrétion d’un tiers, soit l’avocat.

Au cas où le bailleur soit impliqué dans tout litige institué par ou contre le locataire, ce dernier protégera et en tiendra indemne le bailleur et paiera tous frais, dépenses et honoraires d’avocats encourus ou payés par lui à titre de tel litige.

Le locataire paiera sur demande tous frais, dépenses et honoraires d’avocats qui peuvent être encourus par le bailleur pour faire respecter les engagements et conventions de ce bail.

La Cour d’appel arrive au même résultat dans Turcot c. Cibula228. Elle déclare la nullité de la clause en litige car elle serait imprécise et indéterminée.

Dans la présente cause, rien n’empêcherait le créancier de convenir avec son procureur d’un montant exorbitant d’honoraires, montant qui pourrait même excéder l’obligation elle-même, et le tribunal serait fort embarrassé pour déterminer le montant justement dû. (p. 453)

Dans l’affaire Franchises Cora inc. c. 2955-2544 Québec inc.229, la Cour supérieure déclare que la clause suivante est illégale et contraire aux exigences de l’article 1374 C.c.Q. Le tribunal 226 Canadian Acceptance Corporation Ltd. c. Pollock [1940] R.J.Q. 78 (C.A.). 227 Finesses de Charlot inc. c. Michel Noël J.E. 97-58 (C.A.). 228 Turcot c. Cibula [1974] C.A. 452. 229 Franchises Cora inc. c. 2955-2544 Québec inc., J.E. 2001-1653 (C.S.).

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ajoute que pour qu’elle ne soit pas incertaine et indéterminée, il aurait fallu tout au moins qu’il ait été indiqué d’avance le coût horaire maximum de tout honoraire de procureur.

De plus, s’il est établi que le Franchisé a violé l’une quelconque des dispositions de la présente Convention, le Franchisé convient par les présentes de payer tous les coûts et frais, y compris les honoraires judiciaires et extrajudiciaires et déboursés raisonnables encourus et payés par le Franchiseur pour faire sanctionner ses droits et recours en vertu de la présente Convention. (pp. 4-5)

En dernier lieu, notons que dans l’affaire Papadopoulos230, la Cour d’appel a récemment reconnu la validité d’une clause dans une déclaration de copropriété prévoyant l’obligation pour un copropriétaire d’assumer les frais extrajudiciaires du syndicat des copropriétaires lorsqu’une décision de cette dernière est contestée sans succès par ce copropriétaire devant les tribunaux.

5. LES SOURCES DE FINANCEMENT EXTERNES SONT PEU NOMBREUSES ET TRÈS LIMITÉES

(A) Introduction

L’importance du préjudice causé aux justiciables jugés méritoire par les empêchements entourant le remboursement d’au moins une partie substantielle des honoraires d’avocats n’est pas sérieusement amoindrie par le peu de sources externes de financement de litiges spécialisées. Certaines d’entre elles sont décrites ci-dessous.

Le problème demeure entier pour la vaste majorité des justiciables.

(B) L’aide juridique n’est pas disponible à la grande majorité

La loi sur l’aide juridique231 prévoit le financement par le gouvernement du Québec des honoraires d’un avocat du justiciable qui se qualifie comme bénéficiaire éligible. Il s’agit d’une mesure d’exception qui s’adresse uniquement aux plus démunis de notre société dans des circonstances où la perte de droits pourrait mettre en cause la sécurité physique ou psychologique d’une personne, soit ses moyens de subsistance, soit ses besoins essentiels et ceux de sa famille232.

La grande majorité des citoyens ne sont pas éligibles à l’aide juridique tenant compte du fait que la personne non marié qui gagne plus de 12 640 $ par année est exclue ainsi qu’une personne mariée gagnant plus de 24 938$ par année233.

D’ailleurs, cette aide financière est offerte uniquement pour certaines affaires dont un tribunal est saisi, principalement en matières criminelles et pénales, surtout concernant les jeunes 230 Papadopoulos c. Syndicat des copropriétaires «le Sieur Lafontaine», C.A Montréal, no. 500-09-011082-013, le 2 février 2004. 231 L.R.Q., chapitre A-14. 232 article 4.7 par. 9° de la Loi. 233 Diekmeyer, P., “Who Can Afford A Lawyer?”, The Gazette, January 12, 2003, Section C Business Money.

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contrevenants. Elle est disponible aussi, entre autres, en matières familiales ou lorsqu’il s’agit d’un recours formée devant un tribunal contre une décision administrative d’un ministère ou d’un organisme gouvernemental prise dans le cadre d’un programme de prestations ou d’indemnités désigné par règlement ou encore lorsque l’affaire peut engendrer une atteinte grave à sa liberté ou mettra vraisemblablement en cause soit la sécurité physique ou psychologique d'une personne, soit ses moyens de subsistance, soit ses besoins essentiels et ceux de sa famille.234

Il faut également constater que très peu d’avocat de pratique privé accepte des mandats d’aide juridique en raison des honoraires peu élevés offert par le gouvernement.

Par conséquent, on doit conclure que le système d’aide juridique au Québec, au moins en ce qui concerne les litiges de droit civil, n’offre aucune solution au problème de l’accès à la justice pour la vaste majorité des justiciables.

Tout en reconnaissant que la question tombe un peu en dehors de son mandat, le Comité suggère néanmoins qu’il serait opportun pour le Barreau de Montréal d’étudier l’opportunité d’organiser un programme d’aide juridique volontaire pour venir en aide à ceux non éligibles au programme gouvernemental actuel mais pour qui l’accès à la justice civile est souvent illusoire.

(C) Les recours collectifs peuvent être financés par l’état ou même les avocats

Le Fonds d'aide aux recours collectifs, organisme créé par l’article 6 et seq. de la Loi sur le recours collectif235, a pour mandat de contribuer au financement des recours collectifs en première instance et en appel ainsi que de diffuser des informations relatives à l'exercice de ces recours.

Contrairement à la pratique en Ontario et ailleurs, toute demande de financement se fait auprès du Fonds sans que la partie adverse ne soit entendue236. Par ailleurs, lorsque l'aide est refusée, le requérant peut en appeler de la décision du Fonds au Tribunal administratif du Québec.

Le Comité constate également que plusieurs recours collectifs sont dans les faits « financés », comme c’est souvent le cas aux États-Unis, par les avocats de la partie requérante en acceptant une compensation à pourcentage, faisant en soi qu’en cas de défaite, ils ne seraient pas payés.

(D) L’obligation de l’assureur de défendre son assuré est avantageuse pour certains sauf en cas de refus de l’assureur

Plusieurs types de polices d’assurance prévoient explicitement l’obligation de l’assureur, ou sont censées le prévoir implicitement, d’assumer les coûts de la défense de son assuré lorsque ce dernier est poursuivi par un tiers en raison d’actes ou d’omissions couvertes par la police. L’obligation de défendre se retrouve, par exemple, dans les polices d’assurance résidentielle, et

234 Sous-section 2, de la section II de la Loi. 235 Loi sur le recours collectif, L.R.Q. R-2.1, art. 6 et seq. 236 Règlement sur la demande d'aide aux recours collectifs, R.Q. R-2.1,r.1.

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celles couvrant la responsabilité légale des professionnelles et des administrateurs de compagnies.

Fait important, l’obligation de l’assureur d’assumer la défense de son assuré « naît lorsque la plainte s’appuie sur des faits susceptibles d’emporter l’application de la garantie »237 prévue à la police d’assurance. Donc, même si l’assureur refuse couverture, il doit quand même assumer les honoraires et déboursés judiciaires et extrajudiciaires encourus pour défendre son assuré.

À défaut par l’assureur d’assumer ces coûts, l’assuré peut demander à la cour, par simple requête appelée « Wellington », d’ordonner à l’assureur de les assumer même si une partie de la réclamation contre l’assuré n’est pas couverte par la police.238

Cette exception au régime actuel de l’attribution des coûts de litige n’est cependant pas disponible à la plupart des justiciables, faute d’assurance.

De plus, selon la Cour d’appel dans l’affaire Tamper, l’assuré qui doit prendre une telle procédure contre son assureur en raison du refus injustifié de ce dernier d’assumer les coûts de la défense, n’a pas droit au remboursement des honoraires extrajudiciaires engagés pour ce faire, même lorsque la cour lui donne raison.239 Encore une fois, même le justiciable au Québec qui bénéficie d’un droit contractuel prévoyant le paiement des coûts de sa défense se retrouve dans une position d’inégalité à comparer à son assureur, contrairement à ce qui prévaut ailleurs au Canada.

(E) L’assurance litige est peu étendue et offre peu de couverture

Phénomène peu connu au Québec, l’assurance couvrant les frais de litige est pourtant répandue en Europe et tout particulièrement en Allemagne et, d’une façon croissante, en Angleterre240. De tels programmes se sont également fait connaître aux États-Unis et en Ontario.

En 1998, le Barreau du Québec établissait un comité ayant comme mandat de promouvoir l’assurance de services juridiques au Québec. La position adoptée par le Barreau du Québec consistait dans un premier temps en l’évaluation de la connaissance de ce type d’assurance

237 soulignement de la Cour, Monenco c. Commonwealth Insurance Co. (2001) R.C.S. 49, par. 33; citée et suivie par la Cour d’appel du Québec dans Axa Assurances Inc. c. Les Habitations Claude Bouchard Inc. et als (500-09-010616-019). 238 Wellington Insurance c. M.E.C. Technologie Inc. & La Compagnie d’Assurance du Québec et al, [1999] RJQ 443; Sweibel Novek c. Fonds d’Assurance Responsabilité Professionnelle du Barreau du Québec, C.S.M no. 500-05-073740-027, le 24 septembre, 2003, Lagacé, J., ; Armande Lavigne, et al c. Gilles Poupart, et al, et M.J. Oppenheim es qualité, R.E.J.B. 2001-25384; voir aussi Pichette, J.-F., EYB2003REP12 Repères, Juillet 2003, « L'obligation de défendre : de l'arrêt Nichols à aujourd'hui »., and EYB2003REP1, May 2003, « Commentaire sur la décision Axa Boréal assurance inc. c. Université Laval- Corollaire de l’obligation de défendre: droits de l’assureur responsabilité et prescription ». 239 Tamper Corp. c. Kansa General Insurance Co. (1998) R.J.Q. 405. 240 Kirstein, R., Rickman, N., FORIS contracts : Litigation Cost Shifting and Contingent Fees in Germany, Center for the Study of Law and Economics, Discussion Paper 2001-04, http://www.uni-saarland.de/fak1/fr12/csle/publications/2001-04_foris.pdf.

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auprès du public par l’entremise de recherches en marketing et de sondages d’opinion. Cela fut suivi par une campagne publicitaire ainsi que par divers efforts de coopération avec les fournisseurs d’assurances privée qui offraient une forme d’assurance pour services juridiques.

Le Barreau du Québec choisit également de limiter son support aux programmes qui offraient le service dit « liberté de choix » par lequel l’assurance contient une clause permettant à l’assuré de choisir son avocat. Cette couverture inclut généralement un service téléphonique initial ou des avocats employés par l’assureur répondent à des questions posées par l’assuré. Si les questions nécessitent des services juridiques additionnels, alors l’assuré peut obtenir une contribution de la part de l’assureur afin de couvrir un nombre limité d’heures de services antérieures à quelque litige.

Suite au commencement d’un litige qui est couvert par l’assurance en question, les plafonds varient de 2000 $ à 10 000 $ par année à un taux horaire qui n’excède pas 120 $. Plusieurs de ces polices limitent la couverture à un maximum de 5000 $ par incident. Ces programmes vont généralement exclure toute couverture pour les litiges matrimoniaux, pénaux et criminels, ainsi que ceux portant sur un domaine commercial ou technique. Le coût de ces couvertures varie de 35 $ à 100 $ par année.

Aucun sérieux effort n’a été fait pour évaluer les programmes dits de « régime fermé » offerts aux États-Unis et dans certaines provinces de common law du Canada. Ces assureurs suivent habituellement le modèle instauré par Pre-Paid Legal Services Inc., une compagnie dont les actions sont négociées publiquement au New York Stock Exchange avec comme clientèle plus d’un million de familles au Canada et aux États-Unis. Ces plans désignent un « bureau d’avocats fournisseur » qui fournira des consultations téléphoniques illimitées sur quelque sujet que ce soit. Les services couverts incluent des lettres de mise en demeure, des suivis par téléphone, la préparation de testaments, des procurations, la révision de contrats et autres documents, ainsi que des autres matières tels que le recouvrement de créances et de l’assistance avec des services gouvernementaux.

En Ontario, le « bureau d’avocats fournisseur », en plus de fournir les services ci-haut mentionnés, offre un rabais de 25 % sur le taux horaire habituel qui ne sont pas par ailleurs couverts par le plan. Il y a également une réduction de 1/3 sur le taux horaire lorsque l’avocat en question fournit ses services en dehors de son bureau. La plan permet également à l’assuré de bénéficier d’une réduction similaire sur les taux horaires d’un avocat ou d’un bureau d’avocats choisi par « l’avocat désigné » dans d’autres juridictions au Canada et aux États-Unis. En Ontario le plan familial standard coûte 25 $ par mois et le plan corporatif pour les entreprises comptant moins de 50 employés en coûte 105 $ par mois alors que celles comptant plus de 50 employés doivent débourser 175 $ par mois.

Aucun des modèles Québécois ou de « bureau d’avocat désigné » ne fournit une couverture adéquate pour les services d’un avocat, à moins que le dossier ne soit réglé avant le commencement d’un litige, ou immédiatement après le début de celui-ci.

(F) Programme de contestation judiciaire (Canada)

Le gouvernement fédéral finance le Programme de contestation judiciaire de Patrimoine

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canadien jusqu'à concurrence d’environ 2 750 000 $ par année. Ce programme « vise la clarification de certaines dispositions constitutionnelles concernant les droits à l'égalité et les droits linguistiques. »241 De 1994 à 2002, le programme aurait financé plus de 1100 dossiers.

Le programme fonctionne sensiblement de la même manière que le Fonds d’aide aux recours collectifs alors qu’un comité adjudicatif a été formé afin d’évaluer la demande d’un plaignant et de décider de l’opportunité de la financer.

6. LE RÉGIME EST INÉQUITABLE ET INEFFICACE

(A) Les buts recherchés

Mise à part les divergences d’opinion concernant les aspects juridiques du régime actuel d’attribution des coûts de litiges au Québec, force est de constater qu’il semble y avoir unanimité pour conclure que ce régime ne rencontre pas les buts recherchés aussi bien par les tribunaux que par le législateur.

Tous sont également d’accord sur les buts qu’on doit rechercher. Tel que résumé par la Cour suprême dans l’affaire récente de Okanagan, on recherche « le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire » y inclus la promotion de l’accès à la justice, l’indemnisation des parties méritoires, l’encouragement de règlements raisonnables et expéditifs, la prévenance de litiges futiles ou vexatoires, le découragement de démarches inutiles, l’atténuation des effets d’inégalité des moyens financiers des parties, et l’intérêts public de voir décider certaines questions de droits.

21 Les caractéristiques énumérées par la cour traduisent le but traditionnel de l'octroi des dépens : indemniser la partie gagnante des dépenses qu'elle a engagées soit pour se défendre contre une action qui, en fin de compte, s'est révélée sans fondement (si le défendeur a obtenu gain de cause), soit pour faire reconnaître un droit valide (si le demandeur a obtenu gain de cause). L'attribution des dépens est décrite dans Ryan c. McGregor (1925), 58 O.L.R. 213 (Div. app.), p. 216, comme [TRADUCTION] « participant de la nature des dommages-intérêts accordés au gagnant contre le perdant, à titre de compensation des dépenses qu'il a dû engager en raison de la poursuite non fondée ».

(…)

26 À vrai dire, on peut aussi considérer que la règle traditionnelle d'adjudication des dépens est dictée par le souci général d'assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Comme l'attribution des dépens transfère au perdant une partie des dépenses du gagnant au lieu de laisser à chaque partie le soin de supporter ses frais (comme c'est la pratique dans les ressorts où il n'existe pas de règles à cet égard), elle agit comme moyen dissuasif sur ceux qui pourraient être tentés d'en harceler d'autres par des demandes non fondées. Comme elle

241 Patrimoine canadien, Évaluation sommative du Programme de contestation judiciaire, http://www.pch.gc.ca/progs/em-cr/eval/2003/2003_02/4_f.cfm?nav=0#1.

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réduit dans une certaine mesure les dépenses du gagnant, elle rend le système juridique plus accessible aux parties qui cherchent à défendre une position valable en droit. (…)

22 (…) Depuis un certain temps, toutefois, les tribunaux reconnaissent que l'indemnisation de la partie victorieuse ne constitue pas le seul objectif et, dans certains cas, pas même l'objectif principal de l'attribution de dépens. Voici ce qui est écrit dans Orkin, supra, p. 2-24.2 :

[TRADUCTION] Le principe de l'indemnisation, bien que primordial, n'est pas la seule considération retenue par le tribunal appelé à rendre une ordonnance de paiement des dépens; ce principe a même été qualifié de « désuet » puisqu'une telle ordonnance peut servir d'autres fins, par exemple encourager les règlements, prévenir les litiges futiles ou vexatoires et décourager les démarches inutiles.242 [notre soulignement]

Toute solution doit aussi tenir compte des principes reconnus d’équité, de l’efficacité juridique, des aspects financiers et économiques des moyens proposés, des avantages de la proportionnalité entre les coûts pour les parties et la valeur des questions en litige, des avantages découlant de la prévisibilité des coûts d’un litige, la nécessité de protéger la haute réputation des tribunaux, des avocats et du système judiciaire et de l’opportunité d’assurer un degré de compatibilité avec les autres systèmes juridiques au Canada et ailleurs.

Il est également reconnu que la difficulté de prévoir d’avance la solution la plus juste dans chaque cas nécessite que les tribunaux soient accordés une certaine discrétion qui doit, cependant, être exercée à l’intérieure de critères acceptés et connus.

22 Ces principes fondamentaux continuent à régir les règles de droit relatives à l'attribution de dépens dans les affaires où aucun facteur particulier ne justifierait qu'on y déroge. Le pouvoir d'adjudication de dépens demeure discrétionnaire, mais c'est un pouvoir discrétionnaire qui doit être exercé de façon judicieuse et il faut donc suivre les règles ordinaires relatives à cette question à moins que les circonstances ne justifient une approche différente.243

(B) Les déficiences du régime actuel

Les déficiences du régime actuel peuvent se résumer comme suit :

(i) l’inhabilité des tribunaux de pouvoir indemniser adéquatement des parties méritoires dans de nombreux cas;

(ii) le manque de cohérence entre les moyens d’indemnisation, de compensation et de punition disponibles; et

(iii) le « chaos » quant à la nature et l’étendue des moyens juridiques disponibles;

242 Okanagan, supra, note 3. 243 Okanagan, supra, note 3.

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Quant au premier point, nous avons vu qu’en vertu de la position jurisprudentielle dominante, l’article 477 C.p.c. en conjonction avec l’article 480 C.p.c. et le Tarif ont pour effet d’empêcher les tribunaux d’indemniser adéquatement des parties méritoires dans de nombreux cas. Ceci est principalement dû au fait que ce Tarif ne prévoit que des sommes souvent minimes et irréalistes pour les services d’avocats. Cette situation s’est vu aggravée par une certaine jurisprudence de la Cour d’appel depuis l’affaire Viel qui a énoncé des limites très strictes à tout recours en dommages-intérêts pour le remboursement d’honoraires dits « extrajudiciaires ».

Un « trou noir » en résulte dans lequel est tombé un grand nombre de justiciables impliqués dans des causes de nature contractuelle et délictuelle, y inclus pour négligence professionnelle (ex. médecins, ingénieur, architecte, avocats), défauts de construction, congédiement illégal, diffamation, et bris de contrat. Les jugements en pareil cas peuvent donner raison à la personne lésée, condamner la partie responsable aux dommages-intérêts y résultant, mais ne peuvent que rarement ordonner à la partie responsable d’indemniser la partie méritoire pour une partie importante des coûts que cette dernière a dû encourir pour faire valoir ses droits et pour réparer le préjudice.

Nous avons également constaté que les exceptions crées par la loi permettant à la cour une plus grande latitude d’indemnisation ne couvrent qu’un nombre très limité de recours. D’ailleurs, on ne peut expliquer logiquement pourquoi cette latitude serait permise dans certain cas et pas dans d’autres.

Dernièrement, nous avons dû constater que le régime actuel donne lieu à des jugements contradictoires, mêmes après la décision de la Cour d’appel dans Viel, probablement en raison des implications d’apparence injustes qui en découlent et les divergences d’opinions juridiques sur les solutions que les tribunaux doivent y apporter.

En plus d’être injustes en soi, ces déficiences ont des effets très négatifs non seulement pour les justiciables directement affectés, mais aussi pour l’ensemble des justiciables et des citoyens, la bonne administration de la justice et la bonne réputation des tribunaux et des avocats.

(C) Contraire au principe historique de la restitution intégrale

La restitution intégrale (ex. : art. 1457, 1607 et 1611 C.c.Q.) est un « principe fondamental »244 au cœur de notre droit civil. Comme la Cour suprême du Canada nous enseigne :

29 En droit civil québécois, le principe général de l'attribution des dommages s'exprime par le brocard restitutio in integrum. En d'autres termes, la réparation doit être intégrale, c'est-à-dire qu'il faut replacer la victime dans la situation dans laquelle elle aurait été si l'incident ne s'était pas produit.245

Or, notre régime d’attribution des coûts de litiges ne permet pas de « replacer la victime dans la 244 Voir Béliveau St-Jacques c. Fédération des employées et employés, [1996] 2 R.C.S. 345; Augustus c. Gosset, [1996] 3 R.C.S. 268 245 Snyder c. Montreal Gazette Ltd, supra, note 78 (C.S.C. par. 29)

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situation dans laquelle elle aurait été si l'incident ne s'était pas produit ». Au contraire, elle assure que cette victime ne peut jamais être indemnisée équitablement.

Cette situation déplorable est d’autant plus inacceptable à la lumière de la confirmation de la nécessité d’indemniser la partie méritoire pour les coûts engagés pour faire valoir ses droits, tel que fait foi la décision de la Cour suprême dans l’affaire Okanagan.

Un régime qui ne permet au tribunal d’attribuer en faveur de la partie méritoire qu’une partie minime des coûts raisonnablement encourus par elle pour faire valoir ses droits et faire réparer son préjudice est clairement inadéquat.

(D) Contraire au principe historique de la succombance intégrale ou pour le moins importante

Tel que décrit plus en profondeur à l’Annexe A, les limitations actuelles de l’article 477 C.p.c. vont à l’encontre de la pratique en vigueur aussi bien sous le régime français, le régime anglais, que par la suite. En droit et dans les faits, jusqu'à la dernière moitié du 20e siècle, la loi en vigueur au Québec accordait aux tribunaux la discrétion de condamner la partie perdante au paiement de l’entier des honoraires d’avocats encourus par la partie victorieuse ou, pour le moins, une portion importante de ceux-ci. C’était l’application véritable du principe de la succombance, atténué par la discrétion judiciaire.

En 1867, le nouveau Code de procédure codifia ce principe en édictant à l’article art. 478 que « La partie qui succombe doit supporter les dépens, à moins que pour des causes spéciales le tribunal ne juge convenable de les mitiger, compenser, ou en donner autrement ». Notons deux faits importants : les « dépens » étaient fixés par un tarif établi par le tribunal (sans la nécessité qu’il soit approuvé par le gouvernement) et les « dépens » prévus au tarif reflétaient les véritables coûts encourus par le justiciable, y inclus les honoraires de son avocat.

Il fut un temps, révolu depuis longtemps, où le montant des honoraires judiciaires et celui des honoraires extrajudiciaires coïncidaient, étaient comparables : il n’y pas de commune mesure entre les deux catégories aujourd’hui.246

À partir de 1886, les pouvoirs des tribunaux de fixer le tarif ont été assujettis à l’approbation du gouvernement (ce qui parait ultra vires de ses pouvoirs pour les raisons décrites ailleurs). C’est par la suite et ce d’une façon graduelle qu’un écart s’est établi entre les « dépens » prévus au tarif et les véritables coûts encourus. Cette disjonction s’est aggravé à un tel point que le tarif actuel, nonobstant les modifications mises en vigueur récemment par le gouvernement, est loin de reconnaître les véritables coûts d’un litige pour les parties.

D’ailleurs c’est en raison de cet écart croissant qu’on a commencé pour la première fois à partir de 1954 à faire la distinction dans la loi entre les honoraires « judiciaires » (ceux prévu au Tarif) et « extrajudiciaires » (ceux non couverts), distinction qui n’avait pas sa raison d’être auparavant.

246 Popovici, supra, note 42, p. 62.

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Même si le Code de procédure actuel prévoit toujours à son article 477 C.p.c. que « la partie qui succombe doit supporter les dépens », il est pour le moins ironique qu’il a maintenant l’effet contraire de celui qu’il avait à son origine en empêchant maintenant le tribunal même la possibilité de faire subir les véritables coûts du litige par la personne responsable.

(E) Contraire aux principes de la Charte québécoise

L’article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec confirme qu’une audition indépendante et impartiale est la pierre angulaire de notre démocratie247. Ces droits sont de peu de consolation lorsque le justiciable méritoire n’est pas en mesure d’exercer ses droits en raison des coûts élevés et substantiellement non remboursables y reliés.

(F) Contraire aux principes de la Charte canadienne

La Charte canadienne prévoit :

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Or, ces « garanties » sont peu convaincante pour de nombreux justiciables méritoires qui ont dû recourir aux tribunaux pour faire valoir leurs droits et qui ont dû constater que ceux mieux nantis ou de mauvaise foi pouvaient tirer un « bénéfice » étonnant des lacunes de notre système juridiques de droit civil.

(G) Le régime décourage le règlement juste et expéditif

Quoique ce problème fait l’objet d’analyse à la Partie III des présentes, il est utile d’indiquer ici qu’il ne peut faire de doute que le régime actuel non seulement n’encourage pas les règlements justes et expéditif, il les décourage.

Comment conclure autrement lorsque : (a) le justiciable n’est pas sans savoir d’avance qu’il ne sera pas indemnisé pour une partie importante de ses coûts; (b) la partie adverse peut rendre la cause plus compliquée, plus longue et plus dispendieuse sans craindre les conséquences tarifaires; et (c) le régime ne prévoit pas d’incitatif particulier au règlement.

247 23. Toute personne a droit, en pleine égalité, à une audition publique et impartiale de sa cause par un tribunal indépendant et qui ne soit pas préjugé, qu'il s'agisse de la détermination de ses droits et obligations ou du bien-fondé de toute accusation portée contre elle.

Le tribunal peut toutefois ordonner le huis clos dans l'intérêt de la morale ou de l'ordre public.

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Il va de soi que ce n’est pas le résultat voulu par le législateur ou par les tribunaux. Les nouvelles pratiques fort louables de conciliation judiciaire maintenant en place dans la plupart de nos tribunaux témoignent de la volonté unanime de promouvoir le règlement juste et expéditif. Ceci est confirmé par les amendements récents au Code de procédure civile y inclus l’ajout de l’article 4.3 C.p.c.

Les articles 4.1 et 4.2 C.p.c. sont également louable parce qu’ils encouragent les parties à se comporter de bonne foi et d’une façon proportionnée.

Cependant, force est de constater que ces amendements de principe n’ont peu d’effet à l’encontre d’un régime d’attribution des dépens qui milite si lourdement contre le règlement juste et expéditif.

(H) Le régime ne décourage pas les causes et procédures sans ou ayant peu de mérite

Il ne fait pas de doute que le régime ordinaire d’attribution des dépens au Québec ne décourage pas les causes et procédures sans ou ayant peu de mérite. Le risque est peu élevé pour celui qui a avantage à agir ainsi. Les dépens qu’on doit payer en cas de perte à la partie adverse en vertu du Tarif sont généralement minimes. Les dommages-intérêts sont essentiellement inaccessibles.

Le lien direct entre des dépens peu élevés et les procédures inutiles ou même vexatoires a souvent été reconnu. À titre d’exemple le Rapport MacDonald de 1991 concluait qu’afin de décourager l’abus de procédure, une réforme accordant une indemnisation significative était nécessaire.

(I) Le régime favorise les bien nantis et les gouvernements

Nous avons déjà mentionné, et nous l’analyserons de façon plus extensive plus loin, que les montants des honoraires dits « extrajudiciaires » ont augmenté de façon importante dans les dernières décennies. Cet élément combiné à l’absence d’indemnisation substantielle en faveur de la partie méritoire favorise l’accès à la justice uniquement pour les parties bien nanties. De façon générale, ces personnes sont des entreprises qui non seulement ont des ressources financières substantielles mais qui peuvent aussi imputer au consommateur, par l’entremise d’augmentation du prix de vente, de tels coûts, ou des gouvernements qui peuvent transférer ces coûts aux contribuables par l’entremise d’augmentation d’impôts.

La différence entre notre régime et celui en vigueur dans les autres provinces le démontre. Dans une affaire récente décidée en Ontario248, rapportée entre autres dans The Gazette de vendredi 26 décembre 2003, le tribunal a condamné une agence du gouvernement fédéral à payer aux demandeurs plus de 90 millions $ (intérêts inclus) en dommages-intérêts et dommages exemplaires (600 000 $) suite, non seulement au bris de contrat par le gouvernement, mais également au non-respect de ses obligations fiduciaires, à ses abus de procédures, et à son comportement de mauvaise foi.

Par la suite, après avoir entendu les procureurs des parties, la cour a condamner le gouvernement 248 Amertek Inc. c. Canadian Commercial Corp. (2003) O.J. No. 5246; (2003) O.J. No. 3177.

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à payer, à titre d’honoraires d’avocats, la somme d’environ 4,3 millions $ calculée en fonction d’un taux horaire de 325 $ et ce, conformément à la catégorie « substantielle » du tarif ontarien, montant que le gouvernement a admis être raisonnable. Dans l’exercice de sa discrétion249, la cour a également accordé une somme additionnelle à titre de prime (« premium ») de 2 millions $ ce qui était l’équivalent d’environ 512 $ de l’heure.

Cette prime a été accordé afin de tenir compte du fait que les procureurs du demandeur avaient assumé un très grand risque et avaient obtenu un résultat remarquable. Le demandeur n’ayant pas les moyens de payer ses avocats, ces derniers ont accepté de s’en occuper pendant plus de huit ans. Ils y ont consacré plus de 10 000 heures sachant, qu’à moins d’une victoire, ils ne seraient pas payés. L’affaire était très complexe. Des experts dans trois domaines différents ont dû témoigner. Vingt-cinq milles documents ont été examinés. Les interrogatoires avant procès ont duré cinquante jours.

« Hope » is the only recompense the Plaintiff’s lawyers received for a number of years; there was no gas in the tank, they ran on fumes.250

Au Québec, selon le Tarif en vigueur, les avocats des demandeurs auraient eu droit à peut être 500 000 $ à titre d’honoraires, soit environ 47 $ de l’heure.

Quelle personne, avocat ou non, accepterait de travailler pendant huit ans à 13% de son taux horaire ordinaire sans aucune garantie d’être payé cette modique somme? Présumant qu’un avocat Don Quichotte accepterait un tel mandat, notre régime n’accorde-t-il pas un avantage évident et énorme à la partie adverse bien nantie qui peut s’en servir pour éviter une partie importante de ses obligations?

Le problème n’est-t-il pas aussi sérieux sinon plus pour la plupart des justiciables qui ont des réclamations beaucoup plus modestes?

(J) La déduction fiscale augmente l’inégalité entre les parties

Il ne fait pas partie du mandat du Comité d’étudier les aspects fiscaux de l’attribution des dépens. Cependant, on doit constater l’avantage qu’ont les compagnies, sociétés et autres opérations de nature commerciale face au simple justiciable. Par exemple, les assureurs et les banques peuvent, semble-t-il, déduire les honoraires de leurs avocats à titre de dépense d’affaire, alors que souvent l’assuré ou le client n’ont pas ce droit. Donc, le moins bien nanti doit payer environ le double pour les services de son avocat comparativement à ce que doit effectivement payer la partie adverse.

Le Comité est donc d’avis que le Barreau du Québec devrait songer à la possibilité d’étudier cette question plus en profondeur afin de déterminer l’opportunité de se servir de mécanismes fiscaux pour promouvoir l’accès à la justice et pour assurer plus d’égalité entre les justiciables.

249 s. 131. (1), Courts of Justice Act, R.S.O. 1990, c. C.43 (Ontario). 250 Amertek Inc. c. Canadian Commercial Corp., supra, note 248, par. 42, p. 12.

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(K) Le régime décourage la détermination de causes d’intérêt public

En l’absence de disposition spécifique au Code de procédure civile, le justiciable doit se tourner vers la jurisprudence pour obtenir des lignes directrices afin de déterminer si des traitements particuliers sont accordés aux dépens dans le cadre de litige d’intérêt public.

L’honorable Michel Robert, maintenant juge en chef du Québec, écrivait ce qui suit quand au traitement à porter aux dépens dans de telles causes :

En appel, faut-il rejeter le pourvoi avec dépens? Les questions soumises sont nouvelles et complexes. Elles sont manifestement d’intérêt public. La plupart des parties sont des corporations publiques, à l’exception des appelants individuels. Somme toute, il me paraît plus équitable de rejeter le pourvoi sans frais.251

Dans d’autres juridictions, les règles de pratique font état de la question des litiges d’intérêt public sans distinguer la nature du réclamant252.

Des lignes directrices que l’on pourrait inclure au Code de procédure civile serait d’une utilité certaine pour tout justiciable désireux d’intenter un litige visant l’intérêt public. À défaut, on limite l’accès à la justice.

(L) Le régime augmente les coûts d’administration du système judiciaire et le rends moins efficace

Le régime actuel d’attribution des coûts rend l’administration du système judiciaire moins efficace et plus dispendieuse. En encourageant la prise de procédures douteuse, et la multiplication de procédures non proportionnées et en décourageant le règlement juste et expéditif, le régime fait perdre des milliers d’heures que les juges et les fonctionnaires pourraient utiliser à des fins plus utiles.

(M) Le régime transfert les coûts à l’ensemble des citoyens

Comme nous l’avons vu, jusqu’en 2002 et depuis fort longtemps auparavant, les articles 2667 C.c.Q. et 2762 C.c.Q. étaient interprétés de telle sorte que les « frais engagés » pour réaliser une créance hypothécaire comprenaient les honoraires extrajudiciaires. Donc en cas de défaut, le créancier pouvait être tenu indemne non seulement du capital et intérêts dus, mais également pour les coûts raisonnables, y inclus les honoraires extrajudiciaires reliés directement à la réalisation de sa garantie.

Cependant en 2002, pour des raisons obscures, le législateur a amendé l’article 2762 C.c.Q. afin d’exclure « les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu’ils a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l’hypothèque ou pour

251 Hôpital général de Lachine c. Québec (P.G.), [1996] R.J.Q. 2804 (C.A.), à la page 2849. 252 Pour une analyse de la situation canadienne des dépens dans le cadre de causes d’intérêt public, voir entre autres Friedlander, L., Costs and the Public Interest Litigant, 40 McGill L.J. 56, 1995.

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conserver le bien grevé », et l’article 2667 C.c.Q. afin d’exclure « les honoraires extrajudiciaires ».

Il est intéressant de constater qu’avant cette récente modification, les tribunaux reconnaissaient un lien immédiat et direct entre le défaut du débiteur et les honoraires extrajudiciaires nécessaires au recouvrement de la créance.

En modifiant ces textes, le législateur a choisi de favoriser le débiteur en défaut au détriment des intérêts légitimes du créancier. Deux conclusions s’imposent.

D’une part on a décidé de faire fi à un principe de droit élémentaire et de longue date consacré aux articles 1457, 1607 et 1611 C.c.Q. : le débiteur doit une réparation intégrale à son créancier (restitutio in integrum).

D’autre part, le fardeau des honoraires extrajudiciaires a effectivement été transféré non pas au créancier mais plutôt du débiteur en défaut à l’ensemble des débiteurs dont la vaste majorité respecte leurs obligations. Dans les faits, les coûts additionnels de réalisation de garanties sont reflétés dans les taux d’intérêts chargés à l’ensemble des emprunteurs.

Il s’agit donc d’une politique injuste qui pénalise ceux qui respectent leurs obligations en faveur de ceux qui ne le font pas. Vu autrement, ce n’est d’autre chose qu’une forme d’assurance déguisée en faveur des débiteurs en défaut au détriment des autres.

À cet égard plusieurs études économiques internationales ont démontré qu’il existe un lien direct entre la qualité de la réalisation judiciaire de garanties permise par le législateur et la disponibilité et l’attribution de crédit par les institutions financières. Dans les juridictions où le système judiciaire s’avère coûteux (en temps et argent) pour les créanciers, non seulement les taux d’intérêts deviennent plus élevés mais le crédit devient plus difficile à obtenir.253

International data also reveal that the depth of mortgage markets and the availability of mortgage credit related inversely to the costs of foreclosure and directly to indicators of judicial efficiency, providing further evidence that judicial efficiency is associated with financial markets deepening and more abundant credit.254

Soulignons également la nature économique du préjudice causé par cette injustice. La multiplication de procédures sans fondement a un impact direct sur les coûts de l’appareil judiciaire. En raison du nombre trop élevé de procédures, les délais d’audition deviennent inacceptables et sont en soi sources d’injustice.

253 Bianco M., Jappelli, T, Pagano, M., "Courts and Banks: Effects of Judicial Enforcement on Credit Markets", , April 2002. http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/SSRN_ID302133_code020309600.pdf?abstractid=302133l; voir aussi Fabbri, D., Padula M., “Does Poor Legal Enforcement Make Households Credit-Constrained?”, Centre for Studies in Economics and Finance (CSEF), University of Salermo, Italy, Working Paper No. 65, http://www.dise.unisa.it/WP/wp65.pdf; voir aussi. 254 Fabbri et als., supra, note 253, p. 18 et Table 3.

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(N) Le régime réduit l’accès à la justice

Force est de constater que les services juridiques sont perçus comme dispendieux par la plupart des personnes au Québec. L’aide juridique n’est disponible que pour les plus démunis. L’assurance et d’autres véhicules permettant le remboursement des coûts judiciaires ne couvrent que très peu de personnes et de circonstances.

Cette situation est sérieusement aggravée lorsque la personne lésée dans ses droits ne peut même pas se faire rembourser au moins une partie importante de ces coûts par la personne responsable.

Un régime aussi inéquitable, qui favorise le bien nanti et la personne de mauvaise foi, ne peut que réduire l’accès à la justice.

(O) Le régime est préjudiciable à la bonne réputation des tribunaux et des avocats

Le Comité n’a pas recensé et ignore s’il existe des études traitant de l’impact sur la réputation du système judiciaire au Québec du régime actuel de l’attribution des coûts de litiges.

En revanche, les médias véhicules et laissent à penser que la perception du public est à l’effet que les coûts élevés des services juridiques combinés à l’indemnisation minimale de ses coûts par les tribunaux laisse un sentiment d’injustice dans la population. À cet effet, l’article dans La Presse d’Yves Boisvert citée ailleurs aux présentes en est un bon exemple255.

(P) Conclusions

Comment expliquer à une personne lésée dans ses droits que, devant le refus injustifié de la personne responsable de reconnaître ceux-ci et de compenser la victime adéquatement, la victime doit assumer des coûts non remboursables et tellement importants pour faire valoir ses droits devant les tribunaux, que son recours légal en deviens soit illusoire soit tellement dispendieux que la cure judiciaire peut devenir presque aussi coûteuse que le remède?

Comment l’expliquer alors que la loi depuis toujours, au moins en principe, oblige la personne responsable d’indemniser la victime intégralement?

Comment expliquer que le Québec est la seule juridiction au Canada qui ne prévoit pas de remède approprié pour de telles victimes?

Comment expliquer que les tribunaux au Québec ont déjà eu les instruments juridiques nécessaires pour combler et corriger la plupart de ces problèmes, mais qu’a travers les années l’inflation, l’augmentation des coûts de services judiciaires et les réticences de certaines autorités, n’ont pas permis au Tarif de continuer de refléter au moins substantiellement les véritables coûts des litiges?

De toute évidence, il n’y pas de réponse satisfaisante à ces questions. Le législateur doit donc intervenir tout en respectant la juridiction de la Cour supérieure en pareille matière.

255 La Presse, le 24 novembre 2003, Yves Boisvert « Parlant d’accès à la justice… », supra, note 26.

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7. LE RÉGIME EST CONTRAIRE AUX PRATIQUES SUIVIES AILLEURS AU CANADA

(A) Introduction

Le Québec est la seule province au Canada qui ne permet pas, règle générale, l’attribution d’une partie importante des frais réels d’avocats. La situation des dépens dans les provinces de common law au Canada se situe entre la position adoptée en Angleterre de la compensation intégrale, atténuée par la discrétion judiciaire, et la règle de chaque partie payant ses frais.

Le but des régimes des frais dans les provinces de common law a été décrit comme suit :

The Canadian practice in awarding costs has been characterized as an attempt to balance two conflicting principles: one, that a successful party to litigation who is free from blame should not be required to bear the costs of either prosecuting or defending the action, and two, that citizens will be unduly hesitant to assert or defend their rights in court if an unsuccessful party is required to bear all the costs of a successful one. Costs are an appropriate deterrent to advancing questionable claims, or for dealing with the unreasonable conduct of a case, it has been said, but should never reach a level where they bar access to the courts.256

Il a souvent été dit que le principe des « costs » est qu’ils sont accordés par les tribunaux à titre d’indemnisation257. Mais il faut également noter qu’ils constituent effectivement l’équivalent de dommages-intérêts accordés à la partie méritoire pour les coûts qu’elle a engagés en raison du litige :

Party-and party costs are in effect damages awarded to the successful litigant as compensation for the expense to which he has been put by reason of the litigation and in an appropriate case the court may award costs under the rubric of damages.258 (notre soulignement)

En raison de la terminologie qui peut porter à confusion pour les non praticiens, il est utile de préciser que les « party-and-party costs » sont ceux qu’on peut récupérer de la partie adverse alors que les « solicitor-and-client costs » sont ceux chargés par l’avocat à son client.

Les « party-and-party costs » (inter partes) sont, règle générale, divisés en deux catégories : les « party-and-party costs » ordinaires ou « tariff scale » et, les « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis »259.

Vu que l’hon. juge Pelletier dans l’affaire Hrtschan y fait référence260, il est utile de préciser la différence entre le montant des « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis » (qui sont 256 Orkin, M. M., supra, note 176, p. 2-4 (201). 257 Orkin, M. M., supra, note 176,p. 2-24.2 (204). 258 Orkin, M. M., supra, note 176,p. 2-24.3 to 2-25 (204). 259 Orkin, M. M., supra, note 176,p. 2-1 (201). 260 Hrtschan, supra, note 6

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inter partes) et le montant d’une troisième catégorie, celle des « solicitor-and-client costs » (entre le client et son avocat) :

The distinction that is to be drawn between a case where the costs taxed on a solicitor and client basis are to be paid by an opposite party and one where they are to be paid by the client is this: if the client instructs the solicitor to do certain things or to take certain action, which is unnecessary for the proper presentation of the case, the client is liable to pay (…). On the other hand, where the costs are to be paid by a third party, only those costs that are necessary for the proper presentation of the case may be recovered.261 (notre soulignement)

Bref, les deux sommes sont généralement équivalentes, sauf qu’on ne peut réclamer de la partie adverse que les coûts raisonnablement encourus.

De plus d’importance est la différence entre les deux catégories de frais inter partes. La première catégorie (les « party-and-party costs » ordinaires ou « tariff scale ») vise à compenser partiellement, mais malgré tout d’une façon importante, la partie méritoire pour les frais d’avocats et débours encourus pour la préparation et la prestation de son avocat au procès. À titre d’exemple, en Ontario ceux-ci représentent environ 60% des véritable honoraires raisonnablement encourus.

Dans toutes les provinces analysées, ces frais sont basés sur un tarif de coûts fixes tout en laissant une discrétion au tribunal de mitiger ou de majorer ces montants, ou de les attribuer autrement en fonction du principe de la succombance, ce dernier principe étant également accepté en common law.

La seconde catégorie de frais inter partes (« solicitor-and-client basis costs ») vise une compensation beaucoup plus importante. Comme nous l’avons vu, elle est environ l’équivalent de la somme totale des honoraires actuellement encourus par la partie adverse dans la mesure où ceux-ci sont raisonnables.

The general principle that guides the court in fixing costs as between parties on the solicitor and client scale is that the solicitor and client scale is intended to be complete indemnification for all costs (fees and disbursements) reasonably incurred in the course of prosecuting or defending the action or proceeding, but is not, in the absence of a special order, to include the costs of extra services judged not to be reasonably necessary.262

Notons que les « party-and-party costs » ordinaires constituent la règle et les « solicitor-and-client basis costs » l’exception :

261 Orkin, M. M., supra, note 176,, p. 1-11 (103) citant Magee c. Bd. of Trustees (…), (1962), 32 D.L.R. (2d) 162 (Ont. HCJ). 262 Orkin, M. M., supra, note 176, p. 1-11 (103), citant Apotex c. Egis Pharmaceuticals (1991), 4 O.R. (3d) 321, 37 C.P.R. (3d) 335 (Gen. Div.).

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The Supreme Court of Canada has approved the following statement of principle: Solicitor-and-client costs are generally awarded only where there has been reprehensible, scandalous or outrageous conduct on the part of one of the parties.

For the principle to apply, the conduct must be unconscionable rather than merely neglectful. The conduct of the offending party must be reprehensible, motivated by bad faith, or bordering on chicanery.263

(B) Ontario

En reconnaissance du pouvoir inhérent discrétionnaire des tribunaux à l’égard de l’attribution des coûts de litiges, et tout particulièrement celui de la Cour supérieure de l’Ontario, l’article 131(1) du Loi sur les tribunaux judiciaires264 (L.R.O. 1990, chapitre C.43) prévoit:

131. (1) Sous réserve des dispositions d'une loi ou des règles de pratique, les dépens de l'instance ou d'une mesure prise dans le cadre de celle-ci, et qui sont accessoires à l'instance ou à la mesure, ceux qui les paient et la part qui incombe à chacun relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal. L.R.O. 1990, chap. C.43, par. 131 (1).

L’article 57.01 des Règles de procédure civile265, adopté comme règlement provincial sur recommandation du Civil Rules Committee déclare, en partie:

57.01 (1) Dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'adjudication des dépens que lui confère l'article 131 de la Loi sur les tribunaux judiciaires, le tribunal peut prendre en considération, outre le résultat de l'instance et l'offre de transaction ou de contribution présentée par écrit :

a) le montant demandé dans l'instance et le montant obtenu;

b) le partage de la responsabilité;

c) le degré de complexité de l'instance;

d) l'importance des questions en litige;

e) la conduite d'une partie qui a eu pour effet d'abréger ou de prolonger inutilement la durée de l'instance;

f) une mesure prise dans l'instance qui :

(i) était irrégulière, vexatoire ou inutile,

(ii) l'a été par négligence, erreur ou prudence excessive;

g) la dénégation, par une partie, d'un fait qui aurait dû être reconnu ou son refus de reconnaître un tel fait;

263 Orkin, M. M., supra, note 176 supra,, p. 2-149-150 (219). 264 Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, chapitre C.43. 265 R.R.O. 1990, Reg. 194.

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h) l'opportunité de condamner aux dépens d'une ou de plusieurs instances, si une partie :

(i) a introduit des instances distinctes relativement à des demandes qui auraient dû être jointes dans une seule instance,

(ii) a séparé inutilement sa défense de celle d'une autre partie ayant le même intérêt ou s'est fait représenter par un procureur distinct; et

i) les autres facteurs pertinents à la question des dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.01 (1); Règl. de l'Ont. 627/98, art. 6.

Le 1er janvier 2002, la législateur ontarienne adoptait une nouvelle grille (Tariff A, Part 1) de frais bipolaire comprenant d’une part une grille d’indemnité partielle, partial indemnity costs, et une grille d’indemnité importante substantielle, substantial indemnity costs. La différence entre les deux réside dans le fait que la grille d’indemnité partielle prévoit une indemnisation d’environ 60% des coûts réels encourus par le justiciable, alors que la grille d’indemnité substantielle permet l’octroi de montants qui approche 100% de tels coûts.

Ce tarif prévoit à la Partie I – Cost Grid, en premier lieu, les Fees Other Than Counsel Fee où sont établit les taux horaires applicables pour toute tâche (interrogatoires, préparation, conférence préparatoires, etc.) non prévu ailleurs.

Trois autres catégories sont établies pour couvrir des tâches spécifiques impliquant une présence devant le tribunal (les Counsel Fee – Motion or Application, Counsel Fee – Trial or Reference, et les Counsel Fee – Appeal). Les montants prévus sont les maximums qu’on peut réclamer selon la durée de l’audition et l’expérience de l’avocat.

Dans les deux cas, on prévoit une Partial Indemnity Scale et une Substantial Indemnity Scale. Ceux-ci sont censé être essentiellement l’équivalent respectivement des « party-and-party costs » ordinaires et des « solicitor-and-client basis costs ». Le Partial Indemnity Scale est donc la règle et le Substantial Indemnity Scale l’exception.

Par exemple, un avocat de 20 ans d’expérience ou plus a droit à un taux horaire de 350 $ en vertu du Partial Indemnity Scale et de 450 $ en vertu du Substantial Indemnity Scale, alors qu’un avocat de un an de pratique vaut 110 $ en fonction du Partial Indemnity Scale et 150 $ de l’heure en fonction du Substantial Indemnity Scale.

Pour les tâches devant le tribunal on a droit, par exemple, pour un procès d’une journée, jusqu'à 2 300 $ en vertu du Partial Indemnity Scale et jusqu'à 4 000 $ en vertu du Substantial Indemnity Scale.

Notons également qu’en raison de la nature inhérente et discrétionnaire du pouvoir du tribunal, celui-ci n’est pas lié par la Règle 57. Il peut, entre autres, octroyer des frais pour une partie des procédures, ou accorder un pourcentage des frais autrement applicables. Cependant, lorsque la cour délègue la tâche d’attribution à un « assessment officer » ce dernier doit appliquer le tarif.

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Les règles afférentes au « costs » sont établies par le Civil Rules Committee sur recommandation du Costs Subcommittee qui consulte les avocats et les juges. Notons que ce sous comité étudie présentement l’opportunité d’apporter d’autres modifications aux règles.

(C) Nouvelle-Écosse

En Nouvelle-Écosse, les frais sont aussi basés sur un tarif266. Plus précisément, ils sont basés sur 5 tarifs différents dépendamment des étapes encourues. En effet, le tarif A concerne les frais correspondant aux instances qui se rendent à procès. Le tarif B est applicable aux jugements par défaut. Le tarif B1 vise les saisies et les ventes hypothécaires (foreclosures and sales). Cette classe s’applique aussi aux causes réglées hors cour et celle dont les procédures sont arrêtées avant qu’il y ait procès. Finalement, le tarif D comporte tous les débours incluant notamment les frais des témoins ordinaires et experts et les frais de huissiers. Les tarifs A, B, B1 et une portion de C sont séparés en classe d’action en fonction des montants en litiges. Notons que cette classification est similaire à celle utilisée au Québec.

Nous tenons à souligner le passage suivant d’un jugement récent de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse qui résument l’esprit de la loi et l’interprétation qu’en font les tribunaux de la Nouvelle-Écosse. Dans Williamson v. Williams267, se basant sur l’article 63.02 (1) des règles de procédures en cour supérieure et en cour d’appel et infirmant le jugement de première instance, le juge Freeman accorda un montant global de 30 000 $ en plus des montants déjà accordés selon ce tarif. Le juge énonce :

24. The present tariffs were adopted in 1989 to replace the antiquated Costs and Fees Act then in effect. In Landymore v. Hardy (1992), 112 N.S.R.(2d) 410 (N.S.T.D.) Saunders J. stated:

The underlying principle by which costs ought to be measured was expressed by the Statutory Costs and Fees Committee in these words:

. . . the recovery of costs should represent a substantial contribution towards the parties' reasonable expenses in presenting or defending the proceeding, but should not amount to a complete indemnity.

25. In my view a reasonable interpretation of this language suggests that a substantial contribution not amounting to a complete indemnity must initially have been intended to mean more than fifty and less than one hundred per cent of a lawyer's reasonable bill for the services involved. A range for party and party costs between two-thirds and three-quarters of solicitor and client costs, objectively determined, might have seemed reasonable. There has been considerable slippage since 1989 because of escalating legal fees, and costs awards representing a much lower proportion of legal fees actually paid appear to have become standard and accepted practice in cases not involving misconduct or other special circumstances. (...)

29 Under the old Costs and Fees Act anomalies could be avoided by resort to an

266 Civil Procedure Rules - Nova Scotia, RULE 63, COSTS, [Amend. 12/88], Tarif of Fees. 267 Williamson c. Williams [1998] N.S.J. No. 498.

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award of costs in a lump sum. The discretion to award lump sum costs was retained when the tariffs were established. Rule 63.02(1)(a) gives a trial judge discretion to "award a gross sum in lieu of, or in addition to any taxed costs." Practice has focused on the tariffs but this rule, although sparingly used, is still available. [notre soulignement]

(D) Nouveau-Brunswick

Le Nouveau-Brunswick, suivant la tendance ontarienne a adopté au début des années 1980, des règles de pratique qui viennent établir un tarif d’honoraire basé sur le montant en litige ainsi que la difficulté de la cause268. Reconnaissant le pouvoir inhérent des juges de fixer les dépens, le législateur accordera aux juges le pouvoir de fixer de façon discrétionnaire les dépens d’une cause et ce, sans être lié par le tarif. Notez que cette règle existe encore aujourd’hui269. Le principe général reste le même, on accorde les dépens sur une base d’indemnité partielle reposant sur le principe des party-and-party costs. Le tarif270 est divisé en 5 échelles la troisième représentant une cause de difficulté moyenne (40%) et les autres représentant 60 %, 80 %, 120 % et 140 % de cette échelle moyenne.

(E) Colombie-Britannique

Règle générale, la Colombie-Britannique n’est pas différente des autres provinces canadiennes de common law. Le principe demeure que les dépens sont accordés sous la base des party-and-party costs en fonction d’un tarif préétabli271. Le tarif est basé lui aussi sur le montant en litige et il comporte cinq classes d’actions basées sur le degré de difficulté et d’importance de la cause. Chaque acte judiciaire posé par un procureur correspond à une ou plusieurs unités correspondant elle à une valeur qui est déterminée en fonction de l’échelle de difficulté de l’acte en question et de la somme en litige.

Notons par ailleurs que l’article 7 permet des « Increased Costs » qui peuvent être attribués par le juge dans l’éventualité où le tarif préétabli engendrerait un résultat injuste.

268 N.B. Reg. 82-73. 269 Rules of Court of New Brunswick, N.B. Reg. 82-73 – Rule 59: 59.01 Authority of the Court:

(1) Subject to any Act and these rules, the costs of a proceeding or a step in a proceeding are in the discretion of the court and the court may determine by whom and to what extent costs shall be paid.

(2) Nothing in this rule shall be construed so as to interfere with the authority of the court

(a) to fix the costs of a proceeding, or a step in a proceeding, with or without reference to a tariff, instead of requiring assessment of the costs,

(b) to allow or refuse costs in respect of a particular issue or part of a proceeding,

(c) to order costs to be assessed on a solicitor and client basis, or

(d) where parties are entitled to costs from each other, to order set-off of the costs. [notre soulignement] 270 Rules of Court of New Brunswick, Rule 59 – Cost of Proceedings Between Parties. 271 Voir Supreme Court Civil Rules, Rule 57 – Costs et Appendix B – Party and Party Costs.

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(F) Alberta

En vertu de l’article 601 des Alberta Rules of Court272, la cour possède une discrétion complète quant à la détermination du montant à accorder ainsi qu’à la partie à qui imputer les dépens (incluant les honoraires d’avocats) à l’issue du procès.273. Bien que cette discrétion soit absolue, le législateur a toutefois cru bon d’édicter une liste non exhaustive de facteurs274 ainsi que certaines options à considérer par le tribunal.275. Notez que référence est faite à la Schedule C qui représente un tableau des honoraires groupés en cinq colonnes, fonctions du montant en litige. Ce tableau ressemble à celui utilisé au Québec dans la mesure où des montants sont attribués pour divers actes juridiques et déterminés selon la classe d’action. Une grande différence existe toutefois : les montants alloués sont passablement plus importants en Alberta qu’au Québec.

Bien que la cour ne soit pas liée par la Schedule, le législateur a cru bon d’éclairer quelque peu les juges. De plus, cet exposé permet une certaine prévisibilité pour le justiciable qui pourra alors déterminer avec un minimum de précision les frais auxquels il pourrait faire face.

Notons en terminant que l’Alberta aussi possède un mécanisme favorisant les règlements que

272 Alberta Rules of Court, AR 390/1968. 273 Art. 601(1): Notwithstanding anything in Rules 602 to 612, but subject to any Rule expressly requiring costs to be ordered, the costs of all parties to any proceedings (including third parties), the amount of costs and the party by whom or the fund or estate or portion of an estate (if any) out of which they are to be paid are in the discretion of the Court, and when deciding on costs the Court may consider the result in the proceeding and (a) the amounts claimed and the amounts recovered, (b) the importance of the issues, (c) the complexity of the proceedings, (d) the apportionment of liability, (e) the conduct of any party that tended to shorten or to unnecessarily lengthen the proceeding, (f) a party's denial of or refusal to admit anything that should have been admitted, (g) whether any step or stage in the proceedings was (i) improper, vexatious or unnecessary, or (ii) taken through negligence, mistake or excessive caution, (h) whether a party commenced separate proceedings for claims that should have been made in one proceeding

or whether a party unnecessarily separated their defence from another party, and (i) any other matter relevant to the question of costs. 274 Art. 601 (1) Alberta Rules of Court, AR 390/1968. 275 Art. 601 (1) Alberta Rules of Court, AR 390/1968. Rule 601 (2) In awarding costs, the Court may (a) fix all or part of the costs with or without reference to Schedule C; (b) award or refuse costs in respect of a particular issue or part of a proceeding; (c) award a percentage of taxed costs, or award taxed costs up to or from a particular stage of a proceeding; (d) award all or part of the costs (i) to be taxed as a multiple or a proportion of any column of Schedule C, or (ii) on a solicitor and client basis, or as a proportion of those costs; (e) award a gross lump sum instead of, or in addition to, any taxed costs; (f) award costs to one or more parties on one scale, and to another party or other parties on the same or another scale; (g) direct whether or not any costs are to be set off.

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l’on retrouve à même ses Rules of Court276. De façon générale, la règle est à l’effet que peu importe de quelle partie émane l’offre, celle qui refuse une offre plus favorable que le jugement se verra imposer le double des honoraires qui aurait dû être accordés n’eut été de l’offre de règlement.

8. LE RÉGIME EST CONTRAIRE AUX PRATIQUES SUIVIES À L’EXTÉRIEURE DU CANADA

(A) Introduction

Le Comité a également constaté que le Québec se retrouve isolé quant à la question de l’attribution des frais d’avocats lorsque comparé aux autres juridictions qu’il a étudiées.

Que ce soit aux États-Unis, en Angleterre ou ailleurs, la pratique est plutôt à l’effet contraire de celle présentement suivie au Québec.

276 Art. 174(1) Where a plaintiff does not (a) with respect to the claim specified by a defendant in his payment into Court under Rule 166, recover a sum greater than the payment, including the amount of any counterclaim surrendered, or (b) with respect to an offer of judgment made under Rule 169, recover a judgment more favourable than the judgment offered therein, the judge or the Court of Appeal shall, unless for special reason, award costs to the defendant for all steps in relation to that claim after the service of notice. (1.1) When costs are payable to the defendant under subrule (1) and the action is dismissed entirely, those costs shall, unless for special reason, be double the amount of costs (excluding disbursements) the defendant would otherwise have recovered for all steps in relation to the defence after the service of the notice of payment or the offer. (1.2) Subrule (1.1) applies to (a) actions commenced but not concluded before the coming into force of subrule (1.1), and (b) actions commenced on and after the date subrule (1.1) comes into force. (2) Where a plaintiff, with respect to the matters specified by him in his offer to settle under Rule 170, recovers a judgment equal to or more favourable than the judgment offered, the judge or the Court of Appeal shall, unless for special reason, award the plaintiff double the amount of costs (excluding disbursements) he would otherwise have recovered for all steps in relation to the claim after the service of the offer. (2.1) Subrule (1.1) or (2) does not require a judge or the Court of Appeal in awarding solicitor-client costs to award double solicitor-client costs, but the judge or the Court of Appeal may, in the judge's or the Court of Appeal's discretion, award costs exceeding solicitor-client costs. (NOTE: As to the application of subrule (2.1), see AR 200/2003, section 4(2).) (3) This Rule applies notwithstanding (a) the repayment of money under Rule 168, (b) the withdrawal of an offer under Rule 169 or 170, or (c) Rule 609.

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(B) États-Unis

(i) Introduction

Historiquement, la règle prédominante aux États-Unis, connu depuis le début du 20ième siècle comme la « American Rule », prévoit que chaque partie doit assumer les frais de son avocat, quelque soit le résultat. C’est le principe de base applicable devant les cours fédérales (Federal courts) et devant les tribunaux (State courts) de la plupart des états faisant parties de l’union.

Cependant, cette règle souffre de tellement d’exceptions qu’on peut conclure qu’elle est elle-même presque devenue l’exception.

À cet égard, les frais d’avocats peuvent être attribués entre les parties par les tribunaux américains : (i) en vertu du pouvoir inhérent discrétionnaire du tribunal d’attribuer ces frais dans certaines circonstances : (ii) en vertu de nombreuses lois qui le permet expressément; ou (iii) lorsque le contrat entre les parties le prévoit.

Notons également que la loi fédérale et celles de plusieurs états prévoient des mécanismes de règlement basés sur l’attribution des frais d’avocats.

Afin de mettre la question en perspective, soulignons que selon diverses études aux États-Unis:

(i) les réclamations de nature délictuelle (« tort cases ») ne représentent que seulement 2% des nouvelles causes déposées à chaque année;277

(ii) la plupart des causes déposées devant les cours fédérales sont de nature criminelle;278

(iii) la plupart des causes civiles sont intentées par le gouvernement fédéral et par des entreprises;279

(ii) La « American Rule »

La « American Rule » prévoit que chaque partie doit payer ses propres frais d’avocats quelque soit le résultat du litige, sauf, entre autres, lorsque les procédures sont abusives ou vexatoires ou si une législation prévoit le contraire280. Cette règle a été expliquée par la Cour suprême des

277 Statistiques pour 1989, Association of Trial Lawyers of American (ATLA) Points on the number of lawsuits, trends in litigation, cost of tort system, US share of world's lawyers 1; voir The Australian Law Reform Commission, ALRC 75, Appendix C: Overseas costs allocation rules, www.austlii.edu.au/au/other/alrc/publications/reports/75/ALRC75AppC.html#ALRC75AppCCostallocati. 278 ATLA, supra, note 277. 279 Nace, B.J., The Litigation Myth, unpublished Washington DC 2; RB Conlin, Litigation Explosion - tempest in a teapot?' (1991) Nov Trial 114; voir The Australian Law Reform Commission, ALRC 75, Appendix C: Overseas costs allocation rules, www.austlii.edu.au/au/other/alrc/publications/reports/75/ALRC75AppC.html#ALRC75AppCCostallocati. 280 Arcambel c. Wiseman 3 Dall 306, 1 L Ed 613 (1796); Act of Feb 26 (1853) 10 Stat 161.

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États-Unis de la façon suivante :

since litigation is at best uncertain one should not be penalised for merely defending or prosecuting a law suit, and that the poor might be unjustly discouraged from instituting actions to vindicate their rights if the penalty for losing included the fees of their opponents' counsel (…)281

Dans Alyeska Pipeline Co. c. Wilderness Society, 412 U.S. 240 (1975) la Cour suprême des États-Unis a expliqué la source de cette règle en ce qui concerne les cours fédérales :

During the first years of the federal-court system, Congress provided through legislation that the federal courts were to follow the practice with respect to awarding [421 U.S. 240, 248] attorneys' fees of the courts of the States in which the federal courts were located, with the exception of district courts under admiralty and maritime jurisdiction [421 U.S. 240, 249] which were to follow a specific fee schedule. Those statutes, by 1800, had either expired or been repealed. (…)

The practice after 1799 and until 1853 continued as before, that is, with the federal courts referring to the state rules governing awards of counsel fees, although the express legislative authorization for that practice had expired. (…)

In 1853, Congress undertook to standardize the costs allowable in federal litigation. (…) Although the Act disclaimed any intention to limit the amount of fees that an attorney and his client might agree upon between themselves, counsel fees collectible from the losing party were expressly limited to the amounts stated in the Act: (…)

Although, as will be seen, Congress has made specific provision for attorneys' fees under certain federal statutes, [421 U.S. 240, 255] it has not changed the general statutory rule that allowances for counsel fees are limited to the sums specified by the costs statute. The 1853 Act was carried forward in the Revised Statutes of 1874 and by the Judicial Code of 1911. Its substance, without any apparent intent to change the controlling rules, was also included in the Revised Code of 1948 as 28 U.S.C. 1920 and 1923 (a). Under 1920, a court may tax as costs the [421 U.S. 240, 256] various items specified, including the "docket fees" under 1923 (a). That section provides that "[a]ttorney's and proctor's docket fees in courts of the United States may [421 U.S. 240, 257] be taxed as costs as follows . . . ." Against this background, this Court understandably declared in 1967 that with the exception of the small amounts allowed by 1923, the rule "has long been that attorney's fees are not ordinarily recoverable . . . ." Fleischmann Distilling Corp., 386 U.S., at 717 . Other recent cases have also reaffirmed the general rule that, absent statute or enforceable contract, litigants pay their own attorneys' fees. See F. D. Rich Co., 417 U.S., at 128 -131; Hall v. Cole, 412 U.S. 1, 4 (1973).

