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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E DIREITO SUCESSÓRIO: Análise doutrinária acerca da correlação desses direitos com
base no ordenamento jurídico brasileiro
MARIA FERNANDA DE SOUZA IGNÁCIO DUARTE DA SILVA
Itajaí/SC, Julho de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E DIREITO SUCESSÓRIO: Análise doutrinária acerca da correlação desses direitos com
base no ordenamento jurídico brasileiro
MARIA FERNANDA DE SOUZA IGNÁCIO DUARTE DA SILVA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia
Itajaí/SC, julho de 2006
AGRADECIMENTO
Obrigada a minha orientadora Denise Schmitt
Siqueira Garcia pelo incentivo e presteza no
auxílio das atividades e discussão sobre o
andamento e normatização desta monografia;
Agradeço a minha amiga Fernanda Muller, por me
ajudar nas horas mais difíceis, nos trabalhos, ou
mesmo dúvidas que eu tivesse, parava o que
estava fazendo para me explicar. Agradeço à
José Raimundo pela sua disposição e paciência
para me auxiliar nos trabalhos, que se tornavam
difíceis. A minha irmã Duda, que me auxiliava
nos meus trabalhos, com o maior e carinho e
dedicação. Agradeço a todos os demais, que
infelizmente não pude citar, mas sempre estarão
em meu coração. Aos colegas que encontrei
durante todo o curso, pela espontaneidade e
alegria nas trocas de informações e materiais,
numa rara demonstração de amizade e
solidariedade. E, finalmente a Deus, pelo ensejo
pelo privilégio que me proporcionou em
compartilhar tamanha experiência e, ao freqüentar
este curso perceber e atentar para a relevância de
temas que não faziam parte, em profundidade, de
minha vida.
DEDICATÓRIA
Para a minha Mãe Maria de Fátima, por ter
me dado essa oportunidade de vida, e
realizar o meu sonho de fazer a faculdade de
Direito, pela sua força de vontade e
persistência, deixar os seus objetivos de
lado, para me proporcionar essa alegria. Ao
meu noivo Nilson Bastian, que sempre me
acompanhou nesta caminhada, que está
comigo desde quando eu iniciei na
faculdade, e sempre me incentivou nesta
jornada.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Julho de 2006
Maria Fernanda de Souza Ignácio Duarte da Silva Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Maria Fernanda de Souza Ignácio
Duarte da Silva, sob o título Regimes Matrimoniais de Bens e Direito Sucessório:
Análise doutrinária acerca da correlação desses direitos com base no
ordenamento jurídico brasileiro foi submetida em 08 de junho de 2006 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Denise Schmitt Siqueira
Garcia (presidente), Álvaro Borges de Oliveira (Examinador) e Maria Fernanda
Gugelmin Girardi (examinadora), e aprovada com a nota 9,8 (nove, oito).
Itajaí, 2006
Prof. MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro
CPC Código de Processo Civil Brasileiro
ART Artigo
CRFB Constituição da Republica Federativa do Brasil
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento
“O casamento é a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma
integração fisiopsiquica permanente.” 1
Direito de sucessões
“Direito de sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação
do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte.” 2
Herança
“[...] herança como o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em
razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram
ao falecido.” 3
“Neste sentido lato, a palavra herança é sinônimo de: sucessão, monte mor,
acervo comum, espolio e monte da herança. [...] Neste sentido restrito, a palavra
herança é sinônimo de: monte partível, quinhão hereditário, quota hereditária,
legitima etc. ” 4
Regime de Participação Final nos Aqüestos
“Trata-se de um regime híbrido. Uma mistura entre a separação e a comunhão,
no qual a cada consorte cabem os bens que tinha quando da celebração do
1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Código Civil Anotado. 1ed. Porto Alegre: Síntese. 2004. p. 1.085
2 GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p.01. 3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3 ed.São Paulo: Editora Atlas S.A, 2003. p. 20
4 ITABAIAINA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucessões. São Paulo: Max Limond, 1952. p. 59
casamento, sendo-lhes inerente a livre e independente administração de seu
patrimônio pessoal [...]” 5
Sucessão
“A mudança do sujeito na posição ativa ou passiva da relação.” 6
“Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa
toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos
direitos que lhe competiam.”7
Regime Matrimonial de bens
“De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às
relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído,
portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher,
durante o matrimonio.” 8
Cônjuge supérstite
“Do latim Superstes – itis, sobrevivente. Expressão que denomina o cônjuge
sobrevivente, empregada especialmente no direito sucessório e, neste, quanto à
meação dos bens deixados pelo de cujus”. 9
“de cujus”
“Locução latina, que designa a pessoa falecida de cuja sucessão de bens, se
trata. Denomina portanto, o falecido que deixou bens, também chamado autor da
herança.”10
5 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Código Civil Anotado. p. 1.162. 6 GOMES, Orlando. Sucessões. p.05 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 4 ed. São Paulo:Saraiva, 1962. p. 01
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 144 9 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. p. 1193. 10 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. p. 427.
