Ref.:CausaPenal238/90,conocidacomo“MasacreElMozoteylugaresaledaños”(AMICUSCURIAE)

LicenciadoJorgeGuzmánUrquillaJuezSegundodePrimeraInstanciaSanFranciscoGotera,Morazán,ElSalvador

HonorableSeñorJuez,

Nosotros,LEONORYESENIAARTEAGARUBIO,mayordeedad,enmicalidaddeOficialSéniordeProgramadelaFundaciónparaelDebidoProceso(DPLF),yJOSÉMARÍATOJEIRA,mayordeedad,en mi calidad de Director del Instituto de Derechos Humanos de la UCA (IDHUCA) a ustedrespetuosamenteEXPONEMOS:

• QuepresentamosesteescritodeAmicusCuriaeconelfindecontribuiralfortalecimientodelas decisiones que habrán de tomarse en el proceso de referencia, aportando argumentosjurídicos, especialmente de derecho constitucional e internacional, en lo que respecta a lacalificacióndelosdelitosqueseinvestiganyalasconsecuenciasquetalcalificacióntieneparala responsabilidad penal individual de los procesados; para que se cumplan con lasobligacionesdelEstadoylosderechosdelasvíctimas;

• QuelaFundaciónparaelDebidoProceso(DPLF,porsussiglaseninglés),esunaorganizaciónregionaldederechoshumanos,sinfinesdelucro,condomicilioenlaciudaddeWashington,DC,EstadosUnidos,conexperticiaycompromisoconlosderechoshumanosprotegidosporelderechonacionaleinternacional;y,

• Que la Universidad Centroamericana de El Salvador, “José Simeón Cañas” (UCA), es unainstitucióndeeducaciónsuperiordeinspiracióncristianaquetieneporobjetivo,entreotros,la contribución a la construcción de una nueva cultura liberada y liberadora, lo cual sepretende alcanzar, en el presente caso, a través de una de sus funciones esenciales: laproyección social, que la orienta a incidir en la realidad nacional y a proponer y apoyarsoluciones racionalesyéticasquecontribuyanalbiencomúndelpueblo salvadoreño.Esasícomo, específicamente, la Universidad posee un instituto especializado en la promoción ydefensadelosderechoshumanos,elInstitutodeDerechosHumanosdelaUCA(Idhuca),quetieneporfinalidadelcontribuiraquelasociedadsalvadoreñavivaconjusticiayrespetoasusderechos humanos, promoviendo la participación ciudadana y apoyando el fortalecimientoinstitucional;unafinalidadquesepretendelograr,enelpresentecaso,desdelaconstruccióndeunamemoriahistóricacolectiva,contribuyendoalabúsquedadelaverdadyjusticiaenlasgravesviolacionesdederechoshumanos,cometidasduranteelconflictoarmadosalvadoreño.

1.ELOBJETODELAMICUSCURIAE

Los escritos de Amicus Curiae (amigo de la Corte o amigo del Tribunal), se presentan anteautoridadjudicialporterceros,personasnaturalesojurídicas,quenotienenlacalidaddepartesenel respectivoproceso. Sin embargo,desde su independencia y conocimientodel tema, estostercerosexpresansuinterésenaportarelementosdejuiciosobreaspectosrelevantesdelasuntoen estudio, en procesos en los que se debaten cuestiones de especial trascendencia o interésgeneral.LapresentacióndelAmicusCuriae,ademásdeserunaprácticareguladaenvariospaíses1,ha sido reconocida y reglamentada en las cortes internacionales, entre ellas, la CorteInteramericanadeDerechosHumanos2(CrIDH)ylaCortePenalInternacional3(CPI).

Porsuparte,laCorteSupremadeJusticia(CSJ)ensuresoluciónde26demayode20164,admitióvariosAmicusCuriaepresentadospordistintaspersonas,entreellasnosotros,DPLFyUCA,enelprocesodeextradicióncontralosacusadosenlaMasacreenlaUCA,usandocomofundamentolajurisprudenciadesarrolladapor laCrIDH.Conestaresolución, laCSJreconoció laprocedencia, laimportanciaylapertinenciadelafiguradelAmicusCuriae.

En tal sentido,DPLF yUCA, como terceros independientesde laspartesenelprocesopenalenreferencia, expresamos nuestro interés en contribuir con usted, señor juez, aportándoleargumentosjurídicos,particularmenterelacionadosalacalificacióndelosdelitoscometidoscomocrímenesinternacionalesyalaidentificacióndelasconsecuenciasjurídicasantelaresponsabilidadpenaldelosprocesados.

EsteAmicusCuriaesefundamentaenelinteréscompartidodenuestrasorganizaciones,queeslapromoción del Estado de Derecho y los derechos humanos y, sobre todo, en la trascendenciacolectiva que laMasacre ElMozote y lugares aledaños tiene para la sociedad salvadoreña, asícomo para la humanidad. Esta masacre fue señalada por la Comisión de la Verdad para ElSalvador5 como uno de los casos paradigmáticos de las violaciones graves del derecho

1Alrespecto,enArgentina,laAcordadaNº28/2004delaCorteSupremadeJusticiadel14dejuliodel2004;enBrasil,elArtículo543-Ay143-CdelCódigoProcesalCivil;enColombia,elartículo13delDecreto2067de1991;yenEstadosUnidos,laRegla37delasReglasdelaSupremaCortedeJusticiaadoptadasel19deabrilde2013yvigentesel1dejuliode2013.2Alrespecto,artículo44deReglamentodelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosaprobadoporlaCorteensuLXXXVPeríodoOrdinariodeSesionescelebradodel16al28denoviembrede2009.3Alrespecto,Regla103delasReglasdeProcedimientoyPruebadelaCortePenalInternacional.U.N.Doc.PCNICC/2000/1/Add.1,2denoviembrede2000.4Porejemplo,enelsuplicatorio23-S-2016,tramitadoporlaCorteSupremadeJusticiaenpleno.5Alrespecto,ComisióndelaVerdadparaElSalvador.Delalocuraalaesperanza.Laguerrade12añosenElSalvador.InformedelaComisióndelaVerdadparaElSalvador.NacionesUnidas.SanSalvador,NuevaYork,1992-1993.IV.Casosypatronesdeviolencia.C.MasacresdecampesinosporlaFuerzaArmada,pp.118-125.

internacionalhumanitarioydelderechointernacionaldelosderechoshumanos,mientrasquelaCrIDHdeclaróqueenellasecometierongravesviolacionesdederechoshumanos6.

2.ELCONTENIDODELAMICUSCURIAE

LaMasacre ElMozote y lugares aledaños tiene una especial trascendencia porque, como otrasmasacres, guarda una relación directa con la construcción y el rescate de lamemoria colectivasalvadoreña,comopartedelderechohumanoalaverdad,asícomotambiénactivalosdeberesdelEstadoylosderechosdelasvíctimasysusfamiliares,quesedesprendendemúltiplesdecisionesjudicialestantoanivelnacionalcomointernacional.Enparticular,sepuedencitarlasentenciadelprocesodeinconstitucionalidadNo.44-2013/145-2013Ac,dictadaporlaSaladeloConstitucional(en adelante, la Sala) el 13 de julio de 2016, que declara inconstitucional la Ley de AmnistíaGeneralde1993,asícomo lasentenciade laCrIDH,de25deoctubrede2012,contraelEstadosalvadoreño en relación a lamasacre que nos ocupa. En definitiva, en cuanto a los deberes, elEstadosalvadoreñonosóloestáobligadoa investigar loshechos,sinotambiénasancionara losresponsablesdeclaradosculpablesjudicialmente7.

EsteAmicus Curiae contiene los siguientes aspectos relevantes relacionados con la Causa Penal238/90:

I) Elalcancede lasentenciade Inconstitucionalidad44-2013/145-2013Ac,encuantoalosdeberesdelEstadoylosderechosdelasvíctimasdegravesviolacionesaderechoshumanos,ysusfamiliares,todoalaluzdelderechoalaverdad;

II) LoshechosdelaMasacreElMozoteylugaresaledaños,comohechosqueconfigurangravesviolacionesdederechoshumanosycrímenesinternacionales,ylanecesidaddetomarencuentaestascategoríasdederechointernacionalenelámbitointerno.