281 Fleischmann Distilling Corp. c. Maier Brewing Co., 386 US 719, 87 Sup Ct 1404, 1406 (1967).

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Sévèrement critiquée, cette règle souffre beaucoup d’exceptions et a fait l’objet de plusieurs tentatives de modifications législatives.282

(iii) Les exceptions découlant du pouvoir inhérent du tribunal

(a) Fiduciaires, non respect d’une ordonnance, mauvaise foi, procédures abusives ou vexatoires et oppression

La question de la source du pouvoir inhérent d’un tribunal fédéral à fait l’objet de nombreux débats et la question demeure controversée.283 Cependant, la jurisprudence américaine reconnaît sans hésitation la possibilité pour le tribunal d’attribuer les frais d’avocats dans plusieurs circonstances, y inclus dans les cas de : (i) fiduciaires; (ii) non respect d’une ordonnance; (iii) mauvaise foi; (iv) procédures abusives ou vexatoires; et (v) oppression;

To be sure, the fee statutes have been construed to allow, in limited circumstances, a reasonable attorneys' fee to the prevailing party in excess of the small sums permitted by 1923. In Trustees v. Greenough, 105 U.S. 527 (1882), the 1853 Act was read as not interfering with the historic power of equity to permit the trustee of a fund or property, or a party preserving or recovering a fund for the benefit of others in addition to himself, to recover his costs, including his attorneys' fees, from the fund or property itself or directly from the other parties enjoying the benefit. That rule has been consistently [421 U.S. 240, 258] followed. (…) Also, a court may assess attorneys' fees for the "willful disobedience of a court order . . . as part of the fine to be levied on the defendant (…)," Fleischmann Distilling Corp. v. Maier Brewing Co., supra, at 718; or when the losing party has "acted in bad faith, [421 U.S. 240, 259] vexatiously, wantonly, or for oppressive reasons . . . ." F. D. Rich Co., 417 U.S., at 129 (…). These exceptions are unquestionably assertions of inherent power in the courts to allow attorneys' fees in particular situations, unless forbidden by Congress, but none of the exceptions is involved here.284

(b) L’intérêt public

Les tribunaux, y inclus ceux des états, ont reconnu qu’ils ont le pouvoir inhérent discrétionnaire d’attribuer les frais d’avocats à une partie qui prévaut (« prevails ») lorsque la décisions favorise le public :

As a general rule, costs are "allowable only when authorized by statute or court rule." 20 C.J.S. Costs § 4, at 11-12 (1990); see 5 R. Wiebush New Hampshire Practice, Civil Practice and Procedure, § 51.02, at 374 (2d ed.

282 Notons que The Attorney Accountability Act of 1995 a été adopté par le Congrès américain mais pas par le Sénat. Ce projet de loi, sévèrement critiquée par la American Bar Association prévoyait l’adoption d’un modèle plus semblable à celui en vigueur en Angleterre. 283 Voir la dissidence très forte de Marshall dans Alyeska Pipeline Co. c. Wilderness Society, 412 U.S. 240 (1975). 284 Alyeska Pipeline Co. c. Wilderness Society, supra, note 283.

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1998). (…)We have never decided, however, whether sovereign immunity bars an award of attorney's fees. (…)

In contrast to the authority for awarding costs, which rests upon a statute or court rule that provides for costs as a matter of right, the authority for awarding attorney's fees in this case lies within the court's equity jurisdiction, and "equity is deemed to have power to grant relief." Conway, 89 N.H. at 348, 199 A. at 86.The court has "broad and flexible equitable powers which allow it to shape and adjust the precise relief to the requirements of the particular situation." Dunlop v. Daigle, 122 N.H. 295, 300, 444 A.2d 519, 521 (1982) (quotation omitted). "[A] court of equity . . . will order to be done that which in fairness and good conscience ought to be or should have been done." Langevin v. Hillsborough County, 114 N.H. 317, 320, 320 A.2d 635, 636 (1974). "It is the practice of courts of equity, having jurisdiction, to administer all relief which the nature of the case and facts demand." Baldwin v. Wallace, 84 N.H. 71, 72, 146 A. 90, 91 (1929) (quotation omitted); see N.H. Donuts, Inc. v. Skipitaris, 129 N.H. 774, 783, 533 A.2d 351, 355 (1987) (it is the historic purpose of equity to secure complete justice, and courts are able to adjust the remedies so as to grant the necessary relief). We conclude that an award of attorney's fees is not barred by sovereign immunity in this case because the underlying case is not barred by the doctrine, the relief the plaintiffs seek in the form of fees is within our inherent equitable power, and we have equitable jurisdiction over this case. (…)

An award of attorney's fees to the prevailing party where the action conferred a substantial benefit on not only the plaintiffs who initiated the action, but on the public as well, has been recognized as an exception to the American rule that each party must bear its own attorney's fees. See Silva, 121 N.H. at 1043, 437 A.2d at 314; Irwin Marine, 126 N.H. at 276, 490 A.2d at 791; see also Mills v. Electric Auto-Lite, 396 U.S. 375, 393-94 (1970) (reimbursement permitted in cases where the litigation has conferred a substantial benefit on the members of an ascertainable class, and where the court's jurisdiction over the subject matter of the suit makes possible an award that will operate to spread the costs proportionately among them).285 (notre soulignement)

(iv) Les exceptions découlant de la législation fédérale

La législation fédérale américaine prévoit plus de deux cents lois qui permettent à la cour d’attribuer les frais d’avocats.

The American Rule already has many exceptions. Approximately two hundred federal statutes provide for "fee-shifting," which means that they authorize courts to order the losing party in suits brought under such

285 Claremont School District & a. v. Governor & a., Merrimack No. 97-001, Supreme Court of New Hampshire, Dec. 30, 1999, www.courts.state.nh.us/supreme/opinions/1999/clarmnt3.htm.

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statutes to pay the attorney's fees of the prevailing party.286

Ce droit est accordé, dans la plupart des cas, uniquement en faveur de la partie qui prévaut (« prevailing party ») à l’exclusion des entités gouvernementales (« unilateral fee shifting »).287 Ceci s’explique par la volonté de promouvoir le respect de ces lois, telles celles sur l’environnement et les droits civils, et la reconnaissance que les ressources gouvernementales énormes ne devraient pas servir à décourager les citoyens de faire respecter la loi par les tribunaux.288

These statutory [421 U.S. 240, 261] allowances are now available in a variety of circumstances, but they also differ considerably among themselves. Under the antitrust laws, for instance, allowance of attorneys' fees to a plaintiff awarded treble damages is mandatory. In patent litigation, in contrast, "[t]he court in exceptional cases may award reasonable attorney fees to the prevailing party." 35 U.S.C. 285 (emphasis added). Under Title II of the Civil Rights Act of 1964, 42 U.S.C. 2000a-3 (b), the prevailing [421 U.S. 240, 262] party is entitled to attorneys' fees, at the discretion of the court, but we have held that Congress intended that the award should be made to the successful plaintiff absent exceptional circumstances.289

Une loi importante d’application générale qui prévoit le “fee-shifting” est la Equal Access to Justice Act290 de 1980 qui permet aux individus et petites entreprises de récupérer leurs frais d’avocats lorsqu’ils réussissent dans la cadre d’une poursuite prise contres eux par une agence fédérale.

(v) Les exceptions découlant de la législation des états

(a) La législation des états

De par sa législation, chaque état prévoit de nombreuses exceptions à la American Rule. Plusieurs états l’ont abolie en partie ou en totalité.

L’article 1717 du Code Civil de la Californie prévoit le droit de recouvrer les frais d’avocats

286 House Report, H.R. 988, The Attorney Accountability Act of 1995, http://www.thecre.com/fedlaw/legal15/hr988.htm. 287 Les tribunaux américains ont généralement adopté l’approche “loadstar”, c’est à dire, un taux horaire raisonnable multiplié par un nombre d’heures raisonnables) afin de determiner les honoraires recouvrables. (voir Gisbrecht et al. v. Barnhart Commissioner of Social Security, no. 01-131, May 28, 2002, 535 U.S. 789 (2002), 238 F. 3d1196). De plus, afin d’inciter les avocats à accepter des mandats autrement « indésirables » (peu payant), les tribunaux ont adopté la pratique de multiplier le montant « loadstar » par un facteur multiplicateur qui varie selon les circonstances (voir Kerr v. Screen Extras Guild, Inc. (9th Cir. 1975) 526 F.2d 67). 288 Buckhannon Board and Care Home, Inc., et al. c. West Virginia Department of Health and Human Resources et al., (99-1848) 532 U.S. 598 (2001) (U.S. Supreme Court). 289 Alyeska Pipeline Co. c. Wilderness Society, supra, note 283 290 Equal Access to Justice Act, (EAJA.) 42 U.S.C § 406(b)(1)(A).

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raisonnables par la partie qui prévaut (« prevailing party ») en matière contractuelle.

Une loi de Hawaii291 ainsi que les règles de pratique292 de ses tribunaux permettent à ces derniers de faire de même dans certains cas.

En Alaska, la loi A.S. 09.30.065, ainsi que la Civil Rule 68 font en sorte que cet état a adopté un modèle semblable à celui en vigueur en Angleterre où, sujet à la discrétion du tribunal, la partie gagnante a droit au remboursement de ses frais d’avocats raisonnables.

(b) Exemple : les contrats d’assurance

L’étendu de ces exceptions est démontré par de nombreuses décisions des tribunaux des états qui ont pris la position que l’attribution des frais d’avocats par la cour assure :

more equitably for the assured the benefits bargained for in his contract of insurance without unanticipated expense over and above the premiums paid for insurance protection.293

En pareille circonstances et à de nombreuses occasions, les tribunaux américains ont déclaré que la American Rule “works badly”294.

Anderson cite des décisions des tribunaux dans trente-trois états qui ont reconnu le délit (tort) découlant du non respect de l’obligation de bonne foi de l’assureur dans ses relations avec l’assuré. La plupart de ces décisions accordent les frais d’avocats.

(c) Exemple : U.C.C. – Lettres de change

Un autre exemple se trouve dans le Uniform Commercial Code, généralement suivi aux États-Unis, qui prévoit à l’article 5 qui traite des lettre de change, à sa sous section traitant de “Remedies”, que:

(e) Reasonable attorney's fees and other expenses of litigation must be awarded to the prevailing party in an action in which a remedy is sought under this article.295

291 HRS 607-17 (1985). 292 DCRP Rule 54(d). 293 New Jersey Mfrs. Ins. Co. c. Consolidated Mut. Ins. Co., 124 N.J. Super.598, 308, A.2d 76, 77 (1973) cité dans Anderson, Stanzler, Masters, Insurance Coverage Litigation, 2nd Ed., 2002, (Aspen Publishers, New York), p. 11-81. 294 Anderson, Stanzler, Masters, supra, note 293, citant Hayseeds, Inc. c. State Farm Fire & Casualty Co., 177 W. Va. 323, 352, S.E.2d 73 (1986). 295 U.C.C. - Article 5 - Letters of credit (Revised 1995), www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/ucc5/query=*/doc/{@72}?

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(vi) L’exception contractuelle

Tels que reconnu dans la décision Alyeska Pipeline296 de la Cour suprême des États-Unis, des parties peuvent, par contrat, exclure l’application de la American Rule.

Cette pratique semble de plus en plus courante, du moins selon un auteur :

Fee-shifting provisions appear increasingly in business contracts. They are included for two reasons. First, they can often deter speculative lawsuits. Additionally, absent a fee-shifting provision, each side pays its own attorney's fees.

Although inclusion of a provision does not necessarily mean that the trial court will require one party to pay the other party's attorney's fees, it is one way to increase chances that if sued, the other party may have to bear litigation costs.297

(vii) Mécanismes de règlement

Notons également que la Federal Court Rule 68 prévoit un mécanisme de règlement dont le but et le fonctionnement ont été résumés comme suit par la Cour suprême des États-Unis :

Rule 68 provides that if a timely pretrial offer of settlement is not accepted and "the judgment finally obtained by the offeree is not more favorable than the offer, the offeree must pay the costs incurred after the making of the offer." (…) The plain purpose of Rule 68 is to encourage settlement and avoid litigation. (…). The Rule prompts both parties to a suit to evaluate the risks and costs of litigation, and to balance them against the likelihood of success upon trial on the merits.298

Une règle semblable est en vigueur en Alaska299 alors que de nombreux états ont légiféré des sanctions lorsque des offres raisonnables de règlement sont refusées.

(viii) Conclusion

Bref, quoique la American Rule constitue, en principe, la règle applicable, elle souffre de beaucoup d’exceptions, à tel point qu’on ne peut parler de règle d’application générale aux États-Unis. On peut également s’attendre, en raison d’une perception croissante de l’injustice de cette règle, qu’elle continuera de faire l’objet de plusieurs tentatives de modification au sein des législatures américaines.

296 Alyeska Pipeline Co. c. Wilderness Society, supra, note 283. 297 Goldstein, R., Fee-shifting helps determine who pays attorneys’ costs, Denver Business Journal, Business Law, September 19, 2003, http://www.bizjournals.com/denver/stories/2003/09/22/smallb3.html. 298 Marek c. Chesny, 473 U.S. 1 (1985) (U.S. Supreme Court). 299 Alaska’s English Rule: Attorney’s Fee Shifting in Civil Cases – Executive Summary, October 1995, Alaska Judicial Council, www.ajc.state.ak.us/Reports/testframe.htm.

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(C) Angleterre

Historiquement, le pouvoir des cours d'Angleterre d'octroyer des dépens variait selon que l'on se trouvait devant la Court of Chancery (equity) ou devant une cour de common law. Alors que la première disposait d'un pouvoir inhérent de traiter de toute question relative aux dépens300, la dernière n'avait le droit d'exercer ce pouvoir que dans les limites et circonstances prescrites par la loi qui, traditionnellement, octroyait les dépens (y inclus les honoraires des avocats) automatiquement à la partie victorieuse, ne laissant au juge aucune discrétion en la matière301.

La situation est cependant fort différente aujourd'hui. En effet, bien que le pouvoir des cours en matière de dépens soit toujours encadré par la loi (à l’exception de la House of Lords et du Judicial Committee of the Privy Council, qui détiennent chacun un pouvoir inhérent d'octroyer des dépens indépendamment de toute loi)302, l’octroi de dépens relève maintenant de leur discrétion quasi absolue, tel que le reconnaît explicitement la législation anglaise.

Ce pouvoir discrétionnaire découle principalement de l'article 51 du Supreme Court Act 1981303,, qui accorde à la majorité des cours304 toute la latitude nécessaire pour décider, selon les circonstances, dans quelle mesure et à qui les dépens doivent être accordés. En outre, cette disposition se trouve complétée depuis avril 1999 par les sections 43 à 48 des Civil Procedure Rules (CPR)305, établies par le Civil Procedure Rule Committee306, et qui, bien qu’étant impératives, doivent plutôt être vues à titre de principes directeurs servant à guider les tribunaux dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire en matière de dépens.

Par exemple, on retrouve dans ces règles le principe selon lequel les tribunaux ont la discrétion de déterminer si des dépens doivent être octroyés (la cour pouvant choisir de ne par en accorder) et, le cas échéant, qui doit les supporter et dans quelle mesure307. On y retrouve également l'ancienne règle de la succombance à l'effet que ce sera généralement à la partie perdante de payer les dépens à la partie victorieuse, bien que l’on spécifie désormais que les tribunaux

300 Voir Andrews c. Barnes (1888) 39 Ch.D. 133. 301 Voir Odgers on Civil Court Actions, 24e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 1996 à la p.464. 302 Voir Halsbury's Laws of England, vol. 10, 4e éd., Butterworths, 2002 à la p. 3. Voir également West Ham Union Guardians c. Churchwardens of St. Matthew, Bethnal Green [1896] A.C. 477 (H.L.). 303 Supreme Court Act 1981 (R.-U.), 1981, c. 54, tel que modifié par l'article 4(1) du Courts and Legal Services Act 1990 (R.-U.), 1990, c. 41. 304 Sont soumises à cette disposition la division civile de la Court of Appeal, la High Court et toute county court. 305 SI 1998/3132. Ces règles ont par le même fait remplacé les anciennes règles qui étaient contenues dans les Rules of the Supreme Court 1965 (RSC Ord 62) et les County Court Rules 1981 (CCR Ord 38). Les sections 43 à 48 CPR se divisent de la sorte: Scope of Cost Rules and Definitions (Section 43); General Rules about Costs (Section 44); Fixed Costs (Section 45); Fast Track Trial Costs (Section 46); Procedure for Detailed Assessment of Costs and Default Provisions (Section 47); Costs – Special Cases (Section 48). 306 Le Civil Procedure Rule Committee est un organisme public et indépendant du Department for Constitutional Affairs, Justice, Rights and Democracy, créé en vertu de l’article 2 du Civil Procedure Act 1997 (R.-U.), 1997, c. 12, dans le but d’élaborer les Civil Procedure Rules. 307 CPR 44.3(1)(a)(b).

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demeurent libres de faire toute autre ordonnance (et donc de déroger à ce principe)308 dépendamment de la conduite des parties, de la mesure dans laquelle l’une des parties a été victorieuse, ou de toute offre de règlement proposée par l’une d’elles309.

Ces règles établissent en outre les circonstances dont les tribunaux doivent tenir compte dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire (par exemple les éléments à considérer dans l’évaluation de la conduite des parties)310, de même que les différentes ordonnances pouvant être rendues en la matière311. Bien qu’il ne s’agisse pas d’un code complet en soi312, ces principes directeurs constituent néanmoins une première tentative d’uniformisation des règles en matière de dépens pour les cours de juridiction civile en Angleterre et ce, tant sur le plan procédural que purement légal313.

Quant aux dépens proprement dits (les « costs »), ils sont définis d’une manière suffisamment large pour couvrir un large éventail de frais et dépenses, y compris les honoraires des avocats (« solicitor fees »)314. Il reviendra toutefois à la cour de décider quels frais et honoraires seront inclus dans les dépens, cela pouvant varier d’une cause à l’autre suivant un contrôle par celle-ci de la raisonnabilité et de la proportionnalité des montants impliqués et de leur justification par rapport à la nature du litige et aux objectifs poursuivis par les parties315. Encore ici, les Civil Procedure Rules établissent des paramètres à partir desquels les cours devront évaluer la raisonnabilité et la proportionnalité des frais encourus, à savoir, entre autres, la conduite respective des parties, le montant du litige en jeu, l’importance relative du litige pour les parties, la complexité du litige, de même que sa durée316.

Enfin, mentionnons que la législation anglaise permet depuis quelques années à une partie de s’entendre avec son avocat pour soumettre le paiement de ses honoraires à un « conditional fee agreement » (également appelé « no win no fee agreement »)317, en vertu duquel le client n’aurait aucun honoraire à payer dans l’éventualité d’une défaite. Autrement dit, selon cette formule, le 308 CPR 44.3(2). 309 CPR 44.3(4). 310 CPR 44.3(5), 44.14. 311 CPR 44.3(6). 312 D’autres règles et dispositions peuvent en effet régir l’octroi de dépens pour certaines situations ou juridictions particulières, par exemple en cas de jugement par défaut (CPR 12.5(2)) ou de sanction pour non-paiement de frais (CPR 3.7(4)). Rappelons également que les Civil Procedure Rules ne couvrent pas toutes les juridictions, leur application étant notamment exclue à la House of Lords, au Judicial Committee of the Privy Council et à la division criminelle de la Court of Appeal. 313 Voir Halsbury's Laws of England, supra, note 302, note 3 à la p. 8. 314 Les dépens sont définis à la section 43.2(1)(a) CPR: «costs’ includes fees, charges, disbursements, expenses, remuneration, reimbursement allowed to a litigant in person under rule 48.6, any additional liability incurred under a funding arrangement and any fee or reward charged by a lay representative for acting on behalf of a party in proceedings allocated to the small claims track». 315 CPR 44.5(1). 316 CPR 44.5(3). 317 En vertu de l’article 58 du Courts and Legal Services Act 1990.

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paiement des honoraires ne devient exigible que lorsque l’action réussit, mais en revanche, le client s’oblige alors à payer un « success fee » en supplément du tarif normal des honoraires, afin de refléter le risque supporté par l’avocat en acceptant ce type d’entente de paiement.

Or, jusqu’à récemment, les conditional fee agreements posaient problème par rapport à l’octroi de dépens. D’abord, il n’était pas possible pour la partie bénéficiaire des dépens de récupérer de l’autre partie la portion des honoraires équivalant au success fee, demeurant alors responsable de payer ce montant supplémentaire à son avocat318. De plus, le conditional fee agreement se butait parfois au « indemnity principle », selon lequel une partie en faveur de qui des dépens sont accordés ne peut recevoir de l’autre partie un montant plus élevé que ce qu’elle est tenue de payer à son propre avocat319. Ainsi, de plus en plus de parties tenues aux dépens tentaient de remettre en question la validité du conditional fee agreement passé entre l’autre partie et son avocat, ou d’établir qu’en vertu de cette entente, l’autre partie n’avait aucun honoraire à payer en l’occurrence, ce qui, par l’entremise du indemnity principle, lui éviterait de verser tout honoraire320.

En réponse aux nombreuses critiques face à cette situation, la Parlement a récemment adopté le Access to Justice Act 1999321, lequel a pour effet entre autres de simplifier le régime des conditional fee agreements en permettant dorénavant aux parties de réclamer de leur opposant la portion des honoraires correspondant au success fee, ou de réduire leur responsabilité financière à l’endroit de leur avocat en proportion du montant exact des dépens payés par l’autre partie. Enfin, l’article 31 de cette loi est venu amender l’article 51 du Supreme Court Act322, de manière à donner au tribunaux le pouvoir de contrôler ou de restreindre l’application du indemnity principle aux conditional fee agreements, et de permettre aux avocats de pouvoir garantir à leur client des honoraires limités aux dépens tels qu’ordonnés par la cour à l’autre partie, chose qui n’était pas possible auparavant323. Ces changements sont entrés en vigueur le 2 juin 2003324.

(D) France

De façon générale, on distingue 3 catégories de frais :

(i) Les dépens, soit les frais énumérés de façon exhaustive par la loi [l’art. 695 du Nouveau code de procédure civile (N.C.P.C.)] et dont les montants sont tarifés :

318 Voir à cet effet R.-U., Department for Constitutional Affairs, Simplifying CFAs : A Consultation on the Conditional Fee Agreement Regime, juin 2003 au para. 22. 319 Article 60(3) du Solicitor Act 1974 : « A client shall not be entitled to recover from any other person under an order for payment of any costs to which a contentious business agreement relates more than the amount payable by him to his solicitor in respect of those costs under the agreement ». Cette règle avait été instaurée notamment pour empêcher une partie de faire un profit sur les dépens obtenus de l’autre partie. 320 Voir O’Hare, J., « Costs : Latest News » New Law Journal (23 may 2003) 782. 321 Access to Justice Act 1999 (R.-U.), 1999, c. 22, en vigueur depuis le 27 juillet 1999. 322 Supreme Court Act, supra, note 303. 323 “Simplifying CFAs : A Consultation on the Conditional Fee Agreement Regime”, supra, note 318 aux para. 7-8. 324 SI 2003/1241.

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695. Les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution comprennent :

Les droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les secrétariats des juridictions ou l’administration des impôts à l’exception des droits, taxes et pénalités éventuellement dus sur les actes et titres produits à l’appui des prétentions des parties;

Les frais de traduction des actes lorsque celle-ci est rendue obligatoire par la loi ou par un engagement international;

Les indemnités des témoins;

La rémunération des techniciens;

Les débours tarifés;

Les émoluments des officiers publics ou ministériels;

La rémunération des avocats, dans la mesure où elle est réglementée y compris les droits de plaidoirie.

Il est à noter que les techniciens correspondraient à des experts. Quant au point 7, il a trait à des impôts perçus comme par exemple pour financer les retraites des avocats; si on ne plaide pas la cause, on doit faire une contribution équivalente aux frais de la plaidoirie.

(ii) Les débours, soit les dépenses tarifées avancées par les professionnels pour les besoins du procès (ex : les frais de déplacement, de correspondance et de photocopies).

Dans son jugement, le juge doit statuer sur les dépens, incluant les débours tarifés. Le juge n’a donc pas de discrétion en ce qui concerne leur montant.

Quant à la partie qui doit les supporter, en règle générale, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Mais le juge a un pouvoir discrétionnaire pour en décider autrement.

(iii) Les honoraires d’avocats (dépenses dites irrépétibles), soit les dépenses encourues par une partie pour défendre ses intérêts en la cause, et qui ne sont toutefois pas tarifées. On y réfère généralement comme frais non compris dans les dépens.

En France, il n’existe pas de barème légal, les barèmes d’honoraires ayant été déclarés illicites par la Commission de la Concurrence et des Prix. Dans une décision du 5 août 1982, elle a jugé que « les Ordres professionnels, en diffusant ce type d’information, se rendent coupables de pratiques anticoncurrentielles ».

L’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 stipule pour sa part que « les honoraires de consultation, d’assistance, de conseil, de rédaction d’actes juridiques sous seing privé et de plaidoirie sont fixés librement en accord avec le client ».

L’expression frais irrépétibles trouve sa justification dans une longue tradition selon laquelle de telles dépenses -- qui ne sont pas juridiquement indispensables à la poursuite du procès -- devraient demeurer à la charge de la partie qui les avait engagées, et donc cette dernière ne pouvait en obtenir répétition.

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Par conséquent, les honoraires sont librement négociés entre l’avocat et son client et le juge n’a pas à intervenir pour en déterminer le montant.

Toutefois, face à un client peu fortuné par exemple, on s’est aperçu qu’il est inéquitable de faire supporter des frais considérables au plaideur qui n’avait fait que subir, de façon injustifiée, une procédure engagée par un autre. De plus, pour le poursuivant, il est contraire au principe d’accès à la justice de lui faire assumer de lourdes dépenses, même quand il a gagné un procès, ce qui ne ferait que décourager les moins fortunés ou encourager le recours au plaideur « bon marché ».

Depuis 1975, l’article 700 NCPC est donc venu pallier à cette situation en prévoyant la possibilité de répéter les honoraires d’avocats sous forme d’une indemnité. Il s’agit d’un montant forfaitaire, dont le fondement n’a rien à voir avec la notion de faute ou de dommages intérêts. La condamnation aux frais irrépétibles suit tout simplement le sort de la condamnation aux dépens en ce sens que seule une partie condamnée à supporter en tout ou en partie les dépens peut être condamnée aux frais irrépétibles.

L’article 700 se lit comme suit :

700. Comme il est dit au I de l’article 75 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.

Par ailleurs, l’article 700 NCPC ne modifie en rien le principe de la liberté des honoraires et la non taxation des honoraires d’avocat.

La partie qui désire obtenir une indemnité au titre de l’article 700 NCPC doit en faire une demande expresse, en précisant le montant recherché. Au début, on s’entendait pour dire que le juge est soumis en principe à une obligation de motivation. Mais la jurisprudence subséquente n’apporte aucune certitude quant à savoir si le juge doit constater que les frais invoqués ont été réellement encourus par la partie qui les demande. Le juge fixe une somme forfaitaire sans indication de détail. De la même manière, il peut décider d’office, sans motivation, qu’il n’y aura pas de condamnation au titre de l’article 700 NCPC.

Pour faire la demande au titre de l’article 700 NCPC, il suffit que les frais en question aient été occasionnés par l’instance et que l’avocat et son client n’aient pas prévu conventionnellement un autre mode de remboursement.

Pour déterminer s’il y a lieu à condamnation, le juge tient compte de deux critères :

(i) l’équité ou

(ii) la situation économique de la partie condamnée.

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Ces critères sont donc alternatifs, ce qui signifie concrètement que même s’il s’avérait équitable de condamner une partie au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 NCPC, le juge peut choisir de ne pas la condamner si la partie en question n’en a pas les moyens, par exemple.

Ces deux critères servent aussi à déterminer le montant de la condamnation. À ce niveau, les juges jouissent d’une discrétion encore plus étendue, notamment dans la mesure où le caractère confidentiel des honoraires ne permet pas de fournir des justifications de leur montant. Certains suggèrent toutefois qu’il faut que la partie qui demande l’indemnité au titre de l’article 700 NCPC présente des justificatifs de frais engagés.

En pratique, la somme allouée par le juge ne couvre qu’une partie des frais encourus par la partie qui en fait la demande et elle est généralement modique.

En résumé, le système français d’honoraires d’avocats se caractérise par :

(i) la non taxation;

(ii) la libre négociation du montant que le client doit lui-même supporter;

(iii) la détermination par le juge du montant qui peut être supporté par la partie adverse;

(iv) la présence d’un texte accordant au juge la discrétion au regard du point iii);

(v) la présence de deux critères de détermination au regard du point iii);

9. LE RÉGIME EST CONTRAIRE AUX RECOMMANDATIONS DE RAPPORTS ANTÉRIEURS

(A) Introduction

Au cours des treize dernières années, la réforme dans le domaine des dépens a occupé beaucoup de temps et a généré beaucoup de réflexion par les juristes aussi bien au Québec, qu’ailleurs au Canada, et en Grande-Bretagne.

Depuis 1991, il y a eu rien de moins que trois études dans la province de Québec qui ont porté, directement ou indirectement, sur les dépens :

o 1991 : « Rapport du Groupe du travail sur l’accessibilité de la Justice: Jalons pour une plus grande accessibilité à la justice, juin 1991 », sous la présidence de l’ancien doyen de la Faculté de Droit de l’Université McGill (« Rapport Macdonald »)325;

o 1992 : « Le Sommet de la Justice, La Justice: une responsabilité à partager,

325 « Rapport du Groupe du travail sur l’accessibilité de la Justice: Jalons pour une plus grande accessibilité à la justice, juin 1991 », sous la présidence de l’ancien doyen de la Faculté de Droit de l’Université de McGill.

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1992 » (« Rapport du Sommet »326; et

o 2001 : « Rapport du Comité de révision de la Procédure civile: Une nouvelle culture judiciaire, juillet 2001 », sous la direction du professeur Denis Ferland, de la Faculté de Droit de l’Université de Laval (« Rapport Ferland »)327.

Pareillement, la réforme des dépens a fait l’objet de réflexions dans le « Rapport du groupe de travail sur les systèmes de justice civile, août 1996 » de l’Association du barreau canadien sur lequel comité siégeait parmi d’autres l’ancien juge en chef du Canada, Brian Dickson (« Rapport du Barreau canadien »).

Il est également utile de noter l’étude remarquable et exhaustive sur l’accès à la justice civile préparée en Angleterre et aux Pays de Galles par le Lord Chancellor Woolf, rapport qui a été beaucoup commenté à travers le monde depuis son apparition.

Il y a une similarité remarquable dans les thèmes mis en exergue dans toutes ces études au cours des treize dernières années : le besoin pour les parties de pouvoir déterminer avec plus de certitude tant les frais que la partie paiera à son avocat que ceux qu’il sera possiblement appelé de payer à la partie adverse; le besoin de transparence en ce qui a trait aux frais – tant judiciaires qu’extrajudiciaires – à toutes les étapes du litige; la nécessité d’une proportionnalité; et enfin, le besoin d’une indemnisation pour le moins importante en faveur de la partie jugée méritoire.

Ce qui est également remarquable est l’absence de réforme au Québec malgré toutes ces études et toutes leurs recommandations.

Dans ce contexte, il est utile de revoir certaines recommandations retrouvées dans les études mentionnées ci-dessus.

(B) Le Rapport Macdonald (1991)

En 1991, le Rapport Macdonald disait ceci à la page 335 :

Ces diverses législations sur l’attribution des frais méritent réflexion. Elles devraient inspirer le législateur québécois et l’inviter à modifier les règles actuelles d’attribution des frais pour faire en sorte qu’une meilleure indemnisation soit accordée à la partie qui a eu gain de cause. Ainsi, cette dernière pourrait être indemnisée, en totalité ou en partie, suivant les circonstances de l’affaire, pour les honoraires payés à son avocat et pour les frais reliés à un litige porté devant les tribunaux. Cette nouvelle réglementation concernant les frais pourrait être une arme efficace pour les poursuites “abusives”, pour les affaires où l’une des parties est nettement désavantagée, comme les litiges contre une organisation en mesure de supporter financièrement un litige, contre l’État ou l’un de ses mandataires ou encore, pour les litiges en matière de

326 « Le Sommet de la Justice, La Justice: une responsabilité à partager, 1992 ». 327 Rapport du Comité de révision de la Procédure civile, supra, note 196.

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discrimination, de protection du consommateur, etc., où la société entière bénéficie des initiatives prises sur le plan individuel. (notre soulignement)

La recommandation sur les frais judiciaires était sans équivoque :

Que les règles actuelles de condamnation aux frais en matière civile soient modifiées afin d’assurer une répartition plus équitable des frais d’un litige en prévoyant notamment la possibilité que les tribunaux puissent accorder, selon les circonstances de l’affaire, des frais autres que judiciaires (honoraires extrajudiciaires, frais d’expertise, etc.). (notre soulignement)

(C) Le Rapport du Sommet (1992)

Moins d’une année plus tard, le Sommet de la justice qui eût lieu à la grandeur du Québec avait été organisé par le ministre de la justice de l’époque Gil Rémillard. Ce sommet avait rassemblé toutes les parties prenantes du système de justice et avait préparé une série de propositions. Un des sujets de discussion était « les mesures à éliminer les barrières économiques à l’exercice des droits ».

Il est utile de revoir la « synthèse de propositions » et les principales organisations qui avaient fait des recommandations dans le but de corriger le régime des frais qui persiste encore aujourd’hui au Québec :

2.1 SYNTHÈSE DES PROPOSITIONS

-révision des frais-

• réviser les frais de justice : Origine : Fédération des femmes du Québec

• réviser le tarif des honoraires judiciaires des avocats : Origine : Barreau de Québec

-règles d’attribution des frais-

• modifier les règles afin d’assurer une répartition plus équitable des frais pour les affaires où l’une des parties est nettement désavantagée : Origine : Ligue des droits et libertés

• évaluer l’utilisation de la disposition relative à la provision pour frais : Origine : Conseil du statut de la femme

(D) Le Rapport Woolf (1996)

(i) Sommaire

Résultat d’une perception en Angleterre et dans le Pays de Galles selon laquelle l’accès à la justice était sérieusement en danger, le Lord Chancellor, le Right Honorable the Lord Woolf, entreprit une étude majeure sur le sujet. Lors de son rapport intérimaire il notait :

Notre présent système est :

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Trop inégal : il y a un manque d’égalité entre la partie ayant beaucoup de pouvoir et de ressources et celle qui en a peu;

Trop dispendieux : les coûts excèdent souvent ceux de la réclamation;

Trop incertain : la difficulté de prévoir combien le litige va coûter et combien de temps il va durer génère la peur de l’inconnu;

Trop lent à conclure un cas;

Trop compliqué : tant la loi que la procédure peuvent être incompréhensibles aux yeux du justiciable;

Trop fragmentée dans la manière dont il est organisé : il n’y a personne qui est globalement responsable pour l’administration de la justice civile;

Trop contradictoire : les dossiers sont gérés par les parties et non par la Cour. Les règles de la Cour sont trop souvent ignorées par les parties et non imposées par la Cour. (traduction)

Dans le même rapport intérimaire, Lord Woolf citait Master of the Rolls Bingham qui décrivait les coûts des litiges comme un (traduction) « cancer rongeant le cœur de l’administration de la justice ». Il est important de noter que le Code de procédure civile du Québec tient ses racines dans la procédure civile d’Angleterre et du Pays de Galles, bien que l’Angleterre et le Pays de Galles procurent une indemnisation beaucoup plus complète des dépens.

Lord Woolf avait ceci à dire concernant les postes suivants :

Coûts excessifs et inaccessibles :

les coûts excessifs dissuadent les justiciables de présenter ou de défendre une réclamation. Bon nombre d’entreprises m’ont dit qu’il est souvent moins cher de payer sans tenir compte du mérite de la réclamation, que de se défendre. Pour ce qui est des individus les coûts inaccessibles constituent un déni de justice. (…).

Coûts disproportionnés (…).

19. (…) La rapport initial d’un sondage majeur (…) confirme que les coûts disproportionnés sont plus sévères au bas de l’échelle (NDLR : les réclamations de valeur moindre) où les coûts pour une seule partie peuvent égaler ou excéder la valeur de la réclamation dans la moitié des cas observés, alors que dans les cas où la réclamation est plus élevée les coûts moyens sont beaucoup plus bas en proportion à la réclamation.

Incertitude quant aux coûts.

La présente approche au litige résulte habituellement en une grande incertitude totale pour les parties en ce qui concerne ce que le litige va nécessiter et par conséquent le montant qu’elles devront débourser ainsi que le temps qu’elles devront consacrer. Ce phénomène est le résultat d’un nombre de facteurs :

La règle selon laquelle les dépens suivent l’événement et l’inévitable incertitude quant au résultat du litige;

24. Sous le présent système, il ne peut y avoir un contrôle efficace des

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coûts car il n’y a pas de contrôle efficace du travail. Tel que le London Solicitors’ Litigation Association m’a fait remarquer dans ses remarques : « les coûts judiciaires peuvent seulement être efficacement contrôlés en limitant le travail que l’avocat doit fournir à son client ». (traduction).

(ii) Les réponses du « Law Society of England and Wales » au rapport intérimaire de Lord Woolf

Le rapport intérimaire de Lord Woolf engendra un débat substantiel dans le milieu juridique en Angleterre et au Pays de Galles. Le Law Society a adopté un point de vue particulier concernant le « plafonnage des coûts » basé sur un pourcentage de la valeur de la réclamation. Il opinait :

L’idée de limiter les coûts à un pourcentage de la réclamation peut être superficiellement attrayante en vertu de sa simplicité. Par contre, le fardeau de la preuve dans le système anglais appartient à la poursuite. Fixer un pourcentage arbitraire pourrait être attirant pour un gros consommateur de services juridiques, qui serait dans une position de prendre une approche « c’est du pareil au même », en reconnaissant que dans certains cas un manque à gagner sera compensé par un excès dans d’autres cas. Par contre, on ne peut s’attendre à ce que le justiciable unique adopte une telle approche. Dans son cas, il doit y avoir une corrélation entre les services juridiques nécessaires pour prouver leur réclamation et les coûts judiciaires récupérés.

(iii) Les recommandations ultimes de Lord Woolf

Il est important de souligner l’étendue du rapport préparé par Lord Woolf. Il y eût des consultations avec tous les détenteurs d’intérêts, l’opinion des utilisateurs fut sondée.

Nous soulignons une sélection de recommandations de Lord Woolf en ce qui concerne les coûts judiciaires :

59. (…) Les Cours de justice, lors de l’adjudication des dépens, devraient prêter plus d’attention qu’ils ne le font en ce moment à la manière que la partie gagnante a conduit son dossier ainsi que sur l’issue des différents points soulevés. (IRR 122) (…).

Lorsqu’une partie est incapable de se permettre une procédure en particulier, la Cour, si elle décide que cette procédure doit être suivie, devrait avoir le pouvoir de rendre sa décision conditionnelle au fait que l’autre partie paie la différence des coûts de la partie la plus faible, quelle que soit l’issue de la procédure.

La Cour devrait pouvoir accorder des dépens intérimaires dans les cas où la partie adverse a substantiellement plus de ressources et lorsqu’il y a une probabilité raisonnable que la parie la plus faible obtiendra les dépens à la fin du litige.(…).

68. Il devrait y avoir une révision des règles concernant les frais judiciaires récupérables par une partie se représentant soi-même afin de

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les rendre plus simples.

(E) Le Rapport du Barreau canadien (1996)

Le groupe de travail de l’Association du Barreau canadien a noté la question des coûts judiciaires comme un élément critique en matière d’accès à la justice. Il a déploré le manque de statistiques sur le sujet : une situation qui ne semble pas avoir changé dans la Province de Québec tel que notre Comité a pu le constater.

Pourtant, le Rapport du Barreau canadien a fait mention d’une étude particulière effectuée en Ontario qui montrait la manière dont les frais judiciaires étaient devenus disproportionnés, en particulier dans les causes de moindre valeur. Le Rapport du Barreau canadien disait ceci :

Malgré un manque de données précises, il est possible d’identifier plusieurs tendances ou thèmes en ce qui a trait à l’incidence des coûts sur l’accessibilité:

- Le recours au système de justice civile entraîne une participation financière élevée de la part de la plupart des usagers(ères). Cette participation est proportionnellement plus élevée dans le cas des instances dont le montant en litige est peu élevé

- Des parties dont la cause est bien fondée n’ont pas accès au système de justice civile surtout, mais non seulement, en raison des coûts élevés que cela entraîne. Cet obstacle est généralement attribuable au fait qu’une partie ne dispose pas des ressources financières suffisantes pour supporter le coût d’une affaire contestée.

- Un nombre sans cesse croissant de Canadiennes et de Canadiens tombe dans la catégorie des personnes qui ne peuvent avoir accès au système de justice civile pour des raisons financières. Dans certaines parties du pays, des programmes d’aide juridique publics permettent à des parties dont les ressources financières son presque nulles, voire inexistantes, d’avoir dans une certaine mesure accès au système. Cependant, les parties qui ne sont pas admissibles à ces programmes doivent financer elles-mêmes les procédures. Compte tenu des restrictions budgétaires imposés aux programmes d’aide juridique, le nombre de personnes et de catégories de causes non admissibles à ce type d’aide juridique augmente de façon considérable.

(F) Le Rapport Ferland (2001)

Quoique le mandat du Comité de révision du Code de procédure civile ne s’étendait « pas à une révision de la tarification des (…) honoraires judiciaires ni aux honoraires extraordinaires des avocats », le Comité de révision était « toutefois préoccupé par les coûts de la justice » et a invité « les autorités compétentes à examiner cette question »328.

Cette invitation devient encore plus pressante lorsqu’on constate que le Rapport a été rédigé 328 Rapport du comité de révision de la procédure civile, supra, note 196.

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avant la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Viel qui a sensiblement réduit les cas pouvant donner lieu au remboursement des honoraires extrajudiciaires par voie de dommages compensatoires.

10. LES TRIBUNAUX, LES AVOCATS ET LES MÉDIAS INVITENT UNE INTERVENTION LÉGISLATIVE

(A) Introduction

Le fait qu’en raison du régime actuel de l’attribution des coûts de nombreuse personnes ne puissent, dans les faits, accéder à la justice où pour le moins obtenir une véritable justice réellement compensatoire, n’a pas laissé insensible non plus les tribunaux, les juristes et les médias. Ils existe une rare unanimité à l’effet que le législateur doit intervenir pour apporter les correctifs nécessaires.

(B) La Presse (Yves Boisvert)

Dans La Presse du 24 novembre 2003, le chroniqueur Yves Boisvert a déclaré ce qui suit dans le contexte de l’affaire Trudeau329 décrite ci-haut de la secrétaire légale agressée, faussement accusée de malhonnêteté et congédiée sans cause valable:

Mais n’est-il pas temps, au Québec, de modifier la loi pour permettre une forme de remboursement des frais d’avocat aux personnes poursuivies injustement ou à celle qui doit poursuivre pour obtenir le minimum vital?

Les cas de poursuites médicales, où les victimes font face à des professionnels aux ressources judiciaires illimitées pour toucher les indemnités les plus petites en Amérique du Nord, sont des cas évidents. Les cas de personnes qui poursuivent leur assureur pour cause d’invalidité également. Les gens congédiés injustement aussi.

Bien sûr, on ne peut pas permettre le remboursement de frais d’avocats exagérés. Mais il ne serait pas terriblement compliqué d’instaurer des normes, des limites de remboursement, et des cas où ce ne serait pas permis.

Limiter, comme on le fait en ce moment, à « l’abus de procédure » les cas de remboursement est un anachronisme, un obstacle à la justice et un encouragement des gros à écraser judiciairement les petits.

S’il devait y avoir des modifications urgentes aux lois pour améliorer l’accès à la justice, celle-là devrait arriver en haut de la liste.330

(C) Le Monde Juridique (André Lizotte)

Au volume 14, numéro 8, page 18, de la revue « Le monde juridique – Magazine des juristes du Québec », dans un article intitulé « Des honoraires extrajudiciares et des dommages 329 Trudeau c. Pépin, Létourneau, S.E.N.C., supra, note 25. 330 La Presse, le 24 novembre 2003, Yves Boisvert « Parlant d’accès à la justice… », supra, note 26.

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punitifs », André Lizotte décrit son combat épique contre RBC Dominion Valeurs Mobilières Inc. résumé ci-haut au chapitre « Quelques Exemples ».

Il démontre avec éloquence la nécessité de corriger l’insuffisance du Tarif et les effets de la décision Viel et suggère :

La façon de remédier à cette situation consiste en l’ajout d’un article 477.1 au Code de procédure civile, chapeauté d’un chapitre IV intitulé Des honoraires extrajudiciaires, se lisant comme suit :

« Le tribunal peut en outre, par décision motivée, pour toutes raisons jugées suffisantes, condamner la partie défaillante à rembourser la totalité ou une partie des honoraires extrajudiciaires encourus par une autre partie »

En vue de contrebalancer l’effet immédiat de l’arrêt Viel, il est important que cette nouvelle disposition législative entre en vigueur dès le jour de sa promulgation. (p. 20)

Quant à la question connexe des dommages-intérêts exemplaires, il soumet que l’article 1621 C.c.Q. soit remplacer par le texte suivant :

Le tribunal peut, par décision motivée, pour toutes raisons jugées suffisantes, condamner la partie défaillante à payer des dommages-intérêts punitifs. (p. 20)

(D) La Cour d’appel (Hôpital Notre-Dame 1974)

L’injustice du régime a été reconnue il y a longtemps par la Cour d’appel. On se souviendra que dans l’affaire de l’Hôpital Notre-Dame, la décision de la Cour d’appel refusant de reconnaître le lien de causalité entre les honoraires d’experts médicaux et la faute du fonds avait été renversée par la Cour suprême. Ce qui importe ici c’est que la Cour d’appel en rendant sa décision en 1974 a pourtant reconnu la nature injuste du résultat atteint :

Il serait peut-être équitable de faire supporter par celui qui doit réparation les frais d’une expertise indispensable à l’évaluation du préjudice qu’il a causé. Ces frais sont souvent accordés en matière d’expropriation (…)331

(E) Baudouin et Deslauriers

Les auteurs du texte, La responsabilité civile, d’une réputation doctrinale inégalée au Québec, invite également le législateur d’intervenir :

En conclusion, à l’instar d’un auteur (le prof. Popovici), nous sommes d’avis qu’une réforme législative s’impose puisque la situation actuelle

331 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, (1974) C.A. 543 (Mayrand, Dubé (diss.), Gagnon, j.c.a.)

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s’avère difficilement conciliable avec le principe de la réparation intégrale.332 (notre soulignement)

(F) Le professeur Popovici

Dans son article « Le sort des honoraires extrajudiciaires » tout en appuyant « l’orthodoxie » juridique de l’approche de la Cour d’appel dans l’affaire Viel, avec laquelle le Comité n’est pas d’accord, le professeur Popovici déclare :

Mais il n’en reste pas moins que la pratique des tribunaux de première instance, basée sur l’équité, dénonce une carence de notre système d’administration de la justice, à laquelle il conviendrait de remédier.

L’examen du droit comparé nous enseigne que le sort des honoraires extrajudiciaires n’est pas une question mineure de procédure, mais reflète une conception plus globale de l’administration de la justice.

En conclusion, l’auteur est convaincu que le législateur devrait intervenir.333 (notre soulignement)

(G) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Louise Mailhot j.c.a.)

Dans l’affaire S.R.C. et als c Néron (500-09-009773-003) traitant d’une action en dommages-intérêts pour diffamation, la Cour d’appel a refusé l’octroi des honoraires extrajudiciaires, mais uniquement parce qu’elle se sentait liée par la décision antérieure de cette Cour dans l’affaire Viel. Le juge Mailhot semblait inconfortable devant les implications de cette décision en déclarant ce qui suit :

129. Bien que je sois sensible à la situation de M. Néron au regard des honoraires extrajudiciaires et que le raisonnement du juge de première instance ne soit pas sans logique, il demeure que depuis le prononcé du jugement de première instance, notre Cour a rendu sa décision dans l'affaire Viel c. Les Entreprises Immobiliers du Terroir Ltée, laquelle précise les situations où les honoraires extrajudiciaires pourront être accordés. [notre soulignement]

(H) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Morris J. Fish j.c.a.)

Toujours dans l’affaire S.R.C. et als c Néron (500-09-009773-003), le juge Fish a clairement déclaré son insatisfaction avec le régime actuel en invitant le législateur à intervenir :

289. I recognize that, even in these circumstances, there may be persuasive policy reasons, legislative and judicial, for greater flexibility in condemning the losing party to pay all or part of the legal fees incurred by victorious litigants in recovering their due. As matters stand, however, the question of judicial policy appears to me to have been resolved, adversely to respondents, by the decisions I have mentioned.

332 Baudouin J.-L., Deslauriers, P., supra, note 127, p. 246. 333 Popovici, supra, note 42, p. 53.

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290. Issues of legislative policy must of course be left to the legislator, who must be taken to have spoken by providing, on one hand, for the Tariff of judicial fees of advocates, and, on the other, by explicitly providing for the exceptions, such as those set out in articles 75.2 and 524 of the Code of Civil Procedure. To these exceptions, I see no basis for adding, by judicial initiative, actions in defamation. Any required upward revision of the Tariff, or modification of the statutory scope for condemning one party to pay another's fees, should be left to those charged with their revision.

291. I therefore feel bound, as already mentioned, to propose that we reject the respondents' claim for solicitor-client costs at trial and on appeal. (notre soulignement)

(I) La Cour d’appel (l’affaire Néron - Louise Otis j.c.a.)

Encore dans l’affaire Néron, le juge Otis, dissidente à l’égard de la question des honoraires extrajudiciaires, n’accepte pas qu’on devrait les refuser nonobstant la décision de la Cour dans l’affaire Viel. Son jugement est important non seulement parce qu’elle se joint à ses collègues pour dénoncer l’injustice du régime actuel, mais également parce que son jugement exprime une approche différente de celle énoncée dans Viel334 :

363. La conduite malicieuse, déraisonnable et excessive de la C.N.Q. s'est traduite dans une véritable campagne de dénigrement par la publicité démesurée donnée à la terminaison du contrat. La C.N.Q. a délibérément entraîné la ruine de son relationniste le privant, ainsi, du droit de pouvoir gagner décemment sa vie. Elle l'a obligé à recourir à la justice pour rétablir sa réputation afin de pouvoir travailler de nouveau. Il n'avait donc aucun autre choix possible que d'engager des frais d'avocats importants pour pouvoir espérer un jour reprendre ses activités. Il s'agit véritablement d'un abus de droit, soit un comportement interdit par l'article 7 C.c.Q. qui édicte: Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.

364. Bien sûr, le fardeau d'établir l'existence d'un abus de droit incombe à la partie qui l'allègue. Comme la bonne foi se présume (art. 2805 C.c.Q.), ce n'est qu'exceptionnellement qu'une personne sera condamnée aux honoraires extrajudiciaires à titre de dommages directs.

365. En l'espèce, que cet abus de droit ait été commis à l'extérieur du forum judiciaire ne change rien au litige. La C.N.Q., par son comportement excessif et déraisonnable, a forcé Gilles E. Néron à recourir à la justice pour y mettre fin de la seule manière qui ne compromette pas la paix sociale. En pareil cas, il existe un lien de causalité direct entre la faute commise par la C.N.Q. et la perte économique encourue par les intimés.


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366. En conséquence, j'estime qu'un montant de 94 079 $ équivalant à la moitié des honoraires extrajudiciaires encourus en première instance seulement, devrait être accordé aux intimés à titre de dommages compensatoires (et non à titre de dépens distraits en faveur des avocats). Ces honoraires d'avocats peuvent, selon notre jurisprudence constituer dans certains cas d'abus, un dommage direct. Ce principe ne doit pas être limité seulement à l'hypothèse où le recours abusif est intenté et où, pour se défendre, l'autre partie se voit forcée d'assumer des dépenses importantes. Il s'applique aussi, comme dans le cas présent, lorsque la mauvaise foi de l'autre partie ne laisse aucun autre choix que de poursuivre. Comme le soulignent avec justesse les auteurs Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers: 236 - Frais d'avocat - Normalement les dépens de l'action sont accordés à la partie qui triomphe. Toutefois, chacune d'entre elle reste débitrice des honoraires extrajudiciaires de l'avocat qu'elle a utilisé. De plus en plus, les tribunaux permettent cependant à la personne qui a été obligée d'engager les services d'un avocat soit pour se défendre contre un appel abusif, contre une accusation criminelle ou une contravention à une règle déontologique injustement ou témérairement portée, soit en cas d'abus de droit de son adversaire, soit pour promouvoir une de ses libertés fondamentales, soit pour faire annuler un règlement, soit enfin, mais dans des circonstances exceptionnelles ou spéciales, lorsqu'il existe un lien de causalité direct entre la faute et ces frais de les réclamer de l'auteur de la faute à titre de dommages directs.

367. Pour ces motifs, j'estime que la C.N.Q. devrait assumer, à titre de dommages compensatoires, la moitié des honoraires extrajudiciaires encourus en première instance par les intimés. (notre soulignement)

(J) La Cour d’appel (J H. c. W F - Marc Beauregard j.c.a.)

Dans l’affaire récente de J. H. c. W. F.335 traitant d’une demande pour obtenir des honoraires spéciaux de 40 000 $ en application de l’art. 15 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats, le juge Beauregard qui aurait accordé la somme de 5 000 $ en raison des restrictions du Tarif a déclaré :

39. Au lieu de peut-être penser que je suis pingre ou radin, les avocats de l'appelante devraient tenter de convaincre les autorités de mettre le tarif à jour. (notre soulignement)

(K) La Cour d’appel (l’affaire Hrtschan - François Pelletier j.c.a.)

Nous n’avons qu’à citer la majorité du banc de la Cour d’appel dans l’affaire très récente de Hrtschan c Ville de Mont-Royal et als336, sous la plume du juge Pelletier, pour se rendre compte de l’importance du préjudice causé par un Tarif désuet et de la nécessité urgente d’y apporter les correctifs substantiels nécessaires :

335 J. H. c. W. F., C.A. Montréal, no. 500-09-012361-028, le 18 novembre 2003, (hon. Beauregard, Dalphond, Hilton j.c.a.) 336 Hrtschan, supra, note 6

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(76) Dans l’état actuel des choses, le Tarif des honoraires judiciaires des avocats n’est plus porteur de solutions valables pour la réparation du préjudice collatéral bien réel que génère tout recours à l’appareil judiciaire. C’est là la véritable source du problème que bien des plaideurs tentent de résoudre en faisant appel erronément au régime de responsabilité civile, lequel, sauf exceptions, n’est pas apte à jouer ce rôle.

(77) La prolifération actuelle des demandes en remboursement des frais extrajudiciaires en témoigne éloquemment et fait voir la nécessité pressante de revoir le Tarif des honoraires judiciaires des avocats en profondeur dans l’optique d’une saine administration de la justice. (notre soulignement)

11. LES RÉTICENCES GOUVERNEMENTALES SONT MAL FONDÉES

“Man (…) is engaged to establish political society, in order to administer justice; without which there can be no peace among them, nor safety, nor mutual intercourse. We are, therefore, to look upon all the vast apparatus of our government, as having ultimately no other object or purpose but the distribution of justice (…).”337

Le Comité n’est pas insensible aux préoccupations de certains gouvernements du Québec qui, à plusieurs reprises depuis plus de cinquante ans, ont démontré une certaine réticence à adopter les modifications nécessaires afin que le Tarif soit plus représentatif des véritables coûts de litiges. Ils croient cependant que ces réticences sont mal fondées non seulement en équité mais également dans les faits.

Il est difficile de trouver des écrits officiels servant à expliquer ces réticences pourtant si évidentes à la lumière de l’historique du Tarif. Plusieurs possibilités ont été étudié : la crainte d’être perçu comme favorisant les avocats, les coûts qu’une telle réforme pourraient engendrés, l’imprévisibilité des modifications suggérées dans le passé, et l’impact d’une telle réforme sur l’accès à la justice.

(A) Les modifications suggérées ne favorisent aucunement les avocats

Certains ont suggéré que les réticences gouvernementales découlaient d’une certaine crainte que les mises à jour nécessaires au Tarif seraient perçues comme favorisant les avocats. Or, les recommandations de ce Comité n’ont aucunement comme but d’améliorer le sort financier des avocats. Quelque soit le degré de compensation prévu au Tarif, les clients devront quand même payer les honoraires de leurs procureurs. D’ailleurs, plusieurs des recommandations vont à l’encontre des droits établis des avocats y compris celle qui demande l’abolition de la distraction des dépens en faveur des avocats.

Ce qui importe c’est que les responsables de l’administration de la justice et de son image, y compris les juges, les avocats et le législateur, prennent les mesures nécessaires afin de dénoncer 337 Hume, David (1711-76), Essays, Moral, Political, and Literary, Part 1, Essay V, « Of the Origin of Government” (par. I.V.1).

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et corriger les problèmes fondamentaux de notre système judiciaire de droit civil. Doit être corrigé immédiatement un système qui, de toute évidence, n’indemnise pas adéquatement les justiciables méritoires, favorise les bien nantis, ne pénalise pas adéquatement ceux de mauvaise foi, ferme les portes des tribunaux à de nombreux justiciables, encourage les procédures inutiles ou même frivoles ou vexatoire, et augmente les coûts de la justice pour les justiciables et les autres payeurs de taxes.

(B) Les modifications ne coûteraient pas plus au gouvernement

D’autres ont avancé comme hypothèse que les réticences gouvernementales provenaient du fait que le gouvernement est possiblement le plus important justiciable devant les tribunaux de droit civil au Québec. De ce fait, le gouvernement voudrait éviter de payer des dépens importants lorsqu’il est jugé dans le tort.

D’une part, une telle perspective serait trop cynique pour être prise au sérieux et pourrait lui nuire si mise de l’avant publiquement. Elle serait également contraire au mandat du ministère de la Justice :

Le ministère de la Justice a pour mission de favoriser la reconnaissance et le respect des droits des citoyens. À cette fin, il veille à ce que les règles de droit soient respectueuses des droits et libertés des personnes et que ces règles favorisent l’instauration de rapports harmonieux et plus équitables aussi bien entre les personnes elles-mêmes qu’entre celles-ci et l’État. Il voit également à ce que les citoyens puissent avoir accès à un système judiciaire de qualité.338 (notre soulignement)

D’autre part, l’effet « net » des recommandations de ce Comité, dans le pire scénario, ne coûterait rien à l’état et pourrait même lui faire sauver de l’argent. On doit prendre pour acquis que l’état est assez bien conseillé pour ne pas se rendre devant les tribunaux à moins d’avoir une cause sérieuse. Donc, il est à prévoir que l’état gagne la plupart de ses causes, ce qui entraînerait pour elle la possibilité d’une augmentation de revenu provenant des dépens qui lui seraient accordés par la cour en vertu des règles proposées. Même si on assumait, pour les fins d’analyse (et sans information à l’appui), que les résultats dans le passé n’ont pas été très favorables pour l’état, le risque de payer des dépens plus substantiels à l’avenir inciterait l’état à éviter les litiges douteux, ce qui réduirait sensiblement ses coûts de représentation devant les tribunaux.

(C) Le régime actuel rend prévisible l’injustice

Certains ont suggéré que les réticences gouvernementales seraient fondées sur l’importance de la prévisibilité des coûts pour le justiciable339. C’est certes un principe important mais on ne peut en son nom conclure qu’on doit, comme c’est présentement le cas, rendre prévisible un coût minime qui, comme nous l’avons vu, favorise les bien nantis, ne pénalise pas adéquatement ceux de mauvaise foi, ferme les portes des tribunaux à de nombreux justiciables méritoires, encourage 338 extrait de « Mission et mandat » du Ministère de la Justice du Québec, http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/ministere/organisation/minister.htm. 339 Popovici, supra, note 42, note de bas de page 81, p. 75.

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les procédures inutiles ou même frivoles ou vexatoire, et augmente les coûts de la justice pour les justiciables et les autres contribuables.

Dans les faits, les recommandations de ce Comité tiennent compte de la prévisibilité des coûts et ce d’une façon constructive et équitable.

La seule chose prévisible avec le régime actuel est l’injustice qu’il cause aux justiciables méritoires.

(D) L’accès à la justice serait amélioré par les modifications suggérées

Le Comité a cru comprendre qu’au mois d’avril 2004, un comité ministériel aurait refusé de recommander l’adoption du Tarif proposé, aussi insuffisant qu’il est, parce que ce dernier irait à l’encontre du principe de l’accès à la justice. Cette décision rejoint d’autres commentaires de même nature exprimés dans le passé par d’autres observateurs qui, notons le, n’ont pu 340 appuyer leurs prétentions.

Avec respect, le Comité est d’avis que ce sont plutôt les dépens taxables peu élevés du régime actuel qui vont à l’encontre de l’accès à la justice. Sans vouloir reprendre les arguments à cet égard développés ailleurs dans le présent Rapport, notons qu’il est décevant de constater la remise en question d’un principe pourtant généralement accepté et qui a été répété aussi récemment qu’au mois de décembre 2003 par nul autre que la Cour suprême du Canada : la possibilité pour le tribunal d’attribuer pour le moins une partie importante des coûts de litiges en faveur d’une partie méritoire sert à améliorer l’accès à la justice et non le contraire :

26 À vrai dire, on peut aussi considérer que la règle traditionnelle d'adjudication des dépens est dictée par le souci général d'assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Comme l'attribution des dépens transfère au perdant une partie des dépenses du gagnant au lieu de laisser à chaque partie le soin de supporter ses frais (comme c'est la pratique dans les ressorts où il n'existe pas de règles à cet égard), elle agit comme moyen dissuasif sur ceux qui pourraient être tentés d'en harceler d'autres par des demandes non fondées. Comme elle réduit dans une certaine mesure les dépenses du gagnant, elle rend le système juridique plus accessible aux parties qui cherchent à défendre une position valable en droit. (…) (notre soulignement)

Le législateur doit donc choisir entre :

(i) un régime, comme le notre, qui, sans le vouloir, favorise par des dépens minimes 340 Certains ont suggéré qu’il serait dans l’« intérêt public que la partie perdante ne soit tenue de payer que les frais judiciaires », frais qui ne représentent qu’une très petite fraction des coûts encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits. Popovici, supra, note 42, note de bas de page, p. 74-81 citant (mais n’appuyant pas) le raisonnement très minoritaire et non appuyé par quelque fait exprimé par l’hon. juge Langlais. Une autre personne aurait suggéré que cette réticence gouvernementale s’expliquait par une politique législative qui, depuis le début de la colonie, a toujours manifesté le besoin de rendre moins lourd le fardeau de celui qui succombe. Voir aussi Popovici, supra, note 42, note de bas de page 81, p. 75. Or, comme nous l’avons vu, cette prétention est sans mérite. C’est plutôt l’inverse qui est le cas (voir Annexe A du présent Rapport)

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l’accès à la justice à ceux qui voudraient se servir du processus judiciaire, sans grand risque, à des fins peu louables et qui défavorise l’accès à la justice pour ceux avec des causes méritoires; et

(ii) un régime, comme celui préconisé aux présentes, qui favorise l’accès à la justice à ceux de bonne foi et ayant des réclamations d’apparence sérieuse.

Pour ceux qui refuseraient d’accepter que les régime actuel de dépens minimes est injuste et contraire à la bonne administration de la justice tels que confirmé, souvent explicitement et à plusieurs reprises, par la Cour suprême, de nombreux juges de la Cour d’appel et de la Cour supérieure, des juristes reconnus, et des médias, laissez-les expliquer aux justiciables jugés méritoires pourquoi ces derniers doivent se retrouver sérieusement appauvri à l’avantage général de personnes voulant soutenir devant les tribunaux des positions sans ou ayant peu de mérite.

Que les tenants de cette thèse expliquent à la victime du refus injustifiés d’une compagnie d’assurance de respecter son contrat, pourquoi cette dernière ne devrait pas lui rembourser ses honoraires d’avocats encourus pour obtenir un jugement de la cour. Qu’ils expliquent à la victime d’une fraude civile, pourquoi ses fraudeurs ne devraient pas être appelés à lui rembourser ses frais d’avocats encourus pour faire valoir ses droits portant jugés légitimes. Qu’ils démontrent le bon sens derrière leur thèse que, pour favoriser l’accès à la justice, les victimes de diffamation doivent littéralement s’appauvrir pour rétablir leurs réputations. Qu’ils démontrent à la victime d’un congédiement illégal, agressée et faussement accusée de malhonnêteté, pourquoi ceux responsables devraient éviter le remboursement de ses honoraires d’avocats au nom d’une vision peu acceptée de « l’accès à la justice ».

Ceux qui favoriserait un tel « accès à la justice » devraient se demander pourquoi toutes les autres provinces du Canada rejettent leurs thèse et pourquoi, même aux États-Unis, les législateurs, répondant aux demandes de plus en plus nombreuses de leurs électeurs, ont cru bon de prévoir littéralement des centaines de lois mettant à l’écart la fameuse « American Rule » (chaque partie payant ses frais) que plusieurs tribunaux américains ont déclaré « works badly »

341.

Il faut donc conclure qu’il n’y a pas de raisons valables pour refuser de prendre immédiatement les mesures nécessaires afin de rendre la justice civile plus équitable et plus accessibles aux membres de notre société. Il est temps de mettre de côté l’isolation juridique du Québec qui, seul au Canada, n’a pas de mesure approprié pour combler ces lacunes, y compris par l’entremise d’une attribution plus réaliste et flexible des coûts de litiges.

12. LES SOLUTIONS JUDICIAIRES DISPONIBLES

(A) Introduction

Il n'est pas nécessaire d'être avocat ou magistrat pour savoir que la

341 Anderson, Stanzler, Masters, supra, note 293, citant Hayseeds, Inc. c. State Farm Fire & Casualty Co., 177 W. Va. 323, 352, S.E.2d 73 (1986).

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légalité et la justice sont loin d'être synonymes.342

Le Comité a étudié les critiques de natures juridiques et autres du régime actuel d’attribution entre les parties des honoraires d’avocats. Nous traitons ici de celles de nature juridique.

Le Comité est du même avis que d’autres intervenants, y inclus plusieurs juges de la Cour d’appel, qu’une solution législative est nécessaire et urgente pour combler les lacunes sérieuses du régime actuel. Une solution judiciaire risque de ne pas régler tous les aspects du problème.

Cependant, le Comité est également d’avis que les tribunaux peuvent quand même faire une contribution importante. Les solutions de nature judiciaire qui peuvent être adoptées par les tribunaux tombent sous deux rubriques : constitutionnelle et droit civil.