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................XII
INTRODUÇÃO.................................................................................. 01
CAPÍTULO 1..................................................................................... 02
DIREITO DAS SUCESSÕES 1.1 CONCEITO DE SUCESSÃO ......................................................................... 03 1.2 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ................................................. 04 1.2.1 DIREITO ROMANO .......................................................................................... 05 1.2.2 DIREITO PÁTRIO ............................................................................................ 08 1.3 DIREITO DE SUCESSÃO ............................................................................. 09 1.4 ESPÉCIES DE SUCESSÃO .......................................................................... 10 1.4.1 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA........................................................................... 11 1.4.2 SUCESSÃO LEGITIMA ..................................................................................... 12 1.4.3 SUCESSÃO UNIVERSAL .................................................................................. 13 1.4.4 SUCESSÃO SINGULAR .................................................................................... 14 1.5 CONCEITO DE HERANÇA............................................................................ 15 1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS SUCESSORES ....................................................... 17 1.6.1 HERDEIRO ..................................................................................................... 17 1.6.1.1 Herdeiros LegÍtimos .............................................................................. 18 1.6.1.2 Herdeiros Testamentarios ..................................................................... 20 1.6.2 LEGATARIO ................................................................................................... 20 1.6.3 HERDEIRO UNIVERSAL ................................................................................... 21
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 22
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS 2.1 DISPOSIÇOES GERAIS ................................................................................ 22 2.2 DO PACTO ANTENUPCIAL .......................................................................... 26 2.3 DO REGIME DE COMUNHAO PARCIAL....................................................... 29 2.3.1 BENS QUE SE EXCLUEM DA COMUNHÃO PARCIAL .............................................. 30 2.4 DO REGIME DA COMUNHAO UNIVERSAL.................................................. 33 2.4.1 DOS BENS EXCLUIDOS .................................................................................. 34 2.5 DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS ...................... 37 2.6 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS .................................................... 39
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 42
CORRELAÇÃO DOS REGIMES MATRIMONIAIS COM O DIREITO SUCESSÓRIO 3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES EVOLUTIVAS DO DIREITO SUCESSÓRIO DO
CÔNJUGE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO................................ 42 3.2 DISTINÇÃO ENTRE MEAÇÃO E HERANÇA ................................................ 44 3.3 USUFRUTO VIDUAL E DIREITO REAL DE HABITAÇÃO............................. 46 3.4 POSIÇÃO DO CÔNJUGE NA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........ 49 3.4.1 REQUISITOS DO CÔNJUGE PARA AQUISIÇÃO DO DIREITO
SUCESSÓRIO ..................................................................................................... 51 3.4.2 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM OS DESCENDENTES ................. 52
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................. 58
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS........................................ 60
RESUMO
O presente trabalho abordará o Direito Sucessório de forma
geral, tratando desde seu histórico, tanto no direito romano quanto no pátrio,
Fazendo uma observação geral do direito de sucessão, definindo suas espécies,
bem como, conceituando herança e classificando os sucessores. Definir-se-á
ainda, herdeiros e legatários. Na segunda fase deste trabalho monográfico, se
fará uma analise dos regimes matrimoniais de bens. Definindo ainda pacto
nupcial, e abordando os regimes de comunhão parcial, universal, participação
final nos aqüestos e separação de bens. Por ultima, será focado o tema principal
deste trabalho monográfico, ou seja, a correlação entre os regimes matrimoniais
de bens e o direito sucessório. Nesta fase do trabalho, será definida a sucessão
legitima e a meação do cônjuge, bem como a diferença desta e da herança. Por
fim, ainda, a sucessão do cônjuge, sua legitimidade para suceder e o direito real
de habitação.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por objeto um dos temas mais
discutidos em todo o direito civil pátrio, que com certeza é a interferência dos
regimes matrimoniais no direito de sucessão.
Seus objetivos são: institucional: produzir uma monografia
para obtenção de grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI; b) geral: verificar, com base no ordenamento jurídico e na doutrina
brasileira, a interferência dos regimes matrimoniais de bens no direito de
sucessão do cônjuge; c) específicos: obter dados atuais e aprofundar
conhecimentos sobre os direitos do cônjuge, de acordo com seu regime
matrimonial, no direito de sucessão.
A opção pelo tema se deu pelo fato da acadêmica se
interessar por direito de família, e principalmente para entender o direito das
sucessões, por uma matéria de extrema importância na vida das pessoas, e
principalmente na minha vida, auxiliando no meu aprendizado.
Quanto à metodologia11 empregada, registra-se que nas
Fases de investigação e do Relatório dos Resultados – expressos nesta
monografia – foi utilizado o Método Indutivo12. Nas diversas fases da Pesquisa,
foram acionadas as Técnicas do Referente 13, da Categoria 14, do Conceito
Operacional 15 e da Pesquisa Bibliográfica.