III) Elprincipiodelegalidadenelámbitopenalyelderechointernacionalcomoleypreviaparacrímenesinternacionales,y

IV) Las consecuencias para la responsabilidad penal al definir un acto como crimeninternacional.

Acontinuación,pasamosadesarrollarcadaunodelosaspectosenunciados.

6 Al respecto, Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.58,208,295y296,endonde laCorte se refiereexpresamentea “las graves violacionesaderechoshumanos cometidasenestecaso”, a “las graves violaciones de los derechos humanos perpetradas”, a “las graves violaciones dederechoshumanosreferidasalasmasacresdeElMozoteylugaresaledaños”ya“lasgravesviolacionesalosderechoshumanossucedidasenelpresentecaso.”7 Por ejemplo: Cfr. Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.319.

I. ElalcancedelasentenciadeInconstitucionalidad44-2013/145-2013Ac,encuantoalosdeberesdelEstadoylosderechosdelasvíctimasysusfamiliares.

Según la inconstitucionalidad citada, en la parte IV.5, el derecho internacional de los derechoshumanos contiene un conjunto de normas de derechos fundamentales que son inderogables y,por tanto, generan un conjunto de deberes para los Estados partes de los respectivosinstrumentos internacionales, con el fin de asegurar el respeto, la garantía y la tutela judicialefectivadetalesderechos,inclusoensituacióndeconflictoarmado.

Así,laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(CADH),ensusartículos4,5y6,yelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos(PIDCP),ensusartículos4,6y7,instrumentosdeloscualesElSalvadorformaparte,reconocenlosderechosfundamentalesa lavidaya la integridadfísica,entreotros,alpuntodecontemplarlesuncarácter inderogableyunacondicióndenormaimperativadederechointernacional(iuscogens).

Portanto,

Enrazóndeloanterior,ybajoningúnconcepto,sepuedeobviarlaresponsabilidaddelosEstadosdebrindarprotecciónygarantíaefectivaalasvíctimasdelatortura,deladesaparición forzada y de las ejecuciones sumarias o arbitrarias –individuales ycolectivas–; ni se puede desconocer la obligación de tomar lasmedidas necesariasparasuinvestigación,sanciónytotalerradicación[…].

Es decir, ante graves violaciones a los derechos a la vida y a la integridad materializadas, porejemplo,antetorturas,desaparicionesforzadasyejecucionessumariasoarbitrarias, individualesy/ocolectivas,elEstadosalvadoreñoseencuentraobligadoa investigar, juzgarysancionara losresponsablesdelasmismas,comomedidasparalograrsucompletasupresiónenelfuturo.

Por suparte, laviolaciónaestosderechos inderogablese imperativosseentiendecomocrimeninternacional,yasea(i)comocrimendelesahumanidado(ii)comocrimendeguerraconstitutivodegraveinfracciónalderechointernacionalhumanitario.Enesesentido,enlaparteIV.6.Cdelasentenciadeinconstitucionalidadcitada,seafirmalosiguiente:

De todo lo anterior se colige que, si bien la Constitución, el Derecho InternacionalHumanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derechointernacional Penal y la jurisprudencia internacional en materia de derechoshumanos,permitenlaadopcióndeamnistías,inclusoalacesacióndelashostilidadesmilitares tras la finalización de conflictos armados –como el que sucedió en ElSalvador en la década de los ochentas–, ello no implica que estén habilitados paradecretar amnistías irrestrictas, absolutas e incondicionales, desconociendo lasobligacionesconstitucionaleseinternacionalesquetienenlosEstadosenlorelativoala protección de los derechos fundamentales, de investigar, identificar a losresponsables materiales e intelectuales, y sancionarlos conforme a su derechointerno;desconociendo,además,eldeberderepararintegralmentealasvíctimasde

crímenesdelesahumanidadycrímenesdeguerraconstitutivosdegravesviolacionesal DIH, que son imprescriptibles según el derecho internacional y la jurisprudenciainternacional.[subrayadopropio]

Porotrolado,eldeberdeinvestigar,juzgarysancionaralosresponsablesdeloscrímenesdelesahumanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al DIH, conlleva a losderechosdelasvíctimasdedichoscrímenes,ysusfamiliares,contenidosenelartículo2inciso1delaConstitución.Estosderechosson:(i)elderechodeaccesoalajusticiayalatutelajudicial,y(ii)elderechoalareparaciónintegral,alaluzdelderechoalaverdad8(parteV.3delasentenciadeinconstitucionalidadcitada).

Enprimerlugar,elderechodeaccesoalajusticiayalatutelajudicial(parteV.2.Adelasentenciadeinconstitucionalidadcitada),tambiénconocidocomoderechoalaprotecciónjurisdiccionalynojurisdiccional de los derechos fundamentales, es una garantía esencial porque sirve para hacervaler el resto de derechos, es decir, «la eficacia de los derechos fundamentales depende de laexistencia y funcionamiento real o efectivo de la mencionada garantía»; en consecuencia, «ladimensiónsubjetivadeestederechoimplicaunaobligacióncorrelativadelEstado,degarantizarlaprotección de los derechos o asegurar su eficacia». Por otro lado, el deber internacional –yconstitucional–acargodelEstadosalvadoreño,derespetoygarantíadelosderechosalavidaylaintegridad también lo obligan a adoptar las medidas adecuadas para hacerlos efectivos. Es asícomo las obligaciones que se derivan de los artículos 1.1 y 2 CADH y 2 PIDCP, coincidenplenamenteconelnúcleoprincipaldelderechoconstitucionala laprotección jurisdiccionalynojurisdiccionaldelosderechos.

Ensuma,laSaladeloConstitucionalseñalaqueestederechodelasvíctimasysusfamiliares,losfaculta a exigir que el Estado salvadoreño, su institucionalidad pública y judicial, según suscompetencias,asegurelosiguiente:

[…] (i) la prevención de las violaciones de los derechos humanos, que conlleva eldeber de tomar medidas a fin de evitar la repetición de las mismas; (ii) lainvestigaciónde lasviolacionesconel findeesclarecer loocurridoydeterminarsusresponsables; (iii) el enjuiciamientode los autoresmateriales e intelectuales; (iv) lasanción de los culpables de las violaciones, es decir, el establecimiento de laculpabilidad de los autores y sus consecuencias proporcionales; y (v) la reparaciónintegral de las víctimas por los dañosmateriales e inmateriales ocasionados por laviolación.

En segundo lugar, el derecho a la reparación integral de las víctimas de Crímenes de LesaHumanidad y Crímenes de Guerra constitutivos de graves infracciones al DIH, y sus familiares,tambiénllamadoporlaSala,derechoalaprotecciónenlaconservaciónydefensadelosderechosfundamentales,obligaalosresponsablesderestringir,afectaryanularelejercicioefectivodelos

8SegúnlajurisprudenciadelaSaladeloConstitucional,elderechoalaverdadseubicaenelartículo6inciso1delaConstitución.

derechosdeestasvíctimas,al«resarcimientooreparacióndelosdañosomenoscabosquedichasactuacionesyomisionesprovocaron».Además,sereconoceque

Lareparación,comounderechodelasvíctimasycomponenteesencialdela justiciatransicional, también debe cumplir una función preventiva y de combate a laimpunidad, lo que va más allá del resarcimiento de las consecuencias que tuvo elhechoilícitogeneradoporlosagresoresylaimposicióndepenasysanciones.

Esporelloque,comoreparaciónintegral,sereconocenlossiguientesmecanismos:

[…] (i) el restablecimiento o restitución de los derechos conculcados; (ii) elresarcimiento;(iii)lacompensacióndelosdañosocasionados;(iv)laindemnizacióndedañosyperjuicios;(v)larehabilitaciónyreadaptacióndelavíctima;(vi)lasatisfaccióny reivindicación de las víctimas;(vii) las garantías de no repetición; y (viii) elconocimientopúblicodelaverdad,entreotrasformasdereparación.