Dans le premier cas, notons un argument qui n’a pas été encore soumis en son entier aux tribunaux québécois mais qui mérite certainement de l’être : le pouvoir inhérent discrétionnaire de la Cour supérieure d’attribuer entre les parties les coûts de litiges (y inclus les honoraires extrajudiciaires), pouvoir protégé par la constitution canadienne et qu’aucune législation ne peut limiter.

Quant au droit civil, il est ouvert au tribunaux d’adopter une solution qui permet, entre autres, l’octroi d’honoraires (et débours) d’avocats de nature réparatrices, à titre de dommages-intérêts, devant une faute simple sur le fond du litige. Toute en étant conforme aux principes ordinaires de la responsabilité civile, cette solution a l’avantage, non seulement d’être beaucoup plus équitable pour les justiciables, mais aussi de mieux respecter, contrairement aux solutions adoptées jusqu'à présent par la Cour d’appel, deux principes essentiels de notre droit civil : la restitution intégrale et l’accès à la justice.

D’autre part, toute solution législative doit s’appuyer sur une bonne compréhension non seulement des implications politiques, économiques et sociales mais aussi celles de nature juridique, implications qui requièrent une connaissance des éléments juridiques entourant le problème.

Le Comité recommande donc que, sur le plan judiciaire, le Barreau de Montréal et le Barreau du Québec songent à soumettre aux tribunaux les positions juridiques de nature constitutionnelle et de droit civil décrites aux présentes afin d’obtenir un jugement final à l’égard de ces questions, à moins que dans l’intervalle, le législateur, après consultation avec les représentants des parties intéressés, adopte les reformes requises.

(B) Sommaire des arguments de droit

(i) L’argument de droit constitutionnel

(1) Serait ultra vires toute législation (ou réglementation) provinciale (ou fédérale) qui a pour effet de limiter le pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure du Québec d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des

342 Adolphe-Basile Routhier, « Le centurion ».

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avocats, parce que :

(a) depuis la Confédération (1 juillet 1867), aucun législateur (provincial ou fédéral) n’a le pouvoir de modifier par une disposition législative les pouvoirs discrétionnaires inhérents que les cours supérieures au Canada avaient au moment de la Confédération;

(b) parmi les pouvoirs discrétionnaires inhérents appartenant aux cours supérieures existait celui d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats; et

(c) au moment de la Confédération, la Cour supérieure du Québec avait ce pouvoir discrétionnaire inhérent;

(2) Les articles 477 et 480 C.p.c., ainsi que le Tarif des honoraires judiciaires des avocats, doivent être interprétés comme permettant à la Cour supérieure d’exercer sa discrétion à l’égard de l’attribution entre les parties des frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats, parce que :

(a) lorsqu’une législation peut être interprété de deux façons, il faut favoriser celle qui est intra vires sur l’autre qui la rendrait ultra vires;

(b) les articles 477 et 480 C.p.c., ainsi que le Tarif des honoraires judiciaires des avocats, peuvent être interprétés tels qu’ils ne limitent pas cette discrétion inhérente, en donnant aux mots « ou n’en ordonne autrement » de l’article 477 C.p.c. un sens large permettant au tribunal d’accorder des « dépens » ou frais autres que ceux prévus aux tarifs décrits à l’article 480 C.p.c.;

(3) Subsidiairement à (2) ci-haut, sont ultra vires les articles 477 et 480 C.p.c., et le Tarif des honoraires judiciaires des avocats, ainsi que toute autre législation qui a pour effet de limiter le pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure du Québec d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats.

(ii) L’argument de droit civil

(1) Les tribunaux au Québec doivent octroyer, à titre de dommages-intérêts, les honoraires (et débours) d’avocats raisonnablement encourus afin, selon la balance des probabilités, de mitiger ou réparer le préjudice, ou pour faire reconnaître les droits légitimes d’une partie, et encourus aussi bien avant que pendant le litige, lorsque ce préjudice est dû à une faute simple (« honoraires réparateurs »), parce que :

(i) l’existence du régime des dépens n’empêche pas l’octroie d’honoraires réparateurs;

(ii) les honoraires réparateurs constituent des dommages directs :

(a) tel que reconnu par la Cour d’appel, entre autres, dans la décision Hrtschan;

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(b) le refus dans Viel de reconnaître la nature directe du lien de causalité s’appuie sur le même raisonnement juridique antérieur de la Cour d’appel à l’égard des honoraires d’experts expressément rejeté par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Hôpital Notre-Dame de l’Espérance343;

(c) ce faisant, la Cour d’appel dans Viel va également à l’encontre de son adoption de ce raisonnement juridique à l’égard des honoraires d’experts;

(d) il n’y a aucune différence pertinente entre les honoraires de l’expert reconnus à titre de dommage direct et les honoraires réparateurs des avocats : les avocats sont aussi nécessaires que les experts;

(iii) seule une preuve sur la balance des probabilités est requise pour démontrer que les honoraires sont de nature réparatrice, et non une preuve « de besoin incontournable » telle qu’énoncée par la majorité du banc dans l’affaire Hrtschan;

(iv) la difficulté de quantifier les honoraires réparateurs (ou de distinguer entres ceux-ci et les honoraires exclus) n’est pas un motif valable pour refuser de les octroyer, contrairement à la position apparemment énoncée par la majorité du banc dans Hrtschan;

(v) le moment où les honoraires sont encourus (avant ou pendant le litige) n’a pas de pertinence au droit de les recouvrir, contrairement à ce que semble dire la Cour d’appel dans Viel;

(vi) seule la faute simple est requise, contrairement à ce que semble dire certaines décisions;

(vii) le principe au cœur de notre droit civil de la restitution intégrale milite en faveur de l’adoption de cette solution plus équitable pour les justiciables méritoire;

(viii) le principe également reconnu de l’accès à la justice milite également en faveur de l’adoption de cette solution; et

(ix) la responsabilité du tribunal de protéger la haute réputation de notre système judiciaire milite également en faveur de l’adoption de cette solution.

(iii) L’argument de droit comparé

(1) Nonobstant les mises en garde à l’encontre de l’utilité de comparaisons avec la common law, celles-ci s’avèrent très utiles dans le contexte actuel en nous permettant, à la lumière des éléments que notre droit civil et notre Cour supérieure partagent avec la common law, d’appuyer les arguments de droit constitutionnel et de droit civil décrit ci-haut.

343 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 7.

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(C) L’argument constitutionnel : la Cour supérieure a le pouvoir discrétionnaire inhérent et exclusif d’attribuer entre les parties les coûts de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires

(i) Introduction

Il y a toutes raisons de conclure que la jurisprudence actuelle de la Cour d’appel serait erronée en autant qu’elle conclue que la Cour supérieure du Québec, sous le régime des dépens prévu aux articles 477 et 480 C.p.c., ou autrement, ne peut, en droit, attribuer entre les parties plus que le montant des « dépens » prévu au Tarif des honoraires judiciaires des avocats.

Il appert plutôt que depuis ses débuts, et pour des raisons historiques et constitutionnelles, la Cour supérieure a la juridiction nécessaire, y compris le pouvoir inhérent et discrétionnaire, d’attribuer entre les parties, en partie ou en totalité, les coûts d’un litige, y inclus les débours et honoraires dits « extrajudiciaires » des avocats, et le législateur n’avait et n’a pas la compétence pour modifier tel pouvoir.

(ii) Le législateur ne peut modifier les pouvoirs inhérents que la Cour supérieure avait lors de la Confédération

En premier lieu, il est indéniable que les pouvoirs inhérents qu’avaient les cours supérieures au Canada, y inclus la Cour supérieure du Québec, en date du 1er juillet 1867, ne peuvent être modifiés par une disposition législative provinciale (ou fédérale), ces pouvoirs inhérents étant garanties par la Loi constitutionnelle de 1867344.

Le 1er juillet 1867 entrait en vigueur l’Acte de l’Amérique du Nord Britannique sous 30-31 Vict., chapitre 3 (R.-U.). Son article 129 prévoyait que les lois, tribunaux et fonctionnaires qui existaient lors de l’entrée en vigueur de l’Acte étaient pour continuer d’exister dans les provinces de l’Ontario, du Québec, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick, comme si l’Union n’avait jamais eu lieu, sous réserve d’une modification expresse par le Parlement du Canada ou par la législature d’une province345.

344 Three River Boatmen Ltd. c. Can. Labour Relations Board, supra, note 213; quant au pouvoir de contrôle et de surveillance, Équipements Rocbec Inc. c. M.R.N., [1980] C.S. 1089, appels rejetés : [1981] C.A. 461, pourvoi à la CSC rejeté : [1982] 1 R.C.S. 605 quant au pouvoir de réviser les agréments décernés par un juge d’une cour inférieure en vertu de la Loi su l’impôt; MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson [1995] 4 R.C.S. 725 quant au pouvoir de condamner pour outrage au tribunal en vertu de la Loi sur les jeunes contrevenants. 345 129. Sauf toute disposition contraire prescrite par la présente loi, toutes les lois en force en Canada, dans la Nouvelle-Écosse ou le Nouveau-Brunswick, lors de l'union, tous les tribunaux de juridiction civile et criminelle, toutes les commissions, pouvoirs et autorités ayant force légale, et tous les officiers judiciaires, administratifs et ministériels, en existence dans ces provinces à l'époque de l'union, continueront d'exister dans les provinces d'Ontario, de Québec, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick respectivement, comme si l'union n'avait pas eu lieu; mais ils pourront, néanmoins (sauf les cas prévus par des lois du parlement de la Grande-Bretagne ou du parlement du Royaume-Uni de la Grande-Bretagne et d'Irlande), être révoqués, abolis ou modifiés par le parlement du Canada, ou par la législature de la province respective, conformément à l'autorité du parlement ou de cette législature en vertu de la présente loi.

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Ainsi, les pouvoirs de la Cour supérieure devinrent en quelque sorte figés dans le temps, à partir de l’entrée en vigueur de cet Acte. Ces pouvoirs ne pouvaient qu’« être révoqués, abolis ou modifiés par le parlement du Canada, ou par la législature de la province respective, conformément à l'autorité du parlement ou de cette législature en vertu de la présente loi ». Ceci étant, encore faut il que cette compétence soit attribuée à l’appareil législatif pour que ce dernier puisse adopter des dispositions modificatrices. Or, la Constitution a cristallisé et a fait la scission entre les pouvoirs législatifs fédéraux et provinciaux ainsi que les pouvoirs attribués à l’appareil judiciaire.

Lederman et Pépin346 concluent qu’il y a au Canada une séparation rigide entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif et que les cours supérieures possèderaient une garantie de juridiction qui comprend notamment le pouvoir de contrôle et de surveillance prévu à l’article 33 du Code de procédure civile du Québec, garantie d’ailleurs reconnu par la Cour suprême347.

(iii) Parmi les pouvoirs discrétionnaires inhérents appartenant aux cours supérieures existait celui d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats

En deuxième lieu, il est également incontestable que le pouvoir de déterminer, de superviser et d’administrer le processus judiciaire est un pouvoir inhérent et a toujours fait partie de la juridiction de la Cour supérieure du Québec.348 Le juge Lamer l’explique comme suit dans l’affaire MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725 en citant avec approbation l’auteur I. H Jacob :349

La compétence pour exercer ces pouvoirs émanait non pas d'une loi ou d'une règle de droit, mais de la nature même de la cour en tant que cour supérieure de justice, et c'est pour ce motif que l'on a qualifié cette compétence d'«inhérente». (…) En raison de son caractère essentiel, une cour supérieure de justice doit nécessairement être investie du pouvoir de maintenir son autorité et d'empêcher qu'on fasse obstacle à sa procédure ou qu'on en abuse. Il s'agit d'un pouvoir intrinsèque d'une cour supérieure; c'est son âme et son essence mêmes, son attribut immanent. Dénuée de ce pouvoir, la cour serait une entité ayant une forme mais aucune substance. La compétence inhérente d'une cour supérieure est

Sur la question voir notamment : Morin, J.-Y et Woehrling, J., Les constitutions du Canada et du Québec du Régime français à nos jour, Éditions Thémis, Montréal, 1992, à la p. 368. 346 Lederman, W.R., The Independance of the Judiciary, 34 R. du B. Can. 769. p. 770; voir aussi Pépin, R. «Les parlements peuvent-ils vider les cours supérieures de leur juridiction? Ont-elles des pouvoirs « inhérents», «inaliénables»? » Réflexions sur la décision MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson», (1997) 22 Queen’s L.J. 487. 347 Les Immeubles Port Louis Ltée. c. Corporation municipale du Village de Lafontaine [1991] 1 R.C.S. 326; Three RiverBoatmen Ltd. c. Can. Labour Relations Board, supra, note 213. 348 Distribution Kinéma Ltée c. Comm. de contrôle des permis d’alcool du Québec, [1976] C.S. 1432, confirmé en appel à [1977] C.A. 308; Robinson c. C.P.Q. [1977] C.S. 335, Équipements Rocbec Inc. c. M.R.N., supra, note 344; MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, supra, note 344; Jacob I. H., The Inherent Jurisdiction of the Court, 1970 Current Legal Problems 23. 349 Jacob, I. H., The Inherent Jurisdiction of the Court, supra, note 348.

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celle qui lui permet de se réaliser en tant que cour de justice. (soulignés du juge Lamer) (traduction)

Dans son analyse du texte de Jacob, l’auteur René Pépin350 mentionne que les pouvoirs inhérents des cours supérieures comprennent, entre autres :

le pouvoir de prendre toute mesure nécessaire pour assurer le bon déroulement du processus judiciaire. Dans cette catégorie, il regroupe les décisions des tribunaux sous deux chefs : le « control over process » et le « control over persons ».

Le control over process serait composé, entre autres, des pouvoirs suivants : celui d'adopter des règles de pratique; celui de décider (selon la loi) qui peut comparaître devant le tribunal et plaider pour autrui; le pouvoir d'ordonner une suspension temporaire des procédures; d'émettre une ordonnance de huis clos et de non publication des débats; la possibilité de rétracter un jugement; la possibilité de rejeter sommairement des actions ou requêtes manifestement frivoles ou vexatoires.

Tel que confirmé en décembre 2003 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Okanagan351, fait partie du pouvoir de déterminer, de superviser et d’administrer le processus judiciaire des cours supérieure au Canada, et donc de la Cour supérieure du Québec, le pouvoir discrétionnaire inhérent de condamner une partie (et même un avocat) au paiement, en partie ou en totalité, des dépens, y inclus ce que nous appelons aux Québec les honoraires dits « extrajudiciaires » des avocats de la partie adverse. Selon le juge Lebel, parlant pour la majorité (et avec laquelle le juge Major, dissident, n’est pas explicitement en désaccord sur ce point) :

26. À vrai dire, on peut aussi considérer que la règle traditionnelle d'adjudication des dépens est dictée par le souci général d'assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Comme l'attribution des dépens transfère au perdant une partie des dépenses du gagnant au lieu de laisser à chaque partie le soin de supporter ses frais (comme c'est la pratique dans les ressorts où il n'existe pas de règles à cet égard), elle agit comme moyen dissuasif sur ceux qui pourraient être tentés d'en harceler d'autres par des demandes non fondées. Comme elle réduit dans une certaine mesure les dépenses du gagnant, elle rend le système juridique plus accessible aux parties qui cherchent à défendre une position valable en droit. Ces effets des règles traditionnelles peuvent être rattachés au souci de la cour d'exercer un contrôle sur sa propre procédure et de voir au déroulement efficace et juste de l'instance. En ce sens, ce souci se situe dans la ligne de l'évolution naturelle du droit de reconnaître les objectifs connexes d'intérêt public que favorise l'approche moderne de l'attribution des dépens. [notre soulignement]

Notons par ailleurs qu’il est clairement établi que le pouvoir de la Cour supérieure du Québec de condamner un avocat fautif au paiement personnel des dépens fait partie des pouvoirs inhérents 350 Pépin, R., supra, note 346. 351 Okanagan, supra, note 3.

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de la Cour352. Conséquemment, il ne ferait pas de sens que les pouvoirs originaires d’octroyer les dépens à la partie victorieuse n’en fassent pas partie.

(iv) Lors de la Confédération, la Cour supérieure du Québec avait ce pouvoir discrétionnaire inhérent

En plus de la reconnaissance explicite et de longue date de ce pouvoir inhérent par la Cour suprême dans l’affaire Okanagan, il est intéressant de se rappeler que la Cour supérieure du Québec est une création statutaire anglaise que l’on peut retracer au chapitre XXXVIII de la Loi 12 Vict. de 1849. Elle possède sensiblement les mêmes pouvoirs que la High Court of Justice d’Angleterre353.

De plus, le droit de la procédure civile au Québec tire sa source du droit français et du droit anglais. La Cour Suprême a d’ailleurs reconnu sa nature « mixte » et son inspiration provenant de deux régimes de droit lors de sa première codification de 1867354.

Du coté français, Louis XIV accorda en 1678 au Conseil Supérieur de la Nouvelle France « la faculté de prononcer sur les dépens avec mûre délibération et selon l’exigence des cas ». Ce pouvoir a été transféré à la Cour du Banc de la Reine, prédécesseur de la Cour supérieure, puisqu’elle se fit accorder les pouvoirs des Cours de Prévôté, Justice Royale, Intendant et Conseil Supérieur355.

D’ailleurs, lors de la première codification de la procédure civile au Québec, c'est-à-dire trois (3) jours avant la Confédération, le pouvoir inhérent discrétionnaire à l’égard des dépens de la Cour supérieure a été explicitement reconnu. Le premier Code de procédure civile qui est entré en vigueur le 28 juin 1867356, confirmait que :

478. La partie qui succombe doit supporter les dépens, à moins que pour des causes spéciales le tribunal ne juge convenable de les mitiger, compenser, ou en donner autrement.

Néanmoins dans les actions en recouvrement de dommages pour torts personnels, si les dommages adjugés n’excèdent pas quarante chelins sterling, il ne peut être accordé de dépens au-delà du montant de tels dommages. (notre soulignement)

352 Voir notamment: Pearl c. Gentra Canada Investments Inc., [1998] R.L. 581 (C.A.); Young c. Young, supra, note 210; Pacific Mobile Corp. c. Hunter Douglas Canada Ltd., supra, note 199 qui repose sur le jugement Myers c. Elman, supra, note 202 où la Cour d’appel anglaise se base sur ses pouvoirs inhérents pour condamner personnellement un solicitor pour les fautes commises par son clerc. 353 Tel que reconnu par la Cour Suprême dans Three River Boatmen Ltd. c. Can. Labour Relations Board, supra, note 213, 615, réaffirmé dans Séminaire de Chicoutimi, [1973] R.C.S. 681, 687; voir aussi MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, supra, note 344. 354 Lac d’Amiante du Québec Ltée c. 2858-0702 Québec Inc., [2001] 2 R.C.S. 743. 355 Ces pouvoirs ont été conférés par la loi de 1793 sur la judicature, 34 Geo. III Chap. VI. Voir aussi à cet effet Khoury, R.P., L’arrêt Eve et le droit québécois, (1987), 18 R.G.D. 643 aux pp. 648 et 649 cité avec approbation par la Cour Suprême dans W.(V.) c. S.(D.), [1996] 2 R.C.S. 108. 356 Proclamation du 22 juin 1867, (entrer en vigueur le 28 juin 1867), 29-30 Vict., Chap. 25, art. 6.

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Rappelons que le mot « dépens » à ce moment comprenait tous les dépens qu’un client pouvait être appelés à payer à son avocat pour les tâches prévues, y inclus ce qui s’appellent aujourd’hui les débours et honoraires dits « extrajudiciaires » des avocats357.

Fait également important, le tarif auquel il est fait référence à l’article 479 C.p.c. à ce moment était celui établit par la Cour supérieure358 conformément à ses pouvoirs inhérents et tel que confirmé explicitement par le législateur359.

Par conséquent, il ne fait pas de doute que la Cour supérieure du Québec avait, au moment de la Confédération, et a donc encore aujourd’hui le pouvoir inhérent discrétionnaire d’attribuer entre les parties les frais de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats.

(v) L’affaire Kowarsky de la Cour d’appel n’a pas d’application

Dans l’affaire Kowarsky c. P.G. du Québec360, la Cour d’appel a rejeté l’argument que la cour avait un pouvoir discrétionnaire inhérent d’accorder des honoraires extrajudiciaires à titre de dépens. Cette décision ne devrait plus être suivie à la lumière de la décision de la Cour suprême dans Okanagan qui est venue confirmer ce pouvoir inhérent à l’égard de toutes les cours supérieures au Canada, donc de la Cour supérieure du Québec.

Notons que la décision dans Kowarsky était fondée sur le raisonnement suivant (voir p. 343 du jugement) :

(i) la jurisprudence qu’on lui a remise « ne définiss(ait) pas ce pouvoir discrétionnaire dont l’appelant fait état ».

(ii) il semblait avoir « une certaine incertitude sur la juridiction d’une cour de common law par opposition à celle d’une cour d’equity d’accorder de tels frais extrajudiciaires »; et

(iii) la juridiction en Ontario d’accorder des frais extrajudiciaires découlait d’une loi (Judicature Act) qui n’avait pas d’application au Québec;

Or, tous ces points n’ont plus d’application, entre autres, à la lumière de la décisions dans Okanagan :

(i) En premier lieu, dans Kowarsky, la cour n’a pas été invité à statuer sur l’argument constitutionnel à l’effet que le législateur ne peut modifier les pouvoirs inhérents que la Cour supérieure avait lors de la Confédération, argument qui d’ailleurs ne devrait pas faire de doute;

357 Dickinson, J.A., Justice et justiciables la procédure civile à la prévôté de Québec, 1667-1759, 1982, Presse d’Université Laval, Québec, cahier d’histoire de l’Université Laval; voir aussi Annexe A des présentes. 358 Voir Rules and Orders of Practice of the Superior Court, Lower Canada, 1850. 359 Chapitre II de 25 GEO. III, (1785); voir aussi Annexe A des présentes. 360 Kowarsky c. P.G. du Québec, supra, note 46.

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(ii) Comme nous l’avons vu, dans Okanagan, la Cour suprême a clairement défini ce pouvoir inhérent discrétionnaire « traditionnel » des cours supérieurs au Canada afin d’inclure celui d’attribuer entre les parties les coûts de litiges, y inclus les honoraires extrajudiciaires (« costs » ou « dépens »), pouvoir qui découle du « souci général d’assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire » vu que « Ces effets des règles traditionnelles peuvent être rattachés au souci de la cour d'exercer un contrôle sur sa propre procédure et de voir au déroulement efficace et juste de l'instance. » (par. 26) (notre soulignement);

(iii) Ce pouvoir existe depuis toujours et donc bien avant la Confédération : (1) Les principes traditionnels relatifs à l'attribution de dépens --

L'indemnisation de la partie ayant obtenu gain de cause

19 La compétence des tribunaux d'ordonner le paiement des dépens afférents à une procédure judiciaire existe depuis fort longtemps. (…) Dans le système juridique canadien moderne, ce pouvoir discrétionnaire fondé sur l'equity existe toujours et est reconnu par les diverses lois et règles de procédure civile provinciales, qui laissent la question des dépens à la discrétion de la cour. (…) (notre soulignement)

(iv) Ce large pouvoir inhérent a toujours existé même en l’absence d’habilitation législative explicite : 35 Compte tenu de l'analyse de la jurisprudence qui précède, on peut dégager les observations générales suivantes. Le pouvoir d'ordonner le paiement de frais provisoires est inhérent à la nature de la compétence en equity de statuer sur les dépens, et le tribunal peut, lorsqu'il l'exerce, décider à son gré à quel moment et par qui les dépens seront payés. Ce large pouvoir discrétionnaire peut être expressément mentionné dans une loi, comme au par. 131(1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. C.43, qui prévoit, s'agissant des dépens, que « ceux qui les paient et la part qui incombe à chacun relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal ». Le pouvoir d'ordonner le paiement de frais provisoires peut donc être expressément prévu, comme dans la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, ou une loi semblable dans les autres ressorts. Toutefois, même en l'absence d'habilitation législative explicite, le pouvoir d'attribution de frais provisoires découle implicitement de la compétence des tribunaux de statuer sur les dépens comme c'est le cas dans les Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, qui prévoient que la cour peut rendre des ordonnances qui dérogent à la règle habituelle voulant que les dépens suivent le sort de l'affaire. (notre soulignement)

(vi) La législation provinciale qui aborde la question des dépens concernant les honoraires d’avocats doit être interprétée afin de permettre à la Cour supérieure d’exercer pleinement sa discrétion

Conformément au principe de la présomption de la validité des lois, toute loi et réglementation reliées à la question de l’attribution des débours et honoraires des avocats, susceptible de plus d’une interprétation, doit être interprétée afin de donner effet audit pouvoir inhérent de la Cour

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supérieure. L’interprétation des lois selon la règle de présomption de validité constitutionnelle est clairement reconnue par la Cour Suprême361.

Lorsqu’une législation peut être interprété de deux façons, l’une qui la rendrait ultra vires, et l’autre intra vires, la deuxième interprétation doit être adoptée. Or, les articles 477 et 480 C.p.c., ainsi que le Tarif des honoraires judiciaires des avocats, peuvent être interprétés tels qu’ils ne limitent pas cette discrétion inhérente, et ce en donnant aux mots « ou n’en ordonne autrement » à l’article 477 C.p.c.362 un sens large permettant au tribunal d’accorder des « dépens » ou frais autres que ceux prévus aux tarifs décrits à l’article 480 C.p.c.

Les mots « ou n’en ordonne autrement » peuvent avoir un sens restrictif en étant limité à vouloir dire que le tribunal peut ordonner qu’une partie autre que la personne « qui succombe supporte les dépens » doit le faire. Mais on peut également interpréter ces mots dans un sens plus large. Le mot « autrement » peut facilement vouloir dire que le tribunal peut rendre toute autre ordonnance à l’égard des dépens qu’il juge opportun conformément à son large pouvoir inhérent qui comprend sans aucun doute, rappelons le, le droit d’attribuer les honoraires d’avocats, y inclus ceux aujourd’hui appelés « extrajudiciaires ».

Cette deuxième interprétation serait parfaitement conforme avec le pouvoir inhérent de la cour à cet égard. On peut également présumer que le législateur a voulu reconnaître ce pouvoir indéniable comme c’est le cas dans la législation équivalente dans les autres provinces, tel l’Ontario, où la législation reconnaît expressément ce pouvoir et déclare que le tribunal n’est pas lié par le tarif en vigueur.363

(vii) À défaut, les articles 477 et 480 C.p.c. ainsi que le Tarif sont ultra vires

L’interprétation plus large suggérée ci-haut de l’article 477 C.p.c. est non seulement raisonnable, elle a l’avantage de reconnaître et de respecter les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure tels que reconnus, entre autres, par la Cour suprême dans l’affaire Okanagan.

Cette interprétation est non seulement possible, elle est obligatoire, faute de quoi on doit nécessairement conclure non seulement que cet article, mais également l’article 480 C.p.c. ainsi que le Tarif des honoraires judiciaires des avocats sont ultra vires et donc d’une nullité absolue.

Rappelons en dernier lieu que les aspects constitutionnels et juridictionnels de la question de l’attribution des dépens n’a pas été soulevé devant, ni considéré par, la Cour d’appel dans les arrêts clefs, tel Viel, qui déclare la Cour supérieure liée aux montants qu’on reconnaît inadéquat du Tarif. Tel est également le cas à l’égard du bref passage de la décision de la Cour suprême

361 Voir notamment Registrar of Motor Vehicles c. Canadian American Transfer Ltd., [1972] R.C.S. 811, 817 (J. Spence); R. c. Sommerville, [1974] R.C.S. 387, 393 (j. Martland); United Association of Journeymen c. Administrator […], (1981) 34 N.R. 242 (C.A.F.). 362 477. La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement. (…) 363 Voir la section ailleurs qui résume le régime en Ontario.

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dans l’affaire Vice-Versa364 sur lequel la Cour d’appel s’est en partie appuyée.

Or, il ne fait pas de doute que le pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure du Québec qu’elle avait en 1867 d’attribuer les dépens (y inclus les honoraires d’avocats) ne pouvait et ne peut être entamer par le législateur.

Bref, les articles 477 et 480 C.p.c., ainsi que le Tarif, sont soit non limitatifs des droits de la Cour supérieure, ou ils sont ultra vires.

(D) L’argument de droit civil : Le droit civil permet le recouvrement, à titre de dommages-intérêts, des honoraires d’avocats encourus afin de réduire ou réparer le préjudice

(i) Introduction – vers une quatrième et plus juste solution

Le Comité, après une étude approfondie de la question, est également d’avis que les solutions apportées à ce jour, en particulier par la Cour d’appel du Québec, doivent être améliorées afin non seulement de mieux rendre justice, mais également pour mieux « dire le droit » civil au Québec.

Comme ce Rapport en fait état plus en profondeur ailleurs, la Cour d’appel, d’autres juges, des avocats, des auteurs, des médias, ainsi que les victimes du régime actuel, les justiciables méritoires, se joignent au Comité pour conclure que le régime d’attribution des honoraires d’avocats au Québec est très injuste.

On constate également que les tribunaux ainsi que les auteurs ne souffrent pas d’unanimité au sujet des solutions appropriées. Le Comité suggère donc une solution qui a l’avantage non seulement d’être conforme à notre droit civil, mais qui répond mieux aux principes au cœur de notre système judiciaire : l’accès à la justice et la restitution intégrale.

Les sources du problème sont décrit comme suit par Baudouin et Deslauriers :

Les tribunaux ne sont pas restés insensibles à ces demandes et la jurisprudence révèle certaines condamnations importantes sous ce chef. Les tribunaux ont rapidement été confrontés au problème, qui s’est amplifié pour deux raisons. D’une part, l’évolution jurisprudentielle s’est effectuée sans l’aide du législateur, le nouveau Code civile étant muet sur cette question et le tarif des avocats n’ayant pas été modifiée depuis des décennies. D’autre part, l’absence de balises claires rendait aléatoire toute tentative de systématisation.365

Baudouin et Deslauriers décrivent trois approches différentes adoptées jusqu'à date par les tribunaux :

364 Aubry c. Vice-versa, supra, note 17, pp. 623-624; Notons que même le professeur Popovici reconnaît que cette décision laisse à désirer pour d’autres motifs : Popovici, supra, note 42, p. 57, note de bas de page 2. 365 Baudouin, J.-L., Deslauriers, P., supra, note 127, p. 253-254.

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314 – Solutions possibles – Sur ce problème épineux, trois solutions peuvent être envisagées. La première, la plus restrictive, commanderait qu’une partie ne puisse jamais réclamer les honoraires extrajudiciaires payés à son avocat pour la préparation du dossier. Une deuxième, complètement opposée serait de considérer que les frais d’avocats sont, dans tous les cas, un dommage direct, pour permettre d’assurer à la victime une réparation intégrale. Une troisième solution, médiane, est de considérer que les honoraires ne sont dus qu’en présence de certains abus. C’est cette troisième voie qu’a retenue récemment la Cour d’appel, mais non sans certaines hésitations.366

Le Comité est d’avis qu’il y a une quatrième solution qui a l’avantage, toute en étant parfaitement conforme à notre droit civil, de mieux protéger les intérêts des justiciables méritoires et de la justice.

Semblable à la deuxième, elle y apporte certaines précisions y inclus que seul les honoraires et débours d’avocats qui ont servi à faire reconnaître le droit de la victime et à faire réparer (ou à réduire) le préjudice subi seraient accordés à titre de dommages-intérêts (« honoraires réparateurs »), ces dommages étant la conséquence directe de la faute sur le fond du litige. Bref, le pendant de la faute est l’obligation de réparer immédiatement le préjudice. La personne fautive qui ne respecte pas cette obligation doit donc assumer les coûts raisonnables et nécessaires encourus afin d’assurer la réparation. Conclure autrement serait non seulement contraire au droit civil mais aurait pour effet d’inviter toute personne fautive à se servir du coût élevé du processus judiciaire comme moyen de pression afin de réduire l’étendu de ses obligations.

La jurisprudence divisée soulève essentiellement six questions :

(i) la possibilité, en droit, de réclamer de la partie adverse les honoraires d’avocats, à titre de dommages-intérêts, alors que les articles 477 et 480 C.p.c. dictent les honoraires (d’ailleurs dérisoires) exigibles d’une telle partie à titre de "dépens »;

(ii) présumant l’admissibilité en principe de ce recours en dommages, la suffisance, en droit, du lien de causalité entre la faute faisant l’objet du litige et les honoraires d’avocats;

(iii) présumant la suffisance de ce lien à l’égard des honoraires encourus afin de réparer le préjudice (honoraires réparateurs), le degré de preuve requis pour démontrer la nécessité desdits frais (« besoin incontournable » v. probabilité);

(iv) présumant toujours la suffisance de ce lien, la solution appropriée à la difficulté qui peut avoir lieu de distinguer entre les honoraires réparateurs et ceux d’autres natures et de quantifier le premier;

(v) le degré et la nature de la faute requise afin de pouvoir réclamer les honoraires

366 Baudouin, J.-L., Deslauriers, P., supra, note 127, p. 254.

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réparateurs (ex. faute simple, faute lourde, abus de droit, abus de procédures); et

(vi) la possibilité de réclamer les honoraires réparateurs encourus avant le litige.

Plus précisément, la solution que suggère le Comité comprend les éléments suivants, c’est à dire la reconnaissance que :

(i) le droit de réclamer les dépens prévus aux articles 477 et 480 C.p.c. n’empêche pas l’octroi par le tribunal, à titre de dommages-intérêts, des honoraires et débours d’avocats nécessaires afin de faire reconnaître les droits légitimes de la victime et de faire réparer (ou mitiger) le préjudice (honoraires réparateurs) déduction faite, si nécessaire, des montants déjà prévus auxdits dépens;

(ii) il existe un lien de causalité direct entre la faute faisant l’objet du litige et les honoraires réparateurs, et donc que le tribunal peut octroyer des honoraires réparateurs à titre de dommages-intérêts;

(iii) conséquemment, sont exclus les honoraires (et débours) qui ne sont pas nécessaires afin d’atteindre le but réparateur, tels ceux encourus à l’égard de positions prises qui n’ont pas été retenues par le tribunal;

(iv) les honoraires réparateurs doivent être raisonnables, c'est-à-dire, que le montant payé ou dû par le client ne lie pas nécessairement le tribunal, quoique ce dernier doit tenir compte, entre autres, des taux horaires en vigueur dans le marché ainsi que les différences régionales à cet égard;

(v) seul la faute simple faisant l’objet du litige est requise afin de donner ouverture au droit d’octroyer les honoraires réparateurs;

(vi) la preuve du lien entre les honoraires réparateurs et cette faute se mesure en fonction de la règle ordinaire de la balance des probabilités;

(vii) lorsque la ligne de démarcation entre les honoraires réparateurs et les autres honoraires soulève des difficultés, le tribunal doit exercer sa discrétion afin d’établir ce quantum, comme d’ailleurs la loi le prévoit en semblables circonstances; et

(viii) le tribunal peut scinder la question du quantum des honoraires réparateurs accordés à titre de dommages-intérêts, afin de permettre aux parties de faire toute preuve et représentation utile.

Le Comité est d’avis que les tribunaux devraient de nouveau étudier le problème en appliquant non seulement les règles de droit civil à l’égard de la causalité, du préjudice, de la faute et de la preuve, mais également les grands principes qui sous-tendent le droit moderne, quelque soit ses origines, y inclus ceux de l’accès à la justice et de l’indemnisation juste et équitable des parties méritoires.

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Même en l’absence d’une meilleure législation, une partie importante du problème peut être réglée si les tribunaux acceptaient, conformément à notre droit civil, que la victime d’un préjudice causé par le manquement à une obligation légale ou contractuelle a le droit de se voir accorder, à titre de dommages-intérêts, le honoraires raisonnables d’avocats encourus afin de faire reconnaître ses droits légitimes et de réduire ou de réparer ce préjudice.

Ni l’application d’un lien de causalité défini étroitement, ni l’exigence d’un niveau de preuve plus élevé que prévu généralement par notre droit, ni le refus d’exercer la discrétion judiciaire pour quantifier le dommage, ni la qualification inutile du moment où les honoraires sont encourus, et ni l’exigence d’un degré de faute plus importante que la faute simple sont nécessaires pour respecter les règles reconnus de notre droit civil.

Au contraire, il faut plutôt reconnaître qu’on a rien à craindre en reconnaissant le droit à de tels dommages dans les circonstances suggérées. Il n’y a pas de risque sérieux qui peut en résulter, d’autant plus que les tribunaux dans les autres provinces accordent de tels honoraires quotidiennement à l’avantage non seulement des justiciables méritoires et de la justice, mais également à celui de la préservation de la haute réputation de notre système judiciaire.

(ii) La complémentarité des recours (477 C.p.c. & dommages-intérêts)

Le Comité est d’avis que ne doit pas être suivi l’argument qu’on semble retrouver dans Viel et dans l’opinion minoritaire de l’hon. Pelletier dans Choueke à l’effet que les articles 477 et 480 C.p.c. empêchent l’octroi, à titre de dommages-intérêts, d’honoraires réparateurs reliés à la faute faisant l’objet du litige.367

Bref, il s’agit de deux régimes distincts et parfaitement compatibles. Les « dépens » prévu au Tarif sont accordés en dehors du régime de la responsabilité civile, en vertu du principe de la succombance qui ne requiert aucune preuve d’une faute, de dommages ou d’un lien de causalité entre les deux.

Dans Viel, on semble vouloir dire qu’aucune réclamation pour honoraires d’avocats de nature réparatrice, à titre de dommages-intérêts, ne serait recevable en raison de la décision de la Cour d’appel dans Kowarsky et celle de la Cour suprême dans l’affaire Aubry :

68. En principe, deux voies s'ouvrent aux plaideurs pour récupérer en totalité ou en partie les honoraires extrajudiciaires de son avocat : les dépens et le recours en dommages-intérêts.

69. Dans le premier cas, l'octroi de dépens, compense peu ou pas le plaideur. C'est généralement le seul dédommagement possible. Le juge Gendreau dit :

Conscient toutefois qu'un tel recours ne peut s'exercer d'abord que par action en Cour supérieure, il prend principalement appui sur la jurisprudence de la common law : « Il est reconnu », écrit-il au document intitulé « Profil d'argumentation », « par les provinces

367 Choueke c. Coopérative d’habitation Jeanne-Mance, REJB 2001-24642 (C.A.), voir par. 100 et 104.

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anglaises de common law d'accorder à une partie des frais avocat-client au lieu ou en sus des dépens traditionnels.

La difficulté, c'est qu'au Québec, le droit est codifié. Le Code de procédure civile prévoit la condamnation aux dépens (art. 477, 519 et 522 C.P.) qui sont établis suivant le Tarif (art. 480 C.P.). Or, comme tel, le Tarif ne donne ouverture à aucune forme de réclamation de frais extrajudiciaires qui sont seuls acquis aux avocats (art. 125 de la Loi sur le Barreau). (…)

Je suis donc d'avis, sur la base de notre droit, que la requête de l'appelant n'a aucun fondement.368

70. La Cour suprême a précisé que le tarif judiciaire ne pouvait servir de moyen indirect pour obtenir de tels dommages:

L'intimée demande que les appelants soient condamnés non seulement aux dépens, mais également aux honoraires, ou dépens entre procureur et client. Au Québec, l'attribution des dépens est régie de façon exhaustive par le Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25, et les divers tarifs. Voir Kowarsky c. Procureur général du Québec, [1998] R.D.J. 339 (C.A.). Ceux-ci reconnaissent au juge un pouvoir discrétionnaire en matière de dépens additionnels.

Le premier alinéa de l'art. 477 C.p.c. prévoit que :

477. La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement. (…)369 Les tribunaux du Québec n'ont pas interprété les articles ci-dessus comme autorisant l'octroi de dépens additionnels pour sanctionner la mauvaise foi ou l'abus de procédures, comme c'est le cas dans les juridictions de common law. Le tribunal peut néanmoins, aux termes de l'art. 477, ordonner que les dépens soient payés par le procureur personnellement, lorsqu'il s'est rendu coupable d'une conduite très répréhensible. Voir Droit de la famille - 1777, [1994] R.J.Q. 1493 (C.A.), à la p. 1501 (le juge Delisle). (notre soulignement)

Dans l’affaire Choueke, le juge Pelletier, dissident sur ce point, s’appuie sur la décision dans Aubry pour conclure que :

(110) (…) Les dépens non réglementés, tels les frais extrajudiciaires de la partie adverse, ne sont pas payables par la partie qui succombe, pas plus que ne le sont les inconvénients qu’entraîne pour chacun la poursuite d’un débat judiciaire370

Avec égards, les décisions dans Kowarsky et Aubry ne déclarent pas irrecevable la réclamation, à titre de dommages-intérêts, pour honoraires d’avocats de nature réparatrice. De toute façon, une telle interprétation restrictive serait non seulement erronée en droit mais contraire au

368 Kowarsky, supra, note 46. 369 Aubry c. Vice-Versa, supra, note 17. 370 Aubry c. Vice-Versa, supra, note 17, aux pages 623 à 625; Kowarsky c. P.G. du Québec, supra, note 46.

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raisonnement de la majorité du banc de la Cour d’appel dans Choueke, de tout le banc dans Hrtschan, et des principes de droit énoncés par la Cour suprême dans Hôpital Notre-Dame de l’Espérance et très récemment dans Okanagan.

Notons que l’affaire Kowarsky ne portait pas sur une réclamation, à titre de dommages-intérêts, pour des honoraires réparateurs reliés à la faute faisant l’objet du litige, mais plutôt sur une demande pour dépens semblable à la demande qui se fait dans les provinces de common law pour les « costs » les plus élevés, accordée seulement exceptionnellement, c'est-à-dire, des « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis »371. C’est donc seulement dans ce contexte restreint que la Cour a décidé, avec raison, que (comme cité ci-haut) :

Le Code de procédure civile prévoit la condamnation aux dépens (art. 477, 519 et 522 C.P.) qui sont établis suivant le Tarif (art. 480 C.P.).Or, comme tel, le Tarif ne donne ouverture à aucune forme de réclamation de frais extrajudiciaires qui sont seuls acquis aux avocats (art. 125 de la Loi sur le Barreau)

C’est une distinction que d’ailleurs l’hon. Beauregard a soulevé dans Hrtschan :

(102) Les honoraires extrajudiciaires auxquels la partie qui perd pourra être condamné ne seront pas accordés en tant que frais payables par la partie qui perd, mais comme le seraient des travaux temporaires effectués par le propriétaire d’un bien physique endommagé par la faute d’un tiers dans le but d’empêcher que ces dommages s’aggravent et causent un préjudice encore plus important.

(103) Bref, vu l’existence du tarif, monsieur Campbell n’a pas droit à des honoraires extrajudiciaires « qua » honoraires payables à la partie qui a gain de cause, mais à des dommages-intérêts dont certains sont constitués d’honoraires qu’il a dû payer à son avocat. (soulignement du juge Beauregard)

Quant à l’affaire Aubry, la même conclusion s’applique : il s’agissait d’une demande pour des « dépens » non prévus au Tarif , et non pas d’une réclamation, à titre de dommages-intérêts, pour des honoraires réparateurs reliés à la faute faisant l’objet du litige.

C’est peut être pour ces raisons que dans Viel la Cour d’appel, même si elle semble dire le contraire ailleurs, reconnaît quand même et avec raison que :

Sans élaborer plus avant sur les avantages ou les inconvénients « des dépens avocat-client », je suis d’avis que la seule indemnisation possible du plaideur victorieux passe par les règles de la responsabilité civile. 372

Les dépens taxables au Québec, au moins à l’égard des honoraires d’avocats, sont accordés en vertu d’un régime statutaire qui est en dehors du régime de la responsabilité civile et servent à

371 Voir la section dans ce Rapport qui explique le régime de « costs » ailleurs au Canada. 372 Viel, supra, note 5, p. 18.

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attribuer une partie du risque financier selon le principe de la succombance, sans nécessité de démontrer un lien de causalité entre la faute sur le fond et les honoraires. Par ce fait, elle ne peut effacer le droit de rechercher des dommages-intérêts lorsque les conditions du régime de droit civil sont rencontrées (faute simple, dommage, lien direct de causalité entre les deux).

D’ailleurs, le droit aux dépens en vertu de l’article 477 C.p.c., d’une part, et celui de réclamer, à titre de dommages-intérêts, le remboursement d’honoraires et débours non prévus à cet article, ne sont pas incompatibles. Quoiqu’il puisse avoir un certain dédoublement quand aux dépens souvent minimes prévus au Tarif, rien n’empêche de déduire ces dépens du montant accordé en vertu du régime de la responsabilité civile.

C’est possiblement pour cette raison que l’hon. Pelletier, dissident dans Choueke, semble s’être révisé dans l’affaire Hrtschan lorsqu’il a reconnu la recevabilité, à titre de dommages-intérêts, des honoraires d’avocats lorsque qu’on pouvait démontrer que de tels honoraires auraient été encourus « pour en minimiser les conséquences »373.

Comme nous allons le démontrer plus loin ci-dessous, cette position est d’ailleurs conforme à la position majoritaire de la Cour d’appel dans Choueke, de tout le banc dans Hrtschan, et à la décision unanime dans Tamper (p. 411), à l’effet que les deux régimes ne sont pas incompatibles. Elle est également beaucoup plus conforme à la position prises par la Cour suprême du Canada dans Hôpital Notre-Dame de l’Espérance et très récemment dans Okanagan.

Par conséquent, on doit conclure que les articles 477 et 480 C.p.c. n’empêchent pas le tribunal d’octroyer, à titre de dommages-intérêts, les honoraires réparateurs reliés à la faute faisant l’objet du litige.

(iii) Lien de causalité : les honoraires réparateurs constituent des dommages directs

Certains juges de la Cour d’appel, particulièrement dans Viel, ont conclu à l’absence d’un lien de causalité entre les honoraires réparateurs et la faute faisant l’objet du litige. Ce faisant, elles ont déplacé le véritable problème en déclarant que les honoraires réparateurs seraient plutôt causés par l’exercice par la personne fautive de son droit indéniable de recourir aux tribunaux pour se défendre. Or, ce droit est ni pertinent, ni remis en question.

Si la personne fautive refuse de se conformer à ses obligations et que sa victime doit recourir au tribunal pour les faire exécuter, le tribunal ne fait que confirmer l'obligation qu'avait la personne fautive, dès le départ, de réparer. N’ayant pas obtempérée en temps opportun, la personne fautive ne peut se plaindre que les coûts nécessaires et raisonnables de réparation ont augmentés en raison de son propre refus de se conformer à ses obligations.

C’est d’ailleurs la conclusion qui ressort d’une analyse des principes de droit civil, des enseignements de Baudouin et Deslauriers et des décisions unanimes de la Cour d’appel sur ce point dans Hrtschan et dans Tamper, de la décision majoritaire dans Choueke, et de la décision minoritaire dans Néron.

373 Hrtschan, supra, note 6, par. 59.

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Dans Viel la Cour d’appel applique avec raison la règle prévue à l’article 1607 C.c.Q.374 :

La causalité adéquate correspond à ou aux événements ayant un rapport logique, direct ou immédiat avec l’origine du préjudice subi.375

Cependant, la Cour est d’avis que même : « la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d'une partie sur le fond du litige » ne permet pas « en soi à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat à titre de dommages-intérêts » parce que « il n'existe pas de lien de causalité adéquat entre la faute (abus sur le fond) et le dommage. ». On ajoute « seul l'abus du droit d'ester en justice peut être sanctionné par l'octroi de tels dommages » (notre soulignement).376

Ce point de vue ne fait pas l’unanimité, et avec raison. C’est vouloir dire que le lien de causalité requis est tellement exigeant que l’avocat engagé pour faire reconnaître le droit de la victime d’un manquement à une obligation et de faire réparer le préjudice subit par cette victime ne fait rien de nécessaire ou utile à cet égard.

Avec égards, l’erreur fondamentale de Viel est de ne pas reconnaître que la faute génératrice de responsabilité qui fait l’objet du litige crée nécessairement et simultanément l’obligation immédiate de réparer le préjudice qui en découle. Celui qui refuse de reconnaître sa faute et de dédommager sa victime doit donc assumer les coûts engendrés afin de le forcer de le faire.

Le lien incontournable entre la faute et l’obligation de réparer est reconnu aux articles 1457 et 1458 C.c.Q. :

1457 : Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel.

Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens qu'elle a sous sa garde. (notre soulignement)

1458 : Toute personne a le devoir d'honorer les engagements qu'elle a contractés.

Elle est, lorsqu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu'elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice ; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l'application des règles du régime contractuel de

374 1607. Le créancier a droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel, que lui cause le défaut du débiteur et qui en est une suite immédiate et directe. 375 Viel, supra, note 5, p. 18-19. 376 Viel, supra, note 5, par. 76 et 77.

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responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables. (notre soulignement)

Baudouin et Deslauriers nous enseigne également que :

La responsabilité civile naît de la transgression d'un devoir ou d'une obligation envers autrui. Deux situations peuvent se présenter. La première, liée à la responsabilité contractuelle, naît lorsque, s'étant obligé d'avance par un acte de volonté libre, une personne néglige ou refuse d'honorer ses engagements et cause ainsi préjudice à un cocontractant. La seconde, qui ressort du régime de la responsabilité légale extracontractuelle, se produit lorsqu'une personne fait défaut de se comporter de façon raisonnablement prudente et diligente et cause ainsi un dommage à un tiers. Dans les deux hypothèses, naît une obligation de réparer le préjudice ainsi causé que celui-ci soit corporel (par exemple, des blessures), moral (par exemple, l'angoisse et la souffrance), ou plus simplement matériel (par exemple, la perte économique subie par le cocontractant ou le tiers).377 (notre soulignement)

Certes, les agissements déraisonnables dans le cadre d’un litige peuvent donner lieu en soi à une réclamation en dommages. Il s’agit, cependant, d’un recours ou d’un motif distinct de celui que nous examinons. Il n’est pas nécessaires de parler, comme fait le tribunal dans Viel (et ailleurs), d’abus sur le fond, d’abus de droit ou d’abus de procédures car ce n’est pas le comportement devant les tribunaux, comme tel, qui est à la source du préjudice, mais plutôt la faute qui fait l’objet du litige.

Bref, le Comité est d’avis que dans l’affaire Viel, la Cour situe mal la véritable question. La faute donnant lieu aux honoraires d’avocats n’est pas l’exercice de façon abusive du droit de se faire entendre par le tribunal, mais plutôt le refus de la personne fautive de respecter ses obligations de réparation qui indéniablement découlent de la faute sur le fond du litige.

Dans Hrtschan, la majorité du banc, sous la plume du juge Pelletier, semble vouloir s’écarter de la position sévère énoncée dans Viel, lorsqu’elle admet, en principe, le lien de causalité direct entre la faute faisant l’objet du litige et les honoraires d’avocats lorsque ces derniers ont été encourus « pour en minimiser les conséquences »378.

D’ailleurs, dans Hrtschan, la Cour continue en reconnaissant que constitueraient des dommages directs les honoraires encourus afin d’obtenir un jugement par défaut en matière de diffamation afin de rétablir plus ou moins la réputation entachée de la victime :

Dans un tel cas, la totalité de la note d’honoraires et débours pour services rendus à cette fin pourrait, à la rigueur et selon la qualité de la preuve offerte, satisfaire à l’exigence du lien direct entre la faute et le

377 Baudouin, J.-L., Deslauriers, P., supra, note 127, p. 1. 378 Hrtschan, supra, note 6, par. 59.

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préjudice.379 (notre soulignement)

Quoique dissident, le juge Beauregard est d’accord avec la position majoritaire à ce sujet lorsqu’il déclare :

Cependant, en pratique, je vois deux cas où la partie qui perd peut se voir condamner, non pas à des honoraires extrajudiciaires, mais à des dommages-intérêts constituées en partie des honoraires extrajudiciaires de l’avocat de la partie qui a gain de cause : 1) cas où l’action ou la défense de la partie qui perd constituait une procédure frivole ou abusive; 2) cas où les services de l’avocat de la partie qui a gain de cause ont été rendus dans le but de réduire l’étendue du préjudice.380 (notre soulignement)

Les juges Pelletier, Rousseau-Houle et Beauregard rejoignent donc sur ce point le juge Otis, dissidente dans l’affaire Néron,

365. En l'espèce, que cet abus de droit ait été commis à l'extérieur du forum judiciaire ne change rien au litige. La C.N.Q., par son comportement excessif et déraisonnable, a forcé Gilles E. Néron à recourir à la justice pour y mettre fin de la seule manière qui ne compromette pas la paix sociale. En pareil cas, il existe un lien de causalité direct entre la faute commise par la C.N.Q. et la perte économique encourue par les intimés.

366. En conséquence, j'estime qu'un montant de 94 079 $ équivalant à la moitié des honoraires extrajudiciaires encourus en première instance seulement, devrait être accordé aux intimés à titre de dommages compensatoires (et non à titre de dépens distraits en faveur des avocats). Ces honoraires d'avocats peuvent, selon notre jurisprudence constituer dans certains cas d'abus, un dommage direct. Ce principe ne doit pas être limité seulement à l'hypothèse où le recours abusif est intenté et où, pour se défendre, l'autre partie se voit forcée d'assumer des dépenses importantes. Il s'applique aussi, comme dans le cas présent, lorsque la mauvaise foi de l'autre partie ne laisse aucun autre choix que de poursuivre.381 (notre soulignement)

C’est également la position prise dans l’affaire Tamper382, lorsque la Cour (les hon. Robert, Vallerand et Mailhot j.c.a.), sous la plume de notre juge en chef actuel, l’hon. Michel Robert, tout en rejetant ce chef de réclamation, a toutefois décrit le critère applicable en déclarant :

La preuve soumise n’indique pas que les frais d’avocats sont un dommage direct et que l’appelante n’avait d’autres choix que de recourir

379 Hrtschan, supra, note 6, par. 61. 380 Hrtschan, supra, note 6, par. 100. 381 Société Radio-Canada et als c. Néron et als; supra note 21. 382 Tamper, supra, note 239, p. 41.

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à la justice pour obliger l’intimée à respecter ses droits. (notre soulignement)

C’est encore la position suivie par la majorité du banc dans l’affaire Choueke c. Coopérative d’habitation Jeanne-Mance (les hon. Otis, Chamberland et Pelletier j.c.a.). L’hon. Chamberland, parlant pour cette majorité, a conclu :

(94) Les agissements et attitudes de l'intimée ont forcé l'appelant à requérir l'aide professionnelle d'un avocat pour l'informer de ses droits et le diriger dans son comportement face à l'adversaire, devant la Régie du logement d'abord, puis devant la Cour supérieure et cette Cour ensuite. Dans les circonstances, il a droit au remboursement de ses frais d'avocats, soit 45 698,47$, comprenant les frais reliés aux procédures d'appel et pour lesquels l'appelant demande la permission d'amender sa demande (West Island Teachers' Association c. Nantel, [1988] R.J.Q. 1569 (C.A.)). 383 (notre soulignement)

Le juge Otis a ajouté :

(106) (…) Dans les circonstances que nous connaissons, obliger l'appelant à supporter des honoraires extrajudiciaires de 45 698,47 $ afin d'éviter une condamnation de 60 000 $ et la résiliation de son bail a pour effet de lui interdire l'accessibilité à la justice.

Il est donc raisonnable de conclure que notre droit civil permet l’octroi d’honoraires d’avocats, à titre de dommages-intérêts, lorsque ceux-ci sont nécessaires à la réparation du préjudice causé par la faute sur le fond du litige. Non seulement le permet-il, il l’exige dans des circonstances comme les nôtres, lorsque le régime de l’attribution des coûts, qui fonctionne en dehors du régime de la responsabilité civile, est désuet et injuste.

(iv) Lien de causalité : l’approche dans Viel s’appuie sur le même raisonnement juridique déjà rejeté par la Cour suprême du Canada

Pour nier tout tel recours en dommages-intérêts, la Cour d’appel dans Viel s’appuie exactement sur le même raisonnement juridique restrictif concernant les dommages directs qu’elle avait adopté auparavant à l’égard des honoraires d’experts et qui, pourtant, avait été déclaré mal fondé par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Hôpital Notre-Dame de l’Espérance384, il y a maintenant plus de 25 ans.

Le raisonnement dans Viel semble être fondé principalement sur la prémisse que les honoraires d’avocat encourus pour promouvoir ou défendre les droits d’une partie ne peuvent constituer des dommages-intérêts causés d’une façon « logique, direct(e) ou immédiat(e) » par la faute de l’autre partie faisant l’objet du litige.

Or, c’est précisément le même raisonnement juridique qui a été suivi par la Cour d’appel pendant 383 Choueke, supra, note 367. 384 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 7.

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de nombreuses années pour refuser d’accorder les frais d’experts à titre de dommages-intérêts, raisonnement et résultat qui ont été rejetés par la Cour suprême du Canada.385

Dans l’affaire Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, la Cour d’appel sous la plume du juge Mayrand avait déclaré que :

Je crois cependant qu’on ne peut accorder les frais d’expertises médicales faites pour renforcer la preuve au procès, parce que ces frais ne se rattachent pas à la cause des blessures d’une manière assez immédiate et directe : (…) Les dépenses occasionnées par ces expertises sont plutôt une conséquence du refus des défendeurs appelants d’exécuter volontairement leur obligation de réparer le préjudice causé. Pour punir un défendeur d’avoir obligé un demandeur à s’adresser aux tribunaux, la loi ne prévoit qu’une sanction : la condamnation aux dépens, c'est-à-dire aux frais d’avocats, déboursés de cours et taxes des témoins selon le tarif établi. Les frais extrajudiciaires (…) les honoraires d’expertise (…) le demandeur doit les supporter, sans recours contre le défendeur. (…)386 (notre soulignement)

La Cour suprême du Canada a clairement rejeté cette approche lorsque le jugement cité ci-haut lui a été soumis. Sous la plume du juge Pigeon, cette Cour a déclaré :

Malgré la jurisprudence constante de la Cour d’appel depuis Proulx c. Cité de Hull ((1947) B.R. 135), je ne puis admettre que la victime d’un quasi-délit n’ait pas le droit de recouvrir comme dommages en résultant, les débours qu’elle a dû faire pour établir l’étendue du préjudice qu’elle a souffert.387

Même le professeur Popovici reconnaît avec raison que :

Ce que dit, au fond le juge Pigeon, c’est que les frais d’experts sont des dommages recouvrables, parce que « immédiats et directs ».388

Il est donc surprenant de voir la Cour d’appel, dans l’affaire Viel et par la suite, s’appuyer sur précisément le même raisonnement rejeté vingt cinq ans auparavant par la Cour suprême pour refuser de reconnaître le lien de causalité « immédiats et direct » entre les « frais extrajudiciaires » et la faute faisant l’objet du litige.

(v) Lien de causalité : l’approche dans Viel va à l’encontre de l’adoption par la Cour d’appel de ce raisonnement juridique

Il est aussi décevant de voir certains juges de la Cour d’appel refuser d’appliquer aux honoraires

385 Popovici, supra, note 42, p. 71-72. 386 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 331, 550. 387 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 7, 620. 388 Popovici, supra, note 42, p. 72.

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réparateurs le raisonnement juridique de la Cour suprême dans Hôpital Notre-Dame de l’Espérance, alors que la Cour d’appel l’a pourtant subséquemment adopté afin de conclure au lien direct entre la faute faisant l’objet du litige et les honoraires d’experts encourus afin d’appuyer la position de la victime à qui on donne raison.389

D’ailleurs, il est troublant de devoir constater qu’il existe encore auprès de certains juges de la Cour d’appel, une réticence à accepter le bien fondé de ce raisonnement à l’égard même des témoins experts. On semble appliquer le résultat exigé par la Cour suprême sans vouloir admettre qu’il s’agit bel et bien de dommages directs :

Malgré le principe suivant lequel les dommages intérêts ne doivent compenser que le préjudice direct, la Cour suprême, dans l’affaire Notre-Dame de l’Espérance, a décidé que la victime avait droit de se faire rembourser les sommes dépensées pour établir l’étendue de son préjudice. L’enseignement de la Cour suprême a été étendu pour couvrir également les honoraires des expertises nécessaires pour établir la cause du sinistre. Voir Houde c. Côté.390

Ce n’est pas « malgré ce principe » mais bien en raison de ce principe que la Cour suprême a décidé ainsi!

(vi) Lien de causalité : les avocats sont aussi nécessaires que les experts

La logique exige qu’à moins de pouvoir faire une distinction pertinente entre la nécessité de services juridiques et ceux des experts afin de réparer ou minimiser le préjudice de la victime, les deux situations devraient être traitées de la même façon. Les services de l’avocat, comme ceux des experts, consacrés à la réparation ou à la réduction du préjudice (ou « pour établir l’étendue du préjudice »391) doivent donc être considérés comme « dommages recouvrables, parce que « immédiats et directs » ».

Le professeur Popovici reconnaît également l’absence de distinction pertinente entre la position de l’expert et de l’avocat en pareilles circonstances et ce, nonobstant qu’il semble appuyer l’approche de la Cour d’appel dans Viel pour des raisons qui seront examiné plus tard :

Je vous blesse dans votre intégrité physique ou sociale (dommage corporel ou diffamation) par exemple; une telle conduite vous oblige à vous adresser aux tribunaux pour obtenir réparation et à débourser des honoraires extrajudiciaires. Il n'y a pas de doute qu'il y a un lien de causalité entre ma faute et tous les déboursés qui ont été subis pour obtenir réparation [analogie avec les experts]. (…). (notre soulignement)

Qui aujourd’hui pourrait sérieusement prétendre que les services d’avocats ne sont pas

389 ex. Prat c. Poulin, supra, note 109 ; Houde c. Côté (1987) R.J.Q. 723 (C.A.); Agence de voyages Les Ailes d’or inc. c Industrial Risk Insurers et al (2000) R.R.A. 879. 390 Prat c. Poulin, supra, note 109, p. 2694 (l’hon. Beauregard j.c.a.). 391 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 7, 620.

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nécessaires dans la plupart des litiges. C’est d’ailleurs ce que l’hon. juge Louise Otis j.c.a. a expliqué dans l’affaire Choueke :

(106) Aujourd'hui plus que jamais, la complexité du système judiciaire et des règles de droit (…) empêche le justiciable d'assurer seul sa représentation dans des litiges complexes. Dans ce contexte, les honoraires extrajudiciaires constituent une composante essentielle de l'accessibilité à la justice. Ce concept - l'accessibilité à la justice - marque le point de convergence entre le droit comme prérogative et la justice comme pouvoir d'assurer la mise en œuvre du droit. Dans les circonstances que nous connaissons, obliger l'appelant à supporter des honoraires extrajudiciaires de 45 698,47 $ afin d'éviter une condamnation de 60 000 $ et la résiliation de son bail a pour effet de lui interdire l'accessibilité à la justice. Plutôt que de prendre l'initiative d'un affrontement judiciaire en Cour supérieure, l'intimée aurait pu tenter, préalablement, d'apaiser le conflit au lieu d'engendrer l'état de guerre. D'autres voies de règlement des différends, qui concordent mieux avec la mission d'une association coopérative, auraient eu le mérite, au moins, de démontrer que la malice, la témérité et la mauvaise foi ne présidaient pas aux décisions prises par l'intimée.392 (notre soulignement)

Or, il est très intéressant de constater que la source pour le moins principale de ce que le professeur Popovici appelle « notre tradition »393 de ne pas accorder les honoraires extrajudiciaires serait la thèse clairement désuète de l’absence de la « nécessité » des avocats.

Dans les faits, cette vision du rôle de l’avocat devant les tribunaux fait partie d’une ancienne jurisprudence, sur laquelle la Cour d’appel semble s’appuyer, qui refusait de voir un lien de causalité direct précisément parce que l’avocat n’était pas perçu comme étant « nécessaire ».

Par exemple, en 1886 dans l’affaire Cox c. Turner, le juge Cross, au nom de la cour du Banc de la Reine a déclaré :

Every subject is supposed to be bound to know the law for himself, and if he thinks it prudent to be advised on what is legally an obligation of his own, he indulges in a luxury he is legally and, I presume, fairly bound to put to his own charge.394

Force est de constater que cette thèse ainsi que cette « tradition » sont tout simplement désuètes et doivent être ignorées en faveur d’une approche plus réaliste et plus moderne.

Le Comité est donc d’avis que le raisonnement de l’hon. juge Beauregard, dissident, dans Hrtschan est plus conforme à notre droit civil moderne que la position prise dans Viel lorsqu’il déclare :

392 Choueke, supra, note 367. 393 Popovici, supra, note 42, p. 72. 394 Cox c. Turner, (1886) M.L.R. 2 B.R. 278, 283.

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D’autre part, si on a jugé qu’il y a un lien de causalité entre une faute et les honoraires d’experts que la victime engage pour prouver son préjudice devant le tribunal, il me semble que le lien de causalité entre des propos diffamatoires et des honoraires extrajudiciaires pour réduire le préjudice résultant de ces propos est beaucoup plus visibles.395

Pourquoi créer une distinction entre les honoraires de ces experts et ceux des avocats encourus par la victime pour l’aider à réparer les dommages causés par la faute d’autrui? On ne peut nier la sagesse d’une victime qui choisi de consulter un avocat afin de connaître ses droits à l’encontre de la partie responsable et l’étendue des dommages qu’elle peut réclamer. Qui plus est, on ne peut plus nier la nécessité, dans la plupart des cas litigieux, de recourir aux services d’un plaideur afin de réduire ou réparer le préjudice.

(vii) La nature de la faute : la faute simple est suffisante

À partir du moment où l’on accepte que les honoraires réparateurs encourus en raison du refus de la personne fautive d’honorer ses obligations et de réparer le préjudice qu’elle a causé, la question de la nature de la faute ne devrait plus être pertinente : seul la faute génératrice de responsabilité est requise, ce qui inclus évidemment la faute simple.

Il n’est pas question d’évaluer, comme tel, le comportement des procureurs, quoique l’abus de procédure puisse donner lieu à une réclamation distincte. On doit plutôt se demander si une partie au moins des honoraires d’avocats ont été encourus afin de réparer (ou minimiser) le préjudice causé par la faute faisant l’objet du litige.

À cet égard, on se doit de rejeter le raisonnement qui voudrait que ce ne serait que dans des cas exceptionnels qu’on accorde de tels dommages. Avec respect, ceci ne devrait pas être le cas devant un Tarif devenu injuste.