11 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes ente si: método de investigação e técnicas”. Conforme PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador de Direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002.
12 Método indutivo é “Base lógica da dinâmica da Pesquisa Cientifica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-las de modo a ter uma percepção ou conclusão”. In: PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.238.
13 “Referente é a explicação previa do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. In: PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.62.
2
A presente monografia encontra-se dividida em três capítulos.
O Capítulo 1 reserva-se ao estudo sobre o Direito Sucessório, de forma ampla,
abordando desde seu histórico ate a classificação de seus sucessores.
No Segundo Capítulo, tratar-se-á dos Regimes Matrimoniais
adotados pelo Código Civil pátrio, elencados nos artigos 1.653 à 1.687.
No Capítulo 3, tratar-se-á da relação entre os regimes
matrimoniais e o direito sucessório, definindo-se, a luz da doutrina, qual a
influencia dos regimes na sucessão.
Ao final, pretende-se definir a referente às seguintes
hipóteses:
1. Existe atualmente interferência do Regime Matrimonial de Bens no
Direito Sucessório brasileiro?
2. Quais Regimes Matrimoniais sofrem maior influência do direito
sucessório?
14 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. In: PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.31
15 “Conceito Operacional (cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para efeitos das idéias que expomos”. In: PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.56
3
CAPÍTULO 1
DIREITO DAS SUCESSÕES
1.1 CONCEITO DE SUCESSÃO
O tema a ser pesquisado neste trabalho monográfico é a
Influência dos regimes matrimoniais no direito sucessório, porém para se chegar a
isto, é necessário saber o histórico e definir os conceitos de sucessão, uma vez que
é em função disto que se abordará o tema.
O Direito das Sucessões estabelece normas referentes à
transmissão dos bens pertencentes a pessoas falecidas. Um conceito amplo de
sucessão no direito, de acordo com Venosa, “suceder é substituir, tomar o lugar de
outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do
titular de um direito...” 16
Também dando uma acepção jurídica, em um sentido mais
amplo, temos Diniz, que afirma que:
O termo sucessão aplica-se a todos os modos derivados de
aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede a
outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe
pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivos. 17
Num sentido mais restrito, o vocábulo sucessão, conforme
Barros, serve para:
[...] designar tão somente a transferência da herança, ou do legado,
por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei,
16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3ed. São Paulo: Atlas S.A 2003 p. 15
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 13ed. São Paulo: Saraiva. 1999. 6v. p. 16
4
ou em virtude de testamento (hereditas nihil aliud est quam successio
in universum jus, quod defunctus habuit.). 18
Diniz, mais uma vez esclarece, que num sentido mais amplo
para sucessão:
Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança, por morte
de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa que,
no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os
bens da herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos
bens do de cujos, que ficaram com seus direitos e encargos. 19
Deve-se lembrar ainda, que sempre que uma pessoa tomar o
lugar de outra em uma relação jurídica, ocorre uma sucessão. O direito de
Sucessões é uma parte especial do Código Civil, refere-se apenas às pessoas
físicas.
Assim sendo, não abrange a extinção de uma pessoa jurídica,
Gomes esclarece ainda que “[...] disciplina, concisamente falando, os efeitos da
morte de uma pessoa natural, na área do Direito Privado.” 20
1.2 Breves Considerações históricas
O principal ponto para sucessões, este baseado no direito
romano, entretanto, deve-se lembrar que no direito oriental antigo, somente havia a
sucessão com testamento, “[...] apesar de se ter noticia do testamento entre os
Hebreus. Era peculiar ao velho direito oriental a faculdade de o pai distribuir seu
patrimônio, em vida, entre os herdeiros.” 21
18 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 33ed. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 01
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999. p. 16 20 GOMES, Orlando. Sucessões. 12ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p.01 21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003 p. 17
5
Já no direito germânico primitivo a sucessão baseava-se na “
[...] compropriedade familiar, vindo, em primeiro lugar, os filhos varões e, em
seguida, os irmãos do defunto, tios paternos e maternos.” 22
Gregos e romanos admitiam duas formas de sucessão, com ou
sem testamento, entretanto, “[...] o direito grego, contudo, só admitia a sucessão por
testamento, na falta de filhos.” 23
Como será abordado, no direito romano, a sucessão
testamentária era regra, para que houvesse a continuidade do culto familiar, assim,
propriedade e culto familiar caminhavam juntos.
1.2.1 Direito Romano
O direito sucessório tem destaque a partir do Direito Romano.
Havia no começo, a necessidade de se transmitir o culto, o nome e as tradições da
família. Conforme Rizzardo:
... numa estrutura rígida da família, o pater era o soberano. Por
testamento, escolhia ele o herdeiro mais habilitado para exercer o
comando na família, e realizar as práticas religiosas domésticas, em
favor do defunto, e administrar o patrimônio existente. 24
Assim, o herdeiro tinha a função de continuar na dignidade e
funções do defunto. Venosa lembra que:
O sucessor causa mortis era o continuador do culto familiar. A
continuação da pessoa do morto no culto doméstico era uma
conseqüência necessária da condição assumida de ‘herdeiro.