Enrelaciónconloanterior,seafirmaque,envirtudalaproteccióndederechosfundamentales,elderechoaconocer laverdadde lasvíctimasmencionadasy sus familiares,«soloesposible si segarantiza, a través de investigaciones serias, exhaustivas, responsables, imparciales, integrales,sistemáticas y concluyentes por parte del Estado, el esclarecimiento de los hechos y lacorrespondientesanción».Tambiénseaseguraquelatitularidaddeestederechoalaverdadesdelasvíctimas,susfamiliaresydelasociedadsalvadoreña,ensuconjunto.Porotrolado,encuantoalascorrelativasobligacionesestatalesseindicaquesobreestederecho

[…] existen obligaciones específicas del Estado que no solo consisten en facilitar elaccesodelosfamiliaresaladocumentaciónqueseencuentrabajocontroloficial,sinotambiénen laasunciónde lastareasde investigaciónycorroboraciónde loshechosdenunciados.Además,dadoqueelEstadotieneeldeberdepreveniryhacercesarlasvulneracionesdelosderechosfundamentales,laprevalenciadelderechoaconocerlaverdadesesencialparaelcombatea la impunidady lagarantíadenorepeticióndeaquellasviolaciones.

Finalmente, en cuanto a las obligaciones y derechos, en parte V.4 de la citada sentencia deinconstitucionalidad,seconcluyedeformaclaraycontundenteconlosiguiente:

Según la Constitución, el derecho internacional y la jurisprudencia internacional enmateriadederechoshumanos,losderechosfundamentalesreconocidospornuestroordenamiento jurídico y su protección y tutela efectiva, es una responsabilidadineludibledelEstadosalvadoreño,inclusoensituacionesdeconflictoarmadointerno.Por lo tanto, las víctimas de los crímenes de lesa humanidad y de los crímenes deguerraconstitutivosdegravesviolacionesalDIH–cometidosporambaspartesenelconflictoarmado–,tienenderechodeaccesoalajusticiayagozardetutelajudicial;aqueseinvestiguen,esclarezcanysancionentalescrímenes;aqueseconozcalaverdad

sobrelosucedido;yaobtenerreparaciónintegralporlosdañosmaterialesymoralessufridos.[subrayadopropio]

II. Loshechosde laMasacre ElMozote y lugares aledaños, comohechosque configurangravesviolacionesdederechoshumanosycrímenes internacionales,y lanecesidaddetomarencuentaestascategoríasdederechointernacionalenelámbitointerno

II.1 Gravesviolacionesdederechoshumanos

LaCrIDHdeclaróenlasentenciadel25deoctubrede2012,quehabíaquedadoprobadoyhabíasido reconocidoporel EstadodeEl Salvadorque loshechosde laMasacreElMozote y lugaresaledaños se refieren, entre otros, a ejecuciones extrajudicialesmasivas, a actos de tortura y deviolencia contra la mujer, así como a desplazamientos forzados, cometidos en el contexto delconflictoarmadointernoycomopartedeunapolíticaplanificadaporelEstadocontralapoblacióncivil perteneciente a zonas asociadas con la guerrilla9, y que estos hechos configuran gravesviolacionesdederechoshumanos.Esclaroentoncesqueelderechointernacionaldelosderechoshumanos,ymásespecíficamente,lajurisprudenciainteramericana,hanestablecidoquelasejecucionesextrajudiciales,lastorturasyla violencia contra lamujer constituyen graves violacionesdederechoshumanos. Paraqueunaconducta pueda configurarse como una grave violación de derechos humanos, bajo el derechointernacional de los derechos humanos, no se requiere que el hecho ilícito haya sido cometidocomopartedeunataquesistemáticoogeneralizadocontralapoblacióncivilnienelmarcodeunconflictoarmado,comosíseexigeparalaconfiguracióndeuncrimendelesahumanidadodeuncrimendeguerra.

II.2Crímenesdelesahumanidad

La Comisión de Derecho Internacional deNaciones Unidas ha señalado, en ese sentido, que, sibien las graves violaciones de derechos humanos no son en sí mismas crímenes de lesahumanidad,cuandosoncometidasbajociertascondicionesdefinidasporelderechointernacional,puedentambiénconstituiresetipodecrímenes10.Además,siesasgravesviolacionesdederechoshumanos se comenten en el contexto de un conflicto armado, constituirían, a su vez, seriasinfraccionesalderechointernacionalhumanitarioy,enesamedida,crímenesdeguerra.Enambas

9CorteIDH.CasoMasacresdeElMozoteylugaresaledañosVs.ElSalvador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.245.10 Al respecto, United Nations. General Assembly. International Law Commission. First report on crimesagainsthumanity.BySeanD.Murphy,SpecialRapporteur.A/CN.4/680,17February2015,párr.11.

situaciones, las graves violaciones de derechos humanos adquirían el carácter de crímenesinternacionales.

Enestoscasos,cuandolasgravesviolacionesdederechoshumanosconstituyen,alavez,crímenesinternacionales (de genocidio, de lesa humanidad o de guerra), no existe duda, a nivel de losorganismosinternacionalesdederechoshumanos,sobrelaobligaciónquetienenlosEstados,enelmarcodelosrespectivostratadosdelosquesonEstadosparte,deinvestigarysancionaresoscrímenes.

Al respecto,es importante tenerencuentaque,en la sentenciadeestecaso, laCrIDHreafirmócomo un hecho probado, la existencia del conflicto armado vivido en El Salvador entre 1980 y199111y,además,resaltó,paraelcasoconcreto,elhechodequeeloperativomilitar

estuvodirigidodeliberadamentecontrapoblacióncivilonocombatientedadoque,sibien la zonaafectadaporeloperativo constituíauna zonaconflictiva conpresenciatantodelEjércitocomodelFMLN,lapruebaesclaraencuantoaquealmomentodeloshechosnohabíapresenciademiembrosdelaguerrillanidepersonasarmadasenlosreferidoslugares,másaún,teniendoencuentaquelagranmayoríadelasvíctimasejecutadas eran niños y niñas, mujeres –algunas de ellas embarazadas- y adultosmayores.12

El contexto de conflicto armado interno y de ataque contra población civil, contribuiría aidentificar crímenes internacionalesy,deestardadoselementoscomoelataquegeneralizadoosistemáticocontraunapoblacióncivil,conconocimientodedichoataque,elcontextocontribuiríaaidentificarloscrímenesdelesahumanidad.

Adicional a las valoraciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, esconvenientetenerencuentalascaracterísticasdeloshechosquefueronseñaladasporlaCrIDH,en la sentenciade25deoctubrede2012.Enesta sentencia, laCrIDHestablecióque lasgravesviolacionesdederechoshumanossehabíancometido“comopartedeunapolíticaplanificadaporelEstadocontralapoblacióncivilpertenecienteazonasasociadasconlaguerrilla.”Ytambiénque

enelpresentecasolosagentesestatalesactuarondeformadeliberada,alplanearyejecutaratravésdelasestructuraseinstalacionesdelEstado,laperpetracióndesietemasacressucesivasdeadultosmayores,hombres,mujeres,niñosyniñasindefensos,en el marco de un plan sistemático de represión a que fueron sometidos

11 Cf. Corte IDH.CasoMasacres de ElMozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones yCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.62.12CorteIDH.CasoMasacresdeElMozoteylugaresaledañosVs.ElSalvador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.153.

determinados sectores de la población considerados como apoyo, colaboración opertenenciaalaguerrilla,odealgunamaneracontrariosuopositoresalgobierno.13

La CrIDH precisó, además, que estos hechos se habían cometido en “un período de violenciaextremaduranteelconflictoarmadointernosalvadoreñoquerespondióaunapolíticadeestadocaracterizada por acciones militares de contrainsurgencia, como las operaciones de ‘tierraarrasada’,quetuvieroncomofinalidadelaniquilamientomasivoeindiscriminadodelospobladosqueeranasimiladosporsospechaalaguerrilla”14.

DeacuerdoconlaformaenquelaCrIDHcaracterizóloshechosdelaMasacreElMozoteylugaresaledaños,lasgravesviolacionesdederechoshumanos:i)sehabríancometidoenejecucióndeunapolítica planificada por el Estado, ii) se habrían cometido demanera deliberada, iii) se habríancometido como parte un conjunto mayor de acciones militares que respondían a un plansistemático y iv) habrían tenido por finalidad aniquilar una población civil determinada: lapoblaciónseñaladacomocolaboradoradelaguerrillauopositoraalgobierno.