D’ailleurs, comme il s’infère de Baudouin et Deslauriers, la question ne se posait pas ou peu lorsque le Tarif prévoyait des honoraires plus raisonnables. Lorsque l’inflation et d’autres facteurs n’avaient pas encore rendu le Tarif désuet, pourquoi aurait-on fait une demande à titre de dommages-intérêts alors que, sans preuve de faute, de préjudice ou de lien de causalité entre les deux, on pouvait se faire rembourser une partie importante des honoraires réparateurs à titre de dépens en vertu du Tarif?

Dans les faits, ce n’était que dans les cas exceptionnels, impliquant la mauvaise foi, qu’on le demandait, et ce afin de récupérer le plein montant des honoraires. Cette demande était (est demeure) semblable à celle dans les provinces anglaises de common law (en vertu de leur régime de dépens, quoique disponible aussi à titre de dommages) pour les « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis » qui, eux aussi, ne sont accordés que dans des cas exceptionnels, la règle étant les « party-and-party costs » ordinaires (parfois appelés « tariff costs »)

Dans Tamper, s’appuyant sur sa décision dans Alvetta-Comeau, la Cour d’appel a accepté le principe de la nature directe des honoraires réparateurs à titre de dommages-intérêts, mais a 395 Hrtschan, supra, note 6, par. 101, note de bas de page 5.

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déclaré que de tels dommages n’étaient accordés que dans des cas de « mauvaise foi » ou « (d’)attitude téméraire et hostile à l’encontre de droits élémentaires du demandeur ».396

Il s’agit possiblement d’une constatation empirique de la part du tribunal, fondée sur la réalité historique décrite ci-haut, et non pas l’énoncé d’une règle de droit. La même conclusion peut être tiré de la décision dans Assoc. des professeurs de Lignery (A.P.L.), Syndicat affilié à la C.E.Q. et als c. Alvetta-Comeau, où l’hon. Baudouin déclare (avec les hon. McCarthy & Rothman, j.c.a.) :

La réclamation de 500 $ à titre de dommages-intérêts est basée sur l’ensemble des dépenses encourues par les intimés pour faire valoir leurs droits. La Cour supérieure a estimé qu’il s’agissait là d’un dommage direct, causalement relié à la faute des appelants. À mon avis, la Cour supérieure à bien jugé, eu égard à la jurisprudence contemporaine qui estime que les frais d’avocats ou de justice peuvent, dans certains cas limités, lorsque la preuve du lien de causalité est effectivement rapporté, constituer un dommage direct (…). En l’espèce, les intimés ont été forcés de recourir à la justice pour obliger les appelants à tout simplement respecter leurs droits les plus élémentaires, droits que ces derniers avaient combattus et brimés avec hostilité et acharnement.397 (notre soulignement)

Et de même quant à la décision de la Cour d’appel dans West Island Teachers’ Association c. Nantel :

En ce qui a trait au droit de réclamer les frais extrajudiciaires, je considère que la situation créée par les agissements et attitudes du syndicat et des membres de son conseil d’administration a forcé les intimés à requérir l’aide professionnelle d’avocats pour les informer de leurs droits, les diriger dans leur comportement à l’égard de leurs adversaires du moment et leur indiquer la marche à suivre dans la revendication de leurs privilèges. La relation entre les gestes des appelants et le préjudice résultant des déboursés encourus en ces occasions est établie au sens de l’article 1073 C.C. et, vu l’existence d’un délit, direct au sens de l’article 1075 C.C. (p. 1573) (nous soulignons)398

D’ailleurs, dans l’affaire Choueke, tout en acceptant que la mauvaise foi avait été démontrée, la majorité du banc ne semble pas exclure la possibilité en droit d’octroyer des honoraires réparateurs directement relié à une faute simple ou à des circonstances moins honteuses.

De toute façon, on ne peut s’appuyer sur ces décisions afin de prétendre que seule la faute découlant de la mauvaise foi peut être génératrice d’honoraires réparateurs. Dès qu’on accepte que des honoraires étaient nécessaires afin de réparer (ou minimiser) le préjudice, et que ce 396 Tamper Corporation c. Kansa General Insurance Company, supra, note 239. 397 Assoc. des professeurs de Lignery (A.P.L.), Syndicat affilié à la C.E.Q. et als c. Alvetta-Comeau, (1990) R.J.Q. 130 (C.A.), 135-136. 398 West Island Teachers’ Association c. Nantel, [1988] R.J.Q. 1569 (C.A.).

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préjudice est dû à une faute génératrice de responsabilité, il en découle qu’on doit les accorder à titre de dommages directs.

Lorsqu’on parle tout particulièrement dans Viel d’abus de droit, ou d’abus de procédures, il s’agit d’une discussion qui est possiblement pertinente dans le contexte d’une réclamation distincte découlant d’une faute séparée commise après la faute faisant l’objet du litige. L’abus de procédures peut donner droit à une réclamation distincte afin, par exemple, de recouvrer les honoraires encourus pour répondre à cet abus. Cependant, ceci n’enlève rien au droit de réclamer les honoraires réparateurs encourus en raison du refus de la personne fautive de réparer le préjudice causé par la faute initiale qui fait l’objet du litige.

De plus, il ne faudrait pas se tromper en pensant que l’abus de droit serait une faute plus lourde qu’une faute simple.

En matière de recours à la justice, les cas d’abus de droit sont en réalité des cas de faute soit intentionnelle, soit non intentionnelle, mais de faute quand même. On ne saurait voir, en la matière, s’élaborer une théorie basée sur le risque ou l’exercice antisocial.399

D’autre part, lorsqu’on parle d’abus de procédures, on ne parle encore une fois que d’une faute simple. Le droit de se pourvoir en justice ne donne pas le droit de le faire d’une façon négligente au détriment des autres, pas plus que exercice fautif de tout droit ne le permet. L’importance de vouloir protéger le droit indéniable de recourir aux tribunaux, ainsi que la nature contradictoire de tout litige, peuvent influencer la détermination de ce que peut, dans les faits, constituer une faute devant les tribunaux. Ces considérations ne peuvent cependant avoir pour effet de changer le droit civil en exigeant un degré de faute plus élevé que la faute simple.

Par exemple, refuser d’admettre un fait qu’on aurait dû admettre constitue une faute simple qu’on peut caractériser en même temps comme un abus de procédures. Il ne s’agit pas cependant d’un abus de droit car une partie a l’obligation de plaider de bonne foi et selon les règles. Le fait de ne pas le faire constitue un manquement à son obligation de plaider selon les règles et non pas l’exercice abusif d’un droit, car ce droit n’existe tout simplement pas.

C’est d’ailleurs ce que semble confirmer Baudouin et Deslauriers dans un passage cité dans Beaulieu c. Ville de Cabano400 :

En pratique, les illustrations jurisprudentielles les plus fréquentes de ce type d'abus de droit sont la dénonciation téméraire et l'utilisation de recours et de procédures (injonction, perquisition, saisie, etc.) imprudemment, par vengeance, dans le but de nuire à autrui ou de façon purement dilatoire. L'analyse de la faute reste ici classique et consiste à évaluer ce qu'une personne prudente et diligence aurait fait dans les circonstances particulières de l'espèce. On sanctionne donc, d'une part, la mauvaise foi de celui qui cherche dans la justice un auxiliaire de sa

399 Baudouin, J.-L., Deslauriers, supra, note 127, à la p. 161. 400 Beaulieu c. Ville de Cabano REJB 2003-49091 (C.Q.)

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vengeance personnelle. D'autre part, en l'absence de mauvaise foi, les juges examinent le comportement du défendeur et octroient une compensation lorsque celui-ci révèle, eu égard aux circonstances, une incurie, une maladresse, une légèreté ou une témérité coupable.

Certains arrêts semblent, à une première lecture, exiger à la fois mauvaise foi et témérité. Cette double exigence, critiquée d'ailleurs à juste titre, est plus apparente que réelle. En effet, les tribunaux entendent souvent le terme mauvaise foi dans un sens large, c'est-à-dire non pas uniquement en fonction de l'intention dolosive ou de la mens rea du défendeur, mais aussi par rapport au concept anglo-américain de gross negligence correspondant à la faute lourde en droit civil. L'existence d'une cause raisonnable et probable reste dans chaque cas une question de fait, appréciée à la lumière de la conduite du défendeur. L'absence de cette cause raisonnable et probable fait présumer sinon l'intention arrêtée de nuire ou la mauvaise foi, du moins la négligence ou la témérité. (notre soulignement)401

En conclusion, le point essentiel demeure le même : le droit d’ester en justice n’est pas une défense à l’encontre de l’obligation de réparer le préjudice (honoraires réparateurs) dont la source est la faute simple qui fait l’objet du litige.

(viii) Le degré de preuve requis : seul une preuve fondée sur la balance des probabilités est requise et non une preuve de « besoin incontournable »

Il semble également erroné en droit d’exiger, comme fait la majorité du banc dans Hrtschan, que « l’argument de la nécessité du recours aux services d’un avocat » afin de minimiser le préjudice de la victime, dont la validité en principe semble maintenant admise par ce même banc, doit être assujettie, pour réussir, à une « preuve du besoin incontournable »402, au lieu d’une preuve sur la balance des probabilités;

Ayant ouvert la brèche, on tente de la fermer par crainte que « l’argument de la nécessité du recours aux services d’un avocat (…) pourrait trouver application dans le cas de la plupart des victimes s’adressant aux tribunaux dans l’espoir de voir réparés les torts qu’on leur a fait subir ».403

La loi n’admet pas une restriction fondée sur une preuve « incontournable » mais plutôt un lien probable. Il est clair et pleinement établi en matière civile que le degré de preuve requis est celui de la balance des probabilités. Le Code civil édicte d’ailleurs :

2804. La preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence est suffisante, à moins que la loi n'exige une preuve plus convaincante.

401 Baudouin, J.-L., Deslauriers, supra, note 127, au par. 220 et 221 402 Hrtschan, supra, note 6, par. 80. 403 Hrtschan, supra, note 6, par. 80.

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À cet effet, le professeur Ducharme mentionne aussi :

En ce qui concerne le procès civil, c’est la règle de la prépondérance des probabilités qui prévaut. […]

La norme de la probabilité raisonnable s’applique à tous les faits dont la démonstration est requise dans une instance civile. Ainsi, en matière de responsabilité civile, elle s’applique à la preuve de la faute, du dommage et du lien de causalité.404 (notre soulignement)

D’ailleurs, on doit se demander quel serait le grand malheur qui pourrait découler d’une ouverture plus grande à l’octroi d’honoraires réparateurs à titre de dommages-intérêts. Tel que démontré ailleurs, on ne ferait que permettre l’indemnisation de la victime comme font les tribunaux dans toutes les autres provinces du Canada, au lieu de la laisser appauvrie par son passage devant nos tribunaux québécois.

(ix) L’appréciation du quantum : la difficulté de quantifier les honoraires « réparateurs » n’est pas un motif valable pour refuser de le faire

La difficulté d’établir le quantum des honoraires réparateurs (ou de distinguer entres ceux-ci et les honoraires d’autre nature) n’est pas un motif valable pour refuser de les octroyer, contrairement à la position apparemment énoncée par la majorité du banc dans Hrtschan.

Dans cette affaire, tout en acceptant à l’unanimité que les honoraires réparateurs peuvent constituer un dommages direct, la majorité du banc déclare que la situation deviens plus compliquée lorsque qu’on est devant une cause contestée et que la partie adverse soulève « une contestation sérieuse sous quelque rapport »405.

En pratique, il pourrait se révéler épineux de distinguer ces services de ceux requis pour parvenir au prononcé du jugement réparateur.406

Même s’il est « épineux de distinguer » les honoraires d’avocats qui ne sont pas des honoraires réparateurs de ceux « requis pour parvenir au prononcé du jugement réparateur »407, ceci n’est pas une raison valable en droit pour refuser de le faire.

Il est exact de conclure que pas tous les honoraires d’avocats encourus par la victime seraient de nature réparatrice. Comme pour les honoraires d’experts (maintenant reconnus d’ailleurs comme dommages directs), il faut qu’ils soient utiles et raisonnables.408

404 Ducharme, L., Précis de la preuve, 5e éd., Wilson & Lafleur, Montréal, 1996, à la p. 55. 405 Hrtschan, supra, note 6, par. 65. 406 Hrtschan, supra, note 6, par. 65. 407 Hrtschan, supra, note 6, par. 65. 408 Soldevilla, A., La double nature des frais d’experts, dans Développements récents en droit civil, Volume 127, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 1999; Hôpital Notre-Dame de l’Espérance c. Laurent, supra, note 7, Martel-Tremblay c. Guay, J.E. 96-1084 (C.S.); Jean c. Gaz Métropolitain Inc, J.E. 81-916 (C.S.); Corp. municipale

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Quant au critère de l’utilité, on doit se demander si les honoraires étaient nécessaires afin de réparer le préjudice. Donc, on doit exclure les honoraires engagés pour des procédures, de la preuve, ou des représentations jugées inutiles à la confirmation de la responsabilité de la personne fautive, ou à cette partie des montants réclamés qui n’est pas retenue par le juge.

Le juge doit donc se servir de sa discrétion afin d’établir le quantum des honoraires réparateurs essentiellement de la même façon qu’il le fait pour le honoraires d’experts. Dans un contexte de compensation de dommages corporels, élément toujours jugé difficile à évaluer par les cours, la Cour suprême a indiqué que le tribunal doit s’efforcer de compenser la victime afin de lui permettre, autant qu’il en soit possible, de la replacer dans la situation qui était sienne avant la faute faisant l’objet du litige409.

Au même effet, Baudouin écrit dans son ouvrage sur la responsabilité civile :

La règle de la restitution intégrale est donc plus un idéal à atteindre. Il faut admettre, d’une part, que les difficultés d’évaluation de certains types de dommages laissent place à une marge d’erreur et, d’autre part, que, la compensation étant limitée aux dommages directs, il reste certains préjudices, malgré tout reliés à l’accident, pour lesquels la victime ne recevra rien. Les tribunaux sont conscients du fait qu’une précision mathématique est difficile à atteindre. Leur objectif est donc, selon des normes jurisprudentielles maintenant bien acceptées concernant les méthodes de calcul, de parvenir à une indemnité juste et raisonnable, eu égard à toutes les circonstances.410 (notre soulignement)

Notons en passant que les juges des cours supérieures dans les provinces de common law, que ce soit dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires relié à l’attribution des « costs », ou à titre de dommages-intérêts, réalisent tous les jours ce genre de calculs et d’approximations.

C’est aussi précisément ce que fait le juge Beauregard, dissident, lorsqu’il déclare dans Hrtschan qu’il n’aurait pas accordé le plein montant des honoraires réclamés mais seulement 25 000$ « pour l’indemniser des frais engagés pour réduire l’étendue de son préjudice. »411

Comme nous l’avons vu, c’est également ce qu’aurait fait le juge Otis, dissidente, dans l’affaire Néron.

(x) La restitution intégrale : le tribunal doit lui donner son importance

Tel que déjà mentionné, la restitution intégrale est un principe au cœur de notre droit civil (ex. : art. 1457, 1607 et 1611 C.c.Q.). Certes, on peut tenter d’éviter son application pour des motifs

de la paroisse de N.-D. de l’Île Perrot c. Vladimirova, (1983) C.S. 547; Benoit c. Sanctuaire du Mont-Royal Ltée, (1992) R.J.Q. 2858 (C.S.); Lessard c. Bolduc, (1989 R.R.A. 350 (C.S.). 409 Andrews c. Grand and Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229 au par. 240. 410 Baudouin, J.-L., Deslauriers, P., supra, note 127, à la p. 300. 411 Hrtschan, supra, note 6, par. 105.

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de causalité ou autres, mais en ce faisant on se doit de demander s’il n y a pas d’autres approches, conformes à notre droit civil, qui permettraient un plus grand respect de ce principe.

Or il faut reconnaître que la solution adoptée dans Viel et même celle adoptée par la majorité dans Hrtschan font en soi, tel qu’admis par la Cour, que la victime n’est pas justement compensée.

Ne serait-ce pas plus respectueux du principe de la restitution intégrale d’adopter une autre solution, comme celle préconisée aux présentes qui, tout en respectant aussi bien le droit civil, aurait également pour effet de mieux intégrer ce principe?

Rappelons que dans La responsabilité civile, Baudouin et Deslauriers déclarent que « la situation actuelle s’avère difficilement conciliable avec le principe de la réparation intégrale. ».412

(xi) L’importance du principe de l’accès à la justice

Le droit d’accès à la justice milite aussi en faveur d’une approche plus ouverte à l’octroi d’honoraires réparateurs à titre de dommages-intérêts;

L’accès à la justice ne devient qu’un principe vide lorsque les victimes de diffamation, d’harcèlement, de congédiement illégale ou, d’ailleurs, de toute faute génératrice de responsabilité, doivent renoncer à leur droit « garanti » d’ester en justice par crainte qu’ils en sortiront appauvris.

(xii) Les « ou bien » du professeur Popovici sont mal posés

Dans son article favorable à l’approche de la Cour d’appel dans Viel, et cité dans l’affaire Hrtschan (et ailleurs), intitulé « Le sort des honoraires extrajudiciaires », le professeur Popovici résume le véritable dilemme comme suit :

Je vous blesse dans votre intégrité physique ou sociale (dommage corporel ou diffamation) par exemple; une telle conduite vous oblige à vous adresser aux tribunaux pour obtenir réparation et à débourser des honoraires extrajudiciaires. Il n'y a pas de doute qu'il y a un lien de causalité entre ma faute et tous les déboursés qui ont été subis pour obtenir réparation [analogie avec les experts]. Or, OU BIEN on considère que dans tous les cas (même dans une action pour remboursement d’un prêt, par exemple) les honoraires extrajudiciaires sont des dommages ― causés par la faute du défendeur certes ― immédiats et directs, quel que soit le type ou le degré de faute; OU BIEN, comme notre tradition nous l'enseigne, les honoraires extrajudiciaires ne sont jamais des dommages immédiats et directs et donc non recouvrables, quel que soit le type ou le degré de faute, sauf en cas d’abus procédural.413

412 Baudouin et Deslauriers, supra, note 127, p. 256. 413 Popovici, supra, note 42, p. 72.

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Notons en premier lieu que l’auteur semble reconnaître que « il n’y a pas de doute qu’il y a un lien de causalité ». Cette admission augure mal pour la position qu’il tente de défendre. Si cette déclaration n’est faite qu’à titre d’hypothèse, il n’en demeure pas moins que la suggestion qui en découle est surprenante.

L’auteur indique qu’il serait préférable d’adopter l’approche qu’il a choisi d’intituler « notre tradition » alors que c’est précisément cette approche qu’il admet avoir été rejetée par la Cour suprême du Canada dans Hôpital Notre-Dame (« analogie avec les experts ») vingt cinq ans auparavant. L’approche préférée de l’auteur n’est pas depuis longtemps une « tradition », non seulement pour ce motif mais également parce que, tel que décrit en long par cet auteur, notre jurisprudence est rempli de décisions à l’effet contraire de celui préconisé par l’auteur.

D’ailleurs on s’étonne devant le refus du professeur Popovici d’accepter la solution (qu’on admet être la plus équitable) édictée par la Cour suprême du Canada dans Hôpital Notre-Dame et, adoptée par la suite, à de nombreuses reprises, par la Cour d’appel, alors qu’il est pour le moins dans nos « traditions » de reconnaître que la Cour suprême doit avoir le dernier mot sur le sujet.414

Rappelons également que cette prétendue tradition était fondée en grande partie sur une perception depuis longtemps dépassée de la nature « luxueuse », donc non essentielle, des services juridiques.

De plus, et avec égards les deux choix offerts par l’auteur ne reflètent pas fidèlement la réalité. Ce n’est pas nécessairement le tout ou rien, ou « dans tous les cas » qu’on doit conclure que « les honoraires extrajudiciaires sont des dommages ― causés par la faute du défendeur ». De toute évidence, et tel que reconnu à l’unanimité par la Cour d’appel dans Hrtschan, il y a certainement de nombreux cas où une partie des honoraires engendrés par le processus judiciaire ne sont pas directement causés par la faute sur le fond.

Par exemple, les honoraires encourus par la défense dans le contexte d’un débat sur une question légitime, tel le quantum réclamé mais non mérité, n’a pas le lien direct requis pour être admis à titre de dommages-intérêts. Le tribunal est libre d’ajuster les honoraires en conséquence. Comme nous l’avons déjà dit, ce n’est pas parce qu’il est difficile d’adjuger le montant approprié

414 Dans un article de 1994, Albert Mayrand nous rappelle que durant la première moitié du siècle, plusieurs arrêts de la Cour d’appel s’opposaient à des précédents de la Cour Suprême. D’après l’auteur, on retrouve encore aujourd’hui des jugements de la Cour d’appel qui affirme qu’elle n’est pas liée par les décisions de la Cour Suprême. Toutefois, bien qu’elle affirme ne pas être liée, ses décisions suivent habituellement les principes consacrés par la Cour Suprême puisqu’on « découvre des raisons de les suivre : on les trouve bien fondées ou l’on estime que dans l’intérêt des plaideurs, il vaut mieux s’y conformer. » Finalement, l’auteur nous mentionne qu’on retrouve quelques décisions de la Cour d’appel qui précisent que les juges de cette même cour sont liés par les arrêts de la Cour Suprême. Il conclut par une citation qui affirme que la Cour d’appel aura tendance à suivre la règle du stare decisis afin d’assurer la stabilité des rapports juridiques. Mayrand, A., L’autorité du précédent au Québec, (1994) 28 R.J.T. 771-797; Alison Harvison Young affirme quant à elle que la Cour d’appel du Québec semble se sentir liée par les jugements de la Cour Suprême dans les affaires de droit public, Harvison Young, A., Stare decisis-Québec Court of Appeal-Authority v. Persuasiveness: Lefebvre c. Commission des affaires sociales, (1993) 72 R. du B. can. 91-105.

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qu’on doit conclure qu’aucun montant ne serait dû, comme semble le suggérer la majorité du banc dans l’affaire Hrtschan, et le professeur Popovici, cité ailleurs dans ce jugement.415

Il n’a rien de particulièrement troublant non plus de conclure que l’approche de la Cour suprême pourrait vouloir dire que le débiteur serait obligé de payer les honoraires dits « extrajudiciaires » du créancier « même dans une action pour remboursement d’un prêt ». Lorsque le débiteur choisi de ne pas respecter ses obligations, il n’est pas déraisonnable d’insister sur une restitution intégrale (ou pour le moins substantielle). De toute façon, si le débiteur est dans l’impossibilité de le faire, la question a généralement peu ou pas d’importance. Rappelons aussi que jusqu'à récemment, le Code civil permettait au créancier hypothécaire de réclamer les frais légitiment engagés pour exercer ses droits.416

Le professeur Popovici craint également que lorsque la réclamation pour honoraires extrajudiciaires est fondée sur les principes de la responsabilité civile, le tribunal n’aurait pas de discrétion quant aux quantum. Ceci n’est pas une raison pour nier le bien fondé de l’analyse de la causalité par la Cour suprême, d’ailleurs adopté par la Cour d’appel à l’égard des honoraires d’experts. C’est encore moins une raison pour adopter une approche qui garantie effectivement la mise à l’écart des principes fondamentaux tel la restitution intégrale en faveur des personnes méritoires et de l’accès à la justice.

Bref, dans l’état actuel du droit, mieux vaut choisir une solution : (i) qui est conforme à l’approche de la Cour suprême dans l’affaire Hôpital Notre-Dame de l’Espérance417 et de la Cour d’appel à l’égard des honoraires d’experts; (ii) qui favorise les principe de la restitution intégrale et de l’accès à la justice; (iii) qui permet une certaine latitude à l’égard de la quantification des dommages; et (iii) qu’on admet être plus équitable, qu’une solution comme dans Viel qui : (i) est fondée sur une vision désuète de la causalité; et (ii) qui a pour résultat de favoriser les personnes fautives au détriment des parties méritoires.

(E) Une étude des solutions adoptées par les autres cours supérieures au Canada est utile

(i) Les éléments en commun

La confusion qui existe dans notre jurisprudence à l’égard de l’octroi d’honoraires d’avocats à titre de dommages-intérêts découle de plusieurs facteurs. Principalement, l’insuffisance croissante du Tarif a porté nos tribunaux à chercher des solutions ailleurs dans le droit civil pour 415 Notons que l’article du professeur Popovici a été cité non seulement dans l’affaire Hrtschan, supra, note 6, mais également dans plusieurs décisions récentes de la Cour supérieure : Germain Blanchard Ltée c. Québec (Procureur général) (500-05-059125-003); J.-G. c. J.M. (450-05-004263-14); Vachon c. Cour du Québec (500-17-014664-034); Massotti c. Stationnement Métropolitain Inc. (500-17-011529-016); et Kypriano c. Kypriano (750-05-00187-006). Dans cette dernière affaire, l’hon. juge Robert Mongeon, tout en citant avec approbation le passage « ou bien » du professeur Popovici cité plus haut, appuie également, en principe, le raisonnement de l’hon. Otis qui préfère permettre l’octroi de dommages-intérêts lorsqu’il s’agit d’un « abus de droit qui obligent - de prime nécessité - une partie à poursuivre ou à se défendre » (par. 81-82). 416 Voir art. 2667 C.c.Q. 417 Hôpital Notre-Dame de l’Espérance, supra, note 7.

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contrer les injustices y découlant, soulevant ainsi des questions de droit qui ne se posaient pas ou peu auparavant.

Cependant, on doit conclure également que les tribunaux au Québec ont omis de donner assez d’importance aux solutions adoptées par les autres cours supérieurs au Canada qui, pourtant, ont essentiellement les mêmes pouvoirs inhérents discrétionnaires que la Cour supérieure du Québec.

Dans l’affaire Hrtschan, l’hon. juge Pelletier a raison de « se méfier des comparaisons faciles avec les précédents de common law » (notre soulignement), mais, avec respect, il n’a pas raison de refuser de donner à ces précédents l’importance qu’ils méritent. Ce n’est pas parce que ceux-ci « sont issus de l’application de règles différentes » (ce qui n’est pas d’ailleurs exactement le cas) qu’on doit ne pas tenir compte des éléments que les deux systèmes ont en commun.

Les systèmes de droit de common law et de droit civil sont certes différents et chaque province a une législation différente à l’égard des dépens taxables. Cependant, les éléments en commun sont notables et fort utiles dans la recherche d’une solution judiciaire, au moins partielle, au Québec :

Notons que :

(i) comme nous l’avons vu, toutes les cours supérieures dans les provinces qui existaient au moment de la Confédération avaient et ont encore le pouvoir inhérent discrétionnaire d’attribuer les honoraire d’avocats entre les parties, pouvoir que le législateur ne peut leurs enlever;

(ii) les deux systèmes de droit font une distinction entre les coûts attribuables en vertu d’un tarif (« costs ») et le recours en dommages-intérêts;

(iii) conformément au pouvoir inhérent du tribunal, dans les provinces de common law on reconnaît que celui-ci peut attribuer les « costs » autrement que prévu au tarif (ce que reconnaît également, nous l’avons soumis, l’article 477 C.p.c.);

(iv) de plus, les deux systèmes reconnaissent qu’une demande pour frais taxables (« dépens » ou « costs ») et celle recherchant le remboursement d’honoraires d’avocats à titre de dommages-intérêts ne sont pas mutuellement exclusives;

(v) le lien de causalité entre, d’une part, les « party-and-party costs » ordinaires (ex. : en Ontario, 60% des honoraires réels raisonnables, maintenant connu sous le titre « partial indemnity ») et, d’autre part, la faute sur le fond du litige est explicitement reconnu, ces « costs » étant l’équivalent des, ou pour le moins de la même nature que les honoraires « réparateurs »;

(vi) les « party-and-party costs as between client and solicitor » (ex. : en Ontario, 90% des honoraires réels raisonnables, maintenant connu sous le titre de « substantial indemnity ») sont l’équivalent des, ou pour le moins de la même nature que les dommages-intérêts pour abus de procédures de nature malicieuse; et,

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(vii) la procédure civile au Québec prend ses sources non seulement dans le droit civil mais également dans le droit du common law.418

De ces facteurs, on peut conclure que :

(i) tel que déjà mentionné, l’article 477 C.p.c. peut et devrait être interprété afin de permettre au tribunal d’attribuer des honoraires d’avocats « autrement » que par le billet du Tarif et, à défaut, cet article, ainsi que d’autres législations y reliées, seraient ultra vires;

(ii) le fait que les cours supérieures ailleurs au Canada reconnaissent que les honoraires « réparateurs » constituent des dommages directement causé par la faute sur le fond du litige, même si ce fait est non déterminant en droit civil, devrait quand même influer sur la question au Québec; et

(iii) chose certaine, la description apparemment erronée ou pour le moins incomplète du lien entre les dommages et les costs dans les provinces de common law qu’on retrouve dans les affaires Viel et Hrtschan et dans l’article du professeur Popovici ne devrait servir d’appuie au raisonnement restrictif préconisé, notamment dans Viel, à l’encontre d’un lien direct de causalité entre les honoraires d’avocats de nature réparatrice et la faute sur le fond du litige.

(ii) La common law appuie la solution suggérée

Contrairement à l’impression qui ressort à la lecture de la décision majoritaire dans Hrtschan et de l’article du professeur Popovici, les provinces de common law reconnaissent le lien de causalité entre les « costs » ordinaires et la faute « sur le fond du litige »419 à laquelle faute fait référence Viel. Contrairement à ce que laissent entendre Hrtschan et le professeur Popovici, les « costs » ordinaires sont « in the nature of damages » découlant de la faute qui a donnée naissance au litige.

De ce fait, on doit conclure qu’au lieu de ce méfier des comparaison avec la common law, ou de s’en servir pour contrer une solution civiliste qui la rejoint, on devrait plutôt constater qu’une telle comparaison appuie la solution civiliste plus généreuse préconisée ici.

Dans l’affaire Hrtschan, en concluant « que les « costs » n’entrent pas dans la catégorie des dommages-intérêts », l’hon. juge Pelletier cite à l’appuie le passage suivant de l’article du professeur Popovici420 :

418 Voir notamment l’analyse à l’Annexe A ainsi que Brisson, J.-M., La formation d’un droit mixte : l’évolution de la procédure civile de 1774 à 1867, Montréal, éd. Thémis inc., 1986, p. 53. 419 Viel, supra, note 5, par. 74. 420 Notons que le professeur Popovici reconnaît que son « étude des costs » est « brève et oh! combien incomplète ». Popovici, supra, note 42, p. 113.

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Les costs ont un caractère indemnitaire, ce qui n’empêche pas les tribunaux de se servir de la condamnation comme punition d’un acte répréhensible. Malgré leur caractère en principe indemnitaire, les costs doivent être distingués des damages, des dommages-intérêts.421 (notre soulignement)

Or, quoiqu’il est exact que, comme chez nous, la common law fait une distinction entre les dépens taxables et les dommages, il est également vrais que de tels « costs » sont « in the nature of damages ». Le fait d’avoir deux sources de condamnation (les dépens et les dommages) ne les rend pas mutuellement exclusif.

Citons la Cour suprême du Canada dans l’affaire Okanagan :

21 Les caractéristiques énumérées par la cour traduisent le but traditionnel de l'octroi des dépens : indemniser la partie gagnante des dépenses qu'elle a engagées soit pour se défendre contre une action qui, en fin de compte, s'est révélée sans fondement (si le défendeur a obtenu gain de cause), soit pour faire reconnaître un droit valide (si le demandeur a obtenu gain de cause). L'attribution des dépens est décrite dans Ryan c. McGregor (1925), 58 O.L.R. 213 (Div. app.), p. 216, comme [traduction] « participant de la nature des dommages-intérêts (« damages ») accordés au gagnant contre le perdant, à titre de compensation des dépenses qu'il a dû engager en raison de la poursuite non fondée ». (notre soulignement)

La confusion découle possiblement du fait que le juge Pelletier ne fait pas, au paragraphe 74 du jugement, la distinction appropriée entre les différentes catégories de frais taxables dans les provinces de common law. Quoiqu’il est vrai que les « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis », qui sont inter partes, ne sont pas nécessairement identiques à la facture que l’avocat remet à son client (« solicitor-and client costs »), ceci n’est d’aucune pertinence, d’autant plus que la seule différence, en principe, entre les deux est que dans le premier cas (inter partes), on doit déduire les montants qui n’étaient pas raisonnablement nécessaires.

Plus pertinent est le fait que :

(i) les « party-and-party costs » ordinaires (ou « tariff scale »), dont l’équivalent en Ontario (« partial indemnity ») permet le recouvrement d’environ 60% des honoraires encourus, sont des « dépens » de nature ordinaire que la Cour suprême a qualifié comme « participant de la nature des dommages-intérêts » relié directement à la faute faisant l’objet du litige. Quoique fondée sur le principe de la succombance, il s’agit d’une compensation qui couvre effectivement les honoraires de nature réparatrice relié à la faute faisant l’objet du litige, la part des honoraires de cette nature étant stipulée d’avance par un tarif (sujet à la discrétion de la cour);

421 Hrtschan, supra, note 6, par. 75.

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(vi) les « party-and-party costs on a solicitor-and-client basis » (ex. : en Ontario 90% des honoraires réels raisonnables), maintenant connu sous le titre de « substantial indemnity »), sont accordés exceptionnellement et dans le même genre de circonstances que celles permettant l’octroi au Québec de dommages-intérêts pour abus de procédures de nature malicieuse, c'est-à-dire, en raison d’un comportement répréhensible souvent distincte de la faute faisant l’objet du litige;

Bref, l’analogie avec la common law ne fait qu’appuyer le bien fondé de la solution de droit civil suggérée aux présentes. Les honoraires d’avocats de nature réparatrice sont reconnus comme étant la conséquence directe de la faute sur le fond du litige.

Le Comité est d’avis que le problème actuel existe en partie parce qu’on a perdu de vu le droit des cours supérieures, aussi bien au Québec que dans les autres provinces, d’attribuer les coûts de litiges (y inclus les honoraires d’avocat), non seulement en vertu de leurs pouvoirs inhérents inaliénables mais également à titre de dommages-intérêts. Le fait que les tribunaux puissent accorder des honoraires d’avocats à titre de dépens, sans se préoccuper des facteurs nécessaires à la condamnation en dommages-intérêts, ne change en rien le fait que le lien direct de causalité entre de tels honoraires et la faute sur le fond du litige est pour le moins implicitement reconnu par le tribunaux de common law dans l’octroi de ces dépens.

La sagesse de nos ancêtres, aussi bien ceux qui vivaient sous le Conseil supérieure de la Nouvelle France422 que sous les tribunaux de sa majesté, leurs a permis de voir au delà des querelles de causalité, de degré de preuve, ou de difficulté d’évaluation du quantum, afin de conclure que les justiciables, et la justice, étaient mieux servis par une solution permettant l’indemnisation pour le moins importante du justiciable méritoire à l’égard des coûts engendrés afin de faire valoir ses droits et de réparer son préjudice.

Bref, le droit au Québec, y inclus le droit civil et le droit constitutionnel, permet l’attribution par nos tribunaux des coûts du litige, y inclus les honoraires extrajudiciaires, que ce soit à titre de dommages-intérêts ou autrement.

Le droit le permet et la justice le requiert.

13. LES SOLUTIONS LÉGISLATIVES DISPONIBLES

(A) Les solutions législatives disponibles

Dans un système judiciaire où la justice n’est pas complètement gratuite, les coûts qui demeurent doivent être assumés par les parties. Qu’ils soient établies par le législateur ou par les tribunaux, des règles claires et constantes sont nécessaires afin de prévoir comment ces coûts doivent être attribués entre les parties.

422 La Cour supérieure a aussi hérité des pouvoirs du Conseil supérieure de la Nouvelle France y inclus « la faculté de prononcer sur les dépens avec mûre délibération et selon l’exigence des cas ». Ces pouvoirs ont été conférés par la Loi de 1793 sur la judicature. Voir aussi à cet effet Khoury, R.P., L’arrêt Eve et le droit québécois, (1987), 18 R.G.D. 643 aux pp. 648 et 649 cité avec approbation par la Cour Suprême dans W.(V.) c. S.(D.), supra, note 355.

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Plusieurs possibilités se présentent. Doit-on établir une règle générale dont l’application est assujettie à la discrétion du tribunal ou serait-t-il préférable d’avoir des règles immuables sans laisser aucune discrétion à la cour? Doit-on adopter la « American Rule » où chaque partie assume ses propres frais quelque soit le résultat, ou serait-il préférable de donner une nouvelle vie à la règle de la succombance afin qu’elle soit applicable à l’ensemble des coûts d’un litige? En pareil cas, doit-on choisir une règle de la succombance stricte à la Louis XIV ou plutôt une règle plus atténuée?

Dans l’analyse des différentes options, il faut tenir compte des buts recherchés par des règles d’attribution des coûts mentionnés ci-haut, y inclus la promotion de l’accès à la justice, l’indemnisation des parties méritoires, l’encouragement de règlements raisonnables et expéditifs, la prévenance de litiges futiles ou vexatoires, le découragement de démarches inutiles, l’atténuation des effets d’inégalité des moyens financiers des parties, et l’intérêts public de voir décider certaines questions.

Ce faisant, il faut considérer les principes reconnus d’équité, l’efficacité juridique, financière et économique des moyens proposés, les avantages de la proportionnalité entre les coûts pour les parties et la valeur des questions en litige, les avantages découlant de la prévisibilité des coûts d’un litige, la nécessité de protéger la haute réputation des tribunaux, des avocats et du système judiciaire, et l’opportunité d’assurer un degré de compatibilité avec les autres systèmes juridiques au Canada et ailleurs.

(B) L’importance de la discrétion judiciaire

Le Comité est d’avis qu’il est essentiel de maintenir le principe de la discrétion judiciaire en matière d’attribution des coûts et ce principalement pour deux raisons.

Il est certainement utile de prévoir les règles de base applicables à la plupart des causes. Ceci permet une certaine prévisibilité pour les justiciables lorsqu’ils s’interrogent sur leurs options. Cependant, il n’est tout simplement pas possible de prévoir d’avance toutes les circonstances de chaque cause qui se présentera devant le tribunal ainsi que la façon dont l’attribution devrait se faire dans chacune de ces causes. Ceci explique probablement pourquoi toutes les juridictions que nous avons étudiées reconnaissent la sagesse d’une telle discrétion.

Il faut aussi reconnaître les risques qui peuvent découler d’une discrétion trop étendue. Des balises claires sont nécessaires afin de préserver une certaine prévisibilité et d’assurer que les buts recherchés soient appliqués d’une façon constante.

La deuxième raison qui favorise la discrétion judiciaire est de nature politico stratégique. Un des buts recherchés par une solution législative est d’éviter un long débat, judiciaire ou autre, concernant les compétences respectives du législateur et de la cour. Comme mentionné plus loin ci-haut, la Cour supérieure a clairement un pouvoir inhérent discrétionnaire qui ne peut lui être enlevé par le législateur. Il serait donc préférable que toute législation respecte l’exercice de cette discrétion.

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Font partie de cette juridiction, selon plusieurs autorités, la discrétion inhérente d’attribuer les coûts d’un litige afin d’atteindre les buts décrits ci-haut. Rappelons que dans l’affaire récente de Okanagan, la Cour suprême du Canada a non seulement reconnu ce pouvoir inhérent à l’égard de l’attribution des coûts afin « d'assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire » mais a également décidé que les cours supérieurs au Canada pouvaient aussi, dans certaines circonstances, ordonner à une partie de financer les coûts de l’autre.423

Rappelons également que la Cour supérieure a aussi hérité des pouvoirs du Conseil supérieure de la Nouvelle-France y inclus « la faculté de prononcer sur les dépens avec mûre délibération et selon l’exigence des cas »424.

Il est donc préférable de maintenir le principe de la discrétion judiciaire et de s’assurer que les règles de base et les critères applicables qu’on propose d’adopter soient conformes avec les buts traditionnels et modernes reconnus.

(C) L’importance de l’approbation d’au moins la Cour supérieure

Pour ces mêmes raisons, il est fortement recommandé d’obtenir l’approbation d’au moins la Cour supérieure afin d’éviter le risque d’un litige subséquent de nature constitutionnelle. De toute façon et pour la même raison, toute législation devrait respecter ce pouvoir. Le Comité a raison de croire qu’une telle approbation serait possible d’autant plus que cette Cour comprendra sans doute l’efficacité de partager les mêmes règles d’attribution avec d’autres tribunaux.

Pour des raisons connexes, il serait préférable de consulter aussi certains autres tribunaux au Québec. Les bénéfices de l’unanimité, si possible, ne peuvent être mis en doute.

(D) Le bien fondé de la règle de la succombance

Avant de traiter de la question de l’application de cette discrétion, regardons maintenant la question des règles de base.

(i) La « American Rule » n’est pas à suivre

En partant, il n’y a aucun appui pour le modèle dit « American Rule ». Il est contraire à nos traditions aussi bien de source française qu’anglaise. Même aux États-Unis, ce modèle est fort critiqué et sujet à de très nombreuses exceptions. De plus, règle générale, les dommages-intérêts accordés, souvent par des jurys, sont beaucoup plus élevés qu’au Canada. Ceci laisse croire que, pour le moins d’une façon implicite, les dommages-intérêts accordés tiennent compte des honoraires professionnels encourus par la partie méritoire qu’ils soient à pourcentage ou non.

(ii) La règle de la succombance est reconnue comme positive

Tel que démontré ci-haut, la règle de la succombance, c'est-à-dire celle qui prévoit que, dans la 423 Okanagan, supra, note 3, par. 25. 424 Ces pouvoirs ont été conférés par la loi de 1793 sur la judicature. Voir aussi à cet effet Khoury, R.P., supra, note 355,aux pp. 648 et 649 cité avec approbation par la Cour Suprême dans W.(V.) c. S.(D.), supra, note 355.

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plupart des cas, la partie qui succombe doit assumer soit une partie importante ou la totalité des coûts encourus par la partie victorieuse, est généralement reconnue comme valable. Elle a tendance, entre autres, à promouvoir l’accès à la justice, à indemniser les parties méritoires, à encourager les règlements, à prévenir les litiges futiles ou vexatoires et à décourager des démarches inutiles.

(iii) Le degré de succombance

En premier lieu, le Comité est d’avis, et ce d’une façon unanime et sans hésitation, que le régime actuel, qui se veut conforme à la règle de la succombance (477 C.p.c.), est loin de l’être. C’est de l’essence même de cette règle que la succombance soit pour le moins importante et, dans certains cas, intégrale. Comme nous l’avons vu, depuis de nombreuses années, le Tarif ne reflète aucunement les véritables coûts d’un litige.

Les discussions du Comité étaient donc concentrées sur la question de savoir si la règle de base devait prévoir une succombance importante ou intégrale ou les deux, selon le cas.

Par intégrale, on vise la totalité des coûts raisonnables, y inclus les honoraires dits « extrajudiciaires » des avocats, encourus en raison du refus pour le moins implicite d’une partie d’agir en conformité avec ses obligations telles que déterminées par un jugement final. Par des moyens discutés plus loin ci-dessous, la cour aurait le pouvoir de s’assurer que les coûts réclamés soient raisonnables évitant ainsi le risque qu’une partie soit appelée à payer « des frais extrajudiciaires élevés, selon la générosité du client envers son avocat »425.

Par une partie « importante » desdits coûts, le Comité a en tête l’équivalent de ce qu’on appelle dans les juridictions de common law les « party-to-party costs » ou ce qu’on appelle maintenant en Ontario les « partial costs ». Dans ce dernier cas, ceux-ci représentent environ 60 % des honoraires véritables.

La succombance intégrale v. importante : Le Comité a étudié les avantages et désavantages d’une règle de succombance intégrale, atténué par la discrétion judiciaire afin de tenir compte de divers facteurs tels le comportement des parties, la proportionnalité entre les coûts et la valeur des questions en litige, l’atténuation des effets d’inégalité des moyens financiers des parties, et l’intérêt public de voir décider certaines questions de droits.

Cette solution présente plusieurs avantages. Dans le cas de litiges où les moyens financiers de la partie qui succombe ne sont pas un facteur, cette solution permettrait à la personne à qui la cour donne raison sur le fond de se retrouver véritablement indemnisée. En pareil cas, pourquoi la partie méritoire devrait-elle être pénalisée à l’avantage de la partie à qui la cour n’a pas donné raison? Pourquoi, par exemple, dans un cas de congédiement illégal par une grande entreprise, la victime devrait-elle assumer une partie des coûts alors qu’elle n’avait d’autres choix que de recourir au tribunal pour faire reconnaître ses droits?

De plus, par définition, la règle de la succombance intégrale favoriserait plus les buts recherchés 425 La Caisse populaire de l’Université de Laval c. Marois (1970) R.P. 408, 412, citée dans St-Laurent (Ville de) c. Industrial Glass Co., (1974) 2 R.J.T.E. 65, 70-72, citée en long dans Popovici, supra, note 42, p. 74-75.

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que la règle de la succombance importante.

• Elle permet au justiciable victorieux de se voir rembourser la totalité des frais et honoraires encourus afin de défendre ses intérêts légitimes;

• Elle est conforme à l’esprit du principe de restitio in integrum;

• Elle améliore l’accès à la justice en permettant à une partie réclamante de savoir que la justice n’a pas de prix pour les justes;

• Elle encourage les causes bien fondées;

• Elle décourage les causes et les procédures abusives, sans fondement ou dilatoires en raison du risque de devoir payer un prix important en pareil cas;

• Elle favorise le règlement et ce en faveur de celui qui a l’apparence d’une bonne cause en raison du coût relativement élevé d’une défaite judiciaire;

• Elle favorise la réduction des délais d’audition en raison des facteurs ci-haut;

• Cependant, elle peut avoir pour effet de décourager les causes bien fondées lorsqu’il existe un déséquilibre financier entre les parties. Ce facteur milite en faveur d’accorder au tribunal une certaine discrétion en pareil cas;

• Elle peut aussi décourager les poursuites d’intérêt public en raison du coût relativement élevé d’une défaite judiciaire. Ce facteur milite également en faveur d’accorder au tribunal une certaine discrétion en pareil cas.

C’est pour ces motifs que le Comité est d’avis que la succombance intégrale devrait être admise lorsque la question des moyens financiers de la partie qui doit payer n’est pas un facteur important. Cependant, dans toute autre affaire contestée, c'est-à-dire lorsque la question des ressources financières doit se poser, la règle devrait être celle de la succombance « importante », c'est-à-dire, l’obligation de payer l’équivalent d’environ 60 % du véritable montant des honoraires judiciaires et extrajudiciaires d’avocats raisonnablement encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits, déduction faite des honoraires d’avocats déjà prévus au Tarif.

De plus, dans le but de promouvoir la proportionnalité et la prévisibilité, les dépens accordés de nature « intégrale » ou « importante », à moins que le tribunal en décide autrement, ne devraient pas dépasser un certain pourcentage du montant en litige.

(E) L’étendue de la discrétion du tribunal

Le Comité partage l’avis exprimé par le Comité de révision du Code de procédure civile favorisant la rétention du pouvoir discrétionnaire du tribunal afin de lui permettre « de moduler les dépens en prenant en considération notamment la nature de la cause, l’intérêt public de la

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question en litige et la conduite des parties. »426. À ceux-ci devrait être ajouté : (i) les moyens des parties; (ii) le souci de s’assurer une certaine proportionnalité entre les frais et honoraires exigibles d’une part, et l’importance financière ou autre en litige, d’autre part; (iii) la pluralité des demandeurs ou défendeurs; (iv) l’audition commune de plusieurs instances distinctes; (v) l’absence de témérité de la partie qui succombe; et (vi) la compassion.

L’histoire nous démontre qu’aucune législation ne peut prévoir d’avance les circonstances particulières de chaque cause. C’est précisément le rôle de la cour de rendre justice dans chaque cas selon les principes établis par la loi.

Le problème se situe plutôt au niveau de la nature et de l’étendue de cette discrétion. Devrait-on permettre au tribunal la possibilité d’accorder le plein montant des coûts raisonnablement encourus par une partie pour faire valoir ses droits? Devrait-on restreindre cette discrétion dans tous les cas (comme présentement) à seulement une partie minime de tels coûts? Si oui, est-ce que les présentes restrictions qui ne permettent le remboursement que d’une partie minime des véritables coûts sont justes et raisonnables, ou est-ce que la barre devrait être haussée afin de prévoir la possibilité d’ordonner le paiement d’une partie plus importante des coûts réels? Quelque soit le choix, devrions-nous avoir une règle de base qui s’applique à la plupart des causes, sujet aux ajustement jugés appropriés par la cour dans les circonstances désignées ci-haut, ou est-ce que chaque cas doit devenir une cause d’espèce?

Le Comité est d’avis que la discrétion du tribunal devrait être maintenue et même élargie afin de prévoir la possibilité d’accorder des honoraires additionnels dans des cas exceptionnels qui le mérite. Les facteurs à considérer devraient être stipulés comme c’est le cas, entre autres, en Ontario et devant la Cour fédérale.

(F) Les honoraires d’experts

Comme nous l’avons vu, la jurisprudence dominante est favorable, d’une part, à l’octroi à titre de dommages-intérêts à la partie demanderesse des honoraires d’experts jugés raisonnables et utiles et, d’autre part, à l’inclusion de ces honoraires à titre de dépens pour toutes les parties. Cependant, en raison des jugements contradictoires à l’égard du dernier point ainsi que l’insuffisance de la première solution pour les parties défenderesse, le Comité est d’avis que le législateur devrait intervenir pour codifier la tendance majoritaire.

(G) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l’avocat aux dépens et d’ordonner le non-paiement du client

Quoique ce pouvoir inhérent ne soit pas mis en doute par la jurisprudence, il serait préférable, dans le contexte d’une réforme des règles d’attribution, en même temps de le reconnaître explicitement.

426 Rapport du Comité de révision de la procédure civile, supra, note 196, p. 157, 5.2.1.1.

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(H) Les dépens payables à la partie et non à l’avocat

La règle de la distraction des dépens en faveur des avocats prévue à l’article 479 C.p.c.427 n’a pas sa raison d’être. Le Comité ne connaît aucune autre juridiction au monde qui accorde les dépens en faveur des avocats au lieu des parties. La distraction en faveur des avocats doit être abolie.

Le seul but de cet article était de protéger le procureur de la partie gagnante de la possibilité que son client accepte le paiement des dépens sans payer les honoraires et frais de son procureur.

Dans Gagnon c. London Assurance Group et autre, la cour a confirmé que la raison de la distraction des frais en faveur des procureurs était d'assurer que :

(…) les avocats ne soient pas perpétuellement en instance personnellement devant les tribunaux pour le paiement de leurs honoraires. Les demandeurs et les défendeurs sont autorisés à agir en leur nom pour obtenir le paiement des frais de leurs avocats. 428

William Tetley, professeur de la Faculté de Droit de l'Université McGill a déclaré :

La distraction des dépens n'est pas autre chose qu'un privilège accordé par la loi qui permet à l'avoué, créancier des frais dont il a fait l'avance, d'en poursuivre directement le remboursement contre l'adversaire de son client condamné aux dépens envers ce dernier ; (Dalloz, Répertoire pratique, (1941) t. 6, Vebis, Frais et dépens, n. 80, p. 616).

Il fait référence à la décision dans Scheffer v. Demers :

La distraction de frais accordée au procureur ad litem est pour le protéger contre tout arrangement que les parties pourraient faire à son préjudice; elle confère au procureur un droit de créance personnelle contre la partie condamnée, et le client du procureur, qui reste responsable de cette créance envers ce dernier, comme client à son procureur, n'est plus qu'un créancier indirect de la partie condamnée.429

Or, ce risque n’a plus l’importance qu’il pouvait avoir à l'époque où cet article a été promulgué. Règle générale, à ce moment les procureurs n’avaient pas l’habitude de requérir des avances et ils ne se faisaient payer qu’après jugement final. De telles pratiques ne sont plus suivies dans la grande majorité des mandats.

(I) L’octroi des frais en faveur d’une partie non représentée devrait être permise

Aussi bien les tribunaux dans les provinces de common law que la Cour suprême du Canada ont 427 Art. 479 C.p.c. La condamnation aux dépens emporte de plein droit distraction en faveur du procureur de la partie à laquelle ils sont accordés. Néanmoins, la partie elle-même peut exécuter pour les dépens, si le consentement de son procureur apparaît sur le bref d'exécution. 428 Gagnon c. London Assurance Group et autre, [1971] R.P. 39. 429 Scheffer v. Demers (1897) 3 R.J. 371.

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reconnus que la partie non représentée par avocat doit pouvoir bénéficier de la possibilité de se voir accorder les dépens. D’une part, il serait injuste de lui faire courir le risque de devoir payer ceux de la partie adverse sans lui permettre de bénéficier en cas de réussite. D’autre part, en refusant cette possibilité à la partie qui se représente elle-même, la partie adverse se voit accorder un avantage stratégique qui, d’ailleurs fausserait tout mécanisme de règlement fondé sur l’attribution des dépens.

De même, dans Skidmore c. Blackmore (1995), 2 B.C.L.R. (3d) 201, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a affirmé au par. 28 que [traduction] « le principe selon lequel les dépens sont accordés dans le seul but d'indemniser la partie gagnante des honoraires et débours d'avocats est maintenant périmé ». La cour a conclu que le profane non représenté par avocat devrait avoir le droit de taxer les frais du recours à la justice, écartant ainsi sa décision dans Kendall c. Hunt No. 2 (1979), 16 B.C.L.R. 295. Selon la cour, il s'agissait là d'un changement progressif en common law [TRADUCTION] « lorsqu'on l'examine dans le contexte global de la tendance à accorder des dépens pour encourager ou décourager certains types de comportement et non simplement pour indemniser la partie gagnante » (par. 44)430

(J) Amendements au Code civil (re : hypothèques)

Pour les raisons déjà indiquées, les amendements de 2002 aux articles 2667 et 2762 C.c.Q. devrait être abolis.

(K) Amendement à la Loi sur les normes du travail

Pour les raisons déjà indiquées, l’article 126.1 devrait de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. devrait être amendé afin de réintroduire la possibilité pour le tribunal de condamner l’employeur à payer les honoraires extrajudiciaires de l’employé congédié d’une façon capricieuse;

(L) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage

L’attribution des véritables coûts de litiges, ou une partie importante de ceux-ci soulève un problème pratique lorsque, par exemple, la partie demanderesse se voit accorder les dépens alors que ceux-ci sont fonction d’un taux horaire. En pareilles circonstances, le Comité est d’avis qu’une telle partie ne devrait pas être pénalisée comme c’était le cas en Angleterre avant que cette lacune ne soit corrigée.

Le Comité suggère donc qu’en pareil cas, la partie méritoire soit compensée en fonction du montant qu’elle a convenu de payer à son avocat à condition que cette somme soit jugée raisonnable en faisant une comparaison entre celle-ci et le calcul des honoraires sur une base horaire, en tenant compte du risque encouru par l’avocat.

430 Okanagan, supra, note 3, par. 24.

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(M) Le principe de la succombance devrait s’appliquer devant d’autres tribunaux au Québec

Les recommandations faites au présent Rapport s’appliquent principalement aux litiges portés devant la Cour du Québec, la Cour supérieure ou la Cour d’appel. Ces recommandations ont pour but de promouvoir le fonctionnement plus équitable et efficace du système judiciaire, but qu’on devrait vouloir atteindre pour tous les tribunaux au Québec.

Après étude des règles applicables à certains de ces autres tribunaux, le Comité est d’avis que plusieurs de ses recommandations pourraient s’appliquer favorablement à ces derniers et qu’une certaine uniformité serait souhaitable. Au moins à première vue, seraient inappropriés les pratiques actuelles qui ne permettent pas à plusieurs de ces autres tribunaux d’indemniser équitablement la partie jugée méritoire.

Il est intéressant de rappeler que même aux États-Unis, foyer du « American Rule » qui prévoit que chaque partie doit payer ses propres frais, le législateur a reconnu le besoin de prévoir la possibilité pour les personnes physiques et les petites entreprises de récupérer leurs frais d’avocats (« fee shifting ») lorsqu’ils réussissent, par exemple, dans la cadre d’une poursuite prise contres eux par une agence fédérale431.

Il est possible que certains tribunaux spécialisés puissent avoir des particularités qui ne favoriseraient pas l’application de toutes ces recommandations. Cependant, on doit se demander pour quelle raison un justiciable jugée méritoire au Canada dans le cadre d’un débat judiciaire contre une entité gouvernementale ne devrait pas se voir rembourser les honoraires raisonnables de son procureur ou, pour le moins, une partie substantielle de ceux-ci.

Par conséquent, le Comité est d’avis que le Barreau de Montréal ou le Barreau du Québec devrait mandater un comité pour étudier la question de l’attribution des coûts de litiges par des tribunaux autres que la Cour d’appel, la Cour supérieure et la Cour du Québec ainsi que certaines questions connexes et ce, en consultation avec les personnes et tribunaux intéressés.

(N) Le processus de modifications législatives

Pour les motifs expliqués ailleurs aux présentes, il serait préférable que toute modification législative se fassent, non seulement après consultations avec, entre autres, les représentants des tribunaux affectés et le Barreau du Québec, mais également avec le consentement de la Cour supérieure qui, comme nous l’avons vu, aurait un pouvoir inhérent à l’égard de l’attribution des coûts de litiges pour les causes sous sa juridiction.

(O) Le processus de modification du Tarif

Pour les mêmes motifs, le processus de modification du Tarif devrait respecter les mêmes contraintes.

431 Equal Access to Justice Act ( EAJA.) 42 U.S.C § 406(b)(1)(A).

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(P) Modification du Tarif

Quoique les recommandations de ce Comité permettraient une meilleure attribution des coûts de litiges sans pour l’instant modifier le Tarif, il serait préférable de prévoir que celui-ci soit révisé à l’intérieure d’un délai raisonnable.

(Q) Les dépens devraient être déductibles pour tous

Le Comité est d’avis que le Barreau du Montréal devrait songer à la possibilité d’étudier l’opportunité de recommander l’utilisation de mécanismes fiscaux pour promouvoir l’accès à la justice et pour assurer plus d’égalité entre les justiciables, à titre d’exemple, en permettant à tout justiciable le droit de déduire les dépens de litiges de leur revenu imposable.

Le Comité a constaté que les entreprises qui peuvent déduire de telles dépenses ont un avantage sur le simple citoyen, avantage qui peut fausser l’équilibre qui devrait exister entre les parties en litige.

(R) La LCSA devrait être amendée afin de s’appliquer de la même façon à travers le Canada

Le Comité est également d’avis qu’à défaut de modifications, tel que recommandé, aux articles 477 et seq. C.p.c. par le législateur provincial, le législateur fédéral devrait amender l’article 242 LCSA afin de stipuler son application nonobstant toute législation provinciale à l’effet contraire.

Il est pour le moins aberrant de constater que le justiciable québécois aurait moins de droits que ses voisins dans les autres provinces, alors qu’ils sont assujettis à la même loi, dont le but est de permettre aux personnes opprimées par les actionnaires majoritaires ou par la direction d’une compagnie de rechercher le secours des tribunaux.

14. CONCLUSION

Pour les motifs exprimés ci-haut, le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations décrites dans le chapitre des Recommandations, et de les soumettre, selon le cas, aux tribunaux pour adjudication, et au Gouvernement du Québec et au Gouvernement du Canada, pour approbation et législation.

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IV. LES DOMMAGES-INTÉRÊTS PUNITIFS

1. INTRODUCTION

Le Comité doit souligner l’importance du préjudice causé aux justiciables au Québec par l’accès beaucoup trop limitatif aux recours en dommages exemplaires. Jumelé à l’inaccessibilité presque totale au recouvrement des honoraires extrajudiciaires, c’est la réputation de notre système de justice qui est mise en péril.

Contrairement à toutes les autres juridictions au Canada, le Québec n’offre pas de mécanismes juridiques adéquats pour décourager « une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite »432. Tel qu’il découle d’une décision de notre Cour d’appel, une analyse « coûts/bénéfices » par un justiciable fortuné peut lui permettre de conclure froidement qu’en raison de la quasi-absence de recours pour dommages punitifs, il pourrait être à son avantage de faire fi des droits d’un tiers, souvent moins fortuné, et de se servir du processus judiciaire comme moyen de pression indue.433

Cette lacune est intimement liée à la question de l’attribution des coûts de litiges. Tel que décrit au chapitre précédent, tous sont d’avis que notre régime d’attribution des coûts est déficient. Ce régime ne rencontre aucun des buts recherchés tels l’indemnisation de la partie méritoire, la prévention de litiges futiles ou vexatoires, et l’encouragement de règlements. Ce problème est sérieusement aggravé par les grandes limitations au Québec du recours en dommages exemplaires qui pourtant recherche en partie les mêmes buts.

Tel que mentionné ci-haut, plusieurs juges ont effectivement tenté de minimiser les effets négatifs de notre régime d’attribution des coûts en accordant, dans certaines causes, l’équivalent des honoraires extrajudiciaires par l’octroi de dommages-intérêts punitifs en vertu de la Charte québécoise434. Ces décisions ne font que reconnaître la nature imparfaite de notre régime d’attribution tout en démontrant les limitations sérieuses du recours en dommages exemplaires.

D’ailleurs, ces décisions ont fait l’objet de plusieurs critiques sur le plan juridique. De toute façon, cette approche « band aid » ne peut constituer qu’une solution imparfaite et partielle. Les exceptions permettant l’octroi de dommages exemplaires au Québec sont peu nombreuses et inconsistantes. Elles sont beaucoup plus restrictives que celles, par exemple, disponibles dans les provinces de droit commun. De plus, les montants accordés à ce titre au Québec sont souvent insuffisants pour atteindre les buts recherchés.

432 Whiten, supra, note 8. 433 Uni-Sélect Inc. c. Acktion Corporation, supra, note 9 434 Charte des droits et libertés de la personne, supra, note 188.

49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

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Bref, pour combler ces lacunes, on doit non seulement instaurer un régime d’attribution des coûts plus juste et efficace mais aussi prévoir la possibilité pour les tribunaux d’octroyer des dommages exemplaires dans toutes les circonstances qui le méritent.

À cet égard, le Comité est d’avis qu’il est dans l’intérêt de la justice et des justiciables que le recours aux dommages exemplaires soit étendu à tous les cas qui rencontrent les critères énoncés par la Cour suprême dans l’affaire Whiten435.

2. LE RECOURS EN DOMMAGES EXEMPLAIRES AU QUÉBEC : TRÈS LIMITÉ, PEU COHÉRENT ET EXIGEANT

« la limitation des dommages-intérêts punitifs par l’établissement de « catégories » est inefficace »436

(A) Les circonstances très restreintes

Contrairement aux provinces de common law, le Québec ne permet pas l’octroi de dommages punitifs sur une base discrétionnaire. L’article 1621 C.c.Q. ne fait que reconnaître la possibilité de leur attribution en fonction d’une loi particulière. Le juge civiliste doit donc s’appuyer sur un texte de loi de façon à accorder des dommages punitifs.

Ce concept est étranger au droit civil traditionnel pour lequel, en principe, la responsabilité civile a uniquement une fonction réparatrice et qui laisse à la responsabilité pénale le soin de punir une conduite répréhensible. Malgré ce fait, le législateur québécois a introduit les dommages punitifs dans une série de dispositions particulières pour des motifs variés. Dans certains cas, il s’agit de protéger une catégorie spéciale de biens […], dans d’autres, ils constituent une mesure de prévention de la récidive de certaines conduites […], dans d’autres enfin, ils expriment la réprobation sociale […].[notre soulignement]437

C’est principalement le cas lorsqu’il y a une « atteinte illicite et intentionnelle » « à un droit ou à une liberté reconnu » par la Charte québécoise438.

D’autres lois prévoient l’octroi de dommages punitifs, notamment la Loi sur la protection des arbres439 et la Loi sur la protection du consommateur440. La liste suivante de ces autres lois démontre non seulement que l’attribution varie d’une loi à l’autre mais que cette diversité est peu cohérente aussi bien à l’égard des circonstances pouvant donner lieu à ce recours qu’a l’étendue des dommages pouvant être octroyés.

435 Whiten, supra, note 8. 436 Cour suprême du Canada (Whiten, supra, note 8, par. 67.) 437 Baudouin, J.L., Deslauriers, P., supra, note 127, à la p. 268. 438 Charte des droits et libertés de la personne, supra, note188. 439 L.R.Q., c. P-37, art. 1. 440 L.R.Q., c. P-40.1, art. 272.

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(i) Abus par un locateur résidentiel : articles 1899, 1902 et 1968 C.c.Q.441;

(ii) Reprise de possession illégale de lieux résidentiels : Loi sur la régie du logement442, art. 54.10;

(iii) Destitution d’une personne occupant illégalement un poste : art. 840 C.p.c. (condamnation maximale de 500 $) ;

(iv) La destitution et le congédiement dans les circonstances prévues à la Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’œuvre dans l’industrie de la construction443 : art. 91 et 122(3) (trois mois de salaire);

(v) Congédiement ou changement de classification : Loi sur les décrets de conventions collectives444, art. 31 (trois mois de salaire);

(vi) Manquement à une obligation imposée par la Loi sur la protection du consommateur445 : art. 272;

(vii) Atteinte illicite par un organisme public contrairement à la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et à la protection des renseignements personnels446 : art. 167 (« intentionnelle ou résulte d’une faute lourde », « dommages-intérêts punitifs d'au moins 200 $ »);

(viii) Destruction d’un arbre sans permission : art. 1, Loi sur la protection des arbres447 (« n'excédant pas 200 $ pour chaque arbre »);

(ix) Préjudice causé à un écosystème forestier classé exceptionnel : Loi sur les forêt448, art. 172.3;

(x) Certains actes prohibés par la Loi sur les services de transport par taxi449; art. 83 et 127

(xi) Certains actes prohibés par la Loi sur les valeurs mobilières450 : art. 269.2;

(xii) Vente de carburant dans les circonstances prévues à la Loi sur les produits et équipements pétroliers451 : art. 67;

441 voir par exemple : Choueke, supra, note 367. 442 Loi sur la régie du logement, L.R.Q., c. R-8.1. 443 Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’œuvre dans l’industrie de la construction, L.R.Q., c. R-20. 444 Loi sur les décrets de conventions collectives, L.R.Q., c. D-2. 445 Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1. 446 Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et à la protection des renseignements personnels, L.R.Q. c. A-2.1. 447 Loi sur la protection des arbres, L.R.Q., c. P-37. 448 Loi sur les forêts, L.R.Q., c. F-4.1. 449 Loi sur les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S-6.01. 450 Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1.