A situação assim se apresentava porque o direito de propriedade
estabeleceu-se para a efetivação de um culto hereditário, razão pela
qual não se podia extinguir pela morte do titular. 25
22 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.07 23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003, p. 17 24 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 13 25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003, p. 17
6
Assim, sempre haveria um continuador hereditário para o culto,
uma continuação para a religião familiar, assim, mantida a religião se mantinha a
propriedade. Portanto, não se adquiria a propriedade fora do culto, e ai estava a
importância do testamento para Roma.
Através de outras fases, houveram então, mais evoluções na
sucessão.
Num primeiro momento havia, portanto, uma comunhão
familiar, ou seja, “ [...] os bens ficavam com o grupo familiar, já que persistia a
comunidade agrária, sendo as terras de propriedade coletiva das gens.” 26
Num segundo momento, o individualismo destaca-se, com o
favorecimento de laços políticos, religiosos e de parentesco. Nesta fase, a
transmissão não ocorre para os membros da família, mas aos herdeiros “ [...] assim
considerados os que estavam submetidos diretamente à potestade do pai, e aos
escravos intitulados herdeiros por testamento.” 27
Neste momento, ainda se faziam prevalecer os filhos varões, e
o primogênito ante os demais. Neste ponto, Monteiro lembra que:
A Lei Sálica, que apenas contemplava os varões na distribuição da
propriedade imobiliária, constituía típico exemplo dessa injustiça
social. Assim também a Lei Vocônica, inspirada por Catão, no intento
de colocar um freio à dissipação e à independência das mulheres e
que vigorou em certo período do Direito romano, as privava de
capacidade testamentária passiva; mas essa lei, que contrariava a
equidade e a própria natureza, logo foi revogada. 28
Afora os interesses religiosos, então, destaca-se que já haviam
também os interesses dos credores do defunto, “[...] que tinham na pessoa do
herdeiro alguém para cobrar os débitos, já que o patrimônio do herdeiro, à época,
unia-se ao patrimônio do falecido.” 29
26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1996, p. 13 27 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1996, p. 13 28 BARROS, Washington Monteiro de. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões.1999, p. 02 29 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003, p. 17
7
Os testamentos começaram a se difundir mais na época das
XII Tábuas, Gomes lembra que:
No direito das XII Tábuas, o pater famílias tinha absoluta liberdade de
dispor dos seus bens para depois da morte, mas, se falecesse sem
testamento, a sucessão se devolvia, seguidamente, a três classes de
herdeiros:
1 – Sui;
2 – agnati;
3 – gentiles.
Heredes sui et necessarri eram os filhos sob pátrio poder, a mulher in
manu, quia filiae loco e outros parentes sujeitos ao de cujos.
Agnati, as pessoas sob o mesmo pátrio poder ou que a ele se
sujeitariam se o pater famílias não estivesse morto. A herança não era
deferida a todos os agnados, mas ao mais próximo no momento da
morte.
Gentiles, os membros da mesma gens.” 30
Este sistema, por sua vez, foi substituído posteriormente, pelo
direito pretoriano, que previa quatro outras ordens sucessíveis: liberi, legitimi, cognati
e conjuge soberviviente (vir et uxor).
Conforme Rizzardo “A primeira classe compreendia os sui
heredes e os emancipati. A segunda, os consanguinei e os agnati. A terceira, todos
os parentes até o sexto grau. A quarta, o marido, ou a mulher. “ 31
Nesta evolução, ocorreram reformas, até o direito se consolidar
com Justiniano, quando veio a prevalecer o parentesco natural como causa
primordial para herdar, muito semelhante ao sistema atual.
30 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.03 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1996, p. 14
8
Portanto, no sistema Justiniano, a ordem de sucessão legitima
passa a ser, conforme Gomes:
“ 1 – descendentes;
2 – ascendentes, juntamente com irmãos bilaterais;
3 – irmãos consangüíneos ou uterinos;
4 – outros parentes colaterais.
Os parente mais próximos excluíam os mais remotos. A viúva pobre,
por sucessão irregular introduzida pela Novela 117, recolhia a herança
se faltassem todos os herdeiros, A lex Julia et Papia Poppea
prescrevera o direito do Estado à sucessão, quando ocorresse a
vacantia.” 32
Portanto, em determinado momento histórico, a sucessão teve
importância extrapatrimonial, importando para a família romana como uma
continuação da religião doméstica. Hoje, o caráter da sucessão é exclusivamente
econômico, e se destaca pela transferência de direitos e deveres do de cujos para
os herdeiros.