Esta caracterización permite considerar, de manera fundada y razonable, que las gravesviolaciones de derechos humanos cometidas en los hechos de laMasacre ElMozote y lugaresaledaños constituyeron, a su vez, crímenes de lesa humanidad, en los términos en que estoscrímenesestándelimitadosenelEstatutodeRoma,cuyasdefinicionespuedenserilustrativasenla tramitaciónde las causas penales contempladas en la Inconstitucionalidad 44-2013/145-2013Ac,talcomoloseñalalaSaladeloConstitucional.

Alrespecto,convienerecordarqueelartículo7delcitadoEstatutoestableceque“seentenderápor‘crimendelesahumanidad’cualquieradelosactossiguientescuandosecometacomopartedeunataquegeneralizadoosistemáticocontraunapoblacióncivilyconconocimientodedichoataque.”

ElmismoEstatutodeRomadefine,enesteartículo,el“ataquecontraunapoblacióncivil”como“una líneadeconductaque implique lacomisiónmúltipledeactosmencionadosenelpárrafo1contraunapoblacióncivil,deconformidadconlapolíticadeunEstadoodeunaorganizacióndecometer ese ataque o para promover esa política.” De acuerdo con los elementos de estoscrímenes internacionales, la líneade conductaque implique la comisiónmúltiple de los actos aqueserefiereelpárrafo1delartículo7delEstatutodeRoma,contraunapoblacióncivil,tieneporfin“cumpliropromover lapolíticadeunEstadoodeunaorganizacióndecometereseataque.”Asimismo, estos Elementos señalan que “[s]e entiendeque la “política de cometer ese ataque”

13CorteIDH.CasoMasacresdeElMozoteylugaresaledañosVs.ElSalvador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.155.14CorteIDH.CasoMasacresdeElMozoteylugaresaledañosVs.ElSalvador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.155.

requierequeelEstadoolaorganizaciónpromuevaoalienteactivamenteunataquedeesaíndolecontraunapoblacióncivil.”15

En estamedida, la caracterización que la CrIDH hizo de los hechos de laMasacre ElMozote ylugares aledaños permite sostener que los mismos: i) formaron parte de la comisión de otroshechos similares y, por tanto, fueronparte de la comisión generalizadao sistemática de gravesviolaciones de derechos humanos (entre ellas, ejecuciones extrajudiciales, torturas, y violaciónsexual)duranteelperíododelconflictoarmadointerno,estoes,de1980a1991;ii)sedirigieroncontra unapoblación civil previamente identificadapor el Estado comoopositora al gobiernoocolaboradoradelaguerrillaconelfindeaniquilarla(políticade“tierraarrasada”);iii)sellevaronacabode conformidad conunapolítica deliberada y planificadapor el Estado, y iv) se llevaron acaboporquienesloscometieronconconocimientodequeexistíaunataqueaesapoblacióncivil,yconlaintencióndecometerlos(actuarondeformadeliberada).

Enlapartemotivadadelaresolucióndel30deseptiembrede2016,esteJuzgadorecordóqueenlasentenciadeinconstitucionalidad44-2013/145-2013Ac,laSaladeloConstitucionalafirmaquelos hechos de la masacre constituyen delitos de lesa humanidad16. Sin embargo, en la parteresolutiva,estemismoJuzgado,nollegaaaplicartalcalificaciónaloshechosdeformaexpresa.

II.3Crímenesdeguerra

Adicionalmente, lasgravesviolacionesdederechoshumanoscometidasenestamasacre,ya lasquehizoexpresareferencialaCrIDH,constituiríantambiéncrímenesdeguerra,porelcontextodeconflictoarmadointernoenelqueocurrieronyporlaformaenquesecometieron.

Enefecto,segúnlatradicióndelderechointernacionalhumanitario,recogidaenbuenaparteporlas normas del derecho penal internacional actual, las violaciones cometidas contra personasciviles, en el contexto de un conflicto armado internacional o interno constituyen crímenesinternacionales,específicamentecrímenesdeguerra.Los crímenes de guerra se establecieron para deducir la responsabilidad de quienes, en unconflictoarmado,vulnerenderechos fundamentalesen infraccióndenormasconsuetudinariasoconvencionales.Paraconfiguraruncrimendeguerra sonelementos indispensables laexistencia

15Cf.ElementosdelosCrímenes.NuevaYork,septiembrede2002,Artículo7.Crímenesdelesahumanidad,párr.3.16JuzgadoSegundodePrimeraInstancia.SanFranciscoGotera,Morazán,díatreintadeseptiembrededosmil dieciséis. Causa Penal 238/90, conocida como “Masacre El Mozote”, sobre averiguar la muerte depobladores de Caserío El Mozote y lugares aledaños, Cantón la Guacamaya, jurisdicción de Meanguera,DepartamentodeMorazán;hechoocurrido losdíasdiez,once,doce, treceycatorcedediciembredemilnovecientosochentayuno.

deun conflicto armado y la conexiónde la conducta a juzgar conese conflicto, aun cuandonoexistaunataquegeneralizadoounpatrónsistemático17.Según el artículo 8 del Estatuto de Roma, en caso de conflicto armado que no sea de índoleinternacional,lasviolacionesgravesdelartículo3comúnalosconveniosdeGinebrade1949ylosactosqueelpropioEstatutoenumera,cometidoscontrapersonasquenoparticipandirectamenteenlashostilidades,soncrímenesdeguerra.Igualmente,soncrímenesdeguerraotrasviolacionesgraves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índoleinternacional,como lasqueelEstatutoenumera18.Así,porejemplo,escrimendeguerra,enunconflictoarmadonointernacional,atentarcontralavidayla integridadcorporaldeunapersonaprotegidaporelderechointernacionalhumanitario19odirigirintencionalmenteataquescontralapoblacióncivilcomotalocontracivilesquenoparticipendirectamenteen lashostilidades20.Deacuerdo con el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, la prohibición de losataques contra la población civil y sus elementos constitutivos son aplicables tanto en losconflictosarmados internacionalescomoen los internos,y suviolaciónconstituyeuncrimendeguerraenambosescenarios21.Entre los hechos concretos que podrían corresponder a crímenes de guerra en la masacre seencuentran: i) las ejecuciones extrajudicialesmasivas de población civil, que, de acuerdo con elEstatutodeRoma,seríantratadascomoatentadoscontralavidaenlaformadehomicidio22,ii)la17 Ximena Medellín, Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crímenes de derecho internacional,Fundación para el Debido Proceso, 2009, pág. 56, disponible en:http://www.dplf.org/uploads/1271715939.pdf.18EstatutodeRomadelaCortePenalInternacional,articulo8.2.cye.19Ibídem,articulo8.2.c.1)yartículo3.1.acomúnalosconveniosdeGinebrade1949.20 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, articulo 8.2.e.1). Ver también, Tribunal PenalInternacionalparalaantiguaYugoslavia(TPIY),ElFiscalvs.Galic,casoNo.IT-98-29-T(SaladePrimeraInstancia),5dediciembrede2003,Galic,párrs.42-45.EstaSaladelTribunalparalaantiguaYugoslaviasostuvoque:“unataquequecausalamuerteolesionescorporalesgravesdentrodelapoblacióncivil,constituyeundelito.Comoseseñalóarriba,talataque,cuandosecometedeliberadamente,espuniblecomounaviolacióngravealProtocoloAdicionalI(…)loscivilesylapoblacióncivilcomotalnodebenserobjetivodeataque.LaSalade Primera Instancia recuerda que la disposición en cuestión confirma explícitamente la normaconsuetudinariadequeloscivilesdebendedisfrutardelaproteccióngeneralcontraelpeligroderivadodelashostilidades”.21 Ximena Medellín, Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crímenes de derecho internacional,Fundación para el Debido Proceso, 2009, pág. 56, disponible en:http://www.dplf.org/uploads/1271715939.pdf. Ver, también, Tribunal Penal Internacional para la antiguaYugoslavia(TPYI),ElFiscalvs.Tadic,cason.°IT-94-1-T,SaladeApelaciones,ResoluciónsobrelaMocióndelaDefensaparaunaImpugnaciónInterlocutoriaalaJurisdicción,2deoctubrede1995,párr.137:“[C]onformeal artículo 3, el Tribunal Internacional tiene jurisdicción sobre los actos que se alegan en la acusación,independientementedequehayanocurridodentrodeunconflictoarmadointernoointernacional”.22Ver,EstatutodeRomadelaCortePenal Internacional,artículo8,2,c), i):“2.A losefectosdelpresenteEstatuto, se entiende por "crímenes de guerra": c) En caso de conflicto armado que no sea de índoleinternacional,lasviolacionesgravesdelartículo3comúnaloscuatroConveniosdeGinebrade12deagostode 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participendirectamente en las hostilidades, incluidos losmiembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto lasarmas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra

tortura y los tratos crueles, como formas de atentados contra la integridad corporal23 y iii) laviolaciónsexualcontra lasmujeresyotras formasdeviolenciasexualquesehubierancometidocontra ellas24. Adicionalmente, de acuerdo con la descripción de los hechos establecidos por laCrIDH,seríancrímenesdeguerrasiguiendoelartículo8delEstatutodeRoma:i)elactomismodedirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal25 y ii) la provocación dedesplazamientosforzadosmasivos.26