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(xiii) Exiger connaissance d’une autre langue lorsque non nécessaire : Charte de la langue française452, art. 46;

(xiv) Manquement à une obligation prévue à la Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture453 : art. 56;

On se doit de constater que, tout en reconnaissant le rôle important que doit jouer le recours aux dommages exemplaires dans notre système juridique, le législateur n’a pas trouvé une solution équitable et cohérente. Pourquoi ce recours serait-t-il disponible seulement dans les quelques cas prévu par la législation? Pourquoi le locataire grossièrement mal traité par son locateur aurait-il droit à des dommages exemplaires et non tout autre victime d’une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite comme tel est les cas partout ailleurs au Canada?

C’est précisément parce qu’il n’y a pas de réponses valables à ces questions que le Comité est d’avis que le recours en dommages exemplaires devrait être élargi afin de permettre à tout justiciable victime de ce genre de comportement d’y avoir recours.

(B) Le fardeau de preuve très élevé

Quoique de portée générale, la disposition de la Charte québécoise permettant l’octroi de dommages punitifs impose un fardeau de preuve onéreux à la partie dont les droits sont atteints. Suivant l’arrêt de principe Québec (Curateur) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand, une atteinte à un droit est illicite lorsqu’elle découle d’un comportement fautif454. Elle est intentionnelle lorsque le résultat de ce comportement a été voulu par le défendeur. L’insouciance ne satisfait pas au critère de l’intention.

(C) L’évaluation des dommages punitifs

Au Québec, l’article 1621 C.c.Q. énumère une série de critères non exhaustifs dont la fonction est de guider le tribunal au chapitre de l’évaluation des dommages punitifs :

Lorsque la loi prévoit l'attribution de dommages-intérêts punitifs, ceux-ci ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.

Ils s'apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment de la gravité de la faute du débiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, ainsi que, le cas échéant, du fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers. [notre soulignement]

451 Loi sur les produits et équipements pétroliers, L.R.Q., c. P-29.1. 452 Charte de la langue française, L.R.Q., c. C-11. 453 Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture, L.R.Q., c. A-23.001. 454 Québec (Curateur) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand [1996] 3 R.C.S. 211, au para. 117.

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Cette disposition de droit nouveau poursuit un objectif d’uniformisation des critères applicables à l’évaluation des dommages punitifs455. On reconnaît par ailleurs le principe voulant que les dommages punitifs « ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive » (art. 1621 para. 1 C.c.Q.). Les quanta des dommages punitifs doivent donc être intimement liés à leur justification.

3. LE RECOURS PLUS ÉTENDU DANS LES PROVINCES DE COMMON LAW

(A) Circonstances illimitées

Contrairement au régime en vigueur au Québec, la common law applicable dans les autres provinces reconnaît le recours en dommages punitifs comme faisant partie du droit commun et donc sujet à exercice de la discrétion du tribunal (et les jurys dans les causes de droit civil). Les catégories de cas permettant l’octroi de tels dommages ne sont pas limitées.

D’ailleurs, dans l’affaire Whiten456 notre Cour suprême a reconnu qu’il n’est pas efficace de tenter de limiter les dommages-intérêts par l’établissement de catégories (comme aux Québec) et que la modération voulue à l’égard de ce recours extraordinaire repose mieux sur la détermination des circonstances justificatives :

67. Premièrement, la limitation des dommages-intérêts punitifs par l’établissement de « catégories » est inefficace et elle a à juste titre été rejetée au Canada dans l’arrêt Vorvis, précité, p. 1104-1106. Le mécanisme de modération de devrait pas reposer sur la catégorisation d’une affaire mais plutôt sur la détermination rationnelle des circonstances justifiant, dans une action civile, d’ajouter une sanction en sus des dommages-intérêts compensatoires. La nature même des dommages-intérêts punitifs limitera largement l’application de cette réparation aux délits intentionnels (comme dans l’affaire Hill, précitée) ou de manquement à une obligation de fiduciaire (comme dans l’affaire M. (K.) c. M. (H.) (1992) 3 R.C.S. 6), mais l’arrêt Vorvis lui-même a confirmé que des dommages-intérêts punitifs pouvaient exceptionnellement être accordés en matière contractuelle. (…) [notre soulignement]

Les critères d’application ont été bien résumés dans l’affaire Whiten :

Dans son exposé au jury au sujet des dommages-intérêts punitifs, le juge du procès doit leur expliquer les points suivants. (1) Les dommages-intérêts punitifs sont vraiment l'exception et non la règle. (2) Ils sont accordés seulement si le défendeur a eu une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite. (3) Lorsqu'ils sont accordés, leur quantum doit être raisonnablement proportionné, eu égard à des facteurs comme le préjudice causé, la gravité de la conduite répréhensible, la

455 Voir Québec, Commentaires du ministre de la Justice : article 1621 C.c.Q., Ministère de la Justice, 1990. 456 Whiten, supra, note 8, par. 67.

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vulnérabilité relative du demandeur et les avantages ou bénéfices tirés par le défendeur, (4) ainsi qu'aux autres amendes ou sanctions infligées à ce dernier par suite de la conduite répréhensible en cause. (5) En règle générale, des dommages-intérêts punitifs sont accordés seulement lorsque la conduite répréhensible resterait autrement impunie ou lorsque les autres sanctions ne permettent pas ou ne permettraient probablement pas de réaliser les objectifs de châtiment, dissuasion et dénonciation. (6) L'objectif de ces dommages-intérêts n'est pas d'indemniser le demandeur, mais (7) de punir le défendeur comme il le mérite (châtiment), de le décourager -- lui et autrui -- d'agir ainsi à l'avenir (dissuasion) et d'exprimer la condamnation de l'ensemble de la collectivité à l'égard des événements (dénonciation). (8) Ils sont accordés seulement lorsque les dommages-intérêts compensatoires, qui ont dans une certaine mesure un caractère punitif, ne permettent pas de réaliser ces objectifs. (9) Leur quantum ne doit pas dépasser la somme nécessaire pour réaliser rationnellement l'objectif visé. (10) Bien que l'État soit généralement le bénéficiaire des amendes ou sanctions infligées pour cause de conduite répréhensible, les dommages-intérêts punitifs constituent pour le demandeur un « profit inattendu » qui s'ajoute aux dommages-intérêts compensatoires. (11) Dans notre système de justice, les juges et les jurys estiment que des dommages-intérêts punitifs modérés sont généralement suffisants, puisqu'ils entraînent inévitablement une stigmatisation sociale. (par. 91) (notre soulignement)

Il est à noter, toutefois, que l’attribution de dommages punitifs est généralement limitée aux délits de nature extracontractuelle457. Dans l’arrêt Whiten, la Cour suprême a établi que dans le cadre d’un recours pour bris de contrat, le demandeur devait démontrer, en outre, la coexistence d’une faute indépendante de façon à obtenir des dommages punitifs458.

(B) Les fonctions des dommages punitifs

De façon générale, le droit québécois conçoit les dommages punitifs comme ayant une fonction préventive, dissuasive ou punitive, selon les circonstances459. Tel que cité ci-haut, l’auteur Jean-Louis Baudouin énonce les différents objectifs justifiant leur octroi, tout en soulignant leur nature exceptionnelle au sein de la tradition civiliste460.

La position de common law quant au rôle des dommages punitifs est analogue. Ceux-ci servent une fin secondaire de la responsabilité civile, la dissuasion461. Ils constituent également « le moyen par lequel le jury ou le juge exprime son outrage à l’égard du comportement inacceptable

457 Waddams, S. M., The Law of Damages, (feuilles mobiles), Canada Law Books, Toronto, 1991, à la p. 11-12. 458 Whiten, supra, note 8, au para. 78. 459 Voir Karim, V., Les Obligations, v.2, 2e éd., Yvon Blais, Cowansville, 2002, à la p. 526. 460 Voir infra « Les circonstances très restreintes ». 461 Waddams, supra, note 457, note 1, à la p. 11-2.

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du défendeur »462.

Une distinction peut cependant être soulevée quant au rôle joué par les considérations justificatives. En common law, les objectifs poursuivis par les dommages punitifs servent de guide à la discrétion du juge. Ils sont donc directement invoqués dans l’analyse des conditions d’ouverture et des quanta et permettent au juge d’exercer un contrôle moral de droit commun sur les conduites auxquelles il est confronté. Au Québec, les dommages punitifs ont d’abord pour fonction la mise en œuvre efficace des objectifs de la loi qui permet leur octroi. Leur fonctions sont donc sous-jacentes : elles sont davantage pertinentes au niveau législatif, quoiqu’elles aient un certain impact en ce qui concerne le quantum.

(C) Le fardeau de preuve moins élevé

De façon générale dans le reste du Canada, contrairement au Québec, une conduite intentionnelle n’est pas nécessaire à l’octroi de dommages punitifs. Une conduite illustrant un « écart marqué par rapport aux normes ordinaires en matière de comportement acceptable » y donne également ouverture463. Nous pouvons donc affirmer que, dans une large mesure, l’attribution de dommages punitifs dépend de l’interprétation judiciaire et relève d’un jugement de valeurs. L’ouverture à ce type de remède y est donc nécessairement plus grande qu’en droit civil québécois, où l’octroi des dommages punitifs doit être justifié sur la base de critères législatifs très restreints.

(D) L’évaluation des dommages punitifs

Le principe directeur en common law canadienne a été décrit comme suit par l’hon. juge Binnie dans Whiten :

Si l’addition des dommages-intérêts punitifs aux dommages-intérêts compensatoires produit une somme si « extraordinairement élevée » qu’elle excède ce qui serait « rationnellement » nécessaire pour punir le défendeur, les dommages-intérêts punitifs seront réduits ou annulés en appel. […] Une somme plus élevée que nécessaire est, par définition, irrationnelle. […]

J’ai indiqué, plus tôt, que la proportionnalité était la clé permettant d’établir que le quantum permissible des dommages-intérêts punitifs. Le châtiment, la dénonciation et la dissuasion sont des justifications acceptées relativement à l’attribution de dommages-intérêts punitifs, et le moyen utilisé doit être rationnellement proportionné au but visé. Une somme excessive n’atteint pas le but visé et devient irrationnelle, alors qu’une somme insuffisante ne réalise pas son objectif. [notre soulignement]464

Les critères appliqués par le juge Binnie dans son analyse ne sont pas étrangers à ceux qui 462 Hill c. Église de Scientologie, [1995] 2 R.C.S. 1130, au par. 196 (j. Cory). 463 Whiten, supra, note 8, au para. 36 (j. Binnie). 464 Whiten, supra, note 8, aux para. 109-111.

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pourraient fonder une évaluation de dommages punitifs au Québec. La seule crainte serait qu’ils soient plus étendus que ceux envisagés par l’article 1621 C.c.Q. qui semble favoriser le facteur de la prévention. Il est à noter, cependant, que la Cour d’appel du Québec a cité avec approbation certaines décisions de common law dans son évaluation des dommages punitifs y inclus les critères énoncés dans Whiten465.

4. LES QUANTA DE DOMMAGES EXEMPLAIRES AU QUÉBEC ET DANS LE RESTE DU CANADA

Non seulement les circonstances permettant l’octroi de dommages exemplaires dans les provinces de common law sont plus nombreuses qu’au Québec, mais les quanta semblent suivre le même sort. Quoique chaque cause soit différente rendant ainsi difficile toute comparaison, il en demeure que certains faits sont éloquents.

Une revue de la doctrine466 démontre que les juridictions de common law se sont montrées plus disposées à accorder des montants importants à ce chapitre.

Les tribunaux québécois n’ont accordé qu’une seule fois des dommages exemplaires dépassant 100 000 $ à un demandeur unique467. Au Québec, on dénombre un total de quatre décisions dont le quantum a dépassé 100 000 $468 dont trois étaient dans des recours collectifs. Dans Pearl c. Les Investissements Contempra Ltée.469, la Cour supérieure a accordé des dommages exemplaires de 1 856 250 $ dans le cadre d’un recours collectif mais ceux-ci ont dû être partagés entre 27 500 personnes. L’octroi de 200 000 $ au même chef de dommages dans l’affaire Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand470 a profité à l’ensemble des prestataires de services de l’hôpital.

Quant à eux, les tribunaux de common law ont à maintes reprises accordés des dommages exemplaires de plusieurs centaines de milliers de dollars, voire de millions. Dans une cause relative à la contrefaçon d’un brevet, la Cour fédérale a octroyé la somme mirobolante de 15 000 000 $ en dommages punitifs471. Dans la décision Claiborne Industries Ltd. c. National Bank of Canada472, la Cour d’appel de l’Ontario a fixé à 4 800 000 $ le quantum des dommages exemplaires. Dans l’arrêt Whiten c. Pilot Insurance473, la Cour suprême a rétabli le montant de 465 par exemple, Société Radio-Canada et als c. Néron et als, supra, note 21, par. 103. 466 Voir notamment Dallaire, C., La mise en oeuvre des dommages exemplaires sous le régime des Chartes, 2e éd., Wilson & Lafleur, 2003, aux p. 165 et s.; Cassels, J., Remedies : The Law of Damages, Irwin Law, Toronto, 2000 à la p. 268 et Chalmers, K.I., McDougall, R., Pentland, J., « Punitive Damages : What, When and How » dans Practical Strategies for Advocates VII : Four Tort and Accident Benefits Schemes Ago, The Advocates Society of Ontario, January 23-24, 1998 au para. 44 (QL). 467 Perron c. Québec (Procureur général), J.E. 2000-1901 (C.S.). 468 Dallaire, supra, note 445, note 1, à la p. 167. 469 Pearl c. Les Investissements Contempra Ltée, [1995] R.J.Q. 2697 (C.S.). 470 Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211. 471 Lubrizol Corporation c. Imperial Oil Ltd., [1996] F.C.J. 454. 472 Claiborne Industries Ltd. c. National Bank of Canada, 69 O.R. (2d) 65 (C.A.). 473 Whiten, supra, note 8.

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1 000 000 $ qui avait été octroyé par le tribunal de première instance474 et réduit à 100 000 $ par la Cour d’appel de l’Ontario475. Le plus haut tribunal du pays a également établi le quantum des dommages exemplaires à 800 000 $ dans la cause en diffamation Hill c. Église de Scientologie476. Ces décisions constituent évidemment des cas d’exception mais la liste des causes où les dommages atteignent la centaine de milliers de dollars pourrait s’étendre longuement.

Ces exemples sont donc éloquents et illustrent bien le gouffre qui sépare le droit québécois et la common law en ce qui concerne l’évaluation des quanta des dommages punitifs.

5. LES INCONVÉNIENTS DU RÉGIME QUÉBÉCOIS DES DOMMAGES PUNITIFS

Dans un article intitulé « Indemnity of Legal Fees » qu’on retrouve dans le « Encyclopedia of Law and Economics »477 publié aux États-Unis, les auteurs examinent plus de 70 études portant sur les conséquences de l’attribution des honoraires, tout particulièrement à la lumière du régime en Angleterre (succombance intégrale) et celui qui prédomine aux États-Unis (chaque partie payant ses frais).

Trois de leurs conclusions sont pertinentes pour les fins des présentes :

(i) À l’appui des recommandations de notre Comité portant sur l’attribution des coûts de litiges, la littérature démontre clairement que le risque de devoir payer les honoraires des procureurs de la partie adverse « encourages parties with poorly grounded legal claims to settle or to avoid litigating them in the first place (…) »;

(ii) À l’appui de la conclusion de notre Comité que le principe de la restitution intégrale devrait s’appliquer à l’attribution des coûts, les auteurs concluent que c’est précisément cette notion juridique vénérable qui constitue l’attrait principal de la règle de la succombance;

While some support for fee shifting arises from its relative simplicity and its status as the international majority rule, much of its continued appeal undoubtedly stems from its association with deeply held notions of corrective justice – and specifically, from the idea that a party who is determined ex post to be in the right should be made financially whole. Counterarguments based on economic efficiency, or indeed on any ex ante perspective, can never entirely rebut this simple yet powerful intuition. [notre soulignement]

(iii) Notons cependant pour nos fins immédiates qu’on conclue également que le risque de payer des dommages-intérêts exemplaires constitue un mécanisme encore plus efficace

474 Whiten, supra, note 8. 475 Whiten, supra, note 8. 476 Hill c. Église de Scientologie, supra, note 462. 477 Wiener Katz, A., Indemnity of Legal Fees, Georgetown University, 1998, Encyclopedia of Law and Economics, Bouckaert, B. and De Geest, G. (eds), Aldershot, Edward Elgar.

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afin d’atteindre les buts recherchés :

(…) most of the other propositions commonly asserted about fee shifting can neither be verified nor rejected. (…) In light of this state of affairs and in light of the numerous theoretical demonstrations that fee shifting is a less effective way to promote optimal behavior than other available procedural devices such as decoupling or damage multipliers, one is tempted to conclude that the amount of scholarly attention directed to this topic exceeds its actual social importance. [notre soulignement]

Le bien fondé de ces conclusions est démontré par les effets néfastes du régime actuel au Québec. On se doit de souligner l’importance du préjudice causé aux justiciables au Québec par l’accès beaucoup trop limitatif au recours en dommages exemplaires.

Par exemple, dans l’affaire Uni-Sélect Inc. c. Acktion Corporation478, notre Cour d’appel a accueilli un appel d’une décision de la Cour supérieure qui avait refusé d’accorder des dommages suite à la violation d’une clause de non-concurrence. Cependant, la Cour d’appel a refusé d’accorder des honoraires extrajudiciaires pour le motif qu’il ne s’agissait « pas d’un cas pouvant justifier, à titre compensatoire, une condamnation à des honoraires extrajudiciaires » en raison « du fait que l’appelante a vu son action rejetée en première instance »479.

Autrement dit, parce que la cour de première instance a erré en droit, c’est l’appelante, victime des agissements des intimés, qui doit en subir les conséquences.

Encore plus grave, cette décision démontre clairement que c’est précisément en raison de l’absence en droit d’un recours en dommages exemplaires au Québec que les intimés ont décidé d’agir « (…) « sciemment et en toute connaissance de cause » à la violation du contrat ».480

18. À la demande de Sahi, chef de la direction de l'intimée, un avis juridique est obtenu portant sur l'impact de cette transaction à l'égard de son obligation de non-concurrence. Un conseiller juridique de l'intimée l'avise que son obligation pourrait l'empêcher de compléter cette acquisition. Dans une note subséquente, le conseiller souligne que la direction d'Acklands (l'intimée) "considère que les risques et les conséquences d'un bris sont minimes lorsque comparés avec les avantages stratégiques, financiers et autres associés à cet achat." Enfin, de façon plus imminente, dans les jours qui précédent la transaction, le conseil d'administration de l'intimée est avisé "que leur conseiller juridique au Québec est d'avis qu'Acklands contreviendrait à la clause de non-concurrence, mais que les conséquences de ce bris seraient minimes étant donné l'absence de dommages exemplaires au Québec." [notre soulignement]

Il est donc regrettable de constater que l’état actuel de notre droit invite le justiciable à agir d’une 478 Uni-Sélect Inc. supra, note 9, par. 18. 479 Uni-Sélect Inc., supra, note 9, par. 71. 480 Uni-Sélect Inc., supra, note 9, par. 65.

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façon malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible aux détriment d’une partie méritoire, sachant qu’il a peu de chance d’être condamné à des dommages exemplaires ou même au remboursement d’une partie importante des honoraires judiciaires encourus par la partie méritoire afin de faire valoir ses droits.

C’est donc l’analyse « coûts/bénéfices » qui règne au détriment des principes élémentaires de la justice. Si le justiciable de mauvaise foi perd sa cause, le pire scénario demeure qu’il n’aura qu’a remettre à la victime ce qu’il sait déjà lui devoir. Entre temps, les risques inhérents à tout litige jouent en sa faveur y compris les délais. En pareilles circonstances, on incite la victime à régler pour beaucoup moins que ce qu’il lui est dû ou même de laisser tomber sa réclamation, à moins qu’elle tienne au principe de l’affaire et qu’elle en a les moyens, financiers et autres, pour aller de l’avant, sachant qu’une compensation intégrale ne lui est pas disponible.

C’est la dominance du bien nanti au détriment des intérêts légitimes des autres. Ce n’est donc pas seulement l’accès à la justice qui en souffre, mais la réputation de notre système judiciaire qui, seul au Canada, permet une telle injustice.

Le législateur doit intervenir.

6. CONCLUSION

Pour les motifs exprimés ci-haut, le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations décrites dans le chapitre des Recommandations et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec

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V. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES EN FONCTION D’OFFRE DE RÈGLEMENT COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT

1. INTRODUCTION

Il n’est pas contestable qu’il est dans l’intérêt de la justice de favoriser le règlement raisonnable de litiges de façon expéditive. Cependant, le Comité a dû constater qu’au Québec, contrairement aux autres juridictions au Canada (et ailleurs), nous n’avons pas les mécanismes procéduraux suffisants pour atteindre ce but souhaitable.

Le Comité est arrivé à cette conclusion en examinant, entre autres, les règles actuelles qui aurait tendance à favoriser de tels règlements, telles les articles 4.2 (bonne foi), 4.3 (conciliation), 75.1 et 75.2 (procédures frivoles), 110.1 (délai de 180 jours), 151.4 (conférence de règlement à l’amiable), 187 et seq. (offre et consignation), 457 et seq. (acquiescement), et 477 C.p.c. (dépens), ainsi que les articles 1617 et 1619 C.c.Q. (intérêts et indemnité additionnelle). Quoique positives, ces règles ne sont pas adéquates.

À titre d’exemple, les règles d’attribution des coûts de litiges peuvent et doivent, en principe, inciter les parties à régler leurs différends d’une façon raisonnable et expéditive. Cependant, et tel que nous l’avons vu ailleurs aux présentes, les règles actuelles ne crées pas de tel incitatif. Ceci est dû en partie au fait que, dans la plupart des cas, les montants disponibles à titre d’honoraires d’avocats en vertu des articles 477 et 480 C.p.c. et du Tarif sont tellement minimes qu’ils ont très peu d’influence sur le processus décisionnel des parties.

D’ailleurs, même l’augmentation des dépens à un niveau plus réaliste ne serait pas une solution complète. Il faut prévoir également un mécanisme qui permet à la cour de pénaliser la partie qui a refusé d’accepter une offre raisonnable en cours d’instance et qui a donc obligé la partie adverse (et le tribunal) à subir inutilement des coûts et d’autres inconvénients.

En l’absence de tels mécanismes, ce sont les parties qui agissent raisonnablement ainsi que le tribunal qui sont dans les faits pénalisés. C’est donc l’accès à la justice qui en souffre.

De tels mécanismes ont fait leur preuve ailleurs, notamment en Ontario, et le Comité est d’avis que des mécanismes semblables, ajustés en fonction de notre système juridique de droit civil, devraient être adoptés au Québec.

2. LES AVANTAGES DES RÈGLEMENTS QUI SURVIENNENT TÔT DANS LE PROCESSUS JUDICIAIRE

La très grande majorité des litiges civils institués au Québec se règlent avant procès par l’application des articles 2631 C.c.Q. portant sur la transaction481, le désistement482 ou

481 2631. La transaction est le contrat par lequel les parties préviennent une contestation à naître, terminent un procès ou règlent les difficultés qui surviennent lors de l'exécution d'un jugement, au moyen de concessions ou de réserves réciproques.

Elle est indivisible quant à son objet.

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l’acquiescement483. Ceci s’explique par plusieurs facteurs y inclus l’appréciation des parties du résultat probable du litige aussi bien au niveau de la responsabilité que du quantum, la durée probable du litige, son coût (aussi bien direct qu’indirect), ainsi que les moyens financiers respectifs des parties.

2632. On ne peut transiger relativement à l'état ou à la capacité des personnes ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public.

2633. La transaction a, entre les parties, l'autorité de la chose jugée.

La transaction n'est susceptible d'exécution forcée qu'après avoir été homologuée. 482 262. Une partie peut se désister de sa demande ou de son acte de procédure en tout état de cause.

263. Le désistement se fait par simple déclaration signée de la partie elle-même ou de son procureur, et présentée à l'audience ou produite au greffe.

Sauf s'il est fait à l'audience en présence de la partie adverse, le désistement ne devient opposable à celle-ci que s'il lui a été signifié.

264. Le désistement remet les choses dans l'état où elles auraient été si la demande à laquelle il se rapporte n'avait pas été faite.

Il comporte obligation de payer les frais occasionnés par la demande, qui sont adjugés à la partie adverse, par le greffier, sur inscription.

264.1. Lorsqu'une des parties se désiste d'une demande conjointe, elle-même ou l'autre demandeur peut poursuivre seul l'instance. La requête introductive d'instance est alors amendée, signifiée à l'autre partie et continuée suivant les règles applicables à toute demande. 483 457. Sauf dans les actions en séparation de corps, en nullité de mariage, en divorce, en dissolution ou en nullité d'union civile ou dans celles relatives à la filiation, le défendeur peut, à toute phase de la procédure, produire au greffe un acquiescement à la totalité de la demande ou à une partie seulement.

458. L'acquiescement doit être fait par écrit et signé par le défendeur ou par son fondé de pouvoir; ce dernier doit y annexer la procuration spéciale qu'il détient à cet effet.

Si un défendeur se présente au greffe pour y faire prendre son acquiescement par écrit, et qu'il soit inconnu du greffier, ce dernier doit exiger de lui la copie de l'assignation ou le contreseing de son procureur, ou quelque autre preuve suffisante de son identité.

459. S'il est acquiescé sans réserve à la totalité de la demande, le greffier rend immédiatement jugement, sur inscription par l'une des parties.

460. S'il n'est pas acquiescé sans réserve à la totalité de la demande, le demandeur doit, au plus tard 15 jours après que l'acquiescement lui a été signifié, notifier au défendeur son acceptation ou son refus.

En cas d'acceptation, le greffier rend jugement en conséquence, sur inscription.

En cas de refus, l'instance est poursuivie de la manière ordinaire. Cependant, le demandeur peut, sans attendre l'issue du procès, obtenir jugement pour la somme indiquée dans l'acquiescement, l'instance n'étant alors poursuivie que pour le surplus. Dans tous les cas, si le tribunal juge que le refus du demandeur était injustifié, il ne peut lui accorder plus de dépens qu'en cas d'acceptation.

Le demandeur qui n'a notifié ni acceptation ni refus est réputé avoir accepté; cependant, le tribunal peut le relever des conséquences de son défaut avant que jugement ne soit rendu sur l'acquiescement.

461. S'il y a plusieurs défendeurs, et que l'un ou quelques-uns seulement d'entre eux produisent un acquiescement, le tribunal peut rendre jugement en conséquence, sur inscription signifiée à toutes les parties; mais s'il est d'avis que le litige requiert une décision uniforme pour tous les défendeurs, soit en raison de l'objet de la demande, soit pour prévenir une contrariété de jugements, il ne prononce pas immédiatement, mais ordonne que la demande soit décidée par un seul jugement à l'égard de tous les défendeurs.

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Cependant, il est également reconnu qu’un très grand nombre de règlements se font « sur les marches du palais », c'est-à-dire, très peu de temps avant le début du procès. Par conséquent, une partie importante des coûts ont déjà été encourus et les parties ont déjà consacré des efforts et du temps considérables au litige.

D’ailleurs, il est à croire que de nombreuses causes entendues par les tribunaux auraient pu et auraient dû être réglée bien avant. Ceci s’explique par le manque d’incitations à cet égard.

L’accès à la justice est affecté par une série de facteur y inclus la durée du processus judiciaire, les coûts du litige et les moyens financiers respectifs des parties. Il ne saurait y avoir un véritable accès à la justice en matière civile si les coûts d’un litige sont tels qu’un justiciable n’a pas les moyens financiers pour accéder au processus judiciaire ou y participer jusqu’à la fin.

Or, il est reconnu depuis longtemps que les frais d’avocats encourus par le justiciable forment un empêchement significatif à l’accès à la justice. Il va de soi que ces frais augmentent en fonction de l’importance du temps consacré au dossier entre la date de l’institution des procédures et la date du procès. Ils sont également fonction de l’importance du nombre et de la complexité des actes de procédure pris à l’intérieur de cette période.

Il serait donc souhaitable de trouver des moyens qui favorisent des règlements plus rapides ce qui aurait pour effet de réduire les coûts et la durée des litiges. Ceci serait bénéfique non seulement pour les justiciables impliqués mais également pour l’ensemble des justiciables et du système judiciaire en raison de l’amélioration de l’accès à la justice et de la réduction possible des délais d’audition.

Cependant, dans la recherche de moyens favorisant des règlements plus rapides, il est nécessaire de s’assurer que ces moyens n’aient pas pour effet de forcer des règlements déraisonnables. Les incitations recherchées doivent en tout temps laisser la porte grande ouverte aux justiciables qui ont raison de vouloir un jugement du tribunal. D’autre part, en recherchant une solution équitable et efficace, le Comité a voulu aussi tenir compte de d’autres principes y inclus ceux de la proportionnalité, de la prévisibilité, et de la faisabilité.

C’est pour ces raisons que le but recherché est non seulement d’encourager les règlements expéditifs mais aussi de s’assurer, qu’en ce faisant, les parties sont mises dans une position la plus équilibrée et équitable possible afin de permettre des règlements qui sont plus fonction de la valeur juridique des positions respectives des parties que le résultat de facteurs inéquitables, tel que l’avantage financier qu’une partie peut avoir sur l’autre.

3. L’INSUFFISANCE DES INCITATIONS QUÉBÉCOISES AUX RÈGLEMENTS RAISONNABLES ET RAPIDES

(A) Introduction

La loi québécoise prévoit déjà une série d’éléments qui, collectivement, peuvent avoir tendance à favoriser le règlement. Cependant, peu de ces éléments ont été conçus dans ce but et, de toute évidence, ils ne suffisent pas. Tel est particulièrement le cas en ce qui a trait à l’attribution des dépens judiciaires.

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(B) L’obligation d’agir raisonnablement (art. 4.1 & 4.2 C.p.c.)484

Les parties « sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi » (4.1 C.p.c.). Les parties doivent aussi « s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, (sont) proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige. » (4.2 C.p.c.)

Ces principes peuvent avoir une incidence sur l’octroi de dommages-intérêts additionnels ou sur les dépens à accorder. Ils peuvent ainsi inciter les parties à trouver plus rapidement une solution négociée à leur litige.

Cependant, la généralité de ces principes soulève de sérieux problèmes d’applications et le quantum relativement peu élevé des dépens judiciaires exigibles fait en sorte que ces articles n’ont que peu d’influence sur le règlement des dossiers.

(C) La conciliation judiciaire (art. 4.3 et, 151.14 et seq. C.p.c.)

Les articles portant sur la conciliation judiciaire encouragent certainement le règlement. Quoique l’article 4.3 C.p.c.485 semble limiter la mission conciliatrice du juge aux cas de droit familial et de recouvrement des petites créances, il en demeure que le tribunal peut rappeler aux parties, dès le début du processus judiciaire (jour de présentation de la requête)486 et en cours d’instance (par exemple, lors d’une conférence préparatoire), les avantages de la conciliation ou même d’un règlement.

Le service gratuit de conciliation judiciaire prévu à l’article 151.10487 semble avoir donné

484 4.1. Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.

Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion.

4.2. Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. 485 4.3. Les tribunaux et les juges peuvent, à l'exception des matières touchant l'état ou la capacité des personnes et de celles qui intéressent l'ordre public, tenter de concilier les parties qui y consentent. En matière familiale et de recouvrement des petites créances, il entre dans la mission du juge de favoriser la conciliation des parties. 486 Voir art. 151.6 (5) C.p.c. 487 151.14. Un juge peut présider une conférence de règlement à l'amiable. Il bénéficie alors de l'immunité judiciaire.

151.15. À toute étape de l'instance, le juge en chef peut, à la demande des parties, désigner un juge pour présider une conférence de règlement à l'amiable. Dans leur demande, elles lui exposent sommairement les questions en litige.

Le juge en chef peut également, de sa propre initiative, recommander aux parties la tenue d'une telle conférence. Si elles y consentent, il désigne alors un juge pour la présider.

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d’excellents résultats. Il est présidé par un juge qui a pour mission d’aider les parties à communiquer, à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes. Cette conférence se tient à huis clos et tout ce qui est dit ou écrit au cours de la conférence doit demeurer confidentiel. Si un règlement intervient, le juge, sur demande, homologue la transaction. À l’inverse, si les parties y consentent, le juge peut convertir cette conférence en conférence préparatoire.

Cependant, le succès de telles interventions dépend entièrement de la volonté et de la bonne foi des parties et de leurs procureurs. De plus, la nature confidentielle de la conciliation empêche une partie de soulever par la suite le comportement déraisonnable, si tel est le cas, de la partie adverse lors de la conciliation.

(D) La conciliation judiciaire en Cour d’appel (art. 508.1 C.p.c.488)

La conciliation judiciaire en Cour d’appel a également connue un grand succès. Retenons cependant qu’il s’agit d’un processus volontaire qui, même lorsque utilisé, a lieu par définition très tard dans le processus judiciaire.

151.16. La conférence a pour but d'aider les parties à communiquer, à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes.

Elle a lieu à huis clos, sans frais, ni formalités.

151.17. La conférence est tenue en présence des parties et, si ces dernières le souhaitent, de leurs procureurs. Le juge qui la préside peut rencontrer les parties séparément, si elles y consentent. Peuvent aussi y participer les personnes dont la présence est considérée, par le juge et les parties, utile au règlement du litige.

151.18. Le juge définit, de concert avec les parties, les règles applicables à la conférence et les mesures propres à en faciliter le déroulement et il établit avec elles le calendrier des rencontres.

151.19. La conférence ne suspend pas le déroulement de l'instance, mais le juge qui la préside peut, s'il le juge nécessaire, modifier le calendrier des échéances.

151.20. Les parties sont tenues de s'assurer que les personnes autorisées à conclure une entente sont présentes à la conférence ou qu'elles peuvent être consultées en temps utile pour donner leur accord.

151.21. Tout ce qui est dit ou écrit au cours de la conférence est confidentiel.

151.22. Si un règlement intervient, le juge, sur demande, homologue la transaction.

151.23. Si aucun règlement n'intervient, le juge ne peut par la suite entendre aucune demande relative au litige.

Il peut convertir la conférence de règlement à l'amiable en conférence préparatoire, si les parties y consentent. 488 508.1. Un juge peut, en tout temps, présider une conférence de règlement à l'amiable afin d'assister les parties dans la solution du différend qui les oppose. Le juge bénéficie alors de l'immunité judiciaire. La conférence a lieu à huis clos, sans frais, ni formalités.

La tenue de la conférence de règlement à l'amiable repose sur le consentement des parties exprimé, par écrit, dans une demande conjointe. Le dépôt de cette demande suspend les délais impartis au présent titre.

La conférence de règlement à l'amiable est confidentielle et les règles qui la gouvernent sont fixées par le juge et les parties. Le juge ayant présidé la conférence ne participe à aucune audition relative à l'affaire.

La transaction qui termine une affaire est transmise, par le greffier, à une formation de la Cour afin d'être homologuée et rendue exécutoire.

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(E) La règle de 180 jours (art. 110.1 C.p.c.)

Cette nouvelle règle489 a un triple effet, même avec les assouplissements nécessaires qui ont été suggérés de part et d’autres au législateur. Premièrement, elle permet au tribunal de devenir plus interventionniste qu’auparavant dans le processus judiciaire. En deuxième lieu, elle oblige les parties à planifier le processus par l’entremise d’un échéancier qui doit être établi au début des procédures. Troisièmement, elle a pour effet, au moins en principe, de raccourcir le temps et de simplifier les étapes menant au procès.

Certains ont suggéré que cette règle peut inciter les parties à discuter très tôt de la possibilité d’un règlement y inclus au moment même de l’établissement de l’échéancier. D’autres sont d’avis que les délais sont tellement courts que les parties n’ont pas le temps d’en discuter. Il en demeure que ces règles ont une influence favorable au règlement en forçant les parties à réfléchir dès le départ au sujet de la durée et des coûts que le litige engendrera.

(F) La requête pour rejet en première instance (art. 75.1, 75.2 et 165(4) C.p.c.)490

Les actions et procédures manifestement mal fondées peuvent non seulement être rejetées par le tribunal, mais encore celles-ci peuvent faire l’objet d’une condamnation à des dommages-intérêts 489 110.1. Les demandes en justice doivent, si elles sont contestées oralement, être entendues ou fixées pour enquête et audition et, dans ce dernier cas, être référées sur ordonnance au greffier pour fixation d'audition ou, si elles sont contestées par écrit, être inscrites pour enquête et audition, dans le délai de rigueur de 180 jours à compter de la signification de la requête.

Le tribunal peut, sur demande présentée au plus tôt dans les 30 jours précédant l'expiration du délai de 180 jours, prolonger ce délai lorsque la complexité de l'affaire ou des circonstances spéciales le justifient.

Le tribunal peut également relever une partie des conséquences de son retard si cette dernière démontre qu'elle a été, en fait, dans l'impossibilité d'agir dans le délai prescrit.

La décision doit, dans tous les cas, être motivée. 490 75.1. En tout état de cause, le tribunal peut, sur requête, rejeter une action ou une procédure si un interrogatoire tenu en vertu du présent code démontre que l'action ou la procédure est frivole ou manifestement mal fondée pour un motif autre que ceux que prévoit l'article 165 ou si la partie qui a intenté l'action ou produit la procédure refuse de se soumettre à un tel interrogatoire.

Si la procédure ainsi rejetée est une défense, le défendeur est forclos de plaider.

75.2. Lorsqu'il rejette, dans le cadre de l'article 75.1, une action ou une procédure frivole ou manifestement mal fondée, le tribunal peut, sur demande, la déclarer abusive ou dilatoire. Il peut alors condamner la partie déboutée à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par une autre partie si le montant en est établi.

Lorsque le montant n'est pas établi au moment du jugement ou lorsqu'il excède la limite de compétence du tribunal, ce dernier peut réserver, dans le délai et aux conditions qu'il détermine, le droit de s'adresser par requête au tribunal compétent pour réclamer le montant des dommages-intérêts. Cette requête fait partie du dossier initial.

165. Le défendeur peut opposer l'irrecevabilité de la demande et conclure à son rejet:

1. S'il y a litispendance ou chose jugée;

2. Si l'une ou l'autre des parties est incapable ou n'a pas qualité;

3. Si le demandeur n'a manifestement pas d'intérêt;

4. Si la demande n'est pas fondée en droit, supposé même que les faits allégués soient vrais.

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en réparation du préjudice subi par l’autre partie.

Un tel mécanisme, ajouté au principe directeur de la bonne foi évoqué ci-haut, peut en principe inciter les justiciables à éviter des procédures mal fondées ou d’entamer rapidement des discussions pour régler le litige à l’amiable. Cependant, les tribunaux sont réticents d’accorder de telles requêtes à moins qu’il soit manifeste que l’intimé n’a pas de cause valable. De plus, en raison de l’affaire Viel, le montant des dommages est limité et ne peut pas inclure ceux causés par un abus sur le fond du litige. En dernier lieu, et encore une fois, les montants peu élevés prévus au Tarif ne créent pas d’incitation importante au règlement.

(G) La requête pour rejet en appel (art. 501 & 524 C.p.c.)491

Les mêmes commentaires formulés à l’égard de la requête pour rejet en première instance s’appliquent mutatis mutandis. De plus, il s’agit d’un recours qui, de par sa nature, arrive tard dans le processus judiciaire.

491 501. Dans les 10 jours qui suivent l'expiration du temps fixé pour comparaître, l'intimé peut, par requête, demander le rejet de l'appel, en raison:

1. d'une irrégularité dans la formation de l'appel, lorsqu'elle lui cause préjudice;

2. de la non-existence ou de la déchéance du droit d'appel;

3. de l'acquiescement au jugement frappé d'appel;

4. du désistement du jugement;

4.1. du fait que l'appel ne présente aucune chance raisonnable de succès;

5. de son caractère abusif ou dilatoire.

À défaut de rejeter l'appel pour les motifs prévus aux paragraphes 4.1 ou 5 du premier alinéa, la Cour peut assujettir cet appel aux conditions qu'elle détermine, notamment en exigeant de l'appelant qu'il fournisse un cautionnement conformément aux dispositions de l'article 497.

La Cour peut rejeter une requête fondée sur les motifs prévus aux paragraphes 4.1 ou 5 du premier alinéa sans entendre les parties.

La signification d'une requête pour demander le rejet de l'appel suspend le délai de 45 jours prévu à l'article 495.2 pour l'attestation du mandat de traduction des notes sténographiques jusqu'au jugement sur cette demande.

L'irrecevabilité de l'appel pour l'un des motifs prévus aux paragraphes 2, 3, 4, 4.1 et 5 du premier alinéa n'est pas couverte par le seul défaut de l'opposer dans le délai fixé; mais si l'appel est rejeté sur une requête faite tardivement, les dépens sont les mêmes que si celle-ci avait été faite dans le délai, à moins que le tribunal n'en décide autrement.

524. La Cour peut, d'office ou à la requête d'une partie, déclarer dilatoire ou abusif un appel qu'elle rejette ou déclare déserté.

Elle peut condamner l'appelant à payer les dommages-intérêts causés par cet appel si leur montant apparaît au dossier ou s'il est admis par les parties.

Dans les autres cas, l'intimé peut, dans les 60 jours de la date du jugement de la Cour d'appel, réclamer des dommages-intérêts de l'appelant, par requête adressée à la Cour supérieure ou à la Cour du Québec, selon le montant réclamé. Le greffier des appels, sur réception d'une copie de la requête, transmet le dossier au greffe du tribunal auquel la requête s'adresse.

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(H) Offre et consignation (art. 187 et seq. C.p.c.)

Lorsque le créancier refuse de recevoir le paiement (total ou partiel) de sa créance, le débiteur peut offrir et consigner celui-ci. Ce mécanisme, qui offre l’avantage de pouvoir être appliqué de façon conditionnelle ou non, a pour objectif d’éviter (en totalité ou en partie) l’application possible d’intérêts et d’une indemnité additionnelle. Il favorise ainsi son utilisation rapide et donc, possiblement, un dialogue pouvant mener à un règlement. Malheureusement, en cas de refus d’offres bien fondées, ce mécanisme n’a pas d’incidence directe sur les dépens sauf dans l’exercice de la discrétion du tribunal à l’égard des frais judiciaires prévue à l’art. 477 C.p.c.

(I) Acquiescement à la demande (art. 457 et ss. C.p.c.)492

Ce mécanisme offre notamment comme avantage la possibilité pour une partie d’éviter l’application stricte de la règle ordinaire de la succombance prévue à l’article 477 C.p.c. En effet, si le demandeur refuse un acquiescement partiel, et si le tribunal juge que le refus du demandeur était injustifié, il ne peut lui accorder plus de dépens que si le demandeur avait accepté.

492 457. Sauf dans les actions en séparation de corps, en nullité de mariage, en divorce, en dissolution ou en nullité d'union civile ou dans celles relatives à la filiation, le défendeur peut, à toute phase de la procédure, produire au greffe un acquiescement à la totalité de la demande ou à une partie seulement.

458. L'acquiescement doit être fait par écrit et signé par le défendeur ou par son fondé de pouvoir; ce dernier doit y annexer la procuration spéciale qu'il détient à cet effet.

Si un défendeur se présente au greffe pour y faire prendre son acquiescement par écrit, et qu'il soit inconnu du greffier, ce dernier doit exiger de lui la copie de l'assignation ou le contreseing de son procureur, ou quelque autre preuve suffisante de son identité.

459. S'il est acquiescé sans réserve à la totalité de la demande, le greffier rend immédiatement jugement, sur inscription par l'une des parties.

460. S'il n'est pas acquiescé sans réserve à la totalité de la demande, le demandeur doit, au plus tard 15 jours après que l'acquiescement lui a été signifié, notifier au défendeur son acceptation ou son refus.

En cas d'acceptation, le greffier rend jugement en conséquence, sur inscription.

En cas de refus, l'instance est poursuivie de la manière ordinaire. Cependant, le demandeur peut, sans attendre l'issue du procès, obtenir jugement pour la somme indiquée dans l'acquiescement, l'instance n'étant alors poursuivie que pour le surplus. Dans tous les cas, si le tribunal juge que le refus du demandeur était injustifié, il ne peut lui accorder plus de dépens qu'en cas d'acceptation.

Le demandeur qui n'a notifié ni acceptation ni refus est réputé avoir accepté; cependant, le tribunal peut le relever des conséquences de son défaut avant que jugement ne soit rendu sur l'acquiescement.

461. S'il y a plusieurs défendeurs, et que l'un ou quelques-uns seulement d'entre eux produisent un acquiescement, le tribunal peut rendre jugement en conséquence, sur inscription signifiée à toutes les parties; mais s'il est d'avis que le litige requiert une décision uniforme pour tous les défendeurs, soit en raison de l'objet de la demande, soit pour prévenir une contrariété de jugements, il ne prononce pas immédiatement, mais ordonne que la demande soit décidée par un seul jugement à l'égard de tous les défendeurs.

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(J) Intérêt légal et indemnité additionnelle (art. 1617 et 1619 C.c.Q.)493

La loi prévoit l’application d’un taux d’intérêt légal, à défaut d’un taux d’intérêt conventionnel, de même que d’une indemnité additionnelle, le tout applicable au montant de la créance. Étant donné que la combinaison de ce taux d’intérêt et de cette indemnité additionnelle peut constituer un taux plus élevé que les taux d’intérêt bancaires, cela peut constituer une incitation aux règlements accélérés. Il s’agit cependant d’un facteur minime dans la plupart des cas

(K) Les dépens judiciaires et la discrétion judiciaire (art. 477 et seq. C.p.c.)

Comme nous l’avons vu ci-haut, les articles 477 C.p.c. et seq. confirment le principe que la partie perdante doit assumer les dépens judiciaires, sujet à la discrétion du tribunal qui peut dans certaines circonstances les mitiger, les compenser ou en ordonner autrement.

Il ne peut y avoir de doute que le risque de devoir payer une partie importante des coûts assumés par la partie adverse est un facteur qui influence le déroulement d’un litige. Lorsque ces coûts sont pour le moins importants, le justiciable qui n’a pas une bonne cause aurait tendance à ne pas intenter de procédures ou, s’il est défendeur, à éviter des procédures sans fondements ou peu utiles. Cependant, lorsque ces coûts sont peu élevés à comparer au montant en litige, le risque de pouvoir être appelé à les payer n’a peu ou pas d’importance.

C’est précisément le cas au Québec où une partie perdante, dans la plupart des cas, n’a qu’à payer une partie minime des coûts assumés par la partie adverse, et ce en raison d’un Tarif désuet et la quasi-impossibilité de se faire octroyer le remboursement des honoraires extrajudiciaires. D’ailleurs, dans la plupart des cas, le paiement des dépens judiciaires n’est exigible qu’une fois la cause terminée. Donc, non seulement le risque est peu important, mais il est souvent retardé souvent pendant plusieurs années.

Même si la loi prévoyait la possibilité pour la cour d’ordonner le remboursement d’une partie importante des coûts encourus par la partie méritoire, ce risque ne suffit pas à lui seul. L’expérience dans certaines provinces, telle l’Ontario, démontre qu’il faut en plus prévoir le risque de devoir payer, d’une part, les coûts immédiatement après une requête interlocutoire et,

493 1617. Les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution d'une obligation de payer une somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux convenu ou, à défaut de toute convention, au taux légal.

Le créancier y a droit à compter de la demeure sans être tenu de prouver qu'il a subi un préjudice.

Le créancier peut, cependant, stipuler qu'il aura droit à des dommages-intérêts additionnels, à condition de les justifier.

1618. Les dommages-intérêts autres que ceux résultant du retard dans l'exécution d'une obligation de payer une somme d'argent portent intérêt au taux convenu entre les parties ou, à défaut, au taux légal, depuis la demeure ou depuis toute autre date postérieure que le tribunal estime appropriée, eu égard à la nature du préjudice et aux circonstances.

1619. Il peut être ajouté aux dommages-intérêts accordés à quelque titre que ce soit, une indemnité fixée en appliquant à leur montant, à compter de l'une ou l'autre des dates servant à calculer les intérêts qu'ils portent, un pourcentage égal à l'excédent du taux d'intérêt fixé pour les créances de l'État en application de l'article 28 de la Loi sur le ministère du Revenu sur le taux d'intérêt convenu entre les parties ou, à défaut, sur le taux légal.

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d’autre part, des coûts plus élevés que la norme lorsqu’une partie aurait refusé de régler la dispute à des conditions égales ou plus favorables que le jugement qui intervient sur la question.

(L) L’insuffisance des mécanismes actuels

Cette étude démontre que tout en offrant plusieurs mécanismes qui favorisent le règlement, le droit québécois ne crée aucune véritable incitation aux règlements rapides et raisonnables. Les pénalités applicables aux justiciables téméraires, lorsque prévues, sont minimes et ce principalement en raison de l’insuffisance du Tarif qui, dans de nombreux cas, n’offre qu’une partie minime des honoraires d’avocats raisonnablement encourus.

D’autre part, il n’existe aucun mécanisme qui encourage les règlements rapides en prévoyant des pénalités en cas de refus d’offres qui s’avèrent équivalentes ou meilleures que le jugement qui est rendu par la suite.

4. LES MÉCANISMES D’OFFRE DE RÈGLEMENT EN ONTARIO

(A) Introduction

Il est important de considérer les solutions apportées ailleurs non seulement parce qu’elles peuvent nous éclairer, mais également parce que la globalisation nous encourage à ne pas être perçus comme étant en retard ou en queue de peloton par rapport aux systèmes judiciaires avoisinants en matière de modes applicables et efficaces de résolution des conflits.

Contrairement au Québec, la plupart des autres provinces canadiennes, la Cour fédérale, les états voisinants de New York, et du Vermont en plus de l’Alaska (entre autres), ainsi que l’Angleterre ont mis en place des mécanismes conçus spécifiquement pour encourager les règlement rapides et raisonnables. Dans plusieurs cas, on encourage le règlement en prévoyant, d’une part, le risque élevé, pour le justiciable qui refuse une offre raisonnable, de se voir condamner à payer des coûts de litige importants et encore plus élevés que ceux qu’il aurait à payer autrement, et d’autre part, le paiement immédiat des dépens, dans certains cas, à la conclusion d’une requête interlocutoire.

Pour le fins de ce Rapport, nous décrivons plus en détails l’exemple de l’Ontario dont la « Règle 49 – Offre de régler » a servi de modèle pour d’autres juridictions canadiennes. La grande majorité, aussi bien des juges que des avocats et justiciables, semble d’avis que l’Ontario a connu d’excellents résultats depuis la mise en vigueur de cette règle.

Cette Règle constitue une innovation majeure à la réglementation de 1985 et a eu un impact significatif dans la conduite des litiges en terme d’encouragement et de facilité à transiger. La règle s’applique aux procès et applications similaires, n’est pas restreinte aux réclamations monétaires et est également disponible aux demandeurs, appelants, défendeurs et intimés.

Le but de la règle est d’encourager les parties à faire une offre de

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transaction.494 (traduction)

Dans un récent article, un avocat de litige en Ontario a résumé les effets pratiques de la règle 49 comme suit :

La plupart des praticiens seront d’accord pour dire que la règle 49 a eu un effet bénéfique sur la façon avec laquelle un conseiller juridique aborde [maintenant] généralement une cause. Celle-ci a amené le conseiller juridique à évaluer avec soin le mérite d’une cause à un stade très tôt dans le processus judiciaire, à maintenir une communication constante avec le client et à maintenir un dialogue ouvert avec la partie adverse tout au long du déroulement des procédures judiciaires. Le conseiller juridique doit prendre le temps d’évaluer les forces et les faiblesses de la cause de manière à pouvoir déterminer quand une offre de transaction devrait être faite ou acceptée, selon le cas et les circonstances. Plus tôt une offre est faite, plus importants sont les dépens spécifiques attribuables à partir de cette offre. Cette façon de faire oblige les conseillers juridiques à connaître et maîtriser tous les faits de la cause sans quoi, il serait difficile d’évaluer fidèlement les conditions d’une offre, et de rédiger une ébauche d’offre ou contre offre, lorsque nécessaire.495 (traduction)

Tout en reconnaissant que le système ontarien n’est pas sans problèmes et qu’il ne pourrait être appliqué ici sans modifications, le Comité est d’avis qu’il peut servir de modèle pour l’implantation de mécanismes québécois adaptés à notre droit, à nos valeurs et à nos besoins.

(B) Les différences entre l’Ontario et le Québec à l’égard des « dépens »

D’abord, il est important de souligner les différences fondamentales entre le système ontarien d’adjudication des dépens et celui du Québec :

a) En Ontario, l’adjudication des dépens est attribuée (payable) en faveur du client (Règle 58.01); au Québec, l’adjudication des dépens est attribuée (payable) en faveur de l’avocat (art. 479 C.p.c.);

b) Dans les deux cas, on applique la règle de la succombance, sujet à la discrétion du tribunal. Au Québec, il faut toutefois noter que les tribunaux ne se sont pas reconnu cette discrétion si ce n’est que dans les cas exceptionnels d’abus de procédures alors que les juges ontariens ont conservé une pleine discrétion. Par ailleurs, en Ontario, la règle de base prévoit le paiement par la partie adverse de dépens qui équivalent à environ 60 % des honoraires d’avocats encourus par la partie méritoire, alors qu’au Québec notre Tarif ne permet, règle générale, qu’un pourcentage minime;

c) En Ontario, il y a essentiellement deux échelles de dépens pouvant être adjugés par la cour (ce qui est nécessaire pour les fins de ses mécanismes incitatifs aux règlements) (tarifs à la

494 Watson, McGowan, Ontario Civil Practice 2001, (Toronto : Carswell, 2001), p. 838. 495 Tighe, G. J., Rule 49, Offers to Settle, (2000) 22 Ad. Q. 500, 513.

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Règle 58.05, Règles de procédure civile de l’Ontario) :

i) Dépens d’indemnisation « partielle » lesquels représentent environ 60 % des honoraires payés par le client à son avocat; et

ii) Dépens d’indemnisation « substantielle » lesquels représentent environ 90 % des honoraires payés par le client à son avocat;

d) En Ontario, afin d’établir les honoraires d’avocats applicables, la Règle 49 prévoit une cédule de taux qui sont fonction de l’expérience de l’avocat alors qu’au Québec la compensation exigible est déterminée à l’acte, en omettant plusieurs fonctions importants;

e) En Ontario, les dépens sont généralement attribués et payables immédiatement après l’adjudication de toute requête (art. 131, Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, c. C.43); au Québec, les frais judiciaires sont généralement adjugés seulement à la fin de l’audition au mérite de l’action (art. 447, 480 C.p.c.)

(C) Le fonctionnement de la Règle 49 ontarienne

L’opération générale de la Règle 49 de l’Ontario est bien exposée dans Watson and McGowan, supra, p. 838 :

Une offre peut être faite en tout temps, à condition cependant qu’elle soit faite au moins sept (7) jours avant le début de l’audition (et elle ne peut être retirée et n’expire pas avant le début de l’audition) et, si elle n’a pas été acceptée, elle aura pour conséquence l’imposition prima facie des dépens.

S’il s’agit de l’offre du demandeur et que ce dernier a obtenu un jugement aussi favorable ou plus favorable que les conditions de l’offre ayant été refusée par le défendeur, le demandeur a droit à des dépens d’indemnisation partielle à la date (de signification) de l’offre refusée et des dépens d’indemnisation substantielle à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du Tribunal : règle 49.10 (1). S’il s’agit de l’offre du défendeur et que le demandeur obtient un jugement aussi ou moins favorable que les conditions de l’offre, le demandeur a droit à des dépens d’indemnisation partielle à la date (de signification) de l’offre et le défendeur a droit à des dépens d’indemnisation partielle à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du Tribunal : règle 49.10 (2). (traduction)

La grille des dépens spécifiques aux offres de transactions applicable en Ontario aide à la compréhension du fonctionnement de ce processus. Le raisonnement à l’appui de cette grille est également bien expliqué dans Watson and McGowan, supra, p. 840 :

Les dépens spécifiques habituels (sauf ordonnance contraire du Tribunal) rattachés au défaut d’accepter les offres de transaction peuvent être compris et évalués en fonction de ce que le demandeur pourrait obtenir au procès suivant ce qui est plus amplement exposé ci-après.

Si ce qu’obtient le demandeur est égal ou plus élevé que le montant que le demandeur avait offert pour transiger (régler hors de cour), le

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demandeur devrait normalement recevoir des dépens d’indemnisation partielle jusqu’à la date de l’offre et, à compter de cette date, des dépens d’indemnisation substantielle : règle 49.10 (1).

Si ce qu’obtient le demandeur est plus élevé que toute offre du défendeur, mais moins que toute offre du demandeur, le demandeur devrait normalement recevoir des dépens d’indemnisation partielle en regard de tout le déroulement de l’instance.

Si ce qu’obtient le demandeur est égal ou moins élevé que l’offre du défendeur, le demandeur devrait normalement recevoir seulement des dépens d’indemnisation partielle jusqu’à la date de l’offre et, de son côté, le défendeur devrait normalement recevoir des dépens d’indemnisation partielle à compter de cette date : règle 49.10(2).

Si l’action du demandeur est rejetée, le défendeur recevra normalement des dépens d’indemnisation partielle en regard de tout le déroulement de l’instance.

La grille repose sur la prémisse que les offres de transaction soient signifiées ou notifiées au moins sept (7) jours avant l’audition, ne soient pas retirées et n’expirent pas avant le début de l’audition.

La grille n’est pas directement applicable si une contribution non monétaire est réclamée. (traduction)

Les importants principes suivants appuient ce qui précède :

a) Le mécanisme de dépens spécifiques ne trouve application que lorsque le juge du procès a déterminé les questions relatives à la responsabilité et les mesures de redressement à accorder. (Règle 49.06, Règles de procédure civile de l’Ontario);

b) Plus tôt les offres sont faites dans l’instance, plus important est le mécanisme de « motivation-pénalité »;

c) La Cour conserve un pouvoir discrétionnaire (d’adjudication des dépens) pour prévenir des situations qui pourraient engendrer des injustices dans certains cas spécifiques (Règle 49.13, Règles de procédure civile de l’Ontario); et

d) Le mécanisme d’offre (quelquefois désigné comme étant « Règles d’offres ») est ouvert à toutes les parties (Règle 49.02 et 49.07 (6), Règles de procédure civile de l’Ontario).

(D) Le processus d’adjudication des dépens en Ontario et au Québec

Au Québec, on compte deux étapes relatives aux dépens. La première est celle de la détermination du droit aux dépens. Ceci est décidé par le tribunal (art.477 C.p.c.). La seconde concerne la liquidation des dépens par un greffier (art. 480 C.p.c.). Il y donc deux étapes et deux intervenants distincts. Le premier, le tribunal, cède sa place au second, le greffier, en quelque sorte pour terminer la cause, comme si la phase subséquente de liquider les frais était une activité purement administrative ne requérant pas de discrétion. Puisque les frais sont fixés par un tarif, il n’y a donc qu’une adéquation à réaliser entre le tarif et les actes et déboursés constatés au dossier. Le greffier fixe les frais sur examen d’un mémoire de frais présenté par la partie

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(l’avocat) qui y a droit, après avis mais habituellement sans audition, sur la vue du dossier et des pièces justifiant les déboursés.

En Ontario, on retrouve également les deux mêmes étapes, mais elles sont habituellement fusionnées dans leur application. C’est le tribunal qui décide de l’attribution des dépens (art.131 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l’Ontario), et ce n’est qu’exceptionnellement que le tribunal renvoie à un liquidateur la fonction de liquider les dépens. (art. 57.01 (3) Règles de procédures de l’Ontario). Pour ce faire, différents éléments sont considérés :













(ii) a séparé inutilement sa défense de celle d'une autre partie ayant le même intérêt ou s'est fait représenter par un procureur distinct;

i) les autres facteurs pertinents à la question des dépens.

Vu les facteurs qui doivent être considérés par celui qui liquidera les dépens, on comprend l’avantage qu’a le tribunal qui a entendu la cause. La simple inspection des procédures au dossier ne permet certainement pas de s’acquitter aisément de cette fonction. La liquidation des dépens est certes plus complexe qu’au Québec et dans la plupart des cas doit être exercée par le tribunal lui-même.

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5. PROBLÈMES ASSOCIÉS À L’APPLICATION DE LA RÈGLE 49

(A) L’asymétrie

Tant en Ontario qu’au Nouveau-Brunswick, certains observateurs ont critiqué les conséquences asymétriques de ce système. Un demandeur faisant une offre de règlement pourrait se faire octroyer plus de dépens qu’un défendeur faisant une offre de règlement dans les mêmes circonstances.

Le législateur ontarien était d’avis qu’il était équitable qu’un demandeur, qui est forcé de se rendre à procès, reçoive des dépens « substantielles » (90 %), alors que le défendeur, qui doit se rendre au procès en raison du refus du demandeur d’accepter une offre qui s’avère raisonnable, reçoive des dépens « partielles » (60 %) seulement. Cependant, cette conséquence asymétrique fait actuellement l’objet d’un débat en Ontario.

(B) La prévisibilité

Une autre difficulté découle du fait que celui à qui une offre de transaction est faite ne peut prédire avec précision le montant des dépens auxquels il aurait droit en vertu de la Règle 49. Cette difficulté provient du fait que la grille des dépens est basée sur plusieurs facteurs variables tels le taux horaire et le niveau d’expertise du plaideur victorieux (« experience of the winning attorney »). Bien qu’une telle grille fournit une indemnisation plus réaliste que celle qui ne tient pas compte de ces facteurs, il en demeure qu’elle rend la tâche difficile pour celui qui reçoit une offre de transaction d’évaluer l’étendue complète des conséquences financières découlant d’un refus injustifié de l’offre.

Une approche différente a été adoptée ailleurs au Canada. En Colombie-Britannique, en Alberta et au Nouveau-Brunswick, un chiffre multiplicateur est appliqué au tarif pour donner effet à l’offre de transaction. Le multiplicateur est de deux (2) fois le montant prévu au tarif en Colombie-Britannique et Alberta, alors qu’il est de 1.5 au Nouveau-Brunswick. Toutefois, il faut noter que la Colombie-Britannique étudie présentement l’opportunité d’amender sa loi.

Au Québec, le tarif actuel ne tient pas compte du taux horaire et du niveau d’expertise du plaideur victorieux. D’autre part, l’indemnité est presque toujours peu important par rapport aux enjeux économiques de la cause et les coûts véritables du litige.

6. LES AVANTAGES

(A) Les impacts de la procédure d’offre de transaction

(i) Pour les contribuables

Une diminution des coûts d’administration de la justice est prévisible. La procédure d’offre de transaction favorise non seulement le règlement raisonnable de litiges mais le règlement expéditif. Il devrait donc y avoir comme résultat une diminution du nombre de procès et une diminution d’interventions judiciaires.

(ii) Pour les parties

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Pour chaque partie une cause réglée tôt dans le déroulement du processus judiciaire représentera une économie substantielle. À l’inverse un règlement qui surviendra qu’à la veille de l’audition sera moins économique.

La partie qui refusera une offre de transaction ou une offre de contribution qui s’avère raisonnable sera pénalisée en conséquence en assumant une partie importante des dépens engagés depuis l’offre de transaction.

La procédure de transaction appuyée d’une grille tarifaire ajustée aux honoraires réels permettra aux parties de connaître les coûts d’un litige et de les considérer dans le cadre d’une offre de transaction.

De plus, le fait que les coûts réels puissent être assumés par une partie qui refuserait une offre de transaction valable encouragera les justiciables méritoires à faire valoir leurs droits devant les tribunaux.

(iii) Pour les avocats

Les avocats devront faire tôt dans le processus judiciaire une juste évaluation de la cause et des chances de succès de leur client pour être en mesure de faire une offre de transaction ou de décider d’une offre faite par la partie adverse. Chaque partie aura avantage à faire changer le pourcentage appliqué sur les dépens tôt dans le processus, surtout si elle est convaincue du bien-fondé de sa position. Les avocats auront donc la responsabilité face à leur client de prendre une position rapidement sur les chances de succès dans le dossier.

(iv) Pour les juges

Comme la procédure d’offre de transaction favorisera le règlement des causes, il devrait s’en suivre une diminution des affaires pour audition.

Par contre, dans le cadre de la procédure d’offre de transaction, le tribunal pourra être saisi plus longtemps d’une affaire s’il lui est demandé de rendre une décision sur une offre de transaction après avoir statué sur la responsabilité. Dans ces cas, une audition subséquente (ou une argumentation écrite) sera nécessaire pour décider si le mécanisme s’applique dans les circonstances et quel montant devrait être accordé.

7. CONCLUSION

Pour les motifs exprimés ci-haut, le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations décrites au chapitre des Recommandations et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec.

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VI. LE FINANCEMENT DE LITIGES

1. INTRODUCTION

Nous avons déjà traité de certains mécanismes favorisant l’accès à la justice, incluant une allocation adéquate entre les parties des vrais risques financiers d’un litige, l’établissement de mesures prévenant l’abus du système judiciaire, ainsi que des mesures favorisant des règlements équitables et ce, en début de litige.

Cette section vise une quatrième mesure, soit le financement de litiges d’apparences méritoires institués par des personnes aux ressources financières limitées, et financés par la partie adverse qui profite de ressources plus substantielles.

Les coûts imputables à la retenue de services légaux constituent un obstacle majeur à l’accès à la justice pour le commun des justiciables. Tel que déjà établi, l’importance ou plutôt la nécessité absolue dans la plupart des cas de retenir les services d’un avocat pour l’exercice de ces droits a été confirmée par l’hon. Louise Otis de la Cour d’appel dans la décision Choueke496. Il est aussi généralement reconnu qu’une personne se représentant seule dans une instance autre qu’en division des petites créances de la Cour du Québec, engendrera nécessairement des délais inutiles, pourra causer des préjudices additionnels à la partie adverse ainsi que leurs avocats, de même que tout l’appareil judiciaire en raison de la complexité inhérente d’un tel exercice, ce qui engendrera des coûts supplémentaires pour la partie adverse ainsi que pour l’appareil judiciaire en tant que tel.