1.2.2 Direito Pátrio
O ordenamento jurídico brasileiro sofreu várias alterações no
que tange ao Direito Sucessório e é o que se passa a expor: enfocando o direito
pátrio o direito pátrio, a ordem de vocação hereditária adotada até 1907, era,
conforme Gomes:
“ 1 - descendentes;
2 – ascendentes;
3 – colaterais até o décimo grau;
4 - cônjuge sobrevivo;
32 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.04
9
5 - fisco” 33
A Lei nº 1.839, de 1907, alterou esta ordem, trazendo para o
terceiro grau o cônjuge sobrevivo e limitando o parente transversal ao sexto grau.
Já o decreto-lei nº 9.461 de 1946, reduziu a sucessão dos
parentes colaterais ao quarto grau. A Constituição Federal também aborda o direito
sucessório em seu artigo 5º, incisão XXX, e o no artigo 227, § 6º.
Art. 5º - XXX – é garantido o direito de herança.
Art. 227 - § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Assim, sofrendo grandes evoluções e adaptações aos tempos
modernos, o direito de sucessões no Brasil, seguiu ainda da universalização, vindo
a culminar com o Código Civil vigente, recém reformado em 2002.
1.3 DIREITO DE SUCESSÃO
Assim, uma vez que já se estabeleceu um precedente para
sucessões, deve-se lembrar que o direito costuma fazer uma divisória entre duas
formas de sucessão, conforme Venosa:
... a que deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo,
e a que deriva ou tem como causa a morte (causa mortis), quando os
direitos e obrigações da pessoa que ocorre transferem-se para seus
herdeiros e legatários. 34
Por efeito da morte, se transmitem e se adquirem direitos reais.
Além de constituir relações patrimoniais, tem-se sua autonomia, para regulação
unitária, uma vez que, conforme Gomes, “[...] encerra princípios e figuras que,
embora conservem afinidade com relações patrimoniais inter vivos, distingue-se e
pedem disciplina orgânica.” 35
33 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.04 34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003, p.15 35 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.02
10
Wald lembra ainda que:
“O Direito Sucessório limita-se a regular a transferência de bens em
caso de morte, não incluindo, pois, em seu domínio, as normas sobre
a extinção das pessoas jurídicas, que se encontram no Direito das
Obrigações e no Direito Comercial.” 36
Partindo desta premissa, o sucessor assume o lugar do autor
na sucessão, ocorre a transmissão voluntária ou coativa, abordada a seguir.
1.4 ESPÉCIES DE SUCESSÃO
No direito das sucessões, se trata em específico da
transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. Venosa destaca
ainda que “[...] é o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra
sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.” 37
A sucessão se divide em partes fundamentais, constituídas de
princípios, conceitos e regras, sendo pode-se classificá-la quanto à fonte de que
deriva, neste caso:
a) sucessão testamentária;
b) sucessão legítima.
Outra classificação da sucessão causa mortis seria quanto aos
seus efeitos, ou seja, a destinação dos bens da herança, podendo então ser:
c) sucessão a título universal;
d) sucessão a título singular
Assim, pode-se concluir, conforme Diniz:
• Quanto à fonte de que deriva ► sucessão testamentária
► sucessão legitima
36 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. 11ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997. p.16
37 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003, p. 16
11
• Quanto aos seus efeitos ► sucessão a titulo universal
► sucessão a titulo singular38
Entretanto, deve-se destacar, que a sucessão por morte
engloba todas as espécies de aquisição, é modo de sucessão universal, que se
caracteriza “[...] pela completa identidade da posição jurídica do sucessor e do autor
da sucessão, de tal modo que, ‘ressalvado o sujeito, todos os outros elementos
permanecem na relação jurídica: o título, o conteúdo, o objeto.” 39
Já há expressão ‘sucessão hereditária’ se aplica em seu
sentido objetivo e subjetivo, quando no sentido objetivo equivale ao sinônimo de
herança, já no sentido subjetivo, equivale ao direito de suceder.
1.4.1 Sucessão Testamentária
É tão grande a atenção dada a este tipo de sucessão, que o
código pátrio destina-lhe quantidade excessiva de artigos, devendo isto, em parte, à
questão histórica supra citada.
Esta espécie de sucessão decorre de testamento válido ou de
disposição de ultima vontade, entretanto, “[...] se o testador tiver herdeiros
necessários, ou seja, descendentes e ascendentes sucessíveis, só poderá dispor de
metade de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles
herdeiros.” 40
Barros lembra que:
“Importante frisar, para logo, que absoluta não é a liberdade de
testar, como outrora sucedia no primitivo direito romano. Atualmente,
pelo nosso direito, se o testador tem herdeiros necessários, isto é,
descendentes e ascendentes sucessíveis, somente poderá dispor da
metade de seus bens.” 41
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 26 39 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.05 40 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004, p.17 41 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999, p. 10
12
Portanto, a legitima possui um ‘freio’ ao poder de dispor por ato
de última vontade, assim, o herdeiro necessário não pode ser privado de seu direito.