Resultaentoncesdeloexpuesto,queloshechosdelamasacretambiénconfiguranuncrimendeguerra, además de constituir un crimen de lesa humanidad, y graves violaciones de derechoshumanos.III.4DoblesubsunciónLos crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad no fueron delitos en la legislaciónsalvadoreña sino hasta 1998. Por lo que, para utilizar estas categorías de crímenes, el Juzgadotendríaqueaplicarelderechointernacionalencombinaciónconelderechonacional.En la práctica, muchos de los procesos por crímenes internacionales en Latinoaméricaefectivamente sehandesarrolladoconbaseendelitos comunes (homicidio, lesiones, secuestro,entreotros). Si biennoexisteunanormaoprincipio internacionalqueprohíbaestapráctica, lamisma resulta ser una opción menos que deseable, porque de ese modo se termina pordesconocer la extraordinaria gravedad de estos crímenes.Más aún, tal como lo ha afirmado laComisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, los Estados que han decididoperseguirlosysancionarlos,aunsintipificarlosautónomamente, losreconocencomocrímenesy

causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas susformas(…).”23Ver,EstatutodeRomadelaCortePenalInternacional,artículo8,2,c),i):“2.(…):c)(…):i)Losatentadoscontralavidaylaintegridadcorporal,especialmente(…)lasmutilaciones,lostratoscruelesylatortura(…).”24Ver,EstatutodeRomade laCortePenal Internacional,artículo8,2,e),vi):“2. (…):e)Otrasviolacionesgraves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional,dentrodelmarcoestablecidodederecho internacional,asaber,cualquierade losactossiguientes: (…)vi)Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en elapartadof)delpárrafo2delartículo7,esterilizaciónforzadaocualquierotraformadeviolenciasexualqueconstituyatambiénunaviolacióngravedelartículo3comúnaloscuatroConveniosdeGinebra(…).”25Ver, EstatutodeRomade laCortePenal Internacional, artículo8, 2, e), i): “2. (…): e)Otras violacionesgraves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional,dentrodelmarcoestablecidodederechointernacional,asaber,cualquieradelosactossiguientes:i)Dirigirintencionalmenteataquescontralapoblacióncivilencuantotalocontrapersonascivilesquenoparticipendirectamenteenlashostilidades(…).”26 Cf. Corte IDH.CasoMasacres de ElMozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones yCostas.Sentenciade25deoctubrede2012.SerieCNo.252,párr.70-71,185,187y193,yverEstatutodeRomadelaCortePenalInternacional,artículo8,2,e),viii):“2(…):e)(…):viii)Ordenareldesplazamientodelapoblacióncivilporrazonesrelacionadasconelconflicto,amenosqueasíloexijalaseguridaddeloscivilesdequesetrateoporrazonesmilitaresimperativas.”

han investigado, enjuiciado y sancionado penalmente a sus responsables usando los marcosnormativosytipospenalesexistentesensupropialegislación27.

Es posible que una conducta particular definida como un crimen contra la humanidad “[…] seacaracterizada meramente como un delito [ordinario] en derecho nacional, en lugar de serconsiderado un crimen contra la humanidad bajo derecho internacional. Ninguna de estascircunstanciaspuedeservircomoobstáculoparalacaracterizacióndelaconductarespectivacomouncrimendederechointernacional.Ladistinciónentrelacalificacióncomouncrimendederechonacional y la calificación como un crimen de derecho internacional es significativa teniendo enmente las diferencias entre los correspondientes regímenes legales. La distinción tieneimportantes implicaciones con respectodel nobis in idem [yel principiode imprescriptibilidad,entreotros][…]”,asícomoenrelaciónalasteoríassobrelaresponsabilidadpenalindividualylasformasdeintervencióncriminalpunible.28A fin de minimizar las consecuencias negativas del uso de delitos comunes, diversas cortes ytribunales latinoamericanos han recurrido a una práctica denominada por algunos académicoscomo “doble subsunción”. En este proceso, la conducta se adecua a un delito nacional y,paralelamente,seadecuaalasnormasinternacionalesafindecalificarlacomogenocidio,crimendelesahumanidadodeguerra,asícomoparadarplenoefectoalrégimenjurídicoespecíficodeloscrímenesinternacionales,alqueserefierelaComisióndeDerechoInternacional.III. Elprincipiodelegalidadenelámbitopenalyelderechointernacionalcomoleyprevia

paracrímenesinternacionales

La irretroactividadde la leyestáubicadaenelnúcleodelprincipiode legalidad.Sinembargo,esimportante insistir que la irretroactividad debe ser entendida e interpretada en el contexto deldesarrolloactualdelderecho,afindesercorrectamenteaplicadaenlapersecucióndecrímenesinternacionales. La jurisprudencia latinoamericana que a continuación se presenta resulta decrucialimportanciaparaestetema.Demaneranotoria,lascortesdeAméricaLatinahanconcluidoque, con respecto a la aplicacióndel principio de irretroactividad, es fundamental considerar elderechointernacionalcomopartedelsistemajurídicodomésticoydarleplenosefectoscomoleyprevia. Más aún, la jurisprudencia de distintos países latinoamericanos29 ha resaltado que lasnormas consuetudinarias son fuentesdeprimera importancia enderecho internacional y, comotales, constituyen un antecedente que debe ser tenido en cuenta en la persecución penal de

27 Ver, United Nations. General Assembly. International Law Commission. First report on crimes againsthumanity.BySeanD.Murphy,SpecialRapporteur.A/CN.4/680,17February2015,párr.52.28Ver,XimenaMedellín,Digestodejurisprudencialatinoamericanasobrecrímenesdederechointernacional,FundaciónparaelDebidoProceso,2009,pág.178ysiguientes,disponibleenhttp://www.dplf.org/sites/default/files/1271715939_0.pdf29Ver,XimenaMedellín,Digestodejurisprudencialatinoamericanasobrecrímenesdederechointernacional,Fundación para el Debido Proceso, 2009, pág. 168 y siguientes, disponible enhttp://www.dplf.org/sites/default/files/1271715939_0.pdf.

crímenes internacionales, aun cuando los mismos no estuvieran tipificados en la legislaciónnacionalalmomentodelacomisióndelcrimen.

Se puede decir que, de acuerdo con la jurisprudencia de los organismos internacionales dederechos humanos, los Estados tienen la obligación de investigar, enjuiciar y sancionarpenalmente las graves violacionesdederechoshumanos, y,paraello: i) debenajustar sus tipospenales a los estándares internacionales correspondientes, con el fin de evitar la impunidad, ii)debenabstenersederecurriracualquierfiguraomedidaqueimpidalainvestigaciónyelcastigopenal de esas graves violaciones, y iii) deben proceder a la investigación y al enjuiciamiento ysanciónefectivosdeesasviolaciones,aplicandolostipospenalesrespectivos.

LaCrIDHhaconsiderado,alrespecto,que,sibienexistelaobligacióndelosEstadosdetipificardemanera autónoma y conforme a las definiciones internacionales los delitos de tortura,desapariciónforzada,esclavitudyservidumbre, la faltadetipificaciónautónomaalmomentodeocurrirelhechonopuedeobstaculizarlainvestigaciónysanciónpenaldeestosdelitos.Altratarsede graves violaciones de derechos humanos, la obligación de los Estados es la de garantizar suefectivainvestigación,elenjuiciamientodesusresponsablesylaaplicacióndeunasanciónpenalproporcionalalagravedaddeldelito30.