Depuis l’octroi du mandat au Comité, la Cour suprême du Canada rendit sa décision dans l’affaire Okanagan497. Cette décision permit au Comité de comprendre davantage l’état actuel du droit, entre autre quant au pouvoir inhérent des cours supérieures au Canada d’ordonner le financement de litiges par la partie adverse dans le cadre de certains cas exceptionnels.

En revanche, cette décision ne vise pas l’entièreté du mandat attribué au Comité à cet égard. Certains aspects demeurent non traités, par exemple, une détermination claire des cas où de telles mesures devraient s’appliquer. Ainsi, le Comité conclut qu’il serait dans l’intérêt général des justiciables que le législateur codifie et clarifie ces mesures par des règles d’application qui ne préjudicieraient pas les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure. D’ailleurs il est recommandé que notre Cour supérieure adopte des règles spécifiques à cet effet dans ses Règles de pratique.

(A) Les pouvoirs inhérents de la Cour supérieure à la lumière de l’affaire Okanagan

La Cour suprême du Canada a maintenant confirmé que les cours supérieures au Canada ont un large pouvoir discrétionnaire inhérent d’ordonner, dans des cas exceptionnels, à une partie d’avancer les fonds nécessaires pour permettre à la partie adverse de continuer ses procédures :

35 Compte tenu de l'analyse de la jurisprudence qui précède, on peut

496 Choueke, supra, note 367, p. 1455. 497 Okanagan, supra, note 3.

200

dégager les observations générales suivantes. Le pouvoir d'ordonner le paiement de frais provisoires est inhérent à la nature de la compétence en equity de statuer sur les dépens, et le tribunal peut, lorsqu'il l'exerce, décider à son gré à quel moment et par qui les dépens seront payés. Ce large pouvoir discrétionnaire peut être expressément mentionné dans une loi, comme au par. 131(1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. C.43, qui prévoit, s'agissant des dépens, que « ceux qui les paient et la part qui incombe à chacun relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal » . Le pouvoir d'ordonner le paiement de frais provisoires peut donc être expressément prévu, comme dans la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, ou une loi semblable dans les autres ressorts. Toutefois, même en l'absence d'habilitation législative explicite, le pouvoir d'attribution de frais provisoires découle implicitement de la compétence des tribunaux de statuer sur les dépens comme c'est le cas dans les Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, qui prévoient que la cour peut rendre des ordonnances qui dérogent à la règle habituelle voulant que les dépens suivent le sort de l'affaire.498 (notre soulignement)

Les critères d’application de ce pouvoir discrétionnaire ont été décrits comme suit :

36 La jurisprudence pose plusieurs conditions à l'exercice de ce pouvoir, toutes devant être présentes pour qu'une provision pour frais soit accordée. La partie qui sollicite l'ordonnance doit être si dépourvue de ressources qu'elle serait incapable, sans cette ordonnance, de faire entendre sa cause. Elle doit prouver prima facie que sa cause possède un fondement suffisant pour justifier son instruction devant le tribunal. De plus, il doit exister des circonstances suffisamment spéciales pour que le tribunal soit convaincu que la cause appartient à cette catégorie restreinte de causes justifiant l'exercice exceptionnel de ses pouvoirs. Ces exigences pourraient être modifiées si le législateur définissait les conditions d'octroi des provisions pour frais ou si les tribunaux établissaient des critères applicables à une situation particulière où l'attribution de provisions pour frais est autorisée par la loi (comme c'est le cas avec le par. 249(4) de la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario; voir Organ, précité, p. 213). Mais normalement, lorsque le tribunal exerce sa compétence en equity pour ordonner de telles provisions pour frais parce qu'il conclut qu'il y va de l'intérêt de la justice, il doit ressortir de la preuve que les trois conditions sont réunies : le manque de ressources nécessaires, une cause qui vaut d'être instruite et des circonstances spéciales.499 (notre soulignement)

Les circonstances exceptionnelles pouvant donner lieux à exercice de ce pouvoir inhérent n’ont pas été décrites avec précisions, possiblement parce qu’il serait fort difficile de les prévoir d’avance. Cependant, la Cour a donné quelques exemples. Tout en reconnaissant que « c'est peut-être surtout dans les affaires relevant du droit matrimonial ou du droit de la famille que 498 Okanagan, supra, note 3, par. 35. 499 Okanagan, supra, note 3, par. 36.

201

s'exerce le pouvoir d'adjudication de provisions pour frais », la Cour a reconnu que « (d)es provisions pour frais peuvent également être accordées dans certaines affaires en matière de fiducie, de faillite et de sociétés » (notre soulignement);

L’affaire Okanagan soulevait principalement la question de l’application de ce pouvoir discrétionnaire dans le cadre d’une cause d’intérêt public. En pareilles circonstances, les critères d’application seraient les suivants :

40 Compte tenu de ces considérations, je résumerais ainsi les conditions qui doivent être réunies pour que l'octroi de provisions pour frais dans ce genre de cause soit justifié :

1 La partie qui demande une provision pour frais n'a véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige et ne dispose réalistement d'aucune autre source de financement lui permettant de soumettre les questions en cause au tribunal -- bref, elle serait incapable d'agir en justice sans l'ordonnance.

2 La demande vaut prima facie d'être instruite, c'est-à-dire qu'elle paraît au moins suffisamment valable et, de ce fait, il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu'il n'en a pas les moyens financiers.

3 Les questions soulevées dépassent le cadre des intérêts du plaideur, elles revêtent une importance pour le public et elles n'ont pas encore été tranchées.500

Deux autres conclusions s’avèrent importantes : premièrement, l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire « ne se limite pas à ces domaines »501. Deuxièmement, le but recherché est toujours intimement relié à l’accès à la justice, c'est-à-dire, « éviter les injustices en permettant aux parties sans ressources suffisantes de faire entendre des demandes fondées, ce qu'elles ne pourraient autrement pas faire ».502

(B) La provision pour frais statutaire

Les principes énoncés dans l’affaire Okanagan ouvre la porte à la provision pour frais dans des circonstances autres que celles spécifiquement prévues par la législation actuelle. Dans le but de bien cerner le problème, il est quand même utile de rappeler ces mesures statutaires, aussi bien celles qui prévoient le financement par une partie que celles qui prévoient le financement par une tierce source.

(i) Sources externes

Les sources externes de financement de litiges sont peu nombreuses et très limitées :

500 Okanagan, supra, note 3, par. 40. 501 Okanagan, supra, note 3, par. 33. 502 Okanagan, supra, note 3, par. 34.

202

(i) Aide juridique : Comme nous l’avons vu, l’aide juridiques n’est disponible qu’au plus démunis de notre société et seulement dans certains cas. La très grande majorité de la société est donc laissée à ses moyens;

(ii) L’obligation des assureurs de défendre : Quoique plusieurs catégories de police d’assurance prévoient l’obligation de l’assureur de défendre l’assuré, il en demeure que n’est pas couverte par cette exception la très grande majorité des justiciables, y compris tout demandeur;

(iii) Assurance juridique : Très peu de justiciables sont couvert par de telles polices d’assurance qui sont, de toute façon, très restrictives;

(iv) Recours collectif : Le financement de recours collectif est possible par l’entremise du Fonds d’aide aux recours collectifs503 dont les fonds limités proviennent de l’état québécois. Notons que, contrairement à l’Ontario, une demande de financement se fait et est décidée d’une façon confidentielle. Cette demande est également assujettie à des critères dont les détails et leur application ne sont pas connus du public;

(iv) Charte canadienne : Le Gouvernement du Canada finance certaines causes soulevant des questions de droit reliées à la Charte canadienne;

(v) Régie de l’énergie: Tel que décrit ailleurs aux présentes, il s’agit d’un exemple où le législateur québécois est intervenu, dans un cadre restreint, dans le but de contrer, dans l’intérêt public, l’inégalité de ressources entre les fournisseurs d’énergie (tel Hydro-Québec) et ceux ayant intérêt à contester des demandes, entre autres, d’augmentation de tarifs. Le Comité a trouvé utile de consulter les règles de financement applicables devant la cette régie dans la rédaction de ses recommandations;

(ii) Payable par une partie aux procédures

Hormis les pouvoirs reconnus au tribunal par le Code de procédure civil, il n’y a présentement que deux sources statutaires importantes de financement de litige payable par une autre partie. En matières de divorce et d’oppression d’actionnaires504, le législateur a reconnu la nécessité d’intervenir afin d’« éviter les injustices en permettant aux parties sans ressources suffisantes de faire entendre des demandes fondées, ce qu'elles ne pourraient autrement pas faire ».505 Malheureusement, dans le cas de l’article 242 LCSA, la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Baril506 semble avoir sérieusement réduit l’importance de cette disposition au Québec en limitant les frais aux montants minimes prévu au Tarif.

Tel que reconnu par la Cour suprême, la justice est mal servie lorsqu’on tente d’accorder ou de reconnaître des droits en fonction du domaine à l’intérieure duquel un recours est exercé au lieu 503 Fonds d’aide aux recours collectifs R.S.Q., c. R-2.1, s. 20, c. R-2.1, r. 1. 504 voir infra, L’attribution des coûts d’un litige, Les exceptions ne sont pas adéquates et démontrent l’incohérence du régime au Québec. 505 Okanagan, supra, note 3, par. 34. 506 Industrie Flexart Ltée. c. Baril, supra, note 27.

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de le faire en fonction des circonstances qu’on désire corriger.

Par exemple, pourquoi prévoir statutairement la provision pour frais dans le domaine de l’oppression des actionnaires de compagnie fédérales et non pas pour celles de compagnies provinciales? Pourquoi ne pas le prévoir en matière de fiducie ou de société où les mêmes circonstances qu’on tente de corriger dans la LCSA peuvent avoir lieux? Pourquoi ne pas le prévoir lorsque, par exemple, suite à un feu détruisant tous les biens de personnes sans autres ressources, un assureur refuse couverture prima facie de mauvaise foi et sans motif valable?

(iii) Le Code de procédure civile

Le large pouvoir de la Cour supérieure reconnu par la Cour suprême du Canada a été confirmé par le législateur québécois à l’article 46 C.p.c. :

46. Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence.

Ils peuvent, en tout temps et en toutes matières, tant en première instance qu'en appel, prononcer des ordonnances de sauvegarde des droits des parties, pour le temps et aux conditions qu'ils déterminent. De plus, ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances appropriées pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique. 1965 (1 re sess.), c. 80, a. 46; 1992, c. 57, a. 422; 2002, c. 7, a. 7. (notre soulignement)

D’ailleurs, la possibilité d’« autoriser ou ordonner des mesures provisionnelles » est confirmé entre autres à l’article 151.6 (9) C.p.c.

(iv) L’affaire Ruel

Une décision récente de la Cour supérieure a réitéré le pouvoir discrétionnaire inhérent de cette cour d’ordonner une provision pour frais dans un domaine non prévu par une législation spécifique.

Dans l’affaire Ruel v. Turcotte507, l’hon. juge Paul Corriveau, se fondant sur l’article 46 C.p.c., a accordé en partie une demande d’injonction interlocutoire en ordonnant aux intimés de fournir une provision pour frais de 10 000 $ au requérant dans des circonstances où les intimés gouvernementaux avaient refusé de réintégrer le requérant dans son emploi nonobstant une décision à cet effet de la Commission de la Fonction Publique.

[36] Le préjudice subi par Yvon Ruel depuis 1996 est clair. Il est sans revenu ou à peu près depuis cette époque et doit même affronter ses besoins essentiels en recevant des prestations d'aide de dernier recours.

[37] Il est évident pour le Tribunal qu'il y a un déséquilibre total dans

507 Ruel c. Turcotte, REJB 2003-48826 (C.S.).

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cette affaire entre le requérant et les intimés quant à la capacité d'Yvon Ruel d'affronter les procédures qu'il a entreprises. Il apparaît que Ruel est victime d'une injustice probable commise par un organisme public dont la capacité financière tire son origine de fonds publics.

[38] Malgré l'absence de mauvaise foi soulevée par le procureur des intimés, le Tribunal conclut qu'exceptionnellement, une provision de frais doit permettre à Yvon Ruel d'affronter les intimés dans la poursuite de l'exécution par ceux-ci de la décision du 8 novembre 1996.

[39] Il est difficile de comprendre qu'il faille encore chercher à faire exécuter cette décision alors que les conclusions du commissaire Poirier étaient claires quant à la réintégration d'Yvon Ruel, et ce, d'autant plus que devant le Tribunal, il y a eu admission que l'IGIF n'a jamais cherché à réintégrer Ruel. (notre soulignement)

2. QUESTIONS RESTANTES

(A) Introduction

En raison de la décision Okanagan, et celle dans l’affaire Ruel, le droit au recours pour provision pour frais devant la Cour supérieure du Québec semble maintenant établi. Cependant, le Comité est d’avis qu’il serait préférable de confirmer et de clarifier ce recours et de le permettre devant la Cour du Québec par des amendements au Code de procédure civile et aux règles de pratique de ces tribunaux.

Cette conclusion est fondée sur deux considérations. Premièrement, le Comité est d’avis qu’il est important de s’assurer que le recours pour provision pour frais soit reconnu universellement au Québec. Le Comité craint que, sans l’intervention du législateur (ou pour le moins des tribunaux par des amendements à leurs règles de pratique), il y a un risque de décisions défavorables à ce genre de recours ou, pour le moins, contradictoires quant à son application.

Par exemple, avant l’affaire Industrie Flexart Ltée. c. Baril de la Cour d’appel508, on pouvait raisonnablement croire, jurisprudence constante à l’appui, que l’article 242(2) de la LCSA permettait clairement à la Cour supérieure du Québec d’exercer la même discrétion à l’égard des frais extrajudiciaires que les autres cours supérieures au Canada.

Deuxièmement, le Comité est d’avis que les justiciables seraient mieux servis par une certaine uniformisation procédurale applicable à ce recours, afin de clarifier et simplifier la question, pour éviter le plus possible des jugements contradictoires à ces égards et pour encourager des ententes de financement entre les parties sans que la cour ne soit appelée à trancher la question.

C’est dans ce contexte que le Comité a examiné le contenu possible de cette législation et de ces règles en tenant compte non seulement des facteurs de l’accessibilité à la justice, mais également ceux de la saine gestion (ex. art. 4.1 C.p.c.), de la proportionnalité (ex. art. 4.2 C.p.c.), de la

508 Industrie Flexart Ltée. c. Baril, supra, note 27.

205

conciliation (ex. 4.3 C.p.c.), ainsi que de la prévisibilité pour les parties des coûts de leurs litiges.

(B) Critères d’application

Tel que mentionné, en raison de l’importance de confirmer l’existence au Québec de ce recours exceptionnel qui favorise l’accès à la justice et l’importance d’assurer une certaine uniformité d’application, le Comité est d’avis qu’il serait préférable de le stipuler soit par amendements au Code de procédure civile ou, à défaut, par amendements aux règles de pratique de la Cour supérieure du Québec et de la Cour du Québec. D’ailleurs, une partie des recommandations sont plus de nature à être incluses dans lesdites règles.

Vu la large discrétion déjà reconnue de la Cour supérieure en cette matière et de la difficulté de prévoir toutes les circonstances qui pourraient donner droit à ce recours, le Comité est d’avis que la confirmation de ce recours devrait se limiter à la codification des principes déjà reconnus par la jurisprudence en indiquant des exemples, également reconnus par la jurisprudence, de domaines de droit où notamment ce recours pourrait être exercé.

(C) Procédures à suivre

Le Comité est d’avis que toute demande de provision pour frais devrait se faire par requête, appuyée d’un ou plusieurs affidavit(s) circonstancié(s), alléguant tous les faits pouvant démontrer les circonstances exceptionnelles requises au succès d’une telle demande ainsi que les arrangements d’ordre financier entre la partie requérante et son procureur. Cette requête devrait être accompagnée d’un budget détaillé. Ces conditions permettraient une discussion éclairée sur la question et accorderaient une certaine prévisibilité pour l’intimé si jamais la requête était accordée.

La requête devrait être présentée en cour de pratique avec la possibilité, cependant, de procéder devant le juge en chambre dans certaines circonstances (comme en Colombie Britannique) tel, par exemple, lorsque la confidentialité serait de mise.

Un avis de cinq (5) jours devrait être donné aux autres parties. Ce délai donnerait le temps aux parties de rechercher une solution à l’amiable.

Une limite de 50 % des frais prévisibles est suggérée comme règle de base, sujet à modification par la cour. Le procureur déteindrait les fonds en fidéicommis est ne pourrait les débourser qu’à l’intérieur de limites assez sévères. Ces restrictions serviraient non seulement à contrôler le processus, et à protéger la partie appelée à fournir les fonds, mais aussi à décourager toute requête sans fondement.

3. CONCLUSION

Pour les motifs exprimés ci-haut, le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations décrites au chapitre des Recommandations et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec, et à la Cour supérieure du Québec et à la Cour du Québec pour modifications à leurs règles de pratique.

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VII. RECOMMANDATIONS

« Par la rue «Plus tard», on arrive à la place «Jamais». »509

1. L’ATTRIBUTION DES VÉRITABLES COÛTS D’UN LITIGE

Le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations suivantes et de les soumettre, selon le cas, aux tribunaux pour adjudication, et au Gouvernement du Québec et au Gouvernement du Canada pour approbation et législation:

(A) Détermination par les tribunaux de questions de droit

(a) Devraient être soumises pour détermination, en premier lieu, à la Cour supérieure du Québec et, par la suite et si nécessaire, à la Cour d’appel du Québec et à la Cour suprême du Canada, les questions de droit de la nature suivante :

(i) Est-ce que pour des raisons constitutionnelles, la Cour supérieure du Québec a le pouvoir inhérent discrétionnaire d’attribuer entre les parties les coûts de litige, y inclus les honoraires extrajudiciaires des avocats, nonobstant toute législation à l’effet contraire?; et

(ii) Est-ce que le droit civil du Québec permet l’octroi, à titre de dommages-intérêts, d’honoraires (et débours) d’avocats déduction faite de ceux prévu aux Tarif des honoraires judiciaires des avocats qui, sur la balance des probabilités, ont été raisonnablement encourus, aussi bien avant que pendant un litige, afin de réparer (ou de mitiger) le préjudice d’une partie, causé par la faute simple d’une autre partie, ou pour faire reconnaître les droits de la première à l’égard de la deuxième (« honoraires réparateurs »)?

(B) La succombance « intégrale » et « importante » selon le cas

(a) L’article 477 C.p.c. (et, au besoin, les règles de pratique de la Cour d’appel, de la Cour supérieure et de la Cour de Québec) devraient être amendés afin que soit adopté le principe de la succombance (« la partie qui succombe supporte les dépens ») applicable aux véritables coûts de litiges, y compris les honoraires d’avocats extrajudiciaires raisonnables, dans le cadre de règles directrices et atténuée par l’exercice motivé par le tribunal d’un pouvoir discrétionnaire à l’intérieure de certaines balises énoncées;

(b) Les règles d’attribution prévues aux présentes devraient également s’appliquer à tout arbitrage à moins que les parties en conviennent autrement;

(c) La règle de base serait celle de la succombance « importante », c'est-à-dire : (a) les dépens prévus aux tarifs présentement en vigueur; (b) 100 % des débours judiciaires et

509 Proverbe Espagnol

207

extrajudiciaires d’avocats non prévus aux tarifs; et (c) 60 % du véritable montant des honoraires judiciaires et extrajudiciaires d’avocats raisonnablement encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits, déduction faite des honoraires d’avocats déjà prévu au Tarif;510

(d) La deuxième règle serait celle de la succombance « intégrale » applicable lorsque la partie méritoire démontre que la partie condamnée aux dépens n’en subirait pas de préjudice important à la lumière de ses moyens financiers. Les dépens de nature « intégrale » comprendraient : (a) ceux prévus aux tarifs présentement en vigueur; (b) 100 % des débours judiciaires et extrajudiciaires d’avocats non prévus aux tarifs; et (c) 100 % du véritable montant des honoraires judiciaires et extrajudiciaires d’avocats raisonnablement encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits, déduction faite des honoraires d’avocats déjà prévu au Tarif;

(e) Cependant, à moins que le tribunal en décide autrement, dans le but de promouvoir la proportionnalité et la prévisibilité, les dépens accordés de nature « intégrale » ou « importante » ne devraient pas dépasser : (a) 50 % du montant du jugement, y compris les intérêts et l’indemnité additionnelle, ou 50% du montant réclamé dans le cas d’une action rejetée, lorsque le montant est égal ou inférieure à 100 000 $; (b) 40 % du montant du jugement, y compris les intérêts et l’indemnité additionnelle, ou 40% du montant réclamé dans le cas d’une action rejetée, lorsque le montant est supérieure à 100 000 $ et égal ou inférieure à 500 000 $; et (c) 30 % du montant du jugement, y compris les intérêts et l’indemnité additionnelle, ou 30% du montant réclamé dans le cas d’une action rejetée, lorsque le montant est supérieure à 500 000 $;

(f) Dans l’exercice de sa discrétion à cet égard, le tribunal devrait tenir compte notamment de tout offre de règlement refusée;

(C) La discrétion balisée et motivée

(a) La discrétion motivée du tribunal prévue à l’article 477 C.p.c. devrait être maintenue (« La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement. Le tribunal peut également, par décision motivée, mitiger les dépens relatifs aux expertises faites à l'initiative des parties, notamment lorsqu'il estime que l'expertise était inutile, que les frais sont déraisonnables ou qu'un seul expert aurait suffi. »);

(b) Pour plus de précision, cette discrétion comprendrait, entre autres, la possibilité d’octroyer des dépens intégraux ainsi qu’une prime dans les cas exceptionnels qui le méritent;

(c) Afin de guider le tribunal dans l’exercice de sa discrétion, les facteurs suivants devraient être stipulés :

510 Même si, tel que recommandé ci-dessous, le Tarif est amendé afin de mieux refléter les véritables coûts d’un litige, il serait préférable de garder cette formule afin de tenir compte que : (a) la disparité régionale à l’égard des honoraires chargés exige une certaine latitude afin de ne pas pénaliser le justiciable; et (b) une longue expérience nous démontre que les tarifs ont tendance à devenir désuets bien avant qu’ils soient modifiés, tel que fait foi l’historique du Tarif et celui en matière de faillite.

208

(i) le résultat du litige;

(ii) les montants réclamés et accordés;

(iii) le risque financier encouru par l’avocat;

(iv) l’importance, la complexité ou la nouveauté des questions en litige;

(v) la complexité des procédures;

(vi) le partage de la responsabilité;

(vii) la conduite des parties ayant eu pour effet de réduire ou d’allonger déraisonnablement les procédures;

(viii) le refus d’une partie d’admettre un fait qui aurait dû être admis;

(ix) le refus d’une offre de transaction qui aurait dû être acceptée;

(x) si une partie a agi en quelques temps d’une façon inutile, vexatoire, négligente, ou autrement inacceptable;

(xi) les moyens respectifs des parties;

(xii) l’intérêt public y compris celui relié à des questions de fait ou de droit privé;

(xiii) l’équité; et

(xiv) tout autre fait pertinent à la question des dépens dans le contexte de la cause;

(D) Les honoraires d’experts

(a) Afin d’éviter tout débat additionnel devant les tribunaux au sujet des honoraires et débours d’experts, il serait préférable de désigner comme dépens les honoraires et débours d’experts, y inclus ceux encourus lors de, et dans la préparation pour, l’audition de la cause;

(E) Confirmation du pouvoir de la cour de condamner l’avocat aux dépens et d’ordonner le non-paiement du client

(a) Devrait être confirmée par amendements au Code de procédure civile, la discrétion du tribunal d’ordonner le paiement des dépens par l’avocat dans les circonstances exceptionnelles déjà établies dans la jurisprudence;

(b) D’autre part, on devrait de la même façon reconnaître le droit du tribunal d’ordonner, en pareilles circonstances, à un avocat de ne pas charger son client pour toute tâche jugée non justifiée;

(c) Le texte de l’amendement pourrait s’inspirer de l’article 57.07 (1) (2) et (3) des Rules of Civil Procedure en Ontario;

(F) Les dépens payables à la partie et non à l’avocat

(a) Les dépens devrait être dus et payables à la partie et non à son avocat. Entre autres, l’article 479 C.p.c. devrait être aboli;

209

(b) Le justiciable non représenté par avocat ou qui consacre des efforts utiles de nature juridique afin de faire avancer sa cause devrait avoir droit à des dépens afin de le compenser pour ses efforts et pour maintenir les incitatifs reliés aux règlements et au fonctionnement équitable du système judiciaire;

(G) Calculs des dépens en cas de mandat à pourcentage

(a) Lorsqu’une partie a convenu de payer à son avocat un pourcentage du montant accordé par le tribunal et que les dépens sont payables par la partie adverse, ces dépens devraient être calculés comme si l’avocat avait travaillé à l’heure, à un taux horaire équivalent à celui alors en vigueur pour un avocat de la même expérience et compétence pour d’autres mandats semblables dans le même district judiciaire;

(H) Le processus d’attribution des dépens

(a) Les dépens attribuables à une procédure interlocutoire devraient suivre le sort du litige et être payables après jugement final afin de promouvoir l’accès à la justice, à moins que le tribunal en décide autrement notamment en raison de la nature inutile, frivole ou vexatoire de ladite procédure;

(b) Les tribunaux devraient décider la question de l’attribution des dépens après jugement afin de permettre aux parties de faire des représentations à cet égard;

(c) Le juge qui décide de la question de l’attribution des dépens devrait être celui qui tranche tout désaccord concernant le montant de tels dépens;

(d) Le processus de taxation devant le greffier prévu à l’article 480 C.p.c. pourrait être maintenu mais il serait opportun de faire les modifications nécessaires recommandées ci-haut au sujet de désaccords ne portant que sur le calcul des dépens;

(I) Le principe de la succombance devrait s’appliquer devant d’autres tribunaux au Québec

(a) L’application possible des recommandations ci-haut mentionnées à d’autres tribunaux que la Cour d’appel, la Cour supérieure et la Cour du Québec devrait faire l’objet d’une autre étude en consultation avec les personnes et tribunaux intéressés, le Comité étant d’avis, qu’au moins à première vue, seraient inappropriés les pratiques actuelles qui ne permettent pas à plusieurs de ces autres tribunaux d’indemniser équitablement la partie jugée méritoire;

(J) Le processus législatif

(a) Tout projet de modification à la loi portant sur l’attribution des dépens devrait faire l’objet de consultation avec au moins le Barreau du Québec et les tribunaux concernés;

(b) En raison du pouvoir discrétionnaire inhérent de la Cour supérieure à l’égard des dépens, et pour éviter tout débat coûteux à ce sujet, il serait sage d’obtenir l’approbation écrite de celle-ci à l’égard de tout tel projet et de respecter ce pouvoir inhérent dans toute telle législation;

210

(K) Le processus de modification du Tarif

(a) Un comité permanent devrait être mis en place afin de faire des recommandations écrites et publiques concernant la révision du Tarif au moins à tous les quatre (4) ans;

(b) Ce comité devrait être composé d’un représentant de la Cour d’appel, d’un représentant de la Cour supérieure, d’un représentant de la Cour du Québec, de deux représentant du Barreau du Québec dont un serait de Montréal, d’un représentant du public nommé par le gouvernement du Québec, et d’un représentant du Ministère de la Justice du Québec;

(c) Dans l’intervalle, le Barreau du Québec devrait immédiatement mandater un comité afin de rédiger un projet de nouveau tarif en conformité avec les recommandations ci-dessous;

(L) Modification du Tarif

(a) Le Tarif devrait être révisé avant le 31 décembre 2005 afin : (a) d’inclure les débours et honoraires extrajudiciaires des avocats; et (b) d’atteindre, dans les affaires contestés, un niveau d’indemnisation équivalent à environ 60 % ou 100 %, selon le cas, du véritable montant des honoraires judiciaires et extrajudiciaires d’avocats raisonnablement encourus par la partie méritoire pour faire valoir ses droits;

(b) Devrait être sérieusement considérée la possibilité de prévoir au Tarif révisé une cédule d’honoraires qui tiendrait compte, entre autres, de l’expérience de l’avocat et des différences régionales qui existent à l’égard des honoraires chargés afin de ne pas pénaliser le justiciable;

(c) Le Barreau du Québec devrait immédiatement mettre en marche le processus de rédaction d’un nouveau tarif en collaboration avec la Cour du Québec, la Cour supérieure et la Cour d’appel afin de s’assurer de leurs appuis;

(M) Les dépens devraient être déductibles pour tous

(a) Le Barreau de Montréal devrait songer à la possibilité d’étudier l’opportunité de recommander l’utilisation de mécanismes fiscaux pour promouvoir l’accès à la justice et pour assurer plus d’égalité entre les justiciables, à titre d’exemple, en permettant, à titre d’exemple, à tout justiciable le droit de déduire de son revenu les dépens de litiges;

(N) La Loi sur les normes du travail devrait être amendée

(a) L’article 126.1 devrait de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. devrait être amendé afin de réintroduire la possibilité pour le tribunal de condamner l’employeur à payer les honoraires extrajudiciaires de l’employé congédié d’une façon capricieuse;

(O) Les articles 2667 et 2762 C.c.Q. devraient être amendés

(a) Les articles 2667 et 2762 C.c.Q. devraient être amendés afin de réintroduire la possibilité pour le tribunal de condamner le débiteur en défaut à payer les honoraires d’avocats raisonnablement encourus par le créancier afin de réaliser sa garantie hypothécaire;

211

(P) La LCSA devrait être amendée afin de s’appliquer de la même façon à travers le Canada

(a) À défaut d’amendements, tel que recommandé, aux articles 477 et seq. C.p.c. par le législateur provincial, le législateur fédéral devrait amender l’article 242 LCSA afin de stipuler son application nonobstant toute législation provinciale à l’encontre.

2. LES DOMMAGES EXEMPLAIRES

(A) Élargissement du recours en dommages-intérêts punitifs

Le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations suivantes et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec :

(a) Les recours pour dommages-intérêts exemplaires devraient être élargis afin de les permettre lorsque les critères énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Whiten sont rencontrés;

(b) À cet égard, la loi devrait être modifiée afin de permettre la condamnation aux dommages-intérêts exemplaires dans des circonstances exceptionnelles et sujettes aux conditions suivantes511 :

(i) le défendeur a eu une conduite malveillante, arbitraire ou extrêmement répréhensible, qui déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite;

(ii) en règle générale, la conduite répréhensible resterait autrement impunie ou lorsque les autres sanctions ne permettent pas ou ne permettraient probablement pas de réaliser les objectifs de châtiment, dissuasion et dénonciation;

(iii) l'objectif de ces dommages-intérêts est de punir une partie comme elle le mérite (châtiment), de la décourager -- elle et autrui -- d'agir ainsi à l'avenir (dissuasion) et d'exprimer la condamnation de l'ensemble de la collectivité à l'égard des événements (dénonciation);

(iv) ils sont accordés seulement lorsque les dommages-intérêts compensatoires, qui ont dans une certaine mesure un caractère punitif, ne permettent pas de réaliser ces objectifs;

(v) leur quantum doit être raisonnablement proportionné, eu égard à des facteurs comme le préjudice causé, la gravité de la conduite répréhensible, la vulnérabilité relative des autres parties et les avantages ou bénéfices tirés par le responsable, ainsi que les autres amendes ou sanctions infligées à ce dernier par suite de la conduite répréhensible en cause; et

(vi) leur quantum ne doit pas dépasser la somme nécessaire pour réaliser rationnellement l'objectif visé;

511 Ces critères proviennent du sommaire (et du par. 91) de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Whiten, supra, note 8.

212

3. L’ATTRIBUTION DES COÛTS DE LITIGES COMME MÉCANISME POUR FAVORISER LE RÈGLEMENT

Le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations suivantes et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec :

(A) Le principe

(1) Le Code de procédure civile devrait être amendé afin de prévoir des mécanismes d’attribution des frais de litige, y compris les honoraires extrajudiciaires d’avocats, afin de promouvoir les règlements raisonnables et expéditifs;

(2) Ces mécanismes devraient pénaliser la partie qui aurait refusé une offre qui s’avère raisonnable à la lumière du jugement rendu par le tribunal;

(3) L’existence d’une offre ne devrait être communiquée au tribunal avant jugement; et

(4) Ces mécanismes pourraient s’inspirer de ceux en vigueur en Ontario;

(B) Une procédure d’offre de transaction similaire à celle prévue à la Règle 49 des Règles de procédure civile de l’Ontario

(i) Les matières visées

(1) Les matières visées par la procédure d’offre de transaction seraient celles introduites par la procédure ordinaire selon les articles 110 et suivants du Code de procédure civile. En conséquence les matières qui obéissent à des règles particulières seraient exclues de la procédure d’offre de transaction, tel que : les demandes relatives à l’intégrité de la personne, l’adoption, les matières non contentieuses, et les demandes relatives aux petites créances;

(2) Un examen plus attentif devra être réalisé pour déterminer les matières visées ou exclues de la procédure d’offre de transaction;

(3) Cette procédure d’offre de transaction s’appliquerait tant aux causes en première instance, qu’en appel;

(ii) Les règles à adopter respecteraient les grandes lignes suivantes

(1) Si une offre de transaction présentée par le demandeur n'est pas acceptée par le défendeur, et que le demandeur obtient un jugement aussi favorable, ou plus favorable, que les conditions de l'offre, le demandeur aurait droit aux dépens importants à la date de la signification de l'offre et aux dépens intégraux à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du tribunal. (R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.10 (1); Règl. de l'Ont. 284/01, par. 11 (1).)

(2) Si une offre de transaction présentée par le défendeur n’est pas acceptée par le

213

demandeur, et que le demandeur obtient un jugement aussi favorable, ou moins favorable, que les conditions de l'offre, le demandeur aurait droit aux dépens d'indemnisation important à la date de la signification de l'offre et le défendeur aurait droit aux dépens d'indemnisation important à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du tribunal. (R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.10 (2); Règl. de l'Ont. 284/01, par. 11 (2).)

(3) Une offre de transaction serait un acte de procédure qui respecte un certain formalisme : par écrit, description de objet de l’offre (en capital, intérêts et frais), date, signature, et signification. (R.O. formulaire 49A);

(4) Une offre de transaction pourrait être faite par toute partie au dossier tant en demande qu’en défense ou par une partie intervenante. (R.O.49.02 et 49.14);

(5) Une offre de transaction pourrait être faite pour régler la cause ou une demande interlocutoire. (R.O. 49.02);

(6) Pour qu’une offre de transaction ait des effets sur les dépens, elle devrait avoir été faite au moins sept (7) jours avant l’audition de la cause, ce délai pouvant être réduit s’il s’agit d’une demande interlocutoire. (R.O.49.03);

(7) L’offre pourrait comporter un délai d’acceptation. (R.O.49.04(3));

(8) L’acceptation de l’offre devrait respecter un certain formalisme : par écrit, déclaration d’acceptation, date, signature, et signification. (R.O. formulaire 49C);

(9) Une offre de transaction serait refusée lorsque la partie à qui elle a été faite l’a ouvertement refusée, ou lorsque son acceptation n’aurait pas été signifiée dans le délai fixé à l’offre ou avant que le tribunal n’ait rendu jugement dans la cause. (R.O.49.10);

(10) Une offre de transaction non acceptée ne pourrait être communiquée au tribunal avant que jugement ne soit rendu, à l’exclusion des dépens. À l’audition, l’une des parties pourrait demander au tribunal de réserver sa décision sur les dépens vu l’existence d’une offre de transaction, laquelle serait éventuellement communiquée au tribunal. (R.O. 49.06);

(11) Après que le tribunal aurait statué sur le fond de l’affaire, la partie ayant fait une offre valable mais non acceptée, pourrait s’adresser à la cour afin de faire trancher la question des dépens à la lumière de l’offre de transaction;

(12) Une offre de transaction acceptée pourrait être déposée au tribunal pour être homologuée, à moins qu’elle ait été réglée par les parties. (R.O.49.09 a)512;

512 En Ontario, bien qu’une offre de transaction soit acceptée, si toutes les conditions de l’offre ou de son acceptation ne sont pas rencontrées l’une des parties peut demander la continuation de l’instance plutôt que l’homologation de l’acte de transaction. (R.O.49.09 b)) Cette règle est difficilement applicable au Québec, à l’avis du Comité, car selon l’article 2631 C.c.Q, la transaction constitue un contrat qui met fin au litige.

214

(13) Les articles 477 à 481 du Code de procédure civile devraient être amendés afin de permettre au juge ayant rendu le jugement au mérite de la cause de statuer sur la validité d’une offre de transaction faite en cours d’instance et de déterminer les dépens payables en raison d’un refus d’acceptation d’une l’offre valablement faite;

(14) Dans les cinq (5) jours du jugement sur le fond, une partie pourrait déposer une offre de transaction faite pendant l’instance et demander au tribunal de décider si les conditions de l’offre de transaction seraient aussi favorables ou non que le jugement. (R.O.49.06 (3));

(15) Les dépens seraient taxés par le greffier sur présentation d’un mémoire de frais préparé par la partie qui y a droit, et les mécanismes actuels de l’article 480 C.p.c. continueraient de s’appliquer;

(16) Lorsqu’il y aurait eu une offre de transaction, le tribunal devrait octroyer les dépens en conformité avec le paragraphe (11) ci-haut, sujet à la discrétion du tribunal exercée en fonction des facteurs indiqués ailleurs aux présentes;

(17) La procédure d’offre de transaction s’appliquerait quand il y a pluralité de défendeurs et lorsque l’offre de transaction vise un règlement entre toutes les parties. (R.O.49.11);

(18) Lorsqu’il y aurait pluralité de défendeurs, un défendeur pourrait faire une offre de contribution en vue de transiger avec le demandeur. Une telle offre de contribution, si elle était refusée, pourrait être déposée au tribunal pour être considérée dans la mitigation des dépens même s’il n'y avait pas d’offre de transaction;

(19) Cette même règle s’appliquerait lorsqu’il y aurait une pluralité de demandeurs en faisant les adaptions requises. (R.O.49.12);

(iii) Modifications pour fins d’harmonisation et de concordance

(a) Le délai de 180 jours (151.1 et seq. Cp.c.)

(1) Les articles 151.1 et seq. C.p.c. devraient être amendés afin de prévoir la suspension de tel délai dans les cas suivants :

(i) lorsqu’une offre de transaction est faite et que les parties conviennent d’une suspension qui ne devrait pas dépasser 240 jours;

(ii) avec la permission du tribunal, lorsque les parties sont en négociation de règlement;

(iii) sans la permission du tribunal pour la durée d’une conférence de règlement à l’amiable;

(b) L’acquiescement à la demande

(1) L’article 460 C.p.c. devrait être amendé afin de prévoir que lorsque le défendeur qui a acquiescé partiellement à la demande et dont l’acquiescement a été déclaré valable par le

215

tribunal, le tribunal pourrait non seulement déclaré le défendeur exempte de payer des dépens au demandeur mais également que les dépens du défendeur devraient être assumés par le demandeur;

(c) Des offres et de la consignation

(1) Le tribunal devrait aussi pouvoir condamner le demandeur à payer les dépens du défendeur lorsque le demandeur continuerait une instance malgré des offres subséquemment déclarées bonnes et valables par le tribunal;

(d) La liquidation des dépens

(1) L’attribution des dépens, y inclus dans le contexte d’une offre de transaction, devrait être décidée après que jugement ait été rendu sur le fond du litige, en donnant aux parties l’opportunité d’être entendues;

(2) Le juge qui a entendu les parties au fond devrait être celui qui détermine l’attribution des dépens et devrait donc demeurer saisie de la cause;

4. LE FINANCEMENT DE LITIGES

Le Comité est unanimement d’avis que le Barreau de Montréal devrait demander au Barreau du Québec d’adopter les recommandations suivantes et de les soumettre pour approbation et législation au Gouvernement du Québec, et à la Cour supérieure du Québec et à la Cour du Québec pour modifications à leurs règles de pratique :

(A) Critères d’application

(a) Sans restreindre les pouvoirs discrétionnaires des tribunaux, ou d’un juge de ceux-ci, la Cour supérieure du Québec et la Cour du Québec, ou un juge de ceux-ci, peut ordonner à une partie de payer à une autre partie dans la même cause, des frais provisoires, y inclus les honoraires et frais extrajudiciaires d’avocats et d’experts, lorsque :

(i) la partie qui sollicite l'ordonnance est si dépourvue de ressources qu'elle serait incapable, sans cette ordonnance, de faire entendre sa cause;

(ii) elle démontre, prima facie, que sa cause possède un fondement suffisant pour justifier son instruction devant le tribunal; et

(iii) il existe des circonstances suffisamment spéciales pour que le tribunal soit convaincu que la cause appartient à cette catégorie restreinte de causes justifiant l'exercice exceptionnel de ses pouvoirs;

(b) Sans restreindre la discrétion prévue ci-haut, peuvent notamment constituer des circonstances spéciales lorsque :

(i) il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu'il n'en a pas les moyens financiers;

(ii) les questions soulevées dépassent le cadre des intérêts du plaideur, elles revêtent une importance pour le public et elles n'ont pas encore été tranchées;

216

(iii) la partie appelée a payer les frais provisoires ne subirait pas de préjudice financier important en raison d’une telle ordonnance; ou

(iv) les procédures pour lesquelles une provision pour frais est demandée, recherchent, de la partie appelée a payer une telle provision, une condamnation monétaire largement supérieure au montant des frais demandés;

(c) Sans restreindre la discrétion reconnue ci-haut, les domaines notamment susceptibles de donner naissance à une telle ordonnance sont :

(i) une demande en matière familiale;

(ii) une réclamation pour dommages corporels;

(iii) une réclamation pour salaire impayé ou pour congédiement illégal;

(iv) une réclamation contre un assureur;

(v) une demande reliée à une fiducie ou à une succession;

(vi) une demande par une personne intéressée à l’encontre des agissements de dirigeants de compagnies ou de sociétés;

(vii) une demande fondée sur un droit prévu à la Charte québécoise ou à la Charte canadienne; et

(viii) une demande soulevant une question d’intérêt public de droit constitutionnel, de droit public, ou de droit privé;

(B) Procédure à suivre

(i) Requête, affidavit et budget présentable en chambre après préavis de 5 jours

(a) Une demande pour provision pour frais doit se faire par requête ordinaire sauf que :

(i) elle peut être présentée devant le juge en chambre, notamment lorsqu’il y a urgence ou pour toute autre raison valable telle la confidentialité;

(ii) la partie requérante doit donner un préavis de cinq jours aux autres parties;

(iii) la requête doit décrire avec précision :

(1) les faits et motifs donnant lieu à la demande pour provision incluant les moyens financiers de la partie requérante et des autres parties; et

(2) l’entente entre la partie requérante et son procureur concernant sa rémunération;

(iv) la requête doit inclure un budget détaillé des frais prévus (y inclus les honoraires et frais extrajudiciaires d’avocats et d’experts de la partie requérante) pour chaque étape du litige; et

(v) la requête doit être appuyée par un ou plusieurs affidavit(s) circonstancié(s);

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(ii) Montant de la provision

(a) La provision accordée devrait comprendre jusqu’à 100% des frais, et jusqu’à 50 % du montant des honoraires d’avocats, raisonnablement estimés pour le litige;

(iii) Déboursés des frais

(a) Toute provision remise en vertu d’une telle ordonnance devra être tenue en fidéicommis par le procureur de la partie requérante;

(b) Ce procureur sera permis de débourser le montant ainsi reçu, ou une partie de celui-ci, uniquement afin de payer les frais prévus au budget approuvé par le tribunal ou par un juge de celui-ci;

(c) Pas plus de 40 % de la provision ne pourra être déboursée avant que la défense soit déposée et les interrogatoires hors cours terminés;

(d) Pas plus de 30 % de la provision ne pourra être déboursée avant que la cause soit déclarée prête à procéder par toutes les parties, par la cour, ou par un juge de celui-ci;

(e) Tout solde de la provision ne pourra être déboursé avant que la cause soit prise en délibéré;

(f) Nonobstant ce qui précède, les honoraires d’avocats encourus pour la préparation d’une conférence préparatoire ou d’une séance de conciliation judiciaire et pour la présence à de telle conférence ou séance pourront être déboursés immédiatement après que ces services soient rendus, jusqu'à concurrence du montant budgété à de telles fins ou autrement autorisé par le tribunal ou par un juge de celui-ci;

(iv) Dérogations et révisions

(a) À la lumière des circonstances de chaque cause, le tribunal, ou un juge de celui-ci, pourra déroger aux conditions énumérées ci-haut y inclus à l’égard du Montant de la provision et des Déboursés des frais. Sans limiter la généralité de ce qui précède, y inclus en matière familiale, le tribunal devra tenir compte des critères déjà établis par la jurisprudence, y inclus le principe que les avocats ne devraient pas être appelés à supporter financièrement leurs clients;

(b) Le procureur de la partie requérante devra soumettre au tribunal ou à une juge de celui-ci, à l’intérieure d’un délai raisonnable, et après un avis de cinq jours aux autres parties, toute modification prévisible au budget approuvé;

(c) Le procureur de la partie requérante devra soumettre, pour approbation, au tribunal ou à un juge de celui-ci, après un avis de cinq jours aux autres parties, un rapport détaillé des montants déboursés et du solde demeurant, à l’intérieure d’un délai raisonnable suivant : (i) le dépôt de la défense et la fin des interrogatoires hors cour; et (ii) la déclaration par toutes les parties, par la cour, ou par un juge de celui-ci, que la cause est prête pour enquête et audition. Ledit procureur devra également rendre un rapport final dans les 90 jours du jugement final;

218

(d) À la demande d’une partie, ou de son propre gré, le tribunal, ou un juge de celui-ci, pourra, en tout temps, réviser, modifier ou annuler toute provision accordée, tout budget autorisé, ainsi que toute condition prévue ci-haut y inclus celles portant sur le Montant de la provision et les Déboursés des frais;

5. AUTRES RECOMMANDATIONS

Le Comité recommande au Barreau de Montréal de recommander au Barreau du Québec d’étudier l’opportunité d’engager les services d’experts afin de faire faire toute étude de nature économique et sociologique jugée utile pour vérifier les prémisses et l’impact potentiel des conclusions du présent Rapport au cas ou le législateur soulèverait des doutes à cet égard.

219

VIII. CONCLUSION

« C’est très injuste. Il faut que ça change, et maintenant! »

C’est effectivement ce que disent la Cour d’appel, de nombreux autres juges, les avocats, les auteurs, les médias et, surtout et avant tout, les nombreux justiciables jugés méritoires qui ont été victimes d’un régime judiciaire, unique au Canada, qui :

o n’indemnise pas adéquatement le justiciable jugé méritoire, à tel point que, dans de nombreux cas, ces justiciables se retrouvent appauvris, et ce nonobstant nos grands principes de droit et les « garanties » édictés dans les Chartes québécoise et canadienne; et

o sans le vouloir, favorise les bien nantis, ceux de mauvaise foi, ainsi que les causes et procédures de peu de mérite, tout en décourageant les règlements raisonnables et expéditifs et les demandes qui sont dans l’intérêt public.

Bref, nous sommes tous victimes de ce régime qui non seulement réduit l’accès à la justice, mais remet en question la haute réputation de notre système judiciaire et de ses officiers.

Nous devons tous, citoyens, avocats, juges et législateurs faire le nécessaire pour corriger le problème et ce, maintenant.

À nos juges, nous vous demandons de réfléchir aux aspects constitutionnels du problème et de regarder de nouveau les arguments de droit civil afin de déterminer si notre droit n’accorde pas une plus grande latitude au moins aux juges de la Cour supérieure à l’égard de l’attribution entre les parties des coûts de litiges.

À nos législateurs, nous demandons que la loi soit immédiatement modifiée afin de confirmer ou permettre, selon le cas, l’exercice par nos juges de la Cour du Québec, de la Cour supérieure et de la Cour d’appel de cette latitude accordée aux autres tribunaux ailleurs au Canada.

À nos législateurs, nous demandons d’élargir le recours en dommages-intérêts exemplaires, tout en prévoyant des normes raisonnables, afin de donner aux tribunaux les vrais instruments nécessaires pour décourager la conduite répréhensible.

À nos législateurs, nous demandons d’instaurer des mécanismes d’incitation aux règlements raisonnables et expéditifs en permettant l’attribution par le tribunal des véritables coûts de litiges, ou une partie importante de ceux-ci, en fonction du comportement des parties à l’égard d’offres de règlement;

Aux juges et aux législateurs, nous demandons de reconnaître et d’appliquer le principe du financement de litiges par la partie adverse bien nantie dans tous les cas exceptionnels qui le méritent.

220

À nos confrères et consoeurs, officier de la cour, défenseurs des droits et libertés de nos co-citoyens, nous demandons de continuer de dénoncer ce régime désuet et injuste, et de convaincre toutes personnes intéressées qu’il est urgent qu’il soit modifié.

Montréal, le 7 mai 2004.

Le Comité ad hoc sur les frais

Me Mark G. Peacock Président du Comité Membre du sous-comité sur les mécanismes de promotion de règlements

Me Robert Paradis Charlton

Auteur principal et éditeur du Rapport Président du sous-comité sur l’attribution des frais de litiges et sur les dommages exemplaires

Me Leonard Seidman

Président du sous-comité sur le financement de litiges

Me David Collier

Président du sous-comité sur les mécanismes de règlements

221

Me Claudette Dagenais

Membre du sous-comité sur l’attribution des frais de litiges et sur les dommages exemplaires

Le bâtonnier Me Francis Gervais


Me Sylvain Lussier


Me Allan M. Stein


222

Me André Ménard

Membre du sous-comité sur les mécanismes pour promouvoir la promotion de règlements

Me Yoine Goldstein

Membre du sous-comité sur le financement de litiges

Me Eva Petras


Me Christian Tremblay


223

RÉFÉRENCES

I. LOIS

Access to Justice Act, (R.-U.) 1999, c. 22.

Act of Feb 26 (1853) 10 Stat 161, House Report, H.R. 988, http://www.thecre.com/fedlaw/legal15/hr988.htm..

Action en expropriation

Action en recouvrement de deniers.

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Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., chapitre C-12.

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Loi canadienne sur les droits de la personne, (L.R. 1985, ch. H-6).

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Loi de Hawaii HRS 607-17 (1985).

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Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1.

Loi sur la Régie de l’énergie, L.R.Q., c. R-6.01.

Loi sur la régie du logement, L.R.Q., c. R-8.1.

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Société québécoise d’assainissement des eaux c. Centre d’achats Beauward Ltée, (2001) T.A.Q. 1397.

Société Radio-Canada et als c. Guitouni, C.A. Montréal, no. 500-09-010252-005, le 16 octobre 2002, Otis, Forget et Biron j.c.a.

Société Radio-Canada et als c. Néron et als; (2000) R.J.Q. 1787 (C.S.); 500-09-009773-003 (C.A.); en délibéré depuis le 18 février 2004 par la Cour suprême du Canada.

St-Georges-de-Clarenceville c. Adams, (2003) T.A.Q. 421.

St-Laurent (Ville de) c. Industrial Glass Co., (1974) 2 R.J.T.E. 65, 70-72.

Sweibel Novek c. Fonds d’Assurance Responsabilité Professionnelle du Barreau du Québec, C.S.M. no. 500-05-073740-027, le 24 septembre 2003, Lagacé, J.

Tamper Corp. c. Kansa General Insurance Co. (1998) R.J.Q. 405.

Technologie Labtronix inc. c. Lagacé, J.E. 8-1918 (C.A.).

Technologie Labtronix inc. c. Technologie Micro Contrôle inc., [1998] R.J.Q. 2312 (C.A.).

Thorne Riddell Inc. c. Sinclair, (1983) 49 C.B.R. (N.S.) 196.

Three Rivers Boatman Limited c. Conseil Canadien des relations ouvrières [1969] R.C.S. 607.

Tremblay c. Marino, (2003) J.Q. 16983 (C.S.).

Trudeau c. Pépin, Létourneau, S.E.N.C., J.E. 2003-2216 (C.S.).

Turcot c. Cibula, [1974] C.A. 452.

Uni-Sélect Inc. c. Acktion Corporation, no. 500-09-008798-993, [1999] J.Q. no 4607, Quicklaw : en ligne (C.S.).

United Association of journeymen c. Administrator […], (1981) 34 N.R. 242 (C.A.F.).

Vachon c. Cour du Québec, (500-17-014664-034).

Valko Électrique inc. c. Compagnie immobilière Galymard & associées ltée, (2003) J.Q. 17585 (C.S.).

Victor c. Echenberg, C.S.M. 500-12-172515-888 (le 14-11-89).

Viel c. Entreprises immobilières du Terroir ltée, REJB 2002-31662 (C.A.).

Ville de Laval c. Métaux Fab. Inc., C.E.C.Q. Montréal #500-34-000653-76 M., 1991-08-03 et 500-34-000653-76 M, 1992-01-23.

Ville de Laval c. O’Connor, (1983) T.E. 129.

W.(V.) c. S.(D.), [1996] 2 R.C.S. 108.

236

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West Ham Union Guardians c. Churchwardens of St. Matthew, Bethnal Green [1896] AC. 477 (H.L.).

West Island Teachers’ Association c. Nantel, [1988] R.J.Q. 1569 (C.A.), 500-09-000453-951 (C.A.).

Whiten c. Pilot Insurance, [2002] 1 R.C.S. 595.

Williamson c. Williams [1998] N.S.J. No. 498.

Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3.

237

ANNEXES

ANNEXE A – L’HISTORIQUE DES « DÉPENS » AU QUÉBEC

(i) Introduction

L’analyse qui suit démontre entre autres que :

(i) depuis plus de trois cent ans, aussi bien sous le régime français que par la suite, c’est le principe de la succombance qui s’applique : c’est donc à la partie perdante a assumer les coûts du litige, y inclus ceux encourus par la partie adverse;

(ii) nonobstant la règle de la succombance, les tribunaux ont presque toujours jouit d’une certaine discrétion pour tenir compte de circonstances particulières;

(iii) le principe de la succombance, atténué par la discrétion du tribunal, fut codifié en 1867 dans le premier Code de procédure civile;

(iv) dès les débuts de la Cour supérieure (1849) et de la Cour d’appel (1843) c’était à ces tribunaux d’établir le tarif d’honoraires des avocats, et ce jusqu’en 1886 alors que ce pouvoir fut donné au conseil général du Barreau du Québec, le tarif résultant devant être approuvé par Lieutenant-gouverneur en conseil pour devenir loi;

(v) en ce qui concerne les prédécesseurs de la Cour du Québec, il appert que le pouvoir d’octroyer les dépens était aussi conféré aux juges de ces cours. Bien que les origines et le suivi des transformations subies par ces cours au fil des ans ne sont pas choses faciles à recenser513, il n’en demeure pas moins que ses prédécesseurs ont pour la plupart été investis de ce pouvoir.514

(vi) dès le début de la Nouvelle France jusqu'à environ le milieu du vingtième siècle, tous les honoraires des avocats étaient couverts par la règle de la succombance. Ce n’est qu’en 1954 qu’on a commencé à parler dans la loi des honoraires « extrajudiciaires » afin de refléter l’écart qui ne faisait que commencer de croître entre les « dépens » couverts par la règle de la succombance et le coût réel des services des avocats.

513 Deslauriers, I.-J., Les tribunaux du Québec et leurs juges, Cowansville, Yvon Blais. 514 L’Ordonnance de Murray du 17 septembre 1764 établissait les tribunaux suivant l’Acte de Québec qui rétablissait le droit français comme droit applicable en matière civile et confirmait le droit anglais comme droit applicable en matières publiques et criminelles. La Cour des plaidoyers communs, la Cour du Banc du Roi, les Cours de Circuit et la Cour d’appel sont les tribunaux qui ont composé l’organisation judiciaire suivant l’Acte de Québec.

La Cour du Banc du Roi et la Cour de circuit avaient et ont maintenu jusqu’à la Confédération, le pouvoir d’accorder les dépens et d’établir des tarifs d’honoraires. Ce sont d’ailleurs des juges de Cour supérieure, remplaçants de la Cour du Banc du Roi, qui établissaient le tarif applicable pour la Cour de circuit (S.R. B.C. 1861, ch. 83, art.148).

238

(ii) Sous le régime français – la loi française

Au Canada, le principe de la succombance origine du 17e siècle et se retrouve comme suit à l’article 1 du titre XXXI de l’Ordonnance de Louis XIV Roi de France et de Navarre du mois d’avril 1667515 (ci après « Ordonnance de 1667 ») : « dépens indéfiniment porté par celui qui succombera ».

Il est d’ailleurs intéressant de constater que, lors d’une étude de 1709 pour l’examen des articles de l’Ordonnance civile de 1667516, il fut noté que :

La partie qui succombera sera condamnée aux dépens indéfiniment, nonobstant la proximité ou autre qualité des parties; sans que sous prétexte d’équité, partage d’avis, ou pour quelque autre cause que ce soit, elle en puisse être déchargée.

Cet article visait spécialement à empêcher les juges de mitiger les dépens.

Il faut par ailleurs noter qu'à cette époque, le terme dépens avait une portée beaucoup plus extensive que celle actuellement véhiculée. En effet, les dépens comprenaient alors les frais de justice, soit les émoluments remis aux juges, greffiers et procureurs du Roi, les frais de huissiers, les frais pour les auxiliaires, qui sont constitués des frais d’avocats percevant des honoraires pour leurs consultations et pour leurs plaidoiries, du dédommagement des parties et des témoins et, finalement, des droits de contrôle correspondant à une mesure fiscale ingénieuse établie par la monarchie française pour imposer des droits sur certains actes de justice. Notons toutefois qu’au Canada, ces droits de contrôle n’étaient pas exigés dans le but d’alléger le coût des procès.517

(iii) La prévôté de Québec

Ces principes de droit français, qui s’appliquaient à l’époque à une société sophistiquée possédant une histoire judiciaire développée, ne trouvèrent pas une application aussi efficace en Nouvelle-France. En effet, le Conseil souverain, qui possédait la plénitude de juridiction, ne condamnait qu’à des frais qui étaient peu élevés, puisque les plaideurs n’étaient pas représentés par avocat à cette époque518. D’ailleurs, le procureur général Duchesneau soumit certaines observations à Louis XIV relativement à l’Ordonnance de 1667519 et de son application en Nouvelle-France. Le procès-verbal consigné le 12 janvier 1678 fait état de la remarque suivante :

515 On peut en consulter le texte dans Fréchette, E.R., Édits Ordonnance Royaux, déclarations et arrêts du Conseil d’états du Roi concernant le Canada, T.1 Québec, 1854, PP 106-230. 516 Procès verbal des conférences tenu par ordre du Roi pour l’examen des articles de l’ordonnance civile du mois d’avril 1667 et de l’ordonnance criminelle du mois d’août 1670. 517 Dickinson, J.A., supra, note 357. 518 Langlais, A., « Tout pacte de payer les frais non taxables oblige-t-il le défendeur? » (1958) 18 R. du B. no. 6, p. 254. 519 Voir note 513.

239

La justice sera sans frais, car il ne se trouve en ce pays avocat, procureur ni praticien étant même de l’avantage de la colonie de n’en pas recevoir.

D’ailleurs, le procureur Duchesneau soumet au Roi, quant à l’article 1 du titre XXXI de l’Ordonnance de 1667, qu’il est difficile d’être bien conduit dans les affaires par de bon avis et qu’ainsi, le conseil se réservera la faculté de prononcer sur les dépens avec mûres délibérations et selon l’exigence du cas. On voit ici les premières traces de la mitigation des dépens en matière de procédure civile. À cet effet, l’article a été modifié en 1678 alors que le Roi accordait au Conseil Supérieur « la faculté de prononcer sur les dépens avec mûre délibération et selon l’exigence des cas »520. Notons que les frais payables par la partie qui succombait étaient détaillés dans un bordereau, mémoire préparé et taxé par un officier désigné par la loi.521

(iv) Acte de Québec

En 1774, par An Act for making more effectual Provisions for the Government of the Province of Quebec in North America, 1774 (R.-U) 14 Geo. III c. 83; L.R.C. (1985) APP. II, no 2 (ci après « l’Acte de Québec »), le Roi Georges III rétablit pour la Province de Québec les règles, usages et coutumes en vigueur avant la Conquête pour les procès concernant la propriété et les droits civils. Notons toutefois que l’Acte de Québec ne traitait pas expressément de la question de la procédure civile. Cependant, tel que le rapporte certains historiens du droit, il semblerait que l’Acte de Québec rétablissait la procédure civile qui était en vigueur avant la conquête, soit l’Ordonnance de 1667522. D’ailleurs, Brisson écrit à cet effet :

La solution qu’il consacrait [l’Acte de Québec] par l’article 8 emportait plutôt que, pour faire valoir « The Laws of Canada » en matière de « Property and Civil Rights », il faille nécessairement recourir aux règles du même ensemble juridique qui en avait assuré la mise en œuvre judiciaire avant la conquête.

Dans les faits, cette application n’est pas si simple et il semble que jusqu’à la codification de 1867, il y eut de nombreux problèmes d’applications de la procédure tant française qu’anglaise durant cette période. En effet, il semblait être de l’intention de la couronne anglaise de ramener petit à petit, non seulement la procédure civile anglaise, mais le droit civil anglais en général. D’ailleurs, le juge en chef William Smith, nommé en 1786, entreprit de propager cette vision du système juridique. Il souhaitait une intervention législative afin d’investir les juges d’un pouvoir de contrôle politique ainsi qu'un pouvoir législatif en matière de procédure civile523. Vinrent alors les premières interventions législatives sous le régime anglais.

520 Brisson, J.-M., La formation d’un droit mixte : l’évolution de la procédure civile de 1774 à 1867, Montréal, éd. Thémis inc., 1986, p. 94. 521 Voir note 518, p. 255. 522 Voir notamment Morin M., La perception de l’ancien droit et du nouveau droit français au Bas Canada, 1774-1866, dans Glenn, H.P., Droit québécois et droit français : communauté, autonomie, concordance, Cowansville, Yvon Blais, 1993, pp 1 à 10., page 3; Brisson, supra, note 520, p. 39. 523 Voir Brisson, supra, note 520, p. 52.

240

(v) Régime anglais

Sous le régime anglais, la première loi recensée traitant des questions de procédures civiles fut édictée au chapitre 2 de 25 Geo. III 1785, Ordonnance qui règle les formes de procéder dans les cours Civiles de Judicature et qui établit les Procès par Jurés dans les affaires de commerce, et d’injures personnelles qui doivent être compensées en dommages, en la Province de Québec. Cette ordonnance prévoyait que la cour devait octroyer les frais qu’elle jugeait convenable à la partie victorieuse.

Cette disposition fut amendée en 1801 par le chapitre 7 de 41 Geo. III où l’article XVII énonce :

Et qu’il soit de plus statué par l’autorité susdite, que les cours de Judicature Civile et Criminelle de cette Province auront pouvoir et autorité de faire, dans leur Juridiction respective, un Tarif d’Honoraires pour les Officiers des dites cours, lequel Tarif, les dites cours de Justice pourront changer et corriger toutes fois qu’il sera nécessaire, et il est joint aux Officiers des dites cours respectivement de se conformer au dit Tarif.

Dès 1827, on note l’intention de limiter les frais de justice dans les causes de diffamation. En effet, sous Geo. IV au chapitre VI, l’Acte pour prévenir plus efficacement les poursuites triviales et vexatoires, et pour restreindre les Dépens sur icelle, il fut prévu que dans les actions où la cour ou le juré établirait les dommages à moins que la valeur de 40 chelins sterling, la partie victorieuse n’obtiendrait pas plus en guise de dépens que la valeur des dommages ainsi établis. Notons d’ailleurs que cette loi visait les actions qui concernaient les injures personnelles devant être compensées en dommages d’où le lien avec le concept de diffamation.

En 1830, par l’article LV du chapitre 1 de 10-11 Geo. IV, la loi imposa au Juge de Paix de taxer les frais de justice, ainsi que ceux des témoins, et d’annexer ce mémoire au jugement.

En 1833, sous le chapitre 10 de 3 Guil. IV, la loi inclut pour la première fois le Tarif des dépens.

En 1841, sous le chapitre 20 de 4-5 Vict., une cédule des honoraires fut annexée à la loi, cédule qui devait dorénavant être affichée au greffe de la cour. Sur cette cédule, les actions étaient séparées en classes, en fonction des montants en jeu, et certains frais étaient attribués au procureur en fonction des divers actes posés. La première loi de Judicature sous l’Union, 1841-42, 4-5 Vict., chapitre 16, reprit la cédule ci-haut mentionnée. Un élément intéressant fut toutefois ajouté :

[…] les honoraires spécifiés dans la Cédule B annexée au présent Acte seront les seuls honoraires que l’on pourra légalement réclamer pour l’accomplissement des devoirs mentionnés; il ne sera permis de prendre ou recevoir aucun autre honoraire ou émolument sous aucun prétexte quelconque pour tous actes ou services faits ou remplis sous l’autorité du présent Acte; […] il sera passible d’une amende de 20 livres courant, pour chaque contravention […] [notre soulignement]

Ainsi, on constate que le tarif avait alors pour but d’imposer aux procureurs les frais qu’il leurs étaient permis de réclamer de leurs clients pour l’accomplissement des actes juridiques posés.

241

Le tarif avait donc comme objectif de protéger les justiciables quant aux abus possibles de frais que les procureurs pouvaient leur charger.

En 1843, par le chapitre 17 de 7 Vict., le législateur créait la première cour d’appel et, à même cet acte, imposait à celle-ci d’établir dans les douze mois, aussi bien pour la Cour d’appel que pour les diverses cours du Banc de la Reine du Bas Canada, un tarif d’honoraires pour les officiers desdites cours et pour les procureurs pratiquant en icelles. Cette cour d'appel devait aussi établir les règles de pratique jugées nécessaires.

En 1849, la loi 12 Vict. Chapitre 38 vint abolir les cours du Banc de la Reine et les offices des juges résidant des Trois-Rivières et de St-François pour les remplacer par la Cour supérieure, la Cour de circuit et les Cessions générales de la Paix. C’est par cette loi que sera crée notre Cour supérieure actuelle. Fait intéressant, la loi prévoyait par ailleurs à l’article LXIX qu’un tarif devait être affiché au greffe. Cette imposition d’affichage fut d’ailleurs reprise en 1855, au chapitre CIV de 18 Vict. À cette époque, la Cour de circuit avait encore le pouvoir d’établir ces tarifs, à moins que les juges de la Cour supérieure ou la majorité d’entres eux ne les changent.