Rizzardo destaca que:
“Tem-se, com a sucessão testamentária, um ato unilateral de
vontade, dispondo especialmente quanto aos bens em favor de
terceiro, para valer após a morte daquele que dispõe com
possibilidade de revogação. Não pode valer quando vivo o testador,
eis que é proibido pactuar herança de pessoa viva. Unicamente
doações são permitidas e, mesmo assim, consideradas como
adiantamento de legítima quanto aos descendentes.” 42
Diniz lembra ainda que:
“A sucessão testamentária, por seu turno, deriva de ato de ultima
vontade representado por testamento promovido pelo autor da
herança, na forma e condições estabelecidas na lei. Nesta hipótese,
não é a lei, mas a pessoa que elege seus sucessores.” 43
Destas exposições, portanto, conclui-se que é um ato unilateral
de vontade de uma pessoa, que pode dispor sobre seus bens, ou parte deles, em
favor de terceiros, herdeiros ou não.
1.4.2 Sucessão Legítima
Sucessão Legítima é em conseqüência da lei, quando dos
casos de ausência, nulidade, anulidade ou caducidade de testamento, passa o
patrimônio do de cujos às pessoas indicadas pela legislação vigente, com destaque
para à ordem de vocação hereditária.
Diniz lembra que sempre se terá sucessão legítima quando:
Com a morte de alguém, verificar-se-á, primeiramente, se o de cujos
deixou testamento indicando como será partilhado seu patrimônio.
Em caso negativo, ou melhor, se faleceu sem que tenha feito
qualquer declaração solene de última vontade; se apenas dispôs
parte dos bens em testamento válido; se seu testamento caducou ou
42 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1996 p. 198 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 52.
13
foi considerado ineficaz ou nulo ou, ainda, se havia herdeiros
necessários, obrigando a redução da disposição testamentária par
respeitar a quota reservatória,a lei promoverá a distribuição,
convocando certas pessoas para receber a herança, conforme ordem
nela estabelecida...44
Cahali destaca ainda que:
A sucessão legitima é a que se dá em virtude de lei. O legislador traz
a ordem de vocação hereditária, através da qual designa aqueles
que serão chamados para suceder, uns na falta dos outros, ou em
concorrência, vale dizer, a lei indica os herdeiros da pessoa falecida.
Por esse meio, a transmissão se dá sem a manifestação de ultima
vontade do de cujos, indicando o direito positivo as pessoas que,
pelo grau de parentesco ou pelo casamento e união estável, serão
consideradas titulares da herança, afirmando alguns autores que
este meio de transmissão representa o testamento tácito ou
presumido da pessoa.45
Portanto, a sucessão legitima se dará sempre que o autor da
herança falecer sem deixar testamento, ou este for nulo ou caducar. Entretanto,
pode ocorrer mesmo se existir um testamento, mas a disposição valida não
contemplar a destinação voluntária de toda herança, e sim, somente de alguns bens,
ou ainda se existirem herdeiros necessários que não podem ser excluídos.
Diniz salienta que:
Assim, nestes casos, diferente de como ocorria no direito romano,
onde a existência de uma excluía a outra, a sucessão legitima e
testamentária convivem no mesmo processo, operando-se
simultaneamente na mesma transmissão causa mortis 46
1.4.3 Sucessão Universal
Nesta espécie, há a totalidade de transferência ou de uma
parte indeterminada da herança, de tal maneira no ativo quanto no passivo, para o
44 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 89 45 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. 6v p. 51.
46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 52
14
herdeiro do de cujos, Dinis esclarece ainda que o de cujos “[...] se sub-roga,
abstratamente, na posição do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal
daquele patrimônio no que concerne ao ativo [...] “ 47 assumindo, deste modo, uma
relativa responsabilidade ao passivo.
Wald esclarece que a sucessão:
“É a título universal quando se transfere ao sucessor a totalidade do
patrimônio do de cujos ou uma fração determinada do mesmo,
abrangendo tanto o ativo quanto o passivo. Neste caso,
denominamos o sucessor de herdeiro.” 48
Para Cahali:
A sucessão universal caracteriza-se pela transmissão do patrimônio
do defunto como um todo, atribuindo-se de forma abstrata, aos
sucessores, as respectivas partes ideais (...), podendo ser verificada
tanto na sucessão legitima como na testamentária, esta última
quando o testador institui herdeiros em fração da herança. Também,
assim se dará a sucessão se o herdeiro, mesmo único, receber a
integralidade da herança, assumindo, nestas condições, não em
porção ou percentual, mas na totalidade as relações jurídicas antes
tituladas pelo falecido, sub-rogando-se na sua posição.49
Destacando que a sucessão, embora seja um conjunto de
relações patrimoniais de interesse do mesmo titular, para ser universal deve
abranger todos os bens do sucedido. Não significando, entretanto, que deve os bens
devem ser destinados a uma só pessoa.