La importancia de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por las sentencias delTribunaldeNúrembergydelaConvenciónsobrelaImprescriptibilidaddelosCrímenesdeguerrayde losCrímenesdeLesaHumanidad,esqueseñalanconclaridad,muchoantesde laentradaenvigenciadelEstatutodeRoma,que:i)ciertosactosoconductassonconsideradosporelderechointernacional crímenes internacionales, con independencia de las legislaciones internas de losEstados,ii)queesosactosoconductassonimprescriptibles,yiii)quelosEstadosestánobligadosaperseguirlos,enjuiciarlosycastigarlospenalmente.

En este sentido, son de especial importancia las decisiones de organismos internacionales dederechos humanos, en particular, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité deDerechosHumanos,quehanconsiderado,envarioscasos,quelanoaplicacióndelasnormasdeprescripcióndelaacciónpenalolaaplicaciónretroactivadetipospenales,conelfindeenjuiciarysancionar crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, no serían violatorias de losrespectivostratadosdederechoshumanos,estoes,delConvenioEuropeopara laProteccióndelosDerechosHumanosyde lasLibertadesFundamentalesydelPacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos31.Particularmente,dedeconformidadconelart15delPacto Internacionalde

30 Al respecto, Corte IDH.CasoMiembros de laAldea Chichupac y comunidades vecinas delMunicipio deRabinal Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 denoviembrede2016.SerieCNo.328,párr.136.31Alrespecto,ECHR.FirstSection.CaseofAslakhanovaandothersv.Russia.(Applicationsnos.2944/06and8300/07, 50184/07, 332/08, 42509/10). Judgment. Strasbourg. 18 December 2012. Final. 29/04/2013,párr.237; ECHR. Fourth Section. Case of Brecknell v. The United Kingdom. (Application no. 32457/04).Judgment. Strasbourg. 27 November 2007. Final, 27/02/2008, párr.69; y Comité de Derechos Humanos.ComunicaciónNo.960/2000.KlausDieterBaumgartenv.Alemania,19deseptiembrede2003,párr.9.4y9.5.

Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,podemosafirmarque laausenciadeuntipopenalen la legislaciónnacional,noesunobstáculopara llevar ante la justicia de conductas ya consideradas como delito por según los principiosgeneralesdelderechoreconocidosporlacomunidadinternacional

Es relevante señalar que estos organismos tuvieron en cuenta, en esos casos, además de lavulneracióndederechoshumanosconsideradosimprescriptiblesporelderechointernacional,quelosactossancionadosanivelinternoydemaneraretroactivasehabíancometidoenunmomentoenelque:1) yaeran reconocidosporelderecho internacional,en concreto,porelEstatutodelTribunalMilitar InternacionaldeNúremberg,comocrímenesde lesahumanidady,portanto,suregulación jurídica era previa, clara, accesible y previsible (requisitos esenciales del principio delegalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege), y, además, la imprescriptibilidad de estoscrímeneshabía sidoestablecidaeneste Estatuto32, o 2) ya constituían crímenes internacionalesconformealderechoy costumbrede laguerray,enconsecuencia,estabanpreviay claramenteestablecidos como crímenes de guerra, existiendo para los Estados una obligación conforme alderecho consuetudinario de la guerra de perseguirlos y sancionarlos sin violar, con ello, losprincipiosnullumcrimen,nullapoenasinelege33.

Aesterespecto,lasentenciadeinconstitucionalidad44-2013/145-2013Ac–yacitada–señalaque“lapersecuciónpenalde tales crímenes internacionalesnopuede implicardeningúnmodounaexpresión de retroactividad desfavorable, pues junto con la obligación convencional vigente deabstenerse de tales conductas, éstas fueron precedidas, además, por la descripción típica de lalegislaciónpenalcorrespondiente,demodoquelosresponsablesoautoresmediatoseinmediatosde los crímenesdeguerra y crímenesde lesahumanidadestabanen condicionesde conocerelcarácter delictivo de su comportamiento, y tenían la obligación de impedir su realización. Lacalificaciónjurídicopenal,porlotanto,debeajustarsealaleydeltiempodesucomisión,aunquepor sus características y contexto, esas conductas pertenezcan, además, a la categoría

32 Al respecto, ECHR. Fourth Section. Decision as to the admissibility.August Kolk, Petr Kislyiy v. Estonia.Applicationno.23052/04,Applicationno.24018/04.TheLaw,p.9.LaCorteEuropeadijo losiguiente:“elartículo7(2)delConvenioexpresamenteestablecequeesteartículonoimpediráeljuicioyelcastigodeunapersona por todo acto u omisión que, almomento de cometerse, fuera constitutivo de delito según losprincipios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es cierto respecto a loscrímenesdelesahumanidad,frentealoscualeslaregladelaimprescriptibilidadfueestablecidaporlaCartadelTribunalInternacionaldeNuremberg.”Elcasoserefiereadospersonasqueen1949habíanparticipadoenladeportacióndepoblacióncivildeEstoniaalaentoncesUniónSoviética.En1949,elCódigoPenalqueregía en Estonia no consideraba delito este acto. No obstante, las autoridades judiciales de Estonia loscondenaronen2003avariosañosdecárcelaplicandoelCódigoPenalde1992,queincluyó,apartirdeunareformaen1994,loscrímenesdelesahumanidad.33Ver,ECHR.GrandChamber.CaseofKononovv.Latvia.(Applicationno.36376/04).Judgment.Strasbourg,17May2010,párr.208y213-215.El caso se refierea crímenesdeguerra,entreellos variasejecucionesextrajudiciales de civiles, cometidos en 1944 por el oficial Vassili Kononov en el territorio de Letonia,ocupadoenesaépocaporRusia. Lasautoridades judicialesdeLetonia lo juzgarony condenaronen2003aplicandoelCódigoPenalde1961,reformadoen1993paraincorporarloscrímenesdelesahumanidadyloscrímenesdeguerra.

internacionaldecrímenesdeguerra,crímenesde lesahumanidadocrímenes internacionalesdecarácterimprescriptible”.

IV. Las consecuencias para la responsabilidad penal individual al definir un acto comocrimeninternacional

Laautoríamediataesunaformaautónomadeintervencióncriminalpunible–yareconocidaenelCódigoPenalvigenteenlaépocadeloshechosdelamasacreencomento-queconllevalanocióndequeelverdaderoresponsabledelcrimen,quientieneelverdaderocontrolsobreelmismo,noesquienrealizalaconductamaterialsinootrapersonaqueactúaatravésdeéste.

La determinación de la responsabilidad penal individual en tribunales nacionales para crímenesinternacionales constituyeundesafíodegranenvergadura, dadoel carácter colectivo ymasivo,más el elevado número de intervinientes, lo cual torna complicado determinar quién esresponsabledequéhechosyenquémedida.

Con objeto de dar respuesta a esta problemática, la jurisprudencia penal internacional hadesarrollado nuevos modos de intervención criminal punible por medio de los cualesresponsabilizar a los intervinientes en la comisión de crímenes de esta clase. Destacamos laresponsabilidadsuperioryeldominiodelavoluntadenlosaparatosdepoderorganizado.

Estos dos tipos de teorías de responsabilidad distintos, pero estrechamente relacionados, sonparticularmente relevantes en situaciones donde el funcionario no participa directamente en lacomisión del crimen, pero tiene una relación jerárquica con quien lo comete. En el derechonacional comparadopor logeneral seha recurridoa la teoríade laautoríamediataqueguardaaspectossimilares.

LaCortePenal Internacional,siguiendoestudiosdelprofesoralemánClausRoxin34,hasostenidoque la doctrina del autor mediato se basa en el “control sobre el crimen” como criteriodiferenciadorentrelosautoresylospartícipesenuncrimen.Dichocriterio“[…]correspondeaunaevolucióndeloscriteriossubjetivo[basadoenlaintencióndelsujetoactivo]yobjetivo[basadoenlarealizaciónmaterialydirectadelhechoporpartedelsujetoactivo],demaneraquerepresentauna síntesis de perspectivas anteriormente opuestas, y sin lugar a dudas debe su ampliaaceptaciónaesta reconciliaciónentreposturas contrarias”. Conestos fundamentos, continúa laCorte, “[…] el autor del crimen no está limitado a aquéllos que físicamente llevan a cabo loselementos objetivos de la ofensa, sino que también incluye a aquéllos que, a pesar de estar

34ROXIN,Claus.AutoríaydominiodelhechoenDerechoPenal(TraduccióndelasextaediciónalemanaporJoaquinCuelloContrerasyJoséLuisSerranoGonzálezdeMurillo),MarcialPons,Madrid,1998,pp.267yss.;vid. también el más reciente estado de evolución de su posición en Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 2.Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003, 25/108; e IDEM, “Organisationsherrschaft alseigenständigeFormmittelbarerTäterschaft”,en:SchweizerischeZeitschriftfürStrafrechtZStrR125(2007),pp.1yss.

alejadosdelaescenadelcrimen,controlanoplaneansucomisiónporqueellosdecidencuándoycómosecometeráelcrimen”35.