Survint alors, en 1857, un changement d’approche : les frais jusqu’alors taxés par le juge furent, à partir de ce moment, autorisés par le greffier et le protonotaire. À cet effet, l’article XC du chapitre 44 de 20 Vict. énonce :

Le protonotaire de la Cour Supérieure et le greffier de la Cour de Circuit en tout endroit, auront plein pouvoir de taxer les frais dans les causes et procédures dans leurs cours respectives en tel endroit; et telle taxation sera faite sous les mêmes règles et en la même manière, et aura le même effet que si elle eue été faite par un juge de la cour, excepté qu’elle sera sujette à être révisée par un juge de la Cour Supérieure dans le même district et au même endroit, durant tout terme de la Cour Supérieure ou de Circuit où jugement a été rendu en tout temps, dans les six mois après telle taxation par le protonotaire ou le greffier, et après avis suffisant à la partie adverse ou à son procureur […]

Donc à cette époque, les juges de la Cour supérieure étaient tenus d’établir les tarifs d’honoraires pour les avocats exerçant aussi bien en Cour supérieure que devant la Cour de circuit524. Toutefois, tel que précédemment indiqué, les frais n'étaient plus taxés par les juges, mais bien par le protonotaire ou le greffier, tout en gardant à l’esprit que le juge de Cour supérieure conservait le pouvoir de réviser la taxation, tel qu’établi sous S.R.B.-C. 1861, chapitre 83, art. 151.

Le chapitre 93 de S.R.B.-C. 1861, fut intervenir pour la première fois l’autorité exécutive dans l’établissement des tarifs de frais. En effet, les articles 18, 19 et 20 furent état du fait que le Gouverneur en conseil avait l’autorité d'établir les tarifs à payer aux protonotaires et greffiers, tandis que les juges conservaient le pouvoir d’établir ceux des avocats en toutes les cours.

524 Tel que précisé à S.R.B.-C 1861, chapitre 83, article 148.

242

(vi) Premier Code de procédure et l’Acte de l’Amérique du Nord Britannique

En 1857, George-Étienne Cartier présentait, devant l’Assemblée législative du Canada-Uni, l’Acte pour pourvoir à la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matières civiles et à la procédure, 20 Vict. C. 43. En raison des divergences d’origines des habitants, de la multiplicité et de la dispersion des sources du droit et d’un désir d’uniformisation et d’accessibilité à la justice, Cartier jugea à l’époque qu’une codification était indispensable.

Trois sources principales doivent être identifiées comme constituant les fondements de la codification de la procédure civile au Québec. La première est l’Ordonnance de 1667, codifiant la procédure civile du régime français de l’époque. Vient ensuite l’Acte de Québec qui rétablit le droit civil français suite à la Conquête et la tentative anglaise d’y implanter tout son système juridique. Finalement, la dernière source est représentée par la « manifeste intention du législateur local d’occuper, directement ou par délégation, le territoire de la procédure, avec le dessein arrêté d’y implanter tout ce que le système juridique pourra supporter de droit anglais en la matière »525.

Vu la constante recherche d’établir clairement le droit applicable en matière civile, un effort important fut mis à la préparation d’un code afin d’y colliger tout le droit applicables en matière de procédure civile. Ce premier Code de procédure civile, édicté en vertu de la loi 29-30 Vict. Chapitre 25 de 1866, entrera en vigueur le 28 juin 1867. Ce Code fera expressément état de la règle applicable en matière de dépens et nous reproduisons ici la section pertinente :

478. La partie qui succombe doit supporter les dépens, à moins que pour des causes spéciales le tribunal ne juge convenable de les mitiger, compenser, ou en donner autrement.

Néanmoins dans les actions en recouvrement de dommages pour torts personnels, si les dommages adjugés n’excèdent pas quarante chelins sterling, il ne peut être accordé de dépens au-delà du montant de tels dommages.

479. Les dépens sont taxés par le protonotaire du tribunal sur production d'un mémoire, conformément aux tarifs établis, et si le montant adjugé par le jugement est tel qu'il aurait pu être recouvré devant une cour inférieure, il n'est alloué au demandeur que les frais qui auraient été accordés dans telle cour inférieure à moins que le tribunal n'en ordonne autrement: cette taxe peut être soumise à la révision du juge dans les six mois en en donnant à la partie adverse tel avis que le juge peut trouver suffisant.

La demande en révision ne peut cependant suspendre l'exécution du jugement, non plus que le délai accordé pour cette révision, sauf le recours du débiteur dans le cas où le prélèvement ou le paiement aurait eu lieu avant cette révision.

525 Brisson, supra, note 520 à la p. 53.

243

482. Les procureurs ad lites peuvent demander et obtenir distraction de leurs honoraires ainsi que des déboursés qu'ils ont réellement faits.

Si cette demande n'est pas faite le jour où le jugement est rendu ou avant, elle ne peut être accordée sans que la partie adverse ait été mise en demeure d'y répondre.

La règle codifiée au premier Code de procédure maintient la situation à l’effet que le protonotaire a le pouvoir de taxer les frais sous réserve d’une révision par le tribunal. Rappelons qu’à cette époque, les juges de la Cour Supérieure avaient toujours le pouvoir d’établir le Tarif d’honoraires des avocats.

Le 22 mai 1867, était fixée au 1er juillet 1867 la date de proclamation de An Act for the Union of Canada, Nova Scotia, and New Brunswick, and the Government thereof; and for Purposes connected therewith, 30-31 Vict. ch. 3 (R.-U.). La loi constitutionnelle de 1867 établit l’union fédérale au Canada, l’autorité du Parlement ainsi que le pouvoir exécutif et législatif.

Ce n’est qu’en 1869, lors de l’établissement de la cour de Magistrat de district, que l’exécutif intervient dans le pouvoir de fixer les tarifs. En effet, le Lieutenant gouverneur en conseil devint la personne désignée pour établir un Tarif d’honoraires des officiers en cette cour, à l’exclusion des avocats.

C’est en 1874, sous l’Acte amendant les actes relatifs aux Magistrats de District et aux Cours de Magistrat dans cette Province, 37 Vict. chapitre 6, que l’exécutif s’appropria le pouvoir d’établir les Tarifs d’honoraires pour les avocats. En effet, l’article 9 vint amender l’article 30 de 32 Vict. chapitre 23, pour y ajouter les procureurs à titre de personne pour qui le Lieutenant gouverneur en conseil pouvait, de temps à autre, faire préparer des Tarifs d’honoraires. On se rappellera que lorsque l’article 30 fut édicté en 1869, il ne visait que le greffier, tel qu’établi à l’article 15 de cette même loi.

D’autre part, cette législation ne visait pas le Cour supérieure ni la Cour d’appel.

(vii) Historique de l’autorité de préparer les tarifs de frais

Comme il fut déjà mentionné, les juges au Canada détinrent le pouvoir de déterminer les Tarifs d’honoraires, aussi bien pour les officiers que pour les avocats, jusqu’en 1861526. À partir de cette date, on sépara pour la première fois les tarifs des officiers de ceux des avocats et on accorda à l’autorité exécutive le pouvoir d’établir le Tarif pour les Officiers. D’ailleurs, en 1870, par la loi 33 Vict. chapitre 15, le législateur déclara que seul le Lieutenant gouverneur en conseil pouvait établir des Tarifs d’honoraires pour les officiers publics.

C’est en 1874 que le législateur retira des juges de la Cour de Circuit, pour le confier à l’exécutif, l’autorité d’établir des tarifs d’honoraires des avocats exerçant devant la Cour de magistrat. En effet, l’article 9 du chapitre 8 de 37 Vict. ajouta à l’article 30 du chapitre 23 de 32 Vict. le passage suivant :

526 Voir à cet effet S.R.B.-C. 1861, chapitre 93.

244

Les dits Tarifs pourront comprendre tous les honoraires payables au conseil à des procureurs pratiquant dans telles cours ou devant telles magistrats de district, aussi bien qu’aux greffiers, huissiers, constables, crieurs ou autres officiers ou personnes employées au service de tels magistrats de district ou des cours de magistrat, et aussi pour et dans toutes procédures et matières du ressort des dites cours et de la charge du magistrat de district ou qui s’y rapportent.

Or, la situation actuelle veut que le Tarif des honoraires judiciaires des avocats découle de la Loi sur le Barreau. Une analyse des origines de cette loi est donc requise afin de comprendre le cheminement de ce pouvoir d’établir des Tarifs.

La première loi retracée remonte à 1785, sous 25 Geo. III, chapitre 4, intitulée Ordonnance qui concerne les Avocats, Procureurs, Solliciteurs et les Notaires, et qui rend plus aisé le recouvrement des Revenus de Sa Majesté. Cette loi fut par la suite amendée par l’Acte pour rappeler certaines parties d’une Ordonnance y mentionnée, qui concerne les Personnes qui doivent être admises à pratiquer la Loi ou à pratiquer comme Notaire en cette Province, 6 Guil. IV, chapitre 10. Notons que ni la Loi d’origine, ni celle qui l’amenda (voir ci-haut) ne mentionne un pouvoir d'établir des Tarifs, puisqu’à cette époque, ce pouvoir était attribué aux juges. D’ailleurs, ni la Loi d’incorporation du Barreau du stratégique, 1849, 12 Vict., chapitre 46, ni la Loi refondu du Barreau, 1861, R.S.B.-C., chapitre 72, ou la nouvelle Loi du Barreau contenue sous 29-30 Vict. chapitre 27, ne contiennent de dispositions autorisant le Barreau à dresser de tels Tarifs pour les avocats.

Le 21 juin 1886, l’Acte concernant le Barreau de la province de Québec, 49-50 Vict. chapitre XXXIV, fut sanctionné. Son article 96 établit que :

96. Le conseil général peut, de temps à autre, faire des Tarifs d’honoraires pour les avocats pratiquant devant toutes cours de justice en cette province.

Quant à l’article 94 de cet Acte, il prévoyait, en plus des services professionnels rendus aux clients, les honoraires des avocats, incluant les voyages, les vacations, les consultations écrites ou verbales et l’examen des pièces et des papiers.

Ces tarifs sont soumis pour approbation au juge en chef de la cour du Banc de la Reine et à celui de la Cour Supérieure et n’entrent en vigueur qu’avec l’approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil. L’année suivante (1887), en vertu de la loi 51-52 Vict., chapitre 41, le législateur retrancha au juge en chef le pouvoir de surveiller le tarif avant que celui-ci soit autorisé par le Lieutenant Gouverneur. C’est donc depuis 1886 que le tarif est préparé par le Conseil général du Barreau, pouvoir qu’il conserve encore aujourd’hui527.

Fait intéressant à noter, c’est en 1954 que la distinction entre honoraires judiciaires et extrajudiciaires est introduite. L’article 9 de la Loi concernant le Barreau de la province de Québec distingue ces deux notions et autorise le Conseil général à établir un tarif d’honoraires

527 Art. 125, Loi sur le Barreau, L.R.Q. c. B-1.

245

extrajudiciaires qui entrera en vigueur sans approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil ainsi qu’un tarif d’honoraires judiciaires qui lui nécessite toujours son approbation.

9. Les avocats en exercice ont seuls droit à des honoraires judiciaires et extrajudiciaires.

Le conseil général du barreau de la province peut faire, modifier et remplacer des tarifs d'honoraires judiciaires pour les avocats exerçant devant les tribunaux de la province. Toutefois, ces tarifs n'entrent en vigueur que sur l'approbation du Lieutenant-gouverneur en conseil.

Le coût, tel que fixé par le tarif, de la lettre d'avocat ou de la mise en demeure qu'il y ait poursuite ou non, est toujours exigible du débiteur ou de la personne à qui elle est adressée, qu'il s'agisse d'une demande de paiement en argent, ou d'une mise en demeure d'exécuter ou de ne pas exécuter une prestation, de faire ou de ne pas faire un acte.

Les services justifiant des honoraires extrajudiciaires comprennent, entre autres, les vacations, les voyages, les avis, les consultations écrites et verbales, l'examen, la préparation, la rédaction, l'envoi, la remise de tout document, procédure ou dossier, et généralement tous autres services requis d'un avocat.

Le conseil général peut arrêter, modifier et remplacer des tarifs d'honoraires extrajudiciaires. Ces tarifs entrent en vigueur à la date fixée par le conseil général.

246

ANNEXE B – LOIS ET RÈGLEMENTS PERTINENTS (EXTRAITS)

A. Lois du Québec

(A) Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64

6. Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi.

7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.

502. Le tribunal peut ordonner à l'un des époux de verser à l'autre une pension alimentaire et une provision pour les frais de l'instance. (1991, c. 64, a. 502)

585. Les époux et conjoints unis civilement de même que les parents en ligne directe au premier degré se doivent des aliments. (1991, c. 64, a. 585; 1996, c. 28, a. 1; 2002, c. 6, a. 36.)

588. Le tribunal peut accorder au créancier d'aliments une pension provisoire pour la durée de l'instance.

Il peut, également, accorder au créancier d'aliments une provision pour les frais de l'instance. (1991, c. 64, a. 588.)

1375. La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction.

1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel.

Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens qu'elle a sous sa garde.

1474. Une personne ne peut exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice matériel causé à autrui par une faute intentionnelle ou une faute lourde; la faute lourde est celle qui dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossières.

Elle ne peut aucunement exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice corporel ou moral causé à autrui.

1607. Le créancier a droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel, que lui cause le défaut du débiteur et qui en est une suite immédiate et directe.

1610. Le droit du créancier à des dommages-intérêts, même punitifs, est cessible et transmissible.

247

Il est fait exception à cette règle lorsque le droit du créancier résulte de la violation d'un droit de la personnalité; en ce cas, son droit à des dommages-intérêts est incessible, et il n'est transmissible qu'à ses héritiers.

1611. Les dommages-intérêts dus au créancier compensent la perte qu'il subit et le gain dont il est privé.

On tient compte, pour les déterminer, du préjudice futur lorsqu'il est certain et qu'il est susceptible d'être évalué.

1612. En matière de secret commercial, la perte que subit le propriétaire du secret comprend le coût des investissements faits pour son acquisition, sa mise au point et son exploitation; le gain dont il est privé peut être indemnisé sous forme de redevances.

1613. En matière contractuelle, le débiteur n'est tenu que des dommages-intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir au moment où l'obligation a été contractée, lorsque ce n'est point par sa faute intentionnelle ou par sa faute lourde qu'elle n'est point exécutée; même alors, les dommages-intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution.

1621. Lorsque la loi prévoit l'attribution de dommages-intérêts punitifs, ceux-ci ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.

Ils s'apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment de la gravité de la faute du débiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, ainsi que, le cas échéant, du fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers.

1899. Le locateur ne peut refuser de consentir un bail à une personne, refuser de la maintenir dans ses droits ou lui imposer des conditions plus onéreuses pour le seul motif qu'elle est enceinte ou qu'elle a un ou plusieurs enfants, à moins que son refus ne soit justifié par les dimensions du logement; il ne peut, non plus, agir ainsi pour le seul motif que cette personne a exercé un droit qui lui est accordé en vertu du présent chapitre ou en vertu de la Loi sur la Régie du logement.

Il peut être attribué des dommages-intérêts punitifs en cas de violation de cette disposition.

1991, c. 64, a. 1899.

1902. Le locateur ou toute autre personne ne peut user de harcèlement envers un locataire de manière à restreindre son droit à la jouissance paisible des lieux ou à obtenir qu'il quitte le logement.

Le locataire, s'il est harcelé, peut demander que le locateur ou toute autre personne qui a usé de harcèlement soit condamnée à des dommages-intérêts punitifs.

1991, c. 64, a. 1902.

248

1968. Le locataire peut recouvrer les dommages-intérêts résultant d'une reprise ou d'une éviction obtenue de mauvaise foi, qu'il ait consenti ou non à cette reprise ou éviction.

Il peut aussi demander que celui qui a ainsi obtenu la reprise ou l'éviction soit condamné à des dommages-intérêts punitifs.

1991, c. 64, a. 1968.

2667. L'hypothèque garantit, outre le capital, les intérêts qu'il produit et les frais, autres que les honoraires extrajudiciaires, légitimement engagés pour les recouvrer ou pour conserver le bien grevé.

1991, c. 64, a. 2667; 2002, c. 19, a. 11.

2762. Le créancier qui a donné un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire n'a le droit d'exiger du débiteur aucune indemnité autre que les intérêts échus et les frais engagés.

Nonobstant toute stipulation contraire, les frais engagés excluent les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu’il a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l’hypothèque ou pour conserver le bien grevé.

1991, c. 64, a. 2762; 2002, c. 19, a. 12.

(B) Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et à la protection des renseignements personnels, L.R.Q. c. A-2.1

167. À moins que le préjudice ne résulte d'une force majeure, l'organisme public qui conserve un renseignement personnel est tenu de la réparation du préjudice résultant d'une atteinte illicite à un droit reconnu par le chapitre III.

En outre, lorsque l'atteinte est intentionnelle ou résulte d'une faute lourde, le tribunal accorde des dommages-intérêts punitifs d'au moins 200 $.

(C) Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture, L.R.Q., c. A-23.001

56. Si le vendeur manque à une obligation que lui impose l'un des articles 3, 9, 21, 22 ou 23, l'acheteur peut demander la nullité du contrat, sans préjudice de sa demande en dommages-intérêts. Il peut également demander des dommages-intérêts punitifs.

(D) Loi sur le Barreau, L.R.Q., chapitre B-1

126.1. Les services justifiant des honoraires extrajudiciaires comprennent, entre autres, les vacations, les voyages, les avis, les consultations écrites et verbales, l'examen, la préparation, la rédaction, l'envoi, la remise de tout document, procédure ou dossier et généralement tous autres services requis d'un avocat.

2. (Paragraphe abrogé).

Base de calcul.

249

3. En l'absence de convention expresse entre l'avocat et son client, l'avocat a droit à ses frais extrajudiciaires sur la base de la valeur des services rendus.

(E) Charte de la langue française, L.R.Q., c. C-11

46. Il est interdit à un employeur d'exiger pour l'accès à un emploi ou à un poste la connaissance ou un niveau de connaissance spécifique d'une langue autre que la langue officielle, à moins que l'accomplissement de la tâche ne nécessite une telle connaissance.

La personne qui se croit victime d'une violation du premier alinéa, qu'elle ait ou non un lien d'emploi avec l'employeur, peut, lorsqu'elle n'est pas régie par une convention collective, exercer un recours devant la Commission des relations du travail instituée par le Code du travail (chapitre C-27). Les dispositions applicables à un recours relatif à l'exercice par un salarié d'un droit lui résultant de ce code s'appliquent, compte tenu des adaptations nécessaires.

Lorsque cette personne est régie par une convention collective, elle a le droit de soumettre son grief à l'arbitrage au même titre que son association, à défaut par cette dernière de le faire.

Le recours devant la Commission doit être introduit dans les 30 jours à compter de la date à laquelle l'employeur a informé le plaignant des exigences linguistiques requises pour un emploi ou un poste ou, à défaut, à compter du dernier fait pertinent de l'employeur invoqué au soutien de la violation du premier alinéa du présent article.

Il incombe à l'employeur de démontrer à la Commission ou à l'arbitre que l'accomplissement de la tâche nécessite la connaissance ou un niveau de connaissance spécifique d'une langue autre que le français.

La Commission ou l'arbitre peut, s'il estime la plainte fondée, rendre toute ordonnance qui lui paraît juste et raisonnable dans les circonstances, notamment la cessation de l'acte reproché, l'accomplissement d'un acte, dont la reprise du processus de dotation de l'emploi ou du poste en cause, ou le paiement au plaignant d'une indemnité ou de dommages-intérêts punitifs.

(F) Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12

23. Toute personne a droit, en pleine égalité, à une audition publique et impartiale de sa cause par un tribunal indépendant et qui ne soit pas préjugé, qu'il s'agisse de la détermination de ses droits et obligations ou du bien-fondé de toute accusation portée contre elle.

Le tribunal peut toutefois ordonner le huis clos dans l'intérêt de la morale ou de l'ordre public.

49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

79. Si un règlement intervient entre les parties, il doit être constaté par écrit.

S'il se révèle impossible, la Commission leur propose de nouveau l'arbitrage; elle peut aussi leur proposer, en tenant compte de l'intérêt public et de celui de la victime, toute mesure de redressement, notamment l'admission de la violation d'un droit, la cessation de l'acte reproché,

250

l'accomplissement d'un acte, le paiement d'une indemnité ou de dommages-intérêts punitifs dans un délai qu'elle fixe.

(G) Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25

2. Les règles de procédure édictées par ce code sont destinées à faire apparaître le droit et en assurer la sanction; et à moins d'une disposition contraire, l'inobservation de celles qui ne sont pas d'ordre public ne pourra affecter le sort d'une demande que s'il n'y a pas été remédié alors qu'il était possible de le faire. Ces dispositions doivent s'interpréter les unes par les autres et, autant que possible, de manière à faciliter la marche normale des procès, plutôt qu'à la retarder ou à y mettre fin prématurément. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 2.

4.1. Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.

Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion. 2002, c. 7, a. 1.

4.2. Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. 2002, c. 7, a. 1.

4.3. Les tribunaux et les juges peuvent, à l'exception des matières touchant l'état ou la capacité des personnes et de celles qui intéressent l'ordre public, tenter de concilier les parties qui y consentent. En matière familiale et de recouvrement des petites créances, il entre dans la mission du juge de favoriser la conciliation des parties. 2002, c. 7, a. 1.

46. Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence.

Ils peuvent, en tout temps et en toutes matières, tant en première instance qu'en appel, prononcer des ordonnances de sauvegarde des droits des parties, pour le temps et aux conditions qu'ils déterminent. De plus, ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances appropriées pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique. 1965 (1 re sess.), c. 80, a. 46; 1992, c. 57, a. 422; 2002, c. 7, a. 7.

67. Plusieurs personnes, dont les recours ont le même fondement juridique où soulèvent les mêmes points de droit et de fait, peuvent se joindre dans une même demande en justice. Cette demande doit être portée devant la Cour du Québec, si cette cour est compétente à connaître de chacun des recours; sinon, elle doit l'être devant la Cour supérieure.

251

Le tribunal peut, en tout temps avant l'audition, ordonner que des recours joints en vertu du présent article soient poursuivis séparément, s'il est d'avis que les fins de la justice seront ainsi mieux servies.

À moins que le tribunal n'en décide autrement, les codemandeurs qui succombent sont solidairement responsables des dépens.

75.1. En tout état de cause, le tribunal peut, sur requête, rejeter une action ou une procédure si un interrogatoire tenu en vertu du présent code démontre que l'action ou la procédure est frivole ou manifestement mal fondée pour un motif autre que ceux que prévoit l'article 165 ou si la partie qui a intenté l'action ou produit la procédure refuse de se soumettre à un tel interrogatoire.

Si la procédure ainsi rejetée est une défense, le défendeur est forclos de plaider.

75.2. Lorsqu'il rejette, dans le cadre de l'article 75.1, une action ou une procédure frivole ou manifestement mal fondée, le tribunal peut, sur demande, la déclarer abusive ou dilatoire. Il peut alors condamner la partie déboutée à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par une autre partie si le montant en est établi.

Lorsque le montant n'est pas établi au moment du jugement ou lorsqu'il excède la limite de compétence du tribunal, ce dernier peut réserver, dans le délai et aux conditions qu'il détermine, le droit de s'adresser par requête au tribunal compétent pour réclamer le montant des dommages-intérêts. Cette requête fait partie du dossier initial.

110.1. Les demandes en justice doivent, si elles sont contestées oralement, être entendues ou fixées pour enquête et audition et, dans ce dernier cas, être référées sur ordonnance au greffier pour fixation d'audition ou, si elles sont contestées par écrit, être inscrites pour enquête et audition, dans le délai de rigueur de 180 jours à compter de la signification de la requête.

Le tribunal peut, sur demande présentée au plus tôt dans les 30 jours précédant l'expiration du délai de 180 jours, prolonger ce délai lorsque la complexité de l'affaire ou des circonstances spéciales le justifie.

Le tribunal peut également relever une partie des conséquences de son retard si cette dernière démontre qu'elle a été, en fait, dans l'impossibilité d'agir dans le délai prescrit.

La décision doit, dans tous les cas, être motivée.

151.6. Au moment de la présentation de la demande le tribunal peut, après examen des questions de fait ou de droit en litige :

9° autoriser ou ordonner des mesures provisionnelles.

164. L'absence de compétence d'attribution peut être soulevée en tout état de cause et peut même être déclarée d'office par le tribunal, qui adjuge les dépens selon les circonstances.

390. Si les arbitres tardent à procéder à l'instruction, ou s'ils ne déposent pas leur sentence dans le délai prévu, le tribunal peut soit les révoquer et ordonner que la cause soit continuée de la manière ordinaire, mais en tenant compte de la preuve déjà reçue, le cas échéant, soit rendre toute autre ordonnance jugée utile; dans les deux cas, le tribunal prononce sur les dépens selon les circonstances.

252

394.1. Lorsque, dans une instance, le tribunal constate que l'intérêt d'un mineur ou d'un majeur qu'il estime inapte est en jeu et qu'il est nécessaire pour en assurer la sauvegarde que le mineur ou le majeur inapte soit représenté, il peut, même d'office, ajourner l'instruction de la demande jusqu'à ce qu'un procureur soit chargé de le représenter.

Le tribunal peut aussi rendre toute ordonnance utile pour assurer cette représentation, notamment statuer sur la fixation des honoraires payables à son procureur et déterminer à qui en incombera le paiement.

477. La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement.

Le tribunal peut également, par décision motivée, mitiger les dépens relatifs aux expertises faites à l'initiative des parties, notamment lorsqu'il estime que l'expertise était inutile, que les frais sont déraisonnables ou qu'un seul expert aurait suffi.

Dans le cas d'une action personnelle et sous réserve de l'article 988, la somme des frais de poursuite, à l'exclusion des frais d'exécution, que le défendeur condamné peut être appelé à payer ne doit pas excéder le montant de la condamnation, si celui-ci n'est pas supérieur au montant prévu au paragraphe a de l'article 953, à moins que, par décision motivée, le tribunal n'en ait ordonné autrement. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 477; 1975, c. 83, a. 27; 1977, c. 73, a. 16; 1983, c. 28, a. 18; 1995, c. 39, a. 2; 2002, c. 7, a. 89.

478. L'administrateur de biens d'autrui, qui abuse de ses pouvoirs en faisant des actes de procédure manifestement mal fondés, peut être condamné personnellement aux dépens, sans droit de répétition. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 478.

478.1. Les dépens des demandes conjointes sont partagés également entre les parties, à moins qu'elles n'aient convenu du contraire ou que le tribunal, par décision motivée, n'en ordonne autrement.

De même, les dépens qui résultent de la décision du tribunal d'autoriser, dans une instance en matière familiale, la représentation d'un enfant par un procureur sont partagés également entre les parties, à moins que le tribunal, par décision motivée, n'en ordonne autrement.

Dans toute instance autre que familiale, le tribunal prononce, suivant les circonstances, sur les dépens relatifs à la représentation par procureur d'un mineur ou d'un majeur qu'il estime inapte. 1982, c. 17, a. 25; 1992, c. 57, a. 283.

479. La condamnation aux dépens emporte de plein droit distraction en faveur du procureur de la partie à laquelle ils sont accordés. Néanmoins, la partie elle-même peut exécuter pour les dépens, si le consentement de son procureur apparaît sur le bref d'exécution. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 479; 1981, c. 14, a. 13.

480. La partie qui a droit aux dépens en établit le mémoire suivant les tarifs en vigueur, et le fait signifier à la partie qui les doit, si elle a comparu, avec avis d'au moins cinq jours de la date à

253

laquelle il sera présenté au greffier pour taxe; ce dernier peut requérir une preuve, par affidavit ou par témoins.

La taxe peut être révisée par le juge dans les 30 jours, sur demande signifiée à la partie adverse. Le jugement alors rendu est final et sujet à appel suivant les règles prévues par l'article 26.

Toutefois, sauf recours en répétition s'il y a lieu, ni la demande de révision, ni l'appel du jugement sur cette demande ne suspendent l'exécution à moins que le montant du mémoire tel que taxé ou révisé n'excède 10 000 $, auquel cas l'exécution est suspendue pour l'excédent de ce montant. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 480; 1982, c. 32, a. 34; 1992, c. 57, a. 420.

481. Les dépens portent intérêts du jour du jugement qui les accorde. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 481.

488. Si le motif invoqué à l'appui d'une requête formée en vertu de l'article 483 est jugé suffisant, les parties sont remises dans l'état où elles étaient antérieurement, et la procédure est poursuivie suivant les règles de l'instance originaire. Le tribunal peut aussi, s'il le juge à propos, prononcer en même temps sur la requête en rétractation et sur la demande originaire. Dans tous les cas, il adjuge les dépens suivant les circonstances.

501. Dans les 10 jours qui suivent l'expiration du temps fixé pour comparaître, l'intimé peut, par requête, demander le rejet de l'appel, en raison :

1. d'une irrégularité dans la formation de l'appel, lorsqu'elle lui cause préjudice;

2. de la non-existence ou de la déchéance du droit d'appel;

3. de l'acquiescement au jugement frappé d'appel;

4. du désistement du jugement;

4.1. du fait que l'appel ne présente aucune chance raisonnable de succès;

5. de son caractère abusif ou dilatoire.

À défaut de rejeter l'appel pour les motifs prévus aux paragraphes 4.1 ou 5 du premier alinéa, la Cour peut assujettir cet appel aux conditions qu'elle détermine, notamment en exigeant de l'appelant qu'il fournisse un cautionnement conformément aux dispositions de l'article 497.

La Cour peut rejeter une requête fondée sur les motifs prévus aux paragraphes 4.1 ou 5 du premier alinéa sans entendre les parties.

La signification d'une requête pour demander le rejet de l'appel suspend le délai de 45 jours prévu à l'article 495.2 pour l'attestation du mandat de traduction des notes sténographiques jusqu'au jugement sur cette demande.

L'irrecevabilité de l'appel pour l'un des motifs prévus aux paragraphes 2, 3, 4, 4.1 et 5 du premier alinéa n'est pas couverte par le seul défaut de l'opposer dans le délai fixé; mais si l'appel est rejeté sur une requête faite tardivement, les dépens sont les mêmes que si celle-ci avait été faite dans le délai, à moins que le tribunal n'en décide autrement.

524. La Cour peut, d'office ou à la requête d'une partie, déclarer dilatoire ou abusif un appel qu'elle rejette ou déclare déserté.

254

Elle peut condamner l'appelant à payer les dommages-intérêts causés par cet appel si leur montant apparaît au dossier ou s'il est admis par les parties.

Dans les autres cas, l'intimé peut, dans les 60 jours de la date du jugement de la Cour d'appel, réclamer des dommages-intérêts de l'appelant, par requête adressée à la Cour supérieure ou à la Cour du Québec, selon le montant réclamé. Le greffier des appels, sur réception d'une copie de la requête, transmet le dossier au greffe du tribunal auquel la requête s'adresse.

793. Les frais de bornage sont communs, et si la demande a été portée devant le tribunal ils comprennent les dépens d'une action ex parte. Toutefois, en cas de contestation, la partie qui succombe doit supporter les dépens de celle-ci, à moins que, pour cause, le tribunal n'en décide autrement.

838. Lorsqu'une personne occupe ou exerce sans droit, soit une fonction publique, soit une fonction dans une personne morale de droit public ou privé, dans un organisme public ou dans une association au sens du Code civil du Québec, tout intéressé peut s'adresser au tribunal pour obtenir qu'elle en soit dépossédée; il peut même demander que telle fonction soit attribuée à une tierce personne, s'il allègue les faits nécessaires pour établir qu'elle y a droit. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 838; 1992, c. 57, a. 387.

839. Il doit être joint à la requête un certificat du greffier attestant le dépôt, au greffe, d'une somme de 500 $, pour tenir lieu de cautionnement. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 839; 1983, c. 28, a. 33; 1992, c. 57, a. 420.

840. Le jugement qui fait droit à la demande peut en outre condamner le défendeur à des dommages-intérêts punitifs n'excédant pas 500 $. 1965 (1re sess.), c. 80, a. 840; 1990, c. 4, a. 224.

856. Le juge ou le tribunal prononce sur les dépens suivant les circonstances.

953. Les sommes réclamées dans une demande portant sur une petite créance, c'est-à-dire:

a) une créance qui n'excède pas 7 000 $, sans tenir compte des intérêts; (…)

988. Dans toute action dont le montant est admissible à titre de petite créance et qui n'est pas instituée suivant le présent livre, le défendeur condamné par défaut de comparaître ou de contester, qui ne s'est pas prévalu de son droit au transfert de la cause, est tenu des frais du demandeur selon les règles applicables suivant les autres livres du code. 1971, c. 86, a. 1; 1999, c. 46, a. 17; 2002, c. 7, a. 148.

(H) Loi sur les décrets de conventions collectives, L.R.Q., c. D-2

31. Tout salarié congédié en violation de l'article 30, ou dans le but de l'obliger à accepter une classification comportant un salaire moindre que celui qu'il reçoit, a droit de réclamer de celui qui l'employait, trois mois de salaire, à titre de dommages-intérêts punitifs. La preuve que le salarié n'est pas dans les conditions prévues pour réclamer ce droit incombe à celui qui l'employait.

255

(I) Loi sur les forêts, L.R.Q., c. F-4.1

172.3. Le tribunal peut, en plus d'accorder des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé à un écosystème forestier classé exceptionnel par le ministre, condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

(J) Loi sur les produits et équipements pétroliers, L.R.Q., c. P-29.1

67. Lorsque, dans une zone, une entreprise vend au détail de l'essence ou du carburant diesel à un prix inférieur à ce qu'il en coûte à un détaillant de cette zone pour acquérir et revendre ces produits, cette entreprise est présumée exercer ses droits de manière excessive et déraisonnable, contrairement aux exigences de la bonne foi, et commettre une faute envers ce détaillant.

Le tribunal peut condamner l'auteur d'une telle faute à des dommages-intérêts punitifs.

Pour l'application du premier alinéa :

1° les coûts que doit supporter le détaillant sont la somme :

a) du prix minimal à la rampe de chargement indiqué dans le périodique désigné par le ministre dans un avis publié à la Gazette officielle du Québec;

b) du coût minimal de transport du produit, lequel s'entend de ce qu'il en coûte à un détaillant pour acheminer le produit depuis la raffinerie jusqu'à l'essencerie par le moyen de transport le plus économique;

c) des taxes fédérales et provinciales;

d) du montant que la Régie a fixé au titre des coûts d'exploitation en vertu de l'article 59 de la Loi sur la Régie de l'énergie ( chapitre R-6.01), sauf décision contraire de la Régie;

2° la zone est le territoire d'une municipalité locale ou, le cas échéant, celui d'une zone de vente déterminée par la Régie de l'énergie.

(K) Loi sur la protection des arbres, L.R.Q., c. P-37

1. Nonobstant une loi générale ou spéciale l'y autorisant, toute personne ou toute personne morale constituée au Québec ou ailleurs par une autorité quelconque, qui détruit ou endommage, totalement ou partiellement, un arbre, arbuste ou arbrisseau, ou un taillis, en quelque endroit autre qu'une forêt sous la gestion du ministre des Ressources naturelles, sans en avoir obtenu, sur requête à cet effet signifiée aux intéressés, l'autorisation du ministre de l'Environnement, à moins qu'un consentement n'ait été préalablement donné par le propriétaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, est tenue de payer au propriétaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, en sus des dommages réels, des dommages-intérêts punitifs d'un montant n'excédant pas 200 $ pour chaque arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis ainsi détruit ou endommagé, totalement ou partiellement.

(L) Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1

272. Si le commerçant ou le fabricant manque à une obligation que lui impose la présente loi, un règlement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a

256

été étendue par un décret pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous réserve des autres recours prévus par la présente loi, peut demander, selon le cas :

a) l'exécution de l'obligation;

b) l'autorisation de la faire exécuter aux frais du commerçant ou du fabricant;

c) la réduction de son obligation;

d) la résiliation du contrat;

e) la résolution du contrat; ou

f) la nullité du contrat,

sans préjudice de sa demande en dommages-intérêts dans tous les cas. Il peut également demander des dommages-intérêts punitifs.

(M) Loi sur la régie du logement, L.R.Q., c. R-8.1

54.10. Le locataire peut recouvrer les dommages-intérêts résultant de son départ définitif du logement par suite d'une reprise de possession illégale ou faite en vue de convertir l'immeuble en copropriété divise ou par suite de travaux effectués en vue de préparer l'immeuble à la conversion et d'évincer le locataire, que ce dernier ait consenti ou non à quitter le logement. Le locataire peut également demander des dommages-intérêts punitifs.

(N) Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’œuvre dans l’industrie de la construction, L.R.Q., c. R-20

91. L'inhabilité visée à l'article 26 donne lieu à la procédure prévue à l'article 838 du Code de procédure civile ( chapitre C-25), à la suite d'une requête présentée par tout membre du syndicat ou de l'union ou par le procureur général.

L'article 839 dudit Code ne s'applique pas lorsque le procureur général est requérant.

Le montant des dommages-intérêts punitifs auxquels peut être condamné le défendeur est celui prévu à l'article 117 et non celui prévu à l'article 840 du Code de procédure civile.

Nonobstant l'article 841 dudit Code, la charge qu'occupait le défendeur est réputée vacante à compter du jugement sur la requête, nonobstant appel.

122. 1. L'action civile résultant d'une convention collective ou de la présente loi se prescrit par 12 mois à compter de chaque échéance. Au cas d'absence ou de fausse inscription dans le registre obligatoire, le système d'enregistrement ou la liste de paye, de remise clandestine, d'omission de tenir le registre obligatoire ou la liste de paye ou de transmettre à la Commission le rapport mensuel obligatoire, la prescription ne court à l'encontre des recours de la Commission qu'à compter de la date où la Commission a connaissance des faits qui donnent lieu à l'action civile.

Aux fins des recours de la Commission relatifs à la perception des indemnités, des congés et des contributions ou cotisations des employeurs et des salariés aux régimes complémentaires d'avantages sociaux, la date d'échéance mentionnée ci-dessus est le 1er décembre suivant pour toutes les indemnités ou contributions exigibles à compter du 1er janvier jusqu'au 30 avril précédent, et le 1er juillet suivant pour toutes celles exigibles à compter du 1er mai jusqu'au 31 décembre précédent.

257

Cependant, une réclamation transmise par la Commission à un employeur, par lettre recommandée ou certifiée, interrompt la prescription pour le montant de la réclamation et dans ce cas, l'action se prescrit de nouveau par six mois, à compter de la mise à la poste de cette lettre; aucune lettre subséquente adressée pour la même réclamation n'a l'effet d'interrompre la prescription.

2. Tout employeur qui, sans raison valable, dont la preuve lui incombe, congédie, suspend ou met à pied un salarié :

a) à l'occasion d'un renseignement fourni aux représentants à la Commission et ayant trait à une convention collective, à une entente, à un règlement ou à une infraction aux dispositions de la présente loi;

b) à l'occasion d'une plainte, d'une dénonciation ou d'une poursuite pénale à ce sujet ou d'un témoignage dans une poursuite ou requête s'y rapportant;

c) dans l'intention de le réengager à un emploi inférieur et d'éluder ainsi une clause d'une convention collective en payant un salaire moindre,

commet une infraction et est passible d'une amende de 400 $ à 1 600 $ et, en cas de récidive, d'une amende de 800 $ à 3 200 $.

3. Tout salarié congédié, suspendu ou mis à pied en violation du paragraphe 2, ou dans le but de l'obliger à accepter une classification comportant un salaire moindre que celui qu'il reçoit, a droit de réclamer de celui qui l'employait, à titre de dommages-intérêts punitifs, l'équivalent de trois mois de salaire. La preuve que le salarié n'est pas dans les conditions prévues pour réclamer ce droit incombe à celui qui l'employait.

4. Quiconque, sciemment, détruit, altère ou falsifie un registre, une liste de paye, le système d'enregistrement ou un document ayant trait à l'application de la présente loi, d'une convention collective ou d'un règlement, transmet sciemment quelque renseignement ou rapport faux ou inexact, ou attribue à l'emploi d'un salarié une fausse désignation pour payer un salaire inférieur, commet une infraction et est passible :

a) dans le cas d'un individu, d'une amende de 800 $ à 1 600 $;

b) dans le cas de toute autre personne ou d'une association, d'une amende de 1 600 $ à 3 200 $;

c) pour une première récidive, d'une amende égale au double des amendes prévues aux sous-paragraphes a ou b, selon le cas;

d) pour toute autre récidive, d'une amende égale au triple des amendes prévues aux sous-paragraphes a ou b, selon le cas.

5. Quiconque, au moyen d'avantages ayant une valeur pécuniaire, accorde ou accepte une remise en réduction du salaire rendu obligatoire, ou participe à une semblable remise, commet une infraction et est passible des amendes prévues à l'article 119.1.

6. Dans toute action civile prise en vertu de la présente loi, il n'est pas nécessaire de produire l'original d'un livre, d'un registre, d'une ordonnance ou d'un document quelconque en la possession de la Commission, mais une copie ou un extrait dûment certifié par une personne désignée par la Commission fait preuve de la teneur de l'original et le certificat apposé à cette copie ou à cet extrait établit, jusqu'à preuve du contraire, la signature et l'autorité de l'employé de la Commission qui l'a donnée.

258

La Commission désigne les personnes qui peuvent délivrer des copies certifiées conformes de documents, lors d'une poursuite pénale.

7. Dans le cas d'une faillite ou d'une ordonnance de mise en liquidation d'une personne morale, ou dans le cas de sa dissolution par l'application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 50 de la Loi sur la publicité légale des entreprises individuelles, des sociétés et des personnes morales (chapitre P-45), les administrateurs de cette personne morale sont personnellement et solidairement responsables du paiement du salaire dû aux salariés de la personne morale jusqu'à concurrence de six mois de salaire, pourvu qu'une réclamation de cette dette soit déposée dans l'année de la faillite, de l'ordonnance de liquidation ou de la dissolution.

Il en est de même, lorsque après jugement rendu contre une personne morale, le bref d'exécution est rapporté insatisfait en tout ou en partie si les administrateurs sont poursuivis dans l'année du jugement reconnaissant l'exigibilité du salaire.

8. Dans les cas visés au paragraphe 7, la Commission rembourse au salarié le salaire qu'il a perdu.

La Commission doit toutefois, sur demande du ministre de l'Emploi et de la Solidarité sociale, déduire de ce remboursement le montant remboursable en vertu de l'article 102 de la Loi sur le soutien du revenu et favorisant l'emploi et la solidarité sociale (chapitre S-32.001). La Commission remet le montant ainsi déduit au ministre de l'Emploi et de la Solidarité sociale.

(O) Loi sur les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S-6.01

83. La Commission est réputée avoir un intérêt suffisant pour requérir une injonction, selon les articles 751 à 761 du Code de procédure civile (chapitre C-25), afin que soit interdite à un créancier hypothécaire, pour la période que fixe le tribunal, toute pratique commerciale à l'égard du financement d'un permis de propriétaire de taxi lorsqu'elle démontre que ce créancier a incité son débiteur à poser un acte contraire à la présente loi et pour lequel il a été déclaré coupable. La délivrance de l'injonction peut être accompagnée de l'octroi de dommages-intérêts punitifs.

Malgré le quatrième alinéa de l'article 20, la Commission ne peut accueillir favorablement l'intervention d'un créancier hypothécaire lorsque tel créancier est soumis à une ordonnance visée au premier alinéa.

127. Une autorité visée à l'article 13 est réputée avoir un intérêt suffisant pour requérir une injonction, selon les articles 751 à 761 du Code de procédure civile (chapitre C-25), à l'encontre d'une personne déclarée coupable, plus de deux fois au cours d'une période de 24 mois, d'une infraction visée aux paragraphes 1° ou 2° de l'article 117.

La délivrance de l'injonction peut être accompagnée de l'octroi de dommages-intérêts punitifs.

(P) Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1

269.2. Lorsqu'elle estime que l'intérêt public le justifie, la Commission peut demander au tribunal de déclarer qu'une personne a fait défaut de respecter une obligation prévue par la présente loi ou un règlement, et de condamner cette personne à payer des dommages-intérêts à raison du préjudice ainsi causé à autrui. Le tribunal peut également attribuer des dommages-intérêts punitifs, ou ordonner à cette personne de rembourser le profit réalisé en conséquence du défaut.

259

Une requête de la Commission en vertu du présent article est présentée dans le district où est situé la résidence ou l'établissement principal de la personne intéressée ou, si elle n'a ni résidence ni établissement au Québec, dans le district de Montréal.

B. Règlements du Québec

À venir

(Q) Code de déontologie des avocats, c. B-1, r.1

§ 8. Fixation et paiement des honoraires

3.08.01. L'avocat doit demander et accepter des honoraires justes et raisonnables.

3.08.02. Les honoraires sont justes et raisonnables s'ils sont justifiés par les circonstances et proportionnés aux services rendus. L'avocat doit notamment tenir compte des facteurs suivants pour la fixation de ses honoraires :

a) son expérience;

b) le temps consacré à l'affaire;

c) la difficulté du problème soumis;

d) l'importance de l'affaire;

e) la responsabilité assumée;

f) la prestation de services inhabituels ou exigeant une compétence ou une célérité exceptionnelles;

g) le résultat obtenu;

h) les honoraires judiciaires et extrajudiciaires prévus aux tarifs.

3.08.03. L'avocat doit éviter toutes les méthodes et attitudes susceptibles de donner à sa profession un caractère de lucre et de commercialité.

3.08.04. L'avocat doit s'assurer que son client est informé du coût approximatif et prévisible de ses services, sauf s'il peut raisonnablement présumer que ce client en est déjà informé.

3.08.08. L'avocat doit s'assurer que son client est informé des honoraires, commissions ou frais extrajudiciaires qui lui sont payés par un tiers.

Dans toute affaire où il perçoit d'un client des honoraires extrajudiciaires, l'avocat doit aussi informer celui-ci des honoraires judiciaires qui lui sont payés par un tiers, sauf s'il peut raisonnablement présumer que ce client en est déjà informé ou s'il a conclu avec celui-ci une entente écrite pour recevoir une rémunération forfaitaire ou à pourcentage.

C. Lois fédérales

260

(R) Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

(…)

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

(S) Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), c. S-26

47. La Cour a le pouvoir discrétionnaire d’ordonner le paiement des dépens des juridictions inférieures, y compris du tribunal de première instance, ainsi que des frais d’appel, en tout ou en partie, quelle que soit sa décision finale sur le fond.

(T) Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.)

15.2 (1) Sur demande des époux ou de l'un d'eux, le tribunal compétent peut rendre une ordonnance enjoignant à un époux de garantir ou de verser, ou de garantir et de verser, la prestation, sous forme de capital, de pension ou des deux, qu'il estime raisonnable pour les aliments de l'autre époux.

Ordonnance provisoire

(2) Sur demande des époux ou de l'un d'eux, le tribunal peut rendre une ordonnance provisoire enjoignant à un époux de garantir ou de verser, ou de garantir et de verser, dans l'attente d'une décision sur la demande visée au paragraphe (1), la prestation, sous forme de capital, de pension ou des deux, qu'il estime raisonnable pour les aliments de l'autre époux.

Modalités (3) La durée de validité de l'ordonnance ou de l'ordonnance provisoire rendue par le tribunal au titre du présent article peut être déterminée ou indéterminée ou dépendre d'un événement précis; elle peut être assujettie aux modalités ou aux restrictions que le tribunal estime justes et appropriées.

Facteurs (4) En rendant une ordonnance ou une ordonnance provisoire au titre du présent article, le tribunal tient compte des ressources, des besoins et, d'une façon générale, de la situation de chaque époux, y compris :

a) la durée de la cohabitation des époux;

261

b) les fonctions qu'ils ont remplies au cours de celle-ci;

c) toute ordonnance, toute entente ou tout arrangement alimentaire au profit de l'un ou l'autre des époux.

Fautes du conjoint (5) En rendant une ordonnance ou une ordonnance provisoire au titre du présent article, le tribunal ne tient pas compte des fautes commises par l'un ou l'autre des époux relativement au mariage.

Objectifs de l'ordonnance alimentaire au profit d'un époux

(6) L'ordonnance ou l'ordonnance provisoire rendue pour les aliments d'un époux au titre du présent article vise :

a) à prendre en compte les avantages ou les inconvénients économiques qui découlent, pour les époux, du mariage ou de son échec;

b) à répartir entre eux les conséquences économiques qui découlent du soin de tout enfant à charge, en sus de toute obligation alimentaire relative à tout enfant à charge;

c) à remédier à toute difficulté économique que l'échec du mariage leur cause;

d) à favoriser, dans la mesure du possible, l'indépendance économique de chacun d'eux dans un délai raisonnable.

1997, ch. 1, art. 2.

(U) Règles de pratique de la Cour supérieure du Québec en matière familiale (Code de procédure civile (L.R.Q., c. C-25, a. 47))

20. Provision pour frais: Le tribunal peut, en tout état de cause, ordonner à une partie de verser à l'autre une provision pour frais.

262

ANNEXE C : TARIF DES HONORAIRES JUDICAIRES DES AVOCATS

Loi sur le Barreau (L.R.Q., c. B-1, a. 125) Code des professions

(L.R.Q., c. C-26, a. 95)

SECTION I CLASSES D'ACTIONS

1. La classe d'action est déterminée suivant la demande dont la somme ou la valeur en litige se situe entre: classe I-A: 0,00 $ à 300 $ exclusivement;

classe I-B: 300 $ à 500 $ exclusivement;

classe I-C: 500 $ à 1 000 $ exclusivement;

classe II-A: 1 000 $ à 3 000 $ exclusivement;

classe II-B: 3 000 $ à 10 000 $ exclusivement;

classe III-A: 10 000 $ à 25 000 $ exclusivement;

classe III-B: 25 000 $ à 50 000 $ exclusivement;

classe IV: 50 000 $ et plus. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 1.

SECTION II RÈGLES GÉNÉRALES

2. Le mot «demande» «cause» ou «action» signifie une instance, qu'elle commence par un bref, une requête, un mémoire conjoint, ou tout autre écrit introductif d'instance. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 2. 3. Le mot «enquête» signifie l'interrogatoire d'une partie ou d'un témoin ainsi que la présentation au tribunal de tout document portant admission de faits, suivie d'une plaidoirie. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 3. 4. Le mot «contestation» comprend toute opposition à une demande d'une autre partie. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 4.

263

5. Pour les procédures ou les actions que le tarif ne prévoit pas spécifiquement, les honoraires sont fixés d'après le tarif de procédures ou d'actions analogues. Une telle procédure ou action dont la somme ou la valeur en litige est indéterminable ou inexistante tombe sous la classe II-A. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 5. 6. Les frais dans les actions en revendication de biens mobiliers sont taxés contre le demandeur suivant la valeur des biens revendiqués et contre le défendeur suivant la valeur des biens pour lesquels jugement est rendu. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 6. 7. Les actions hypothécaires sont considérées comme des actions purement personnelles. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 7. 8. Dans une action où le créancier exerce un droit pour devenir propriétaire irrévocable d'un immeuble, la classe de l'action est déterminée suivant le solde dû sur la créance. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 8. 9. Dans une action en reddition de comptes, les frais sont taxés contre le demandeur suivant le montant qu'il réclame et contre le défendeur suivant le montant dont il est tenu de rendre compte. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 9. 10. À moins de dispositions contraires de la loi, toute action en annulation de contrat ou de testament est classée selon la valeur du contrat ou de la succession; si une somme d'argent est en plus réclamée, le montant total détermine la classe de l'action. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 10. 11. Dans les actions en réclamation de deniers, les frais sont taxés contre le demandeur suivant le montant qu'il réclame, et contre le défendeur suivant la classe de l'action à laquelle correspond le montant du jugement définitif. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 11. 12. Le coût des pièces littérales, des copies de plans, des actes ou des autres documents, ainsi que le coût des expertises produites sont inclus dans le mémoire de frais, à moins que le juge n'en ordonne autrement. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 12. 13. Lorsque plusieurs défendeurs produisent des contestations distinctes, l'avocat du demandeur reçoit pour chaque contestation additionnelle la moitié de l'honoraire prévu à l'article 24 ou à l'article 25 du tarif selon l'état des procédures. Pour les fins de cet article, l'intervenant, le mis-en-

264

cause et le défendeur en garantie, s'ils concluent au rejet de l'action principale, sont considérés comme un défendeur produisant une contestation distincte. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 13. 14. Si plusieurs demandes incidentes peuvent être formulées dans une même procédure, un seul honoraire est exigible malgré la multiplicité des procédures. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 14. 15. La Cour peut, sur demande ou d'office, accorder un honoraire spécial, en plus de tous autres honoraires, dans une cause importante. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 15. 16. En matière de jugement déclaratoire et d'adjudication sur un point de droit, l'intérêt en jeu, s'il peut être évalué en argent, détermine la classe de l'action; dans les autres cas, les honoraires sont ceux prévus pour la classe II-B. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 16. 17. Dans un cas de révision de taxation d'un mémoire de frais, les frais sont basés sur la classe d'action correspondant au montant des frais en litige. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 17. 18. Sous réserve de l'article 477 du Code de procédure civile (L.R.Q., c. C-25), et à l'exclusion des frais d'exécution, dans toutes les actions de la classe I-A, les frais taxés contre la partie qui succombe ne peuvent être supérieurs au montant de la condamnation. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 18. 19. Il n'y a pas d'honoraire distinct dans le cas d'une demande reconventionnelle mais la classe d'action est déterminée par celui des montants accordés qui est le plus élevé. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 19. 20. Lorsque des lois ou règlements réfèrent à l'ancien tarif, on doit procéder suivant le présent tarif. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 20.

265

SECTION III PREMIÈRE INSTANCE

I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

21. 1) Pour tout avis ou mise en demeure précédant la procédure introductive d'instance et requis par loi.....................................

5

10

15

25

25

25

25

25

2) Pour tout avis ou mise en demeure précédant la procédure introductive d'instance et non requis par la loi, un seul honoraire est exigible.............................

5

10

15

20

20

20

20

25

22. Pour toute action réglée après la procédure introductive d'instance et avant la signification d'une défense ou d'une contestation au fond:

a) au procureur du demandeur………………..

30

60

75

125

150

200

275

350

b) au procureur du défendeur…………………

20

25

30

75

125

175

250

325

23. Sur jugement au fond, par défaut ou ex parte au procureur du demandeur:

a) sans enquête................... 35 70 90 140 175 250 325 400

b) avec enquête.................. 40 80 100 175 225 300 375 450

au procureur du défendeur:

c) s’il n’assiste pas à l’enquête ou s’il n’y a pas d’enquête...........................

20

25

30

50

80

100

135

175

d) s’il y a enquête et qu’il y assiste.............................

30

60

75

100

150

200

275

350

24. Pour une action réglée après la signification d’une défense ou d’une

266

I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

contestation au fond, ou pour une demande rejetée sur requête fondée sur l’article 165 du Code de procédure civile................

40

80

100

250

350

450

550

650

25. Pour jugement au mérite de la cause dans une action contestée..................

75

125

200

350

500

700

800

1 000

26. 1) Sur tout incident contesté..............................

10

15

20

50

50

50

50

50

2) Si l’incident a pour effet de mettre fin au litige, l’honoraire applicable est le suivant...........................

35

70

90

140

175

250

325

400

27. Pour interrogatoire d’une partie, avant ou après production d’une défense à l’exclusion d’un interrogatoire lors d’une mesure incidente ou du procès................................

10

15

20

30

30

30

30

30

28. Lorsque le juge demande ou autorise de plaider par écrit, un honoraire additionnel de………………………...

10

20

30

50

50

100

100

100

29. 1) Pour l’enregis-trement du jugement ou de tout acte tendant à la conservation de droits réels..................................

5

10

15

25

25

25

25

25

2) Pour la préparation de l’enregistrement d’un privilège ou d’un avis selon l’article 1040a du Code civil...........................

10

20

30

75

75

75

75

75

3) Préparation et mainlevée de l’enregistrement d’un privilège............................

5

10

15

25

25

25

25

25

267

I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

4) Production de réclamation dans le cas de dépôt volontaire et réclamation sur saisie-arrêt....................................

5

10

15

25

25

25

25

25

30. 1) Pour la délivrance de tout bref d’exécution, quel qu’en soit la nature ou le nombre, un seul honoraire suivant la classe du montant réclamé.............................

5

10

15

25

25

25

25

25

2) L’interrogatoire suivant l’article 543 du Code de procédure civile.................

5

10

10

15

15

15

15

15

31. Pour tout jugement par défaut contre un tiers-saisi ou sur sa déclaration.........

5

10

15

25

25

25

25

25

32. Pour toute saisie avant jugement, un honoraire additionnel suivant la classe de l’action principale...........................

10

15

20

40

40

40

40

40

33. 1) Si une cause dure plus d’une journée, pour chaque demi-journée addi-tionnelle………………….

25

35

40

50

50

50

50

50

2) En cas de refus de procéder du tribunal énoncé en présence des parties, le jour même fixé pour l’audition..................

10

15

20

50

50

50

50

50

34. Pour toute conférence préparatoire tenue selon l'article 279 du Code de procédure civile, et avant le jour fixé pour enquête et audition, les honoraires sont ceux prévus à l'article 27. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 34. 35. L'injonction demandée sans autres conclusions que celles de l'article 751 du Code de procédure civile, est considérée comme une action de la classe II-B. Si d'autres conclusions sont

268

recherchées, les honoraires sont ceux de la classe prévue pour telles conclusions, sans cependant être inférieurs à ceux prévus à la classe II-B. Les honoraires se calculent de la façon suivante: lorsque le jugement sur la requête en injonction interlocutoire termine la cause ou que le jugement sur la requête en injonction permanente n'est pas précédé d'un jugement sur une requête en injonction interlocutoire, l'avocat a droit aux honoraires taxables sur un jugement au mérite de la cause. Dans le cas où le jugement sur la requête en injonction permanente intervient après un jugement sur une requête en injonction interlocutoire, l'avocat a droit aux honoraires taxables sur un jugement au mérite majoré de la moitié. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 35. 36. En matière de bornage, de possessoire et de pétitoire, de séquestre, d'action déclaratoire ou négatoire de servitude, les honoraires sont ceux prévus pour la classe II-B. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 36. 37. En matière de partage et licitation en justice, la classe d'action suit la valeur de l'objet en litige. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 37. 38. En matière de procédures relatives aux corporations, de recours extraordinaires et d' Habeas Corpus prévus aux titres V, VI et VII du livre V du Code de procédure civile, les honoraires sont ceux prévus pour la classe II-B. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 38. 39. En matière non contentieuse, l'honoraire est celui du paragraphe 1 de l'article 29, classe II, à l'exception de la vente volontaire de biens des incapables et de biens inventoriés prévue aux chapitres VII et XI du livre VI du Code de procédure civile dont la classe est déterminée par la valeur des biens. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 39. 40. En matière d'évaluation foncière, y compris la cassation ou la contestation d'un rôle, les honoraires tant devant le Tribunal administratif du Québec qu'en appel devant la Cour du Québec sont ceux prévus pour la classe II-A du tarif en première instance; l'article 42 ne s'y applique pas et le coût des expertises n'est pas inclus dans le mémoire de frais. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 40; L.Q., 1988, c. 21, a. 66; L.Q., 1997, c. 43, a. 851. 41. En matière d'expropriation, la classe d'action est déterminée par le montant de l'indemnité. Un honoraire additionnel de 1 % du premier 100 000 $ ou moins d'indemnité s'ajoute aux honoraires judiciaires lorsque, sur requête accompagnée d'un affidavit de l'avocat, il est établi à la satisfaction du Tribunal administratif du Québec ou de son président ou vice-président siégeant en vertu de la juridiction à lui conférée par l'article 10 de la Loi sur l'expropriation

269

(L.R.Q., c. E-24), que les services de l'avocat lors de la préparation de la cause ou lors de l'enquête et audition, ou au cours des négociations qui ont conduit à une transaction, le justifient. La contestation du droit à l'expropriation est une instance en soi. Les honoraires applicables sont ceux prévus à la classe II-B. Pour toute procédure faite en vertu de la Loi sur l'expropriation devant un Tribunal autre que le Tribunal administratif du Québec les honoraires applicables sont ceux prévus à la classe II-B, au paragraphe 1 de l'article 26. Pour toute procédure non contestée relative au paiement des deniers alloués, les honoraires sont ceux prévus au paragraphe 2 de l'article 29. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 41; L.Q., 1986, c. 61, a. 66; L.Q., 1988, c. 21, a. 66; L.Q., 1997, c. 43, a. 851. 42. Dans le cas d'une demande dont la somme ou la valeur en litige est supérieure à 100 000 $, un honoraire additionnel de 1 % sur l'excédent de 100 000 $, est taxable. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 42. 43. Le présent tarif s'applique à toute instance commencée après le 14 juillet 1976; il ne s'applique pas à une nouvelle procédure dans une instance commencée avant cette date. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 43.

SECTION IV TARIF PARTICULIER AUX AFFAIRES MATRIMONIALES

§ 1. Procédures principales 44. Action en séparation de corps ou requête en divorce réglée après signification; au procureur de la partie demanderesse: 150 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 44. 45. Action en séparation de corps ou requête en divorce réglée après comparution; au procureur de la partie défenderesse: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 45. 46. Sur jugement ex parte ou par défaut; au procureur de la partie demanderesse: 225 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 46. 47. Sur jugement ex parte ou par défaut; au procureur de la partie défenderesse qui assiste à l'enquête: 150 $.

270

R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 47. 48. Sur jugement par défaut ou ex parte; au procureur de la partie défenderesse qui n'assiste pas à l'enquête: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 48. 49. Sur jugement au fonds rendu contradictoirement avec ou sans demande reconventionnelle de la part de la partie défenderesse; à chaque procureur: 300 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 49. § 2. Mesures provisoires et incidents 50. 1. Sur jugement relatif aux mesures provisoires, après entente ou transaction, mais sans enquête, à chaque procureur, un seul honoraire: 75 $. 2. Sur jugement, après enquête, sur toute requête pour mesures provisoires, à chaque procureur, un seul honoraire: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 50. 51. 1. Sur tout incident contesté non visé à l'article 50: 50 $. 2. Pour interrogatoire d'une partie, avant ou après production d'une défense, à l'exclusion d'un interrogatoire lors d'une mesure incidente ou du procès: 30 $. 3. Lorsque le juge demande ou autorise de plaider par écrit: 50 $. 4. Si une cause dure plus d'une journée, pour chaque demi-journée additionnelle: 50 $. 5. En cas de refus de procéder du tribunal lors de l'audition au fonds, énoncé en présence des parties le jour même fixé pour l'audition: 50 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 51. § 3. Exécution du jugement 52. 1. Sur interrogatoire suivant l'article 543 du Code de procédure civile: 15 $. 2. Sur réquisition de tout bref de saisie avant jugement: 25 $. 3. Sur réquisition de tout bref de saisie de bonis, de terris, après jugement ou les 2 à la fois: 25 $. 4. Sur réquisition de toute saisie-arrêt après jugement: 25 $.

271

5. Sur jugement sur saisie-arrêt après jugement: 50 $. 6. Un seul des 2 honoraires prévus aux paragraphes 4 et 5 peut être réclamé. 7. Pour l'enregistrement du jugement: 25 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 52. § 4. Requêtes postérieures au jugement final 53. 1. Nomination de praticien: 10 $. 2. Pour homologation d'un rapport de praticien: 10 $. 3. Inscription suivant rapport homologué: 10 $. 4. Sur tout jugement relatif à une requête pour modification de pension, changement de garde d'enfants, droit de visite ou de sortie réglé sans enquête, à chaque procureur, un seul honoraire: 75 $. 5. Sur jugement après enquête quant à toutes les mesures décrites au paragraphe 4, à chaque procureur, un seul honoraire: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 53. § 5. Requête suivant l'article 827 du Code de procédure civile 54. Sur tout jugement sans enquête, relatif à une requête présentée en vertu de l'article 827 du Code de procédure civile, à chaque procureur: 75 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 54. 55. Sur tout jugement rendu contradictoirement après enquête et relatif à une requête présentée en vertu de l'article 827 du Code de procédure civile, à chaque procureur: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 55.

272

SECTION V TARIF JUDICIAIRE DES CAUSES CIVILES EN APPEL

COUR D'APPEL I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

56. Les déboursés encourus pour la confection du dossier conjoint et des mémoires sont taxables contre la partie défaillante sur production de pièces justificatives

57. Les articles 36, 37, et 38 du tarif en première instance s’appliquent à la Cour d’appel.

58. Après production de l’inscription: Pour toute cause terminée ou appel abandonné.......................

100

100

100

100

250

300

400

500

59. Après production du mémoire de l’appelant: Pour toute cause terminée ou appel aban-donné:

a) à l’appelant................. 250 250 250 300 450 550 700 850

b) à l’intimé.................... 125 125 125 150 300 350 450 550

60. Après production du mémoire de l’intimé et avant audition: Pour toute cause terminée ou appel abandonné.............

300 300 300 350 500 600 750 900

61. Pour jugement sur le mérite de la cause...........

450 450 450 500 750 850 1 000 1 200

273

I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

62. Sur requête pour permission d’appeler, requête pour rejet d’appel et tout autre incident contesté.............

100

100

100

100

100

100

100

100

63. Sur appel de tout jugement interlocutoire à l'exclusion de l'injonction, des recours extraordinaires et de l' Habeas Corpus l'honoraire applicable est la demie de l'honoraire prévu pour un jugement final, selon la classe d'action déterminée par le montant en litige. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 63. 64. L'injonction demandée sans autres conclusions que celles de l'article 751 du Code de procédure civile, est considérée comme une action de la classe II-B . Si d'autres conclusions sont recherchées, les honoraires sont ceux de la classe prévue pour telles conclusions, sans cependant être inférieurs à ceux prévus à la classe II-B. Les honoraires se calculent de la façon suivante: Lorsque le jugement de la Cour d'appel sur la requête en injonction interlocutoire termine la cause ou que le jugement de la Cour d'appel sur l'action en injonction permanente n'est pas précédé d'un jugement de la Cour d'appel sur une requête en injonction interlocutoire, l'avocat a droit aux honoraires taxables sur jugement au fond de la Cour d'appel. Dans le cas où le jugement de la Cour d'appel sur l'action en injonction intervient après un jugement de la Cour d'appel sur une requête en injonction interlocutoire, le montant de l'honoraire pour le jugement au fond est égal à la demie de l'honoraire de la classe qui s'y applique. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 64. 65. En matière de recours extraordinaires et d' Habeas Corpus prévus aux titres VI et VII du livre V du Code de procédure civile: En appel sur émission du bref, les honoraires sont ceux prévus à la classe II-B. Il en est de même pour le jugement au fond, qui n'a pas été précédé d'un appel sur émission. Toutefois, lorsque le jugement au fond en appel a été précédé d'un jugement en appel sur émission, le montant de l'honoraire pour le jugement au fond est égal à la demie de l'honoraire de la classe II-B. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 65. I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

274

I II III IV

1-3 3-10 10-25 25-50 50

A B C A B A B

$ $ $ $ $ $ $ $

66. Pour production d’un mémoire additionnel à la demande du tribunal…...

100

100

100

150

150

150

150

150

67. Pour chaque voyage de tout autre district à Montréal ou à Québec, fait spécialement pour l’audition, l’avocat a droit à une indemnité équivalente à l’indem-nité payable à un juge en vertu de la loi.