1.4.4 Sucessão Singular
Na sucessão a titulo singular, ao contrario, o legatário somente
receberá algum ou alguns bens determinados, vale lembrar, que conforme Wald,
existe uma diferença entre sucessor a título universal e singular:
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 21. 48 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. 11ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 1997, p.16
49 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 53.
15
A diferença entre o sucessor a titulo universal e o sucessor a título
singular não é, pois, apenas o fato do herdeiro responder pelas
dividas e do legatário não arcar com esta responsabilidade. Consiste
na responsabilidade do herdeiro pela parcela da divida
correspondente à fração do ativo que recebe, dividas essas que são
as existentes no momento da abertura da sucessão, ou seja, do
falecimento do de cujos enquanto o legatário não recebe uma fração
determinada nem deve pagar uma parcela dos débitos, mas tem
direito a certos bens especificados e determinados pelo falecido, e só
pagará os débitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado.50
Assim, este tipo de sucessão implica na transferência de bens
determinados a pessoas determinadas. Encontra-se somente na sucessão
testamentária. Cahali lembra que “[...] o bem deixado denomina-se legado, e o
beneficiado, legatário, substituindo o falecido penas na coisa legada.” 51
Quanto aos efeitos, a sucessão a título singular, para Diniz:
Quando o testador transfere ao beneficiário apenas objetos certos e
determinados (...). Nessa espécie é o legatário que sucede ao de
cujos sub-rogando-se concretamente na titularidade jurídica de
determinada relação de direito, sem representar o morto, pois não
responde pelas dívidas da herança.52
1.5 CONCEITO DE HERANÇA
Os conceitos de herança e sucessão tem sido confusos, devido
a aplicação sofrida por ambos, entretanto, conforme se pode analisar, sucessão é o
modo de transmitir direitos, sendo que a conforme Wald, também se entende como
“[...] o direito que cabe ao sucessor de exigir os bens do concedido, e, assim, [...] o
direito dos herdeiros à sucessão do de cujos.” 53
Assim sendo, sucessão é o modo de transmissão, enquanto
que herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações, que se transmitem aos
herdeiros e legatários.
50 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 1997, p. 18 51 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 53. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 21. 53 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 1997, p. 21
16
Wald esclarece que:
Sucessão é o modo de transmissão, enquanto a herança é o
conjunto de bens, direitos e obrigações, que se transmitem aos
herdeiros e legatários. Assim, a herança transmite-se em virtude de
sucessão mortis causa; a sucessão mortis causa é o modo de
transmiti a herança.54
A expressão herança é usada em sentido lato e restrito.
Conforme Itabaiana de Oliveira:
No sentido lato, a herança é uma universalidade de direitos
(universitas juris), existindo mesmo sem objetos materiais que
acompanham, consistindo em meros direitos e podendo, até, liquidar-
se em encargos; e por isso não se confunde com a universalidade de
fato (universitas facti), que é o complexo de coisas determinadas por
quantidade, qualidade, número, medida ou por outra qualquer
indicação específica, como o lugar, a natureza do objeto, etc. Neste
sentido próprio e técnico, diz-se que a herança é uma universalidade
de direito, enquanto que o legado é uma universalidade de fato.55
Para Diniz, herança é conceituada como:
“Herança é o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e
deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou
testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes á
pessoa do de cujos.” 56
Portanto, a herança envolve todos os direitos ativos e passivos,
de todos os bens, que existissem ao tempo da morte do de cujos. Já no sentido lato,
herança é sinônimo de sucessão.
Já no sentido restrito, Itabaiana de Oliveira esclarece que:
No sentido restrito, a herança só compreende os bens partíveis,
também chamados alodiais, indicando o patrimônio enquanto objeto
54 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 1997, p. 20 55 ITABAIAINA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucessões. São Paulo: Max Limond, 1952, p. 59
56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 53
17
da transmissão ao herdeiro, ou como objeto do direito hereditário
propriamente dito.57
Monteiro lembra ainda que:
“Igualmente tornam-se inconfundíveis legado e herança. No primeiro,
o objeto transmitido é definido, concreto, individualizado[...]. Na
segunda, existe uma universalidade, abrangendo a totalidade da
massa hereditária, ou parte alíquota dela.” 58
Portanto, somente depois de descontado o passivo que é
devido aos credores, é que a herança propriamente dita pode ser entregue,
mediante partilha, aos herdeiros e legatários.
1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS SUCESSORES
Em relação aos sucessores é adota a seguinte classificação:
• Herdeiros ► Legítimos → necessários
→ facultativos
► Testamentários
• Legatários59
• Herdeiro Universal
1.6.1 Herdeiros
Já no direito romano, distinguiam-se duas espécies de
disposições testamentárias, a do herdeiro e a do legatário. O herdeiro era a pessoa
designada pra representar o de cujos após sua morte, em seus direitos e
57 ITABAIAINA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucessões. 1952, p. 59 58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999, p. 146
59 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 53.