1)Laresponsabilidadsuperior

LadoctrinadelaResponsabilidadSuperior,queimplicaquelossuperiorespuedenserprocesadosporlasofensascometidasporsussubordinados,siempreycuandosecumplanciertascondicionesprevias,seutilizóenlosjuiciosdeNúrembergyTokiodespuésdelaSegundaGuerraMundial,ysefortaleciócomounadoctrinadeDerechoInternacionalporsuempleoenelInternationalCriminalTribunal for the Former Yugolasvia (ICTY, por sus siglas en inglés) y el International CriminalTribunal forRuanda (ICTR,porsussiglasen inglés)paracasosqueocurrieronaprincipiosde losaños9036.

ElICTYaplicólaresponsabilidadsuperioraloscomandantesmilitaresquefallaronenimpedirquesus subordinados cometieran crímenes contra la humanidad, o quiénes fallaron en castigar obuscarelcastigoparasussubordinadosquecometieroncrímenescontralahumanidad.EnelcasodelProsecutor v. Tihomir Blaskic, este tribunal clarificó los estándaresmínimos suficientes paraqueunapersonaseaconsideradaunsuperiorylasobligacionesmínimasdelossuperiorescuandodeclaró:

Para efectos del Artículo 7(3) una persona puede ser "un superior" con base a lainfluenciaefectivaquedichapersonaejerza,lacualserefierealasformasdecontrolque le da la capacidad de intervenir para prevenir un crimen. El hecho de que elcomandante tuviera de jure la autoridad para tomar todas las medidas necesariasparacastigara los subordinadosencuestiónno implicaqueseaun requisitoprevionecesariopara implicar la responsabilidaddel comandante.Es suficienteconqueélpudiesehabertomadoalgunasmedidas.Elhechodequeelcomandanteseaelúnicoquepuede tomar todas lasmedidas necesarias para castigar a los subordinados en

35CPI,ElFiscalvs.GermainKatangayMathieuNgudjoloChui,CasoNo.ICC-01/04-01/07,SituaciónenlaRepúblicaDemocráticadelCongo,SaladeCuestionesPreliminares,Decisiónsobrelaconfirmacióndecargos,ICC-01/04-01/07-717,30deseptiembrede2008,párrs.484y485.EstemismocriteriodiferenciadorentrelaautoríaylaparticipaciónesutilizadoendistintossistemasjurídicosnacionalesyhasidoinvocadoporlapropiaCortePenalInternacionalcomobasedelacoautoría.Noobstantebasarseenelmismocriteriodiferenciador,estasdosformasdeintervenciónnodebenserconfundidas,apesardepodercoexistirynoserexcluyentesensímismas,comoloharesaltadolapropiaCPI.36 Aunque la doctrina ha sido de gran utilidad en la ICTY, la misma ha existido desde, por lo menos, laPrimera Guerra Mundial. Ver The Commission on the Responsibility of the Authors of the War andEnforcement of Penalties proposed that a tribunal be established to prosecute those who ordered orabstainedfromeitherpreventingorrepressingviolationsofthelawsorcustomsofwartobecommitted(“LaComisiónsobrelaResponsabilidaddelosAutoresdeGuerraylaAplicacióndelasPenascorrespondientes”locualproponequeuntribunalseaestablecidoparaprocesaraquienesordenaronoseabstuvieronde,yaseapreveniroreprimirviolacionescometidasencontradelasleyesocostumbresdeguerra),reimpresoen14AJIL95(1920).

cuestión tampoco es un requisito previo necesario para incurrir en unaresponsabilidaddelcomandante37.

Aldeclarareso,este tribunalenfatizaqueunsuperioressimplementeunapersonaquetiene lacapacidaddeintervenirparaprevenirlasaccionescriminalesoquepodríahabertomadoalgunasmedidas para castigar a aquellos responsables. Como consecuencia de esta interpretación, loscomandantes militares en posiciones superiores pueden ser responsabilizados cuando ellos nointentanpreveniraccionescriminales,fallanenintentarcastigaraquienessonresponsablesdelaacción,ofallanenbuscarcastigos.

2)LacadenademandoyelcontroleficazdelComandanteenJefe

Ademásdetener la informaciónasudisposición, laresponsabilidadsuperiorrequierequeexistauna cadenademando, establecidaentre el Superior y el Subordinado38. Paradeterminar si hayuna cadena de mando adecuada, es importante notar que comandantes operacionales yejecutivos tienen obligaciones diferentes para con los civiles con respecto a sus posicionesformales. La diferencia entre comandantes operacionales y ejecutivos es que mientras losprimeros son responsables de los actos de personas bajo su mando o control, los últimos sonresponsables de asegurarse de que dentro del territorio que ellos ocupan los derechos deciudadanoscivilesydeprisionerosdeguerraseanprotegidostotalmente.

3)Elconocimientodelasaccionesdelsubordinado

Además del deber de impedir los crímenes internacionales o castigarlos, una de laspreocupacionesprimariasenelArtículo28delEstatutodeRoma,asícomoentodocasolegal,esel requerimiento del conocimiento. La exigencia del conocimiento ha sido separada en trescategorías para abordar las diferentes situaciones en las cuales se ha encontrado que existeresponsabilidadsuperior: (i) conocimiento real, (ii) conocimientosupuesto, (iii) y “deberíahabersabido”39. La ampliación de responsabilidad superior a situaciones donde tal conocimiento noexiste causaría un uso injusto y demasiado amplio de la doctrina40. Lo que la doctrina busca esimponer“sobreunsuperiorundeberdeprevenir loscrímenesqueélconoceotienerazónparasaberqueestuvieronapuntodesercometidos,ycastigarloscrímenesqueélsabeotienealgunarazónparasaberquehansidocometidosporsubordinadosdequienesél tienecontrolefectivo.Uncomandantemilitar,ounsuperiorcivil,porlotanto,selepuedehacerresponsablesifallaenelcumplimiento de sus deberes como superior, por faltar deliberadamente en cumplirlos o pordesatenderlosporculpabilidadointencionalmentedeshacersedeellos”41

37Prosecutorv.Blaskic,296.38EstatutodeRomadelaCortePenalInternacional,art.28.39Prosecutorv.DelalicNo.IT-96-21-T,516(Nov.16,1998).40TimoteoWu&Yong-SungKang,RecentDevelopment:CriminalLiabilityfortheActionsofSubordinatesTheDoctrine of Command Responsibility and Its Analogues In United States Law, 273, Harv Int´l L.J., Vol. 38(Invierno1997).41Prosecutor v. Bagilishema, CasoNo. ICTR-95-1A-A, Sala de Tribunal de Justicia y Apelación 35 (July 3,2002).

ElestándarquehasidousadorepetidamenteporelICTYyelICTReselde“deberíahabersabido”.Este estándar fue definido, principalmente, en el casoCelebici42 cuando el tribunal sostuvo que“unsuperiorserácriminalmenteresponsableporlosprincipiosderesponsabilidadsuperiorsólosilainformaciónestuvodisponibleparaéllocuallohabríapuestosobreavisodeofensascometidasporsubordinados.”43

4)Eldominiodevoluntadenlosaparatosdepoderorganizados

La doctrina penal alemana de la década de 1970 vio el surgimiento de una nuevamodalidad ovariantedelaautoríamediata,cuandoel juristaClausRoxinpropusolateoríadelautormediatopor dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. A diferencia de la aproximaciónclásicadelaautoríamediata,lateoríadeRoxinnorequierequeelautorinmediatodelcrimenestéexento de responsabilidad, sino que se reconoce al “perpetrador-detrás-del-perpetrador” conbaseeneldominioqueésteúltimotengadelcrimen,conmotivodesuposicióndeautoridadenunaorganizaciónaltamentejerarquizadayestructurada.