68. Si l’audition d’une cause dure plus d’une journée, pour chaque demi-journée addi-tionnelle........................

100

100

100

100

100

100

100

100

69. Le présent tarif s'applique à tout appel interjeté après le 14 juillet 1976; il ne s'applique pas à une nouvelle procédure dans un appel commencé avant cette date.

R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 69.

SECTION VI TARIF PARTICULIER AUX AFFAIRES MATRIMONIALES EN APPEL

70. Les déboursés encourus pour la confection du dossier conjoint et des mémoires sont taxables contre la partie défaillante sur production de pièces justificatives. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 70. 71. Après production de l'inscription:

Pour toute cause terminée ou appel abandonné: ......................................... 150 $

275

72. Après production du mémoire de l'appelant:

Pour toute cause terminée ou appel abandonné:

a) à l'appelant: ....................................................................................... 350 $

b) à l'intimé: .......................................................................................... 200 $

73. Après production du mémoire de l'intimé et avant audition:

Pour toute cause terminée ou appel abandonné: .......................................... 450 $

74. Pour jugement sur le mérite de la cause: ............................................. 600 $

75. Sur requête pour permission d'appeler, requête pour rejet d'appel et tout autre incident contesté: .........................................................................

100 $

76. Sur appel de tout jugement interlocutoire, l'honoraire applicable est la demie de l'honoraire prévu pour un jugement final.

77. Pour production d'un mémoire additionnel à la demande du tribunal: 150 $ 78. Pour chaque voyage de tout autre district à Montréal ou à Québec, fait spécialement pour l'audition, l'avocat a droit à une indemnité équivalente à l'indemnité payable à un juge en vertu de la loi. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 78. 79. Si l'audition d'une cause au mérite dure plus d'une journée, pour chaque demi-journée additionnelle: 100 $. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 79. 80. Le présent tarif s'applique à tout appel interjeté après le 14 juillet 1976; il ne s'applique pas à une nouvelle procédure dans un appel commencé avant cette date. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13, a. 80. R.R.Q., 1981, c. B-1, r. 13

276

ANNEXE D : TARIF DES HONORAIRES JUDICIAIRES DES AVOCATS (PROPOSÉ)

284

ANNEXE E : RÈGLES DE LA COUR FÉDÉRALE (1998) RE : ADJUDICATION DES DÉPENS, DORS/98-10 ET TARIF B

PARTIE 11 DÉPENS

ADJUDICATION DES DÉPENS ENTRE PARTIES

Pouvoir discrétionnaire de la Cour

400. (1) La Cour a le pouvoir discrétionnaire de déterminer le montant des dépens, de les répartir et de désigner les personnes qui doivent les payer.

La Couronne

(2) Les dépens peuvent être adjugés à la Couronne ou contre elle.

Facteurs à prendre en compte

(3) Dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en application du paragraphe (1), la Cour peut tenir compte de l'un ou l'autre des facteurs suivants :

a) le résultat de l'instance;

b) les sommes réclamées et les sommes recouvrées;

c) l'importance et la complexité des questions en litige;

d) le partage de la responsabilité;

e) toute offre écrite de règlement;

f) toute offre de contribution faite en vertu de la règle 421;

g) la charge de travail;

h) le fait que l'intérêt public dans la résolution judiciaire de l'instance justifie une adjudication particulière des dépens;

i) la conduite d'une partie qui a eu pour effet d'abréger ou de prolonger inutilement la durée de l'instance;

j) le défaut de la part d'une partie de signifier une demande visée à la règle 255 ou de reconnaître ce qui aurait dû être admis;

k) la question de savoir si une mesure prise au cours de l'instance, selon le cas :

(i) était inappropriée, vexatoire ou inutile,

(ii) a été entreprise de manière négligente, par erreur ou avec trop de circonspection;

l) la question de savoir si plus d'un mémoire de dépens devrait être accordé lorsque deux ou plusieurs parties sont représentées par différents avocats ou lorsque, étant représentées par le même avocat, elles ont scindé inutilement leur défense;

m) la question de savoir si deux ou plusieurs parties représentées par le même avocat ont engagé inutilement des instances distinctes;

285

n) la question de savoir si la partie qui a eu gain de cause dans une action a exagéré le montant de sa réclamation, notamment celle indiquée dans la demande reconventionnelle ou la mise en cause, pour éviter l'application des règles 292 à 299;

o) toute autre question qu'elle juge pertinente.

Tarif B

(4) La Cour peut fixer tout ou partie des dépens en se reportant au tarif B et adjuger une somme globale au lieu ou en sus des dépens taxés.

Directives de la Cour

(5) Dans le cas où la Cour ordonne que les dépens soient taxés conformément au tarif B, elle peut donner des directives prescrivant que la taxation soit faite selon une colonne déterminée ou une combinaison de colonnes du tableau de ce tarif.

Autres pouvoirs discrétionnaires de la Cour

(6) Malgré toute autre disposition des présentes règles, la Cour peut :

a) adjuger ou refuser d'adjuger les dépens à l'égard d'une question litigieuse ou d'une procédure particulières;

b) adjuger l'ensemble ou un pourcentage des dépens taxés, jusqu'à une étape précise de l'instance;

c) adjuger tout ou partie des dépens sur une base avocat-client;

d) condamner aux dépens la partie qui obtient gain de cause.

Adjudication et paiement des dépens

(7) Les dépens sont adjugés à la partie qui y a droit et non à son avocat, mais ils peuvent être payés en fiducie à celui-ci. DORS/2002-417, art. 25(F).

Dépens de la requête

401. (1) La Cour peut adjuger les dépens afférents à une requête selon le montant qu'elle fixe.

Paiement sans délai

(2) Si la Cour est convaincue qu'une requête n'aurait pas dû être présentée ou contestée, elle ordonne que les dépens afférents à la requête soient payés sans délai.

Dépens lors d'un désistement ou abandon

402. Sauf ordonnance contraire de la Cour ou entente entre les parties, lorsqu'une action, une demande ou un appel fait l'objet d'un désistement ou qu'une requête est abandonnée, la partie contre laquelle l'action, la demande ou l'appel a été engagé ou la requête présentée a droit aux dépens sans délai. Les dépens peuvent être taxés et le paiement peut en être poursuivi par exécution forcée comme s'ils avaient été adjugés par jugement rendu en faveur de la partie.

Requête pour directives

403. (1) Une partie peut demander que des directives soient données à l'officier taxateur au sujet des questions visées à la règle 400 :

a) soit en signifiant et en déposant un avis de requête dans les 30 jours suivant le prononcé du jugement;

286

b) soit par voie de requête au moment de la présentation de la requête pour jugement selon le paragraphe 394(2).

Précisions

(2) La requête visée à l'alinéa (1)a) peut être présentée que le jugement comporte ou non une ordonnance sur les dépens.

Présentation de la requête

(3) La requête visée à l'alinéa (1)a) est présentée au juge ou au protonotaire qui a signé le jugement.

Responsabilité de l'avocat

404. (1) Lorsque, dans une instance, des frais ont été engagés abusivement ou sans raison valable ou que des frais ont été occasionnés du fait d'un retard injustifié ou de quelque autre inconduite ou manquement, la Cour peut rendre l'une des ordonnances suivantes contre l'avocat qu'elle considère comme responsable, qu'il s'agisse de responsabilité personnelle ou de responsabilité du fait de ses préposés ou mandataires :

a) une ordonnance enjoignant à l'avocat de payer lui-même les dépens de toute partie à l'instance;

b) une ordonnance refusant d'accorder les dépens entre l'avocat et son client.

Justification par l'avocat

(2) La Cour ne rend une ordonnance contre un avocat en vertu du paragraphe (1) que si elle lui a donné la possibilité de se faire entendre.

Avis au client

(3) La Cour peut ordonner que le client de l'avocat contre qui une ordonnance est rendue en vertu du paragraphe (1) en soit avisé de la manière qu'elle précise.

TAXATION DES DÉPENS

Taxation par l'officier taxateur

405. Les dépens sont taxés par l'officier taxateur.

Convocation

406. (1) La partie qui a droit aux dépens peut obtenir un avis de convocation pour la taxation en déposant un mémoire de dépens et une copie de l'ordonnance ou autre document lui donnant droit aux dépens.

Avis de convocation

(2) L'avis de convocation et le mémoire de dépens sont signifiés à toute autre partie intéressée au moins 10 jours avant la date prévue pour la taxation.

Tarif B

407. Sauf ordonnance contraire de la Cour, les dépens partie-partie sont taxés en conformité avec la colonne III du tableau du tarif B.

Directives

287

408. (1) L'officier taxateur peut ordonner la production de registres et documents et donner des directives sur le déroulement de la taxation.

Compensation

(2) Lorsque des parties sont tenues de payer des dépens les unes aux autres, l'officier taxateur peut en faire le rajustement par compensation.

Taxation des dépens

(3) L'officier taxateur peut taxer et accorder ou refuser d'accorder les dépens de la taxation à l'une ou l'autre partie.

Facteurs à prendre en compte

409. L'officier taxateur peut tenir compte des facteurs visés au paragraphe 400(3) lors de la taxation des dépens.

Dépens afférents aux modifications

410. (1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, les dépens afférents à la modification d'un acte de procédure faite par une partie sans autorisation sont à la charge de la partie.

Dépens afférents à une requête en prolongation

(2) Sauf ordonnance contraire de la Cour, les dépens afférents à une requête visant la prolongation d'un délai sont à la charge du requérant.

Dépens en cas de désistement -- requête

411. Les dépens afférents à une requête qui fait l'objet d'un désistement ou dont le désistement est présumé peuvent être taxés lors du dépôt :

a) de l'avis de requête accompagné d'un affidavit précisant que l'avis n'a pas été déposé dans le délai prévu ou que le requérant n'a pas comparu à l'audition de la requête;

b) de l'avis de désistement, dans le cas où cet avis a été signifié.

Dépens en cas de désistement

412. Les dépens afférents à une instance qui fait l'objet d'un désistement peuvent être taxés lors du dépôt de l'avis de désistement.

Taxation des dépens adjugés contre la Couronne

413. (1) À la demande du procureur général du Canada, le protonotaire taxe les dépens que la Couronne doit payer à tout avocat agissant pour le compte de celle-ci dans une instance.

Droits existants

(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet de porter atteinte aux droits existants entre un avocat et son client quant au recouvrement des dépens de l'avocat devant tout tribunal compétent.

Révision de la taxation

414. La partie qui n'est pas d'accord avec la taxation d'un officier taxateur, autre qu'un juge, peut demander à un juge de la Section de première instance de la réviser en signifiant et déposant une requête à cet effet dans les 10 jours suivant la taxation.

CAUTIONNEMENT POUR DÉPENS

288

Applicabilité

415. Les règles 416 à 418 s'appliquent, avec les adaptations nécessaires, au demandeur et au défendeur dans une demande, à l'appelant et à l'intimé dans un appel, ainsi qu'aux parties dans une demande reconventionnelle et une mise en cause.

Cautionnement

416. (1) Lorsque, par suite d'une requête du défendeur, il paraît évident à la Cour que l'une des situations visées aux alinéas a) à h) existe, elle peut ordonner au demandeur de fournir le cautionnement pour les dépens qui pourraient être adjugés au défendeur :

a) le demandeur réside habituellement hors du Canada;

b) le demandeur est une personne morale ou une association sans personnalité morale ou n'est demandeur que de nom et il y a lieu de croire qu'il ne détient pas au Canada des actifs suffisants pour payer les dépens advenant qu'il lui soit ordonné de le faire;

c) le demandeur n'a pas indiqué d'adresse dans la déclaration, ou y a inscrit une adresse erronée, et il n'a pas convaincu la Cour que l'omission ou l'erreur a été faite involontairement et sans intention de tromper;

d) le demandeur a changé d'adresse au cours de l'instance en vue de se soustraire aux conséquences du litige;

e) le demandeur est partie à une autre instance en cours ailleurs qui vise la même réparation;

f) le défendeur a obtenu une ordonnance contre le demandeur pour les dépens afférents à la même instance ou à une autre instance et ces dépens demeurent impayés en totalité ou en partie;

g) il y a lieu de croire que l'action est frivole ou vexatoire et que le demandeur ne détient pas au Canada des actifs suffisants pour payer les dépens s'il lui est ordonné de le faire;

h) une loi fédérale autorise le défendeur à obtenir un cautionnement pour les dépens.

Cautionnement en tranches

(2) La Cour peut ordonner que le cautionnement pour les dépens soit fourni en tranches représentant les dépens engagés.

Défaut du demandeur

(3) Sauf ordonnance contraire de la Cour, le demandeur qui ne fournit pas le cautionnement ordonné aux termes des paragraphes (1) ou (2) ne peut prendre de nouvelles mesures dans l'instance, autres que celle de porter en appel l'ordonnance de cautionnement.

Résident temporaire

(4) La partie qui réside habituellement hors du Canada peut être contrainte par ordonnance à fournir un cautionnement pour les dépens, même si elle réside temporairement au Canada.

Paiement volontaire

(5) En l'absence de l'ordonnance visée au paragraphe (1), le demandeur peut, après avoir déposé sa déclaration, consigner une somme d'argent à la Cour à titre de cautionnement pour les dépens qui pourraient être adjugés au défendeur et en aviser celui-ci.

Cautionnement plus élevé

289

(6) La Cour peut, sur requête du défendeur, ordonner au demandeur qui a consigné une somme d'argent à la Cour en application du paragraphe (5) de consigner un montant additionnel.

Motifs de refus de cautionnement

417. La Cour peut refuser d'ordonner la fourniture d'un cautionnement pour les dépens dans les situations visées aux alinéas 416(1)a) à g) si le demandeur fait la preuve de son indigence et si elle est convaincue du bien-fondé de la cause.

Fourniture du cautionnement

418. Sauf ordonnance contraire de la Cour ou disposition contraire d'une loi fédérale, la personne tenue par les présentes règles ou cette loi de fournir un cautionnement pour les dépens ou à toute autre fin peut le faire :

a) soit par consignation à la Cour de la somme requise;

b) soit par dépôt d'un cautionnement, approuvé par ordonnance de la Cour, représentant la somme requise.

OFFRES DE RÈGLEMENT

Applicabilité

419. Les règles 420 et 421 s'appliquent, avec les adaptations nécessaires, au demandeur et au défendeur dans une demande, à l'appelant et à l'intimé dans un appel, ainsi qu'aux parties dans une demande reconventionnelle et une mise en cause.

Conséquences de la non-acceptation de l'offre du demandeur

420. (1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, le demandeur qui présente par écrit une offre de règlement qui n'est pas révoquée et qui obtient un jugement aussi avantageux ou plus avantageux que les conditions de l'offre a droit aux dépens partie-partie jusqu'à la date de signification de l'offre et, par la suite, au double de ces dépens, à l'exclusion des débours.

Conséquences de la non-acceptation de l'offre du défendeur

(2) Sauf ordonnance contraire de la Cour, lorsque le défendeur présente par écrit une offre de règlement qui n'est pas révoquée et que le demandeur :

a) obtient un jugement moins avantageux que les conditions de l'offre, le demandeur a droit aux dépens partie-partie jusqu'à la date de signification de l'offre et le défendeur a droit au double de ces dépens, à l'exclusion des débours, à compter du lendemain de cette date jusqu'à la date du jugement;

b) n'obtient pas gain de cause lors du jugement, le défendeur a droit aux dépens partie-partie jusqu'à la date de signification de l'offre et au double de ces dépens, à l'exclusion des débours, à compter du lendemain de cette date jusqu'à la date du jugement.

Offre de contribution

421. Lorsqu'une tierce partie ou l'un des codéfendeurs qui sont solidairement responsables à l'égard d'une réclamation du demandeur offre, par écrit, aux autres codéfendeurs ou tierces parties de verser une contribution pour le règlement de la réclamation, le paragraphe 420(2) s'applique, avec les adaptations nécessaires, à cette offre.

Divulgation de l'offre

290

422. Aucune communication concernant une offre de règlement ou une offre de contribution ne peut être faite à la Cour -- sauf au juge chargé de la gestion de l'instance ou au protonotaire visé à l'alinéa 383c) ou sauf au juge ou au protonotaire lors de la conférence préparatoire à l'instruction -- tant que les questions relatives à la responsabilité et à la réparation à accorder, sauf les dépens, n'ont pas été tranchées.

TARIF B (règles 400 et 407) HONORAIRES DES AVOCATS ET DÉBOURS QUI PEUVENT ÊTRE ACCEPTÉS AUXFINS DE LA TAXATION DES FRAIS

Mémoire de frais

1. (1) La partie qui demande la taxation des frais selon le présent tarif prépare et dépose unmémoire de frais.

Contenu

(2) Le mémoire de frais indique, pour chaque service à taxer, la colonne applicable et lenombre d'unités demandé selon le tableau ainsi que, lorsque le service est taxable selon unnombre d'heures, le nombre d'heures réclamé, avec preuve à l'appui.

Débours

(3) Le mémoire de frais comprend les débours, notamment :

a) les sommes versées aux témoins selon le tarif A;

b) les taxes sur les services, les taxes de vente, les taxes d'utilisation ou de consommationpayées ou à payer sur les honoraires d'avocat et sur les débours acceptés selon le présent tarif.

Preuve

(4) À l'exception des droits payés au greffe, aucun débours n'est taxé ou accepté aux termesdu présent tarif à moins qu'il ne soit raisonnable et que la preuve qu'il a été engagé par la partie ou est payable par elle n'est fournie par affidavit ou par l'avocat qui comparaît à lataxation.

Taxation

2. (1) Lors de la taxation, l'officier taxateur détermine les dépens taxables au moyen de laformule suivante :

A × B + C

où :

A représente :

a) soit le nombre d'unités attribué à chaque service à taxer,

b) soit si le service est taxable selon un nombre d'heures, le nombre d'unités attribué à ce service multiplié par le nombre d'heures;

291

B la valeur unitaire établie à l'article 3 et rajustée selon l'article 4;

C les débours taxables.

Nombre fractionnaire

(2) Aux fins de la taxation, l'officier taxateur ne peut attribuer à un service un nombred'unités comportant une fraction.

Valeur unitaire

3. Au 1er janvier l998, la valeur unitaire est de 100 $.

Rajustement

4. (1) Le 1er avril de chaque année, le juge en chef rajuste la valeur unitaire en la multipliantpar le résultat de la formule suivante :

A/B × 100

où :

A représente l'indice d'ensemble des prix à la consommation pour le Canada, publié par Statistique Canada en vertu de la Loi sur la statistique, pour le mois de décembre de l'année précédente;

B l'indice d'ensemble des prix à la consommation pour le Canada, publié par Statistique Canada en vertu de la Loi sur la statistique, pour le mois de décembre 1994.

Arrondissement

(2) Dans le cas où le résultat de la formule visée au paragraphe (1) n'est pas divisible par 10,il est arrondi de la façon suivante :

a) si le résultat est inférieur à 100, il est arrondi au montant supérieur suivant qui est divisible par 10;

b) si le résultat est supérieur à 100, il est arrondi au montant inférieur précédent qui estdivisible par 10.

Valeur unitaire communiquée

(3) Lorsque la valeur unitaire est rajustée, le juge en chef communique sans délai la nouvelle valeur unitaire à la Cour et à tous les officiers taxateurs.

TABLEAU

Nombre d'unités

Article Service à taxer Colonne I

Colonne II

Colonne III

Colonne IV

Colonne V

A. Actes introductifs d'instance et autres actes de procédure

292

1. Préparation et dépôt des actes introductifs d'instance, autres que les avis d'appel, et des dossiers de demande.

1 - 3 2 - 5 4 - 7 5 - 9 7 - 13

2. Préparation et dépôt de toutes les défenses, réponses, demandes reconventionnelles ou dossiers et documents des intimés.

1 - 3 2 - 5 4 - 7 5 - 9 7 - 13

3. Modification des documents par suite de la présentation par une autre partie d'un acte introductif d'instance, d'un acte de procédure, d'un avis ou d'un affidavit, nouveau ou modifié.

1 - 2 1 - 4 2 - 6 3 - 7 4 - 8

B. Requêtes

4. Préparation et dépôt d'une requête non contestée, y compris tous les documents.

1 - 2 1 - 3 2 - 4 2 - 5 2 - 6

5. Préparation et dépôt d'une requête contestée, y compris les documents et les réponses s'y rapportant.

1 - 3 2 - 5 3 - 7 4 - 9 5 - 11

6. Comparution lors d'une requête, pour chaque heure.

1 1 - 2 1 - 3 1 - 4 1 - 5

C. Communication de documents et interrogatoires

7. Communication de documents, y compris l'établissement de la liste, l'affidavit et leur examen.

1 - 2 1 - 3 2 - 5 3 - 9 5 - 11

8. Préparation d'un interrogatoire, y compris un interrogatoire préalable ou un interrogatoire relatif à un affidavit ou à l'appui d'une exécution forcée.

1 - 2 1 - 3 2 - 5 4 - 8 7 - 11

9. Présence aux interrogatoires, pour chaque heure.

0 - 1 0 - 2 0 - 3 0 - 4 0 - 5

D. Procédures préalables à l'instruction ou à l'audience

10. Préparation à la conférence préparatoire, y compris le mémoire.

1 - 2 2 - 5 3 - 6 4 - 8 7 - 11

11. Présence à la conférence préparatoire, 1 1 - 2 1 - 3 1 - 4 1 - 5

293

pour chaque heure.

12. Avis demandant l'admission de faits ou admission de faits; avis de production à l'instruction ou à l'audience ou réponse à cet avis.

1 1 - 2 1 - 3 1 - 4 1 - 5

13. Honoraires d'avocat :

a) préparation de l'instruction ou de l'audience, qu'elles aient lieu ou non, y compris la correspondance, la préparation des témoins, la délivrance de subpoena et autres services non spécifiés dans le présent tarif;

1 1 - 2 2 - 5 3 - 9 4 - 11

b) préparation de l'instruction ou de l'audience, pour chaque jour de présence à la Cour après le premier jour.

1 1 2 - 3 2 - 6 3 - 8

E. Instruction ou audience


a) pour le premier avocat, pour chaque heure de présence à la Cour;

1 1 - 2 2 - 3 2 - 4 3 - 5

b) pour le second avocat, lorsque la Cour l'ordonne : 50 % du montant calculé selon l'alinéa a).

15. Préparation et dépôt d'un plaidoyer écrit, à la demande ou avec la permission de la Cour.

1 - 3 2 - 5 3 - 7 4 - 9 5 - 11

F. Appels à la Cour d'appel


a) requête en autorisation d'appeler et tous les services fournis avant l'audition de la requête;

1 - 3 2 - 5 4 - 7 5 - 9 7 - 13

b) lors de l'audition d'une requête en autorisation d'appeler, pour chaque heure.

1 1 1 1 1 - 2

17. Préparation, dépôt et signification de l'avis d'appel.

1 1 1 1 1

294

18. Préparation du dossier d'appel. 1 1 1 1 - 2 1 - 3

19. Mémoire des faits et du droit. 1 - 3 2 - 5 4 - 7 5 - 9 7 - 13

20. Demande d'audience. 1 1 1 1 1


a) requête, y compris la préparation, la signification et les prétentions écrites ou le mémoire des faits et du droit;

1 1 - 2 2 - 3 2 - 4 3 - 5

b) lors de l'audition de la requête, pour chaque heure.

1 - 2 1 - 3 2 - 4 2 - 5 2 - 6

22. Honoraires d'avocat lors de l'audition de l'appel :

a) pour le premier avocat, pour chaque heure;

1 1 - 2 2 - 3 2 - 4 3 - 5

b) pour le second avocat, lorsque la Cour l'ordonne : 50 % du montant calculé selon l'alinéa a).

G. Divers

23. Présence lors d'un renvoi, d'une procédure de comptabilité ou d'une procédure du même genre non prévue au présent tarif, pour chaque heure.

1 1 - 2 1 - 3 2 - 4 2 - 5

24. Déplacement de l'avocat pour assister à l'instruction, une audience, une requête, un interrogatoire ou une procédure analogue, à la discrétion de la Cour.

1 1 - 3 1 - 5 1 - 7 1 - 9

25. Services rendus après le jugement et non mentionnés ailleurs.

1 1 1 1 1

26. Taxation des frais. 1 - 2 1 - 4 2 - 6 3 - 7 5 - 10

27. Autres services acceptés aux fins de la taxation par l'officier taxateur ou ordonnés par la Cour.

1 1 - 2 1 - 3 1 - 4 1 - 5

28. Services fournis par des étudiants, des parajuristes ou des stagiaires en droit, dans une province, que le Barreau de cette province les autorise à fournir,

295

50 % du montant qui serait calculé pour les services d'un avocat.

296

ANNEXE F : ONTARIO : RÈGLES & TARIF

(A) LOI SUR LES TRIBUNAUX JUDICIAIRES (L.R.O. 1990, CHAPITRE C.43)

Modifié par le chap. 46 de 1991; l'ann. du chap. 27 de 1993; le Règl. de l'Ont. 922/93; les art. 1 à 48 du chap. 12 de 1994; l'art. 43 du chap. 27 de 1994; les art. 1 et 9 du chap. 25 de 1996; les art. 65 et 66 du chap. 31 de 1996; l'art. 32 du chap. 19 de 1997; l'art. 5 du chap. 23 de 1997; l'ann. du chap. 26 de 1997; les art. 1 et 2 du Règl. de l'Ont. 441/97; l'art. 2 du chap. 4 de 1998; l'art. 5 de l'ann. B du chap. 18 de 1998; l'art. 48 de l'ann. G du chap. 18 de 1998; l'art. 2 et l'ann. A du chap. 20 de 1998; l'art. 18 du chap. 6 de 1999; les art. 4 et 5 de l'ann. B du chap. 12 de 1999; l'art. 5 de l'ann. A du chap. 26 de 2000; l'art. 20 du chap. 33 de 2000; l'art. 6 de l'ann. B du chap. 9 de 2001; l'art. 56 du chap. 13 de 2002; l'art. 9 de l'ann. du chap. 14 de 2002; le tabl. de l'ann. F du chap. 17 de 2002; l'art. 4 et le par. 6 (8) de l'ann. A du chap. 18 de 2002.

(i) Dépens

131. (1) Sous réserve des dispositions d'une loi ou des règles de pratique, les dépens de l'instance ou d'une mesure prise dans le cadre de celle-ci, et qui sont accessoires à l'instance ou à la mesure, ceux qui les paient et la part qui incombe à chacun relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal. L.R.O. 1990, chap. C.43, par. 131 (1).

Dépens adjugés à la Couronne

(2) Dans une instance à laquelle Sa Majesté est partie, les dépens qui lui sont adjugés ne peuvent pas être refusés ni réduits à la liquidation, sous prétexte qu'ils sont liés à un avocat salarié de la Couronne. Les dépens recouvrés pour le compte de Sa Majesté sont versés au Trésor. L.R.O. 1990, chap. C.43, par. 131 (2); 1994, chap. 12, art. 45.

(B) RÈGLES DE PROCÉDURE CIVILE

Loi sur les tribunaux judiciaires

R.R.O. 1990, RÈGLEMENT 194

modifié jusqu'au Règl. de l'Ont. 14/04

Le texte suivant est la version française d'un règlement bilingue.

(i) Règle 49 : offre de transaction

(a) Définitions

49.01 Les définitions qui suivent s'appliquent aux règles 49.02 à 49.14.

«défendeur» S'entend en outre d'un intimé. («defendant»)

«demandeur» S'entend en outre d'un requérant. («plaintiff») R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.01.

297

(ii) Applicabilité

49.02 (1) Une partie à une instance peut signifier à une autre partie une offre de transaction sur une ou plusieurs des demandes qui font l'objet de l'instance, aux conditions précisées dans l'offre de transaction (formule 49A). R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.02 (1).

(2) Le paragraphe (1) et les règles 49.03 à 49.14 s'appliquent également aux motions, avec les adaptations nécessaires. Règl. de l'Ont. 627/98, art. 4.

Quand peut se faire l'offre

49.03 L'offre de transaction peut se faire en tout temps. La règle 49.10 relative aux dépens ne s'applique pas à l'offre de transaction présentée moins de sept jours avant le début de l'audience. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.03.

Retrait ou expiration de l'offre

Retrait

49.04 (1) Une partie peut retirer une offre de transaction, tant que celle-ci n'est pas acceptée, en signifiant un avis écrit à cet effet à la partie à laquelle l'offre a été faite. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.04 (1).

(2) L'avis de retrait de l'offre peut être rédigé selon la formule 49B. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.04 (2).

Délai d'acceptation

(3) Si une offre de transaction précise qu'elle peut être acceptée dans un délai déterminé et qu'elle n'est ni acceptée ni retirée avant l'expiration du délai, elle est réputée retirée à l'expiration du délai. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.04 (3).

Expiration de l'offre au moment où le tribunal décide la demande

(4) Une offre ne peut être acceptée après que le tribunal a décidé la demande qui en faisait l'objet. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.04 (4).

Effet de l'offre

49.05 L'offre de transaction est réputée faite sous réserve des droits de l'offrant. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.05.

Divulgation de l'offre au tribunal

49.06 (1) Un acte de procédure ne doit pas mentionner le fait qu'une offre de transaction a été faite. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.06 (1).

298

(2) Si l'offre n'est pas acceptée, il n'en est pas fait mention au tribunal pendant l'audience tant que toutes les questions relatives à la responsabilité et les mesures de redressement à accorder, à l'exclusion des dépens, n'ont pas été décidées. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.06 (2).

(3) L'offre de transaction n'est pas déposée tant que toutes les questions relatives à la responsabilité et les mesures de redressement à accorder, à l'exclusion des dépens, n'ont pas été décidées. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.06 (3).

Acceptation de l'offre

Dispositions générales

49.07 (1) L'acceptation d'une offre de transaction peut se faire par la signification, avant que l'offre soit retirée ou que le tribunal décide la demande qui en fait l'objet, d'une acceptation de l'offre (formule 49C) à la partie qui l'a faite. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (1).

(2) La partie qui rejette l'offre de transaction qui lui est faite ou qui présente une contre-offre qui est rejetée peut, par la suite, accepter l'offre originale, tant que celle-ci n'a pas été retirée ou que le tribunal n'a pas décidé la demande qui en fait l'objet. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (2).

Condition de l'offre : consignation d'une somme d'argent ou versement à un fiduciaire

(3) L'offre de transaction faite par le demandeur moyennant le paiement d'une somme d'argent par le défendeur peut imposer comme condition que la somme soit consignée au tribunal ou versée à un fiduciaire, auxquels cas le défendeur ne peut accepter l'offre qu'en consignant ou en versant la somme conformément à l'offre et en en avisant le demandeur. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (3).

Condition d'acceptation : consignation d'une somme d'argent ou versement à un fiduciaire

(4) Le demandeur à qui un défendeur offre de verser une somme d'argent à titre de transaction sur la demande peut accepter l'offre à la condition que la somme soit consignée au greffe ou versée à un fiduciaire. Si le défendeur ne se conforme pas aux conditions de l'acceptation, le demandeur peut invoquer contre lui les sanctions prévues par la règle 49.09 pour défaut de se conformer aux conditions d'une offre acceptée. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (4).

Dépens

(5) Si une offre acceptée ne comprend aucune stipulation relativement aux dépens, le demandeur a droit :

a) si l'offre a été présentée par le défendeur, au montant de ses dépens liquidés à la date à laquelle il a reçu signification de l'offre;

b) s'il a présenté l'offre, au montant de ses dépens liquidés à la date à laquelle l'avis d'acceptation a été signifié. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (5).

299

Intégration au jugement

(6) Le tribunal peut intégrer au jugement toute condition d'une offre acceptée. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (6).

Versement du tribunal

(7) La somme d'argent consignée au tribunal en vertu du paragraphe (3) ou (4) peut être versée sur consentement ou par voie d'ordonnance. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.07 (7).

Parties incapables

49.08 La partie incapable peut faire, retirer et accepter une offre de transaction, mais n'est pas liée par son acceptation d'une offre qui lui est faite par une autre partie, ni par l'acceptation, par une autre partie, de l'offre qu'elle a faite, tant que la transaction n'a pas été homologuée conformément à la règle 7.08. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.08.

Défaut de se conformer à une offre acceptée

49.09 Si une partie à une offre acceptée n'en observe pas les conditions, l'autre partie peut :

a) soit demander à un juge, par voie de motion, de rendre jugement suivant les conditions de l'offre acceptée, et le juge peut rendre un jugement en conséquence;

b) soit continuer l'instance comme s'il n'y avait jamais eu d'offre de transaction. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.09.

Dépens en cas de défaut d'acceptation

Offre du demandeur

49.10 (1) Si une offre de transaction :

a) est présentée par un demandeur au moins sept jours avant le début de l'audience;

b) n'est pas retirée et n'expire pas avant le début de l'audience;

c) n'est pas acceptée par le défendeur,

et que le demandeur obtient un jugement aussi favorable, ou plus favorable, que les conditions de l'offre, il a droit aux dépens d'indemnisation partielle à la date de la signification de l'offre et aux dépens d'indemnisation substantielle à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du tribunal. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.10 (1); Règl. de l'Ont. 284/01, par. 11 (1).

Offre du défendeur

300

(2) Si une offre de transaction :

a) est présentée par un défendeur au moins sept jours avant le début de l'audience;

b) n'est pas retirée et n'expire pas avant le début de l'audience;

c) n'est pas acceptée par le demandeur,

et que le demandeur obtient un jugement aussi favorable, ou moins favorable, que les conditions de l'offre, le demandeur a droit aux dépens d'indemnisation partielle à la date de la signification de l'offre et le défendeur a droit aux dépens d'indemnisation partielle à compter de cette date, sauf ordonnance contraire du tribunal. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.10 (2); Règl. de l'Ont. 284/01, par. 11 (2).

Fardeau de la preuve

(3) Le fardeau de prouver que le jugement est aussi favorable que les conditions de l'offre, ou plus ou moins favorable que celles-ci, selon le cas, revient à la partie qui veut se prévaloir du paragraphe (1) ou (2). Règl. de l'Ont. 219/91, art. 6.

Pluralité de défendeurs

49.11 En cas de pluralité de défendeurs, le demandeur peut présenter une offre de transaction à un défendeur et un défendeur peut présenter une offre au demandeur. Toutefois, s'il est allégué que les défendeurs sont responsables conjointement ou solidairement d'une demande envers le demandeur et que les défendeurs peuvent avoir les uns contre les autres des droits à une contribution ou à une indemnité, la règle 49.10 relative aux dépens ne s'applique pas à l'offre, sauf si :

a) dans le cas où l'offre est présentée par le demandeur, elle est adressée à tous les défendeurs et vise à transiger sur la demande avec tous les défendeurs;

b) dans le cas où l'offre est présentée au demandeur :

(i) elle vise à transiger sur la demande avec tous les défendeurs et prévoit le paiement des dépens du défendeur qui ne s'est pas joint à l'offre,

(ii) elle provient de tous les défendeurs, vise à transiger sur la demande avec tous, et stipule que les défendeurs deviennent solidairement responsables envers le demandeur du montant total de l'offre. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.11.

Offre de contribution

49.12 (1) S'il est allégué que plusieurs défendeurs sont responsables conjointement ou solidairement d'une demande envers le demandeur, un défendeur peut signifier à un autre

301

défendeur une offre de contribution (formule 49D) en vue de transiger sur la demande. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.12 (1); Règl. de l'Ont. 627/98, art. 5.

(2) Le tribunal peut tenir compte de l'offre de contribution pour décider s'il y a lieu d'ordonner à un autre défendeur :

a) soit de payer les dépens de celui qui a présenté l'offre;

b) soit d'indemniser celui qui a présenté l'offre des dépens qu'il est tenu de payer au demandeur,

ou les deux. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.12 (2).

(3) Les règles 49.04, 49.05, 49.06 et 49.13 s'appliquent à l'offre de contribution comme s'il s'agissait d'une offre de transaction. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.12 (3).

Pouvoir discrétionnaire du tribunal

49.13 Malgré les règles 49.03, 49.10 et 49.11, le tribunal peut, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'adjudication des dépens, prendre en considération l'offre de transaction faite par écrit, la date à laquelle elle a été faite et ses conditions. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.13.

Application aux demandes reconventionnelles, aux demandes entre défendeurs et aux mises en cause

49.14 Les règles 49.01 à 49.13 s'appliquent, avec les adaptations nécessaires, aux demandes reconventionnelles, aux demandes entre défendeurs et aux mises en cause. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 49.14.

(iii) Règle 56 cautionnement pour dépens

Applicabilité

56.01 (1) Le tribunal peut, sur motion du défendeur ou de l'intimé dans l'instance, rendre une ordonnance de cautionnement pour dépens juste s'il est établi :

a) que le demandeur ou le requérant réside ordinairement en dehors de l'Ontario;

b) que le demandeur ou le requérant a intenté, en Ontario ou ailleurs, une autre instance en vue d'obtenir la même mesure de redressement et que cette instance est en cours;

c) que le défendeur ou l'intimé a obtenu, dans la même instance ou dans une autre, une ordonnance condamnant le demandeur ou le requérant aux dépens et que ceux-ci n'ont pas encore été acquittés, en totalité ou en partie;

d) que le demandeur ou le requérant est une personne morale ou qu'il est constitué demandeur à titre nominal et qu'il existe de bonnes raisons de croire qu'il ne possède pas suffisamment de biens en Ontario pour payer les dépens du défendeur ou de l'intimé;

302

e) qu'il existe de bonnes raisons de croire que l'action ou la requête est frivole et vexatoire et que le demandeur ou le requérant n'a pas suffisamment de biens en Ontario pour payer les dépens du défendeur ou de l'intimé;

f) qu'une loi accorde au défendeur ou à l'intimé le droit d'obtenir un cautionnement pour dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 56.01 (1).

(2) Le paragraphe (1) s'applique, avec les adaptations nécessaires, à une partie à un litige, notamment un litige relié à un avis de saisie-arrêt ou à une ordonnance d'interpleader, laquelle partie est un auteur de demande actif et serait tenue, si elle était le demandeur, de verser un cautionnement pour dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 56.01 (2).

Déclaration du lieu de résidence du demandeur ou du requérant

56.02 Sur demande par écrit d'une personne qui a reçu signification de l'acte introductif d'instance, le procureur du demandeur ou du requérant déclare par écrit si ce dernier réside ordinairement en Ontario. Si le procureur ne répond pas, le tribunal peut ordonner le sursis ou le rejet de l'action ou de la requête. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.02.

Motion visant à obtenir un cautionnement

56.03 (1) Dans le cas d'une action, la motion visant à obtenir un cautionnement pour dépens ne peut être présentée qu'après que le défendeur a remis une défense. Elle est présentée sur préavis au demandeur ainsi qu'aux autres défendeurs qui ont remis une défense ou un avis d'intention de remettre une défense. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 56.03 (1).

(2) Dans le cas d'une requête, la motion visant à obtenir un cautionnement pour dépens ne peut être présentée qu'après que l'intimé a remis un avis de comparution. Elle est présentée sur préavis au requérant ainsi qu'aux autres intimés qui ont remis un avis de comparution. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 56.03 (2).

Montant et forme du cautionnement et délai

56.04 Le tribunal fixe le montant et la forme du cautionnement, ainsi que le délai imparti pour le consigner au tribunal ou le verser d'une autre façon. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.04.

Forme et effet de l'ordonnance

56.05 Sauf ordonnance contraire du tribunal, le demandeur ou le requérant contre qui est rendue une ordonnance de cautionnement pour dépens (formule 56A) ne peut prendre d'autres mesures dans l'instance, à l'exception d'un appel de l'ordonnance, tant que le cautionnement n'a pas été versé. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.05.

303

Défaut du demandeur ou du requérant

56.06 Si le demandeur ou le requérant ne verse pas le cautionnement imposé par l'ordonnance, le tribunal peut, sur motion, rejeter l'instance intentée contre le défendeur ou l'intimé qui a obtenu l'ordonnance, auquel cas le sursis imposé par la règle 56.05 est levé, à moins qu'un autre défendeur ou un autre intimé n'ait obtenu une ordonnance de cautionnement pour dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.06.

Modification du montant

56.07 Le montant du cautionnement pour dépens imposé par l'ordonnance peut être augmenté ou diminué en tout temps. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.07.

Avis d'observation de l'ordonnance

56.08 Après avoir versé le cautionnement imposé par l'ordonnance, le demandeur ou le requérant en avise immédiatement le défendeur ou l'intimé qui a obtenu l'ordonnance ainsi que les autres parties. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.08.

Cautionnement exigé à titre de condition à l'obtention d'une mesure de redressement

56.09 Malgré les règles 56.01 et 56.02, il peut être ordonné à une partie à une instance de verser un cautionnement pour dépens si, en vertu de la règle 1.05 ou autrement, le tribunal peut accorder une mesure de redressement sous condition. Dans ce cas, les règles 56.04 à 56.08 s'appliquent, avec les adaptations nécessaires. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 56.09.

(iv) Règle 57 dépens afférents aux instances

Principes généraux

Pouvoir discrétionnaire du tribunal







304







(ii) a séparé inutilement sa défense de celle d'une autre partie ayant le même intérêt ou s'est fait représenter par un procureur distinct;

i) les autres facteurs pertinents à la question des dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.01 (1); Règl. de l'Ont. 627/98, art. 6.

Condamnation aux dépens d'une partie qui obtient gain de cause

(2) Le fait qu'une partie obtienne gain de cause dans une instance ou dans une étape d'une instance n'empêche pas le tribunal de la condamner aux dépens, le cas échéant. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.01 (2).

Fixation des dépens : tarifs

(3) Lorsque le tribunal adjuge les dépens, il fixe ceux-ci conformément au paragraphe (1) et aux tarifs. Règl. de l'Ont. 284/01, par. 15 (1).

Liquidation des dépens dans les cas exceptionnels

(3.1) Malgré le paragraphe (3), le tribunal peut, dans un cas exceptionnel, prescrire le renvoi des dépens pour leur liquidation aux termes de la Règle 58. Règl. de l'Ont. 284/01, par. 15 (1).

Pouvoir du tribunal

(4) Ni la présente règle ni les règles 57.02 à 57.07 ne portent atteinte au pouvoir que confère au tribunal l'article 131 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de, selon le cas :

a) accorder ou refuser d'accorder les dépens relatifs à une question donnée ou à une partie de l'instance;

b) accorder un pourcentage des dépens liquidés ou de les accorder pour une période déterminée de l'instance;

305

c) accorder la totalité ou une partie des dépens sur une base d'indemnisation substantielle. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.01 (4); Règl. de l'Ont. 284/01, par. 15 (2).

Mémoire de dépens

(5) Après un procès, l'audition d'une motion portant règlement d'une instance ou l'audition d'une requête, la partie à qui est adjugé les dépens signifie un mémoire de dépens (formule 57A) aux autres parties et le dépose, avec la preuve de sa signification. Règl. de l'Ont. 284/01, par. 15 (3).

Directives au liquidateur des dépens

57.02 (1) Si les dépens doivent être liquidés, le tribunal peut donner au liquidateur des dépens des directives au sujet d'une question visée à la règle 57.01. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.02 (1).

(2) Le tribunal inscrit :

a) les directives données au liquidateur des dépens;

b) les directives demandées par une partie et refusées;

c) les directives demandées par une partie et que le tribunal a refusé de donner mais qu'il a réservées au liquidateur des dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.02 (2).

Dépens d'une motion

Motion contestée

57.03 (1) Lors de l'audition d'une motion contestée, le tribunal, à moins qu'il ne soit convaincu qu'une autre ordonnance serait plus juste :

a) fixe les dépens de la motion et ordonne qu'ils soient payés dans les 30 jours;

b) dans un cas exceptionnel, prescrit le renvoi des dépens de la motion pour leur liquidation aux termes de la Règle 58 et ordonne qu'ils soient payés dans les 30 jours qui suivent la liquidation des dépens. Règl. de l'Ont. 284/01, art. 16.

(2) Si une partie, en contravention aux dispositions du paragraphe (1), ne paie pas les dépens, le tribunal peut rejeter l'instance qu'elle a introduite ou y surseoir, radier sa défense ou rendre une autre ordonnance juste. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.03 (2).

Motion sans préavis

(3) Sauf ordonnance contraire du tribunal, une partie ne peut être condamnée aux dépens d'une motion présentée sans préavis. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.03 (3).

306

DÉPENS EN CAS DE TRANSACTION

57.04 Si une instance fait l'objet d'une transaction qui prévoit le paiement ou le recouvrement des dépens par une partie et que le montant des dépens n'est pas visé ni fixé dans la transaction, les dépens peuvent être liquidés conformément à la Règle 58 après le dépôt d'une copie du procès-verbal de la transaction au bureau du liquidateur des dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 57.04.

Dépens de l'action introduite devant un tribunal mal choisi

Recouvrement d'une somme relevant de la compétence d'attribution de la Cour des petites créances

57.05 (1) Si un demandeur obtient une somme d'argent qui relève de la compétence d'attribution de la Cour des petites créances, le tribunal peut ordonner qu'il n'aura pas droit aux dépens. Règl. de l'Ont. 377/95, art. 4.

(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas aux actions déférées à la Cour supérieure de justice en vertu de l'article 107 de la Loi sur les tribunaux judiciaires. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.05 (2); Règl. de l'Ont. 292/99, par. 2 (2).

Jugement par défaut pour une somme relevant de la compétence d'attribution de la Cour des petites créances

(3) Si le demandeur obtient un jugement par défaut pour une somme d'argent relevant de la compétence d'attribution de la Cour des petites créances, les dépens sont liquidés selon le tarif de cette cour. Règl. de l'Ont. 377/95, art. 4.

Instance rejetée pour défaut de compétence

(4) Si une instance est rejetée pour défaut de compétence, le tribunal peut adjuger les dépens de l'instance. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.05 (4).

Dépens du tuteur à l'instance

57.06 (1) Le tribunal peut ordonner à la partie qui a eu gain de cause de payer les dépens du tuteur à l'instance d'un défendeur ou d'un intimé incapable. Il peut toutefois ordonner à cette partie de ne les payer que dans la mesure où elle peut elle-même les recouvrer de la partie condamnée à payer ses dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.06 (1).

(2) Sauf ordonnance contraire du tribunal, le tuteur à l'instance qui est condamné aux dépens a le droit de les recouvrer de l'incapable au nom duquel il agissait. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.06 (2).

307

Responsabilité du procureur quant aux dépens

57.07 (1) Si le procureur d'une partie a fait engager des dépens sans raison valable ou les a fait augmenter inutilement par des retards abusifs, par négligence ou par une autre omission, le tribunal peut, par ordonnance :

a) lui refuser les dépens procureur-client ou lui enjoindre de rembourser son client des sommes que celui-ci lui a versées pour les dépens;

b) lui enjoindre de rembourser son client des dépens que celui-ci est tenu de payer à une autre partie;

c) lui enjoindre de payer personnellement les dépens d'une autre partie. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.07 (1).

(2) L'ordonnance visée au paragraphe (1) peut être rendue par le tribunal, de son propre chef ou sur motion d'une partie à l'instance; elle ne peut être rendue que si le procureur a eu une occasion raisonnable d'être entendu par le tribunal. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.07 (2).

(3) Le tribunal peut prescrire que le client du procureur contre lequel une ordonnance est rendue en application du paragraphe (1) en soit avisé de la façon prévue par l'ordonnance. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 57.07 (3).

(v) Règle 58 liquidation des dépens


58.01 Si une règle ou une ordonnance prévoit qu'une partie a droit aux dépens de la totalité ou d'une partie de l'instance et que les dépens ne sont pas fixés par le tribunal, les dépens sont liquidés conformément aux règles 58.02 à 58.12. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 58.01; Règl. de l'Ont. 284/01, art. 17.

Qui peut liquider les dépens

Règle générale

58.02 (1) Les dépens sont liquidés par un liquidateur, sous réserve du paragraphe (2), au lieu où l'instance a été introduite ou entendue ou dans un comté convenu par les parties. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.02 (1).

Renvoi

(2) Les dépens d'un renvoi peuvent être liquidés par un liquidateur ou par l'arbitre. Pour l'application des règles 58.03 à 58.12, l'arbitre est réputé liquidateur. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.02 (2).

308

Liquidation des dépens à la demande de la partie qui y a droit

Par le dépôt d'un mémoire de dépens et l'obtention de l'avis de rencontre

58.03 (1) La partie qui a droit aux dépens peut obtenir du liquidateur compétent un avis de rencontre pour la liquidation des dépens (formule 58A) après le dépôt auprès du liquidateur d'un mémoire de dépens et d'une copie de l'ordonnance ou du document qui fonde son droit aux dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.03 (1).

(2) L'avis ainsi que le mémoire de dépens sont signifiés à toutes les parties intéressées à la liquidation au moins sept jours avant la date fixée pour celle-ci. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.03 (2).

Liquidation à la demande de la partie condamnée à payer les dépens

Par l'obtention et la signification d'un avis de rencontre

58.04 (1) Si la partie qui a droit aux dépens omet ou refuse de déposer ou de signifier un mémoire de dépens aux fins de la liquidation des dépens dans un délai raisonnable, la partie condamnée à les payer peut obtenir, du liquidateur compétent, un avis de remise d'un mémoire de dépens aux fins de la liquidation (formule 58B). R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.04 (1).

(2) L'avis est signifié à toutes les parties intéressées à la liquidation au moins vingt et un jours avant la date fixée pour celle-ci. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.04 (2).

Remise du mémoire de dépens

(3) La personne qui reçoit signification d'un avis de remise d'un mémoire de dépens dépose et signifie une copie de ce mémoire à toutes les parties intéressées à la liquidation au moins sept jours avant la date fixée pour celle-ci. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.04 (3).

Défaut de remettre un mémoire de dépens

(4) Si une partie tenue de remettre un mémoire de dépens aux fins de la liquidation ne le fait pas dans le délai prévu par l'avis et cause ainsi un préjudice à une autre partie, le liquidateur peut fixer les dépens de la partie en défaut au montant approprié de façon à éviter un préjudice supplémentaire à l'autre partie. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.04 (4).

Liquidation conforme aux tarifs


58.05 (1) En cas de liquidation des dépens, le liquidateur liquide et accorde :

a) d'une part, les honoraires des avocats et les débours conformément au paragraphe 57.01 (1) et aux tarifs;

309

b) d'autre part, les débours occasionnés par les droits payés au tribunal et les honoraires versés à un sténographe judiciaire, à un auditeur officiel ou à un shérif en vertu des règlements pris en application de la Loi sur l'administration de la justice. Règl. de l'Ont. 284/01, art. 18.

Stagiaires et clercs d'avocat

(2) Les autres droits, débours ou frais ne sont ni liquidés ni accordés, sauf ordonnance contraire du tribunal. Règl. de l'Ont. 284/01, art. 18.

Débours

(3) Les débours, à l'exception des droits versés au tribunal, ne sont ni liquidés ni accordés à moins qu'il ne soit établi, au moyen d'un affidavit ou par le procureur au moment de la liquidation, qu'ils ont été faits ou que la partie est tenue de les payer. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.05 (3).

Directives

(4) Le liquidateur des dépens peut ordonner la production de livres et de documents, et donner des directives relatives à la liquidation. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.05 (4).

Compensation des dépens

(5) Si des parties sont tenues de payer des dépens l'une à l'autre, le liquidateur peut les rajuster par voie de compensation. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.05 (5).

Dépens de liquidation

(6) Le liquidateur a le pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de refuser les dépens de la liquidation à l'une ou l'autre des parties, et d'en fixer le montant. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.05 (6).

Facteurs à prendre en considération lors de la liquidation

58.06 (1) Lors de la liquidation des dépens, le liquidateur peut prendre en considération :

a) le montant en jeu dans l'instance;

b) le degré de complexité de l'instance;

c) l'importance des questions en litige;

d) la durée de l'audience;


310





h) les autres facteurs pertinents à la liquidation des dépens. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.06 (1).

(2) Lors de la liquidation des dépens, le liquidateur est lié par les directives du tribunal ou le refus de celui-ci d'en donner en vertu de la règle 57.02. Il n'est pas lié si le tribunal refuse de donner des directives et réserve cette question au liquidateur. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.06 (2).

Dépens d'une instance en cas de désistement

58.07 Les dépens d'une motion, d'une requête, d'une action ou d'un appel qui a fait l'objet ou est réputé avoir fait l'objet d'un désistement peuvent être liquidés après le dépôt, au bureau du liquidateur :

a) soit de l'avis de motion ou de l'avis de requête qui a été signifié, accompagné d'un affidavit certifiant que cet avis n'a pas été déposé dans le délai prescrit ou que l'auteur de la motion, le requérant, le demandeur ou l'appelant ne s'est pas présenté à l'audience;

b) soit de l'avis de désistement qui a été signifié;

c) soit d'une copie de l'ordonnance rejetant l'action ou l'appel pour cause de désistement. Règl. de l'Ont. 653/00, art. 4.

Dépens de certaines instances

Reddition de comptes

58.08 (1) Les dépens de la reddition de comptes d'un fiduciaire, d'un procureur constitué en vertu d'une procuration, d'un tuteur ou d'une autre personne qui exerce des fonctions semblables concernant la gestion de biens sont déterminés en fonction des paragraphes 74.18 (10) à (13) (dépens relatifs à la reddition de comptes des fiduciaires de successions). Règl. de l'Ont. 69/95, art. 8.

Dépens prélevés sur un fonds ou une succession

(2) Si les dépens doivent être prélevés sur un fonds ou une succession, le liquidateur peut prescrire les parties qui devront assister à la liquidation et peut rejeter les dépens de la liquidation

311

d'une partie dont la présence est jugée inutile parce que son intérêt dans le fonds ou la succession est minime, éloigné ou suffisamment protégé par l'intermédiaire d'autres parties intéressées. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.08 (2).

Certificat de liquidation

58.09 Le liquidateur des dépens établit, dans un certificat de liquidation des dépens (formule 58C), le montant des dépens liquidés et accordés. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 58.09; Règl. de l'Ont. 284/01, art. 19.

Objections à la liquidation

58.10 (1) Sur demande, le liquidateur conserve le certificat pendant sept jours ou aussi longtemps qu'il le juge nécessaire pour permettre à une partie qui n'est pas satisfaite de sa décision de signifier ses objections à toutes les parties intéressées et de les déposer auprès de lui, en précisant, de façon concise, les motifs des objections. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.10 (1).

(2) La partie à laquelle des objections ont été signifiées peut, dans les sept jours suivant la signification ou avant l'expiration du délai prescrit par le liquidateur, signifier une réponse à toutes les parties intéressées et la déposer auprès du liquidateur. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.10 (2).

(3) Le liquidateur réexamine et révise son calcul en tenant compte des objections et de la réponse. Il peut recevoir des éléments de preuve supplémentaires relativement à ces objections. Il rend sa décision et remplit le certificat en conséquence. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.10 (3).

(4) Le liquidateur peut et, sur demande, doit motiver sa décision. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.10 (4).

Appel d'une liquidation

58.11 Le délai et la procédure d'appel prévus à l'alinéa 6 (1) c) ou 17 b) ou au paragraphe 90 (4) de la Loi sur les tribunaux judiciaires à l'égard d'un certificat délivré par le liquidateur des dépens concernant une question à l'égard de laquelle une objection a été signifiée sont régis par la règle 62.01. R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 58.11.

Dépens du shérif

Liquidation exigée par une partie

58.12 (1) Le shérif qui demande des droits ou des dépenses qui ne sont pas prévus par les règlements pris en application de la Loi sur l'administration de la justice, ou qui n'ont pas été liquidés, présente un mémoire de dépens à la partie qui lui en fait la demande et fait liquider ses dépens par un liquidateur. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.12 (1).

312

(2) Le shérif tenu de faire liquider ses droits ou ses dépenses ne peut les recouvrer tant qu'ils ne sont pas liquidés. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.12 (2).

(3) Le shérif ou la partie exigeant la liquidation peut obtenir une rencontre à cet effet. La procédure à suivre est la même que pour la liquidation des dépens entre les parties. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.12 (3); Règl. de l'Ont. 284/01, art. 20.

Réduction des droits après motion du débiteur

(4) La personne visée par un bref d'exécution qui est insatisfaite du montant des droits ou des dépenses demandé par un shérif pour l'exécution du bref peut présenter une motion, avant ou après le paiement et sur préavis au shérif. Si le montant accordé paraît déraisonnable, même s'il est conforme au tarif A, le tribunal peut le réduire ou ordonner qu'il soit remboursé à des conditions justes. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.12 (4).

(5) Le paragraphe (4) n'autorise pas le tribunal à réduire le montant d'un droit prescrit par les règlements pris en application de la Loi sur l'administration de la justice ni à ordonner un remboursement à l'égard de celui-ci. R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 58.12 (5).

313

TARIF A

HONORAIRES DU PROCUREUR ET DÉBOURS REMBOURSABLES EN VERTU DE LA RÈGLE 58.05

PREMIÈRE PARTIE : GRILLE DE DÉPENS

Dans les cas où des stagiaires en droit ou des clercs d’avocat ont rendu des services que le Barreau du Haut-Canada les autorise à rendre, les honoraires liés à ces services peuvent être liquidés et accordés selon la présente grille de dépens.

Dans les cas où l’avocat a une expertise particulière, sa catégorie de taux horaire peut être modifiée en conséquence.

1. Honoraires autres que les honoraires d’avocat Taux horaires applicables aux actes de procédure, à la médiation prévue par la Règle 24.1 ou la Règle 75.1, aux états financiers, à l’enquête préalable, à l’établissement des questions en litige dans un exposé de cause, à l’inscription pour instruction, à la conférence préparatoire à l’audition dune motion, à l’interrogatoire, à la conférence préparatoire au procès, à la conférence en vue dune transaction, aux avis ou offres, à la préparation dune audience, à la présence à l’audience de fixation du rôle, aux ordonnances, à la délivrance ou au renouvellement d’un bref d’exécution ou d’un avis de saisie-arrêt, à la saisie ou saisie-exécution en vertu d’un bref d’exécution, à lavis de saisie-arrêt, ou à toute autre procédure autorisée par les Règles de procédure civile qui ne figure pas ailleurs dans la grille de dépens.

Remarque : Le 3 juillet 2004, la première partie est modifiée par substitution de «la médiation prévue par la Règle 24.1» à «la médiation prévue par la Règle 24.1 ou la Règle 75.1». Voir le Règl. de l’Ont. 284/01, par. 38 (2).

Barème d’indemnisation partielle

Barème d’indemnisation substantielle

Clercs d’avocat Jusqu’à concurrence de 80 $ l’heure

Jusqu’à concurrence de 125 $ l’heure

Stagiaires en droit Jusqu’à concurrence de 60 $ l’heure


Avocat (moins de 10 ans) Jusqu’à concurrence de 225 $ l’heure


Avocat (10 ans ou plus, mais moins de 20 ans)



Avocat (20 ans ou plus) Jusqu’à concurrence de 350 $ l’heure


2. Honoraires d’avocat - Motion ou requête



0,25 heure Jusqu’à concurrence de 400 $ Jusqu’à concurrence de 800 $ 1,00 heure Jusqu’à concurrence de 1 000 $ Jusqu’à concurrence de 1 500 $

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2,00 heures (demi-journée) Jusqu’à concurrence de 1 400 $ Jusqu’à concurrence de 2 400 $ 1 journée Jusqu’à concurrence de 2 100 $ Jusqu’à concurrence de 3 500 $

3. Honoraires d’avocat - Procès ou renvoi



Demi-journée Jusqu’à concurrence de 1 500 $ Jusqu’à concurrence de 2 500 $ Journée Jusqu’à concurrence de 2 300 $ Jusqu’à concurrence de 4 000 $ Semaine Jusqu’à concurrence de 9 500 $ Jusqu’à concurrence de 17 500 $

4. Honoraires d’avocat - Appel



1,00 heure Jusqu’à concurrence de 1 000 $ Jusqu’à concurrence de 1 500 $ 2,00 heures (demi-journée) Jusqu’à concurrence de 1 250 $ Jusqu’à concurrence de 2 000 $ 1 journée Jusqu’à concurrence de 2 000 $ Jusqu’à concurrence de 4 000 $

DEUXIÈME PARTIE : DÉBOURS

21. L’indemnité de présence effectivement versée à un témoin qui y a droit est calculée de la façon suivante :

1. Indemnité de présence pour chaque jour où la présence du témoin est indispensable, 50 $

2. Frais de déplacement si l’audience ou l’interrogatoire a lieu :

a) dans la ville où le témoin réside, 3 $ pour chaque jour où sa présence est indispensable;

b) à 300 kilomètres ou moins de l’endroit où réside le témoin, 24 ¢ du kilomètre parcouru à l’aller et au retour entre sa résidence et le lieu de l’audience ou de l’interrogatoire;

c) à plus de 300 kilomètres de l’endroit où réside le témoin, le prix du billet d’avion le moins cher, plus 24 ¢ du kilomètre parcouru à l’aller et au retour entre l’aérogare et sa résidence et entre l’aérogare et le lieu de l’audience ou de l’interrogatoire.

3. Si le témoin ne réside pas à l’endroit où a lieu l’audience ou l’interrogatoire, une indemnité de logement et de repas pour chaque nuit qu’il est tenu de passer à cet endroit, 75 $

22. Les frais, honoraires ou dépenses effectivement payés à un tribunal, un sténographe judiciaire, un auditeur officiel ou un shérif conformément aux règlements pris en application de la Loi sur l’administration de la justice.

23. Pour la signification ou la tentative de signification d’un document :

a) en Ontario, le montant effectivement déboursé, jusqu’à concurrence des

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honoraires payables à un shérif conformément aux règlements pris en application de la Loi sur l’administration de la justice;

b) à l’extérieur de l’Ontario, un montant raisonnable;

c) dont une ordonnance a prescrit la signification par publication, un montant raisonnable.

23.1 Les honoraires effectivement payés à un médiateur conformément au Règlement de l’Ontario 451/98 pris en application de la Loi sur l’administration de la justice .

23.2 Les honoraires effectivement payés à un médiateur conformément au Règlement de l’Ontario 291/99 pris en application de la Loi sur l’administration de la justice.

Remarque : Le poste 23.2 est abrogé le 3 juillet 2004.Voir le Règl. 194, par. 75.1.14 (6).

24. Pour un interrogatoire et sa transcription, le montant effectivement payé, jusqu’à concurrence des honoraires payables à un auditeur officiel conformément aux règlements pris en application de la Loi sur l’administration de la justice.

25. Pour les plans, modèles, bandes magnétoscopiques, films ou photographies nécessaires au déroulement de l’instance, un montant raisonnable.

26. Pour les rapports d’experts transmis aux autres parties conformément à la Loi sur la preuve ou aux présentes règles et qui étaient nécessaires au déroulement de l’instance, un montant raisonnable.

27. Les frais relatifs à l’enquête et au rapport du tuteur public.

28. Pour un expert qui rend un témoignage d’opinion ou dont la présence à l’audience était nécessaire, un montant raisonnable n’excédant pas 350 $ par jour, sous réserve de majoration par le liquidateur des dépens.

29. Pour un interprète ayant fourni ses services lors dune audience ou d’un interrogatoire, un montant raisonnable n’excédant pas 100 $ par jour, sous réserve de majoration par le liquidateur des dépens.

29.1 En cas d’ordonnance en ce sens du juge ou de l’officier de justice qui préside, pour la traduction, en français ou en anglais, d’un document qui a été déposé, un montant raisonnable.

30. En cas d’ordonnance en ce sens du juge ou de l’officier de justice qui préside, les frais de déplacement et de logement engagés par une partie et que le liquidateur des dépens estime raisonnable.

31. Pour les copies de documents ou de textes préparés pour une partie ou par elle à l’intention du tribunal et transmises à la partie adverse, un montant raisonnable.

32. Pour les copies des dossiers, des cahiers et recueils d’appel et des mémoires, un montant raisonnable.

33. Le coût des copies certifiées conformes de documents tels que les ordonnances, extraits de naissance, de mariage ou de décès, extraits de registre, actes scellés, contrats hypothécaires et autres documents officiels, si elles sont nécessaires au

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déroulement de l’instance.

34. Les frais de transcription des instances devant un tribunal si la transcription est :

a) requise par le tribunal ou les présentes règles;

b) nécessaire au déroulement de l’instance.

35. En cas d’ordonnance en ce sens du juge ou de l’officier de justice qui préside pour d’autres débours nécessaires au déroulement de l’instance, le montant que le liquidateur des dépens estime raisonnable.

36. La taxe sur les produits et services effectivement payée ou payable sur les débours et les honoraires du procureur accordés aux termes de la règle 58.05.

R.R.O. 1990, Règl. 194, tarif A; Règl. de l’Ont. 219/91, art. 16; Règl. de l’Ont. 351/94, art. 19; Règl. de l’Ont. 533/95, par. 12 (2); Règl. de l’Ont. 453/98, art. 3; Règl. de l’Ont. 290/99, art. 6; Règl. de l’Ont. 24/00, art. 32; Règl. de l’Ont. 652/00, art. 8; Règl. de l’Ont. 113/01, par. 15 (1) à (4); Règl. de l’Ont. 457/01, art. 18; Règl. de l’Ont. 19/03, art. 26.

rapport du comitÉ ad hoc sur les frais du barreau de

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