Estadoctrinahasidoprioritariamentedesarrolladayaplicadaencorteseuropeas,especialmentepor lostribunalesalemanes,ymásrecientementeporcortes latinoamericanas.Sinembargo,yapesardesucreciente importanciaen las jurisdiccionesdesistemasneo-románicos, lamismafuepocoexplorada,pornodecircompletamenteexcluida,porlostribunalespenalesinternacionalesad hoc, que se centraron en la responsabilidad con base en la teoría de la empresa criminalconjuntaylaresponsabilidaddelsuperiorjerárquico.

Cabe notar que no obstante el poco uso inicial de esta doctrina por parte de la jurisprudenciainternacional, laautoríamediatapordominiodevoluntadenaparatosdepoderorganizadoshasidoclaramenteadoptadaporlaCPIenrecientesdecisiones44marcando,así,unanuevaetapaenel desarrollo de la jurisprudencia y doctrina internacionales sobre las formas de intervencióncriminal. Sin entrar al análisis detallado que estas decisiones ameritan, para efectos de esteestudioesimportantehacernotaralgunospuntosparticulares.

Enprimer lugar, laCPIhaenfatizadoque laautoríamediatanoesexcluyentedetodas lasotrasformas de intervención criminal, en particular de la coautoría; en otras palabras, siguiendo lasdecisionesdeestamismaCorte,dosomáspersonaspuedenserresponsablesporunaco-autoríamediatapordominiodelavoluntadenaparatosorganizadosdepoder.

Por otro lado, resultan de interés las referencias que la propia CPI ha realizado sobre lajurisprudencialatinoamericana,juntoconlaalemanaydeotrospaíseseuropeos,enlasdecisiones

42Ver,Prosecutorv.Mucic,CasoNo.IT-96-21-T,SaladelTribunaldeJusticia(November16,1998).43Prosecutorv.Blaskic,62.44Ver,XimenaMedellín,Digestodejurisprudencialatinoamericanasobrecrímenesdederechointernacional,Fundación para el Debido Proceso, 2009, págs. 85 y 86, disponible enhttp://www.dplf.org/sites/default/files/1271715939_0.pdf

antes referidas. Esto es un ejemplo concreto de la influencia recíproca que las jurisprudenciasnacionaleinternacionalpuedenydebentenereneldesarrolloyavancedelalaborjudicial45.

ElconceptodedominiodevoluntadporaparatosdepoderorganizadoshasidocodificadoenelArtículo 25 del Estatuto de Roma y estaba, ya firmemente establecido, en el derechoconsuetudinario (jus cogens) al momento en que ocurrieron los hechos de laMasacre de ElMozoteylugaresaledaños.SuempleoesesencialparahacerresponsablesaaltosfuncionariosporacontecimientosprevisiblesqueocurrenalrealizarsenormasintrínsecamentecriminalescomoloscomprendidosenelcasoobjetodeesteAmicusCuriae.

3.CONCLUSIÓN

Los hechos de la Masacre El Mozote y lugares aledaños constituyen graves violaciones dederechoshumanos,y,asuvez,reúnenelementosdecrímenesdeguerraconstitutivosdegravesinfracciones del DIH y crímenes de lesa humanidad. Las dos calificaciones imponen al Estadosalvadoreñoeldeberdeinvestigar,enjuiciarysancionarpenalmentealosresponsables,sinquelesea permitido a sus autoridades judiciales alegar figuras como la imprescriptibilidad o lairretroactividaddelaleypenal.

En su calidadde crímenesde guerra constitutivos de graves infraccionesdelDIH y crímenesdelesahumanidad,eldeberdeinvestigarlos,enjuiciarlosysancionarlospenalmente,cualquieraseala fecha en que se hayan cometido, tiene fundamento en varios tratados y principiosinternacionales y, también, en la prohibición imperativa o de ius cogens de esos crímenes, asícomo en el mandato de la Inconstitucionalidad 44-2013/145-2013 Ac. En esa medida, en sucalidad de crímenes internacionales, el deber de las autoridades de justicia de El Salvador deenjuiciarlosycastigarlosesirrenunciable.

ElJuzgadoSegundodePrimeraInstancia,enlaresoluciónde30deseptiembrede2016,enunciólos delitos por los cuales se acusa a losmilitares que habrían participado en la comisión de loshechos de la Masacre El Mozote y lugares aledaños.46 Por los argumentos aquí expuestos,consideramos que este juzgador debería, respetando los tipos penales definidos en el Código45Ve,comoejemplosdeestructurasoaparatosdepoderorganizados:Perú,CasosBarriosAltos,LaCantutay Sótanos del SIE (Alberto Fujimori Fujimori) XimenaMedellín,Digesto de jurisprudencia latinoamericanasobre crímenesdederecho internacional, FundaciónparaelDebidoProceso, 2009,pág. 90, disponibleenhttp://www.dplf.org/sites/default/files/1271715939_0.pdf; Argentina,CasoVictorioDerganzyCarlos JoséFateche,VolumenII,2013,pág.45,disponibleen:http://www.dplf.org/sites/default/files/digesto_jurispru_latinoamericana_crimenes_de_derecho_internacional_ii_volumen_final.pdf46 La Resolución menciona, al respecto: “Los delitos por los cuales se acusa a los militares antesrelacionados, son los siguientes: Asesinato, Arts. 153 y 154; Violación Agravada, Art. 195; Privación deLibertad Agravada, Art. 218; Violación deMorada, Art. 228; Robo, Art. 241; Daños Agravados, Art. 254;Estragos Especialmente Sancionados, Art. 284; Actos de Terrorismo, Art. 400; y, Actos Preparatorios delTerrorismo, Art. 402; todos estos delitos previstos y sancionados en el Código Penal derogado de milnovecientossetentaytres.”

Penalde1973,añadirexpresamente lacalificacióncomocrímenesdeguerraycrímenesde lesahumanidad, es decir, una doble calificación o doble subsunción. Para ello, el Juzgado puedeadoptar lasdefinicionesdelEstatutodeRomaensusartículos7y8,y la identificacióndeactosqueconfiguran,conbaseenesasdefiniciones,crímenesdeguerraycrímenesdelesahumanidad,ypuede,igualmente,tenerencuentaloselementosdelosmismos.

Además,alaplicaralosprobablesresponsableslanormativainternamásajustadaalosprincipiosnullumcrimen,nullapoenasinelege47,elJuzgadodeberíaconsiderartambiénquelaaplicacióndeesasnormasdebehacersesiempreconformealprincipiodeimprescriptibilidaddelosdelitosqueseancalificadoscomocrímenesdeguerraycrímenesdelesahumanidad.

Deigualmanera,consideramosque,conbaseenlaobligacióninternacionaldeinvestigarcrímenesinternacionales, corresponde al juez de la causa, analizar con base en la evidencia dentro delproceso,elderechointernoeinternacionalyalaluzdelasteoríasderesponsabilidadsuperioryempresacriminal conjunta, siprocede ladetenciónde losautoreso responsablesde loshechosobjetodelpresenteproceso.

4.PETITORIO

Porloantesexpuesto,austedrespetuosamentelePEDIMOS:

1. Que se admita nuestra participación en la Causa Penal 238/90, en calidad de AmicusCuriae.

2. Que se considere nuestro razonamiento y argumentación durante la tramitación de laCausaPenalmencionada, pero sobre todoen la fundamentaciónde su correspondientesentenciadefinitiva.

3. QuesenotifiquenycomuniquenlasprovidenciasjudicialesrespectivasenlasrespectivasoficinasdelInstitutodeDerechosHumanosdelaUCA(IDHUCA).

SanSalvador,aloscincodíasdelmesdejuniodedosmildiecisiete.

47LaResoluciónseñala,alrespecto:“Esclaroalaluzdelasdisposicionescitadas,quesiloshechosacusadosfueroncometidoslosdías10,11,12,13y14dediciembrede1981,laLeyPenalquedebeaplicarseeslaqueseencontrabavigenteenesaépoca,osea,elCódigoPenalderogadode1973.”