18
obrigações. Já o legado, conforme Monteiro, “[...] constituía disposição de caráter
particular, inspirada no desejo de fazer liberalidade e compreensiva de res certa.” 60
Porém, em nosso direito pátrio, herdeiro não é só o legal,
convocado pela ordem de vocação hereditária, mas também, o nomeado ou
instituído por ato de última vontade
Segundo Cahali:
Herdeiros e legatários: dentre os herdeiros, os testamentários e os
legítimos, podendo estes últimos, ainda, ser classificados como
herdeiros necessários e facultativos.61
Conforme Monteiro:
Na sucessão legitima, em que não há testamento, existem apenas
herdeiros legítimos; na sucessão testamentária, quanto à porção
disponível, podem concorrer herdeiros instituídos e legatários.
Recebem estes coisa determinada, precisa, certa; recolhem aqueles,
indeterminadamente, parte ideal na universalidade, embora
posteriormente, com a partilha, se restrinjam seus direitos aos bens
que lhes forem adjudicados ou atribuídos.” 62
Deve destacar ainda que todo herdeiro necessário é legitimo,
mas, nem todo herdeiro legítimo é necessário.
1.6.1.1 Herdeiros Legítimos
A ordem da vocação hereditária, é a ordem definida legalmente
pela qual os herdeiros irão suceder o de cujo. Pelo Código Civil pátrio, Diniz
esclarece que “[...] a ordem de vocação hereditária é [...] estabelecida pela lei, das
pessoas que são chamadas a suceder ao finado.” 63
Segundo Cahali:
60 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999 p. 145
61 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 56. 62 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999. p. 146
63 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 108
19
Herdeiros legítimos são aqueles sucessores eleitos pela legislação,
através da ordem de vocação hereditária, ou por regra especial,
como ocorre entre companheiros decorrentes da união estável.64
Os herdeiros legítimos podem ainda ser Necessários ou
Facultativos conforme será abordado.
Herdeiros necessários, são aqueles que o testador não pode
preterir nem prejudicar no ato de ultima vontade, constituem sucessores obrigatórios,
ainda que contra a vontade do de cujos.
Monteiro esclarece que:
Herdeiro Necessário é o descendente ou ascendente
sucessível, não afastado da sucessão por indignidade ou deserdação. [
Para Cahali, “[...] é o parente com direito a uma parcela mínima
de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por disposição de última vontade,
representando a sua existência uma limitação à liberdade de testar.” 65
Monteiro lembra que:
Se, todavia, ele tiver descendentes ou ascendentes sucessíveis não
poderá dispor de mais da metade dos bens, porque a outra metade,
de pleno direito, pertencerá aos descendes e, em sua ausência, aos
descendentes[...]66
Nesta classe de herdeiros temos o cônjuge sobrevivente e os
descendentes e ascendentes do de cujos, portanto, os sucessores que não podem
ser excluídos da herança por vontade do testador, com exceção para casos
específicos de deserdação.
Os herdeiros que não fizerem parte da categoria dos herdeiros
necessários são denominados de herdeiros facultativos, portanto, Cahali esclarece
64 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 56. 65 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 57 66 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999, p. 186
20
que “[...] os colaterais até 4º grau podem ser privados da herança, bastando ao
testador não os contemplar nas disposições de ultima vontade.” 67
1.6.1.2 Herdeiro Testamentário
Se o testador não tiver descendentes ou ascendentes
sucessível, desfruta da mais ampla liberdade de testar, no sentido de dispor da
totalidade de seus bens, podendo distribuí-los a quem melhor quiser.
Para Cahali:
Herdeiros testamentários, ou instituídos, são aqueles indicados como
beneficiários da herança por disposição de ultima vontade, podendo,
inclusive, ser também herdeiros legítimos, quando se quer favorecê-
los mais do que aos outros da mesma classe de referencia, com
quem eventualmente estejam concorrendo.68
1.6.2 Legatário
Assim, conforme já abordado, não confundem-se herdeiros
com legatários, já que legatários são os sucessores instituídos por testamento para
receber determinado bem, certo e individualizado, e a titulo singular, sendo que
Cahali lembra que legatários podem:
[...] igualmente coincidir com a pessoa do próprio herdeiro legítimo
ou testamentário, mas, pelas disposições de ultima vontade, em
relação ao legado, em face da sucessão, terá também esta qualidade
própria específica.69
Monteiro lembra que:
O legatário recebe coisa determinada e precisa, isto é, porção
concreta do acervo hereditário, deixada a titulo singular, ao passo
que o herdeiro aufere todos os direitos patrimoniais do extinto ou
67 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 58 68 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 56. 69 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 57.
21
fração em todos esses direitos, sem discriminação de valor ou objeto. 70
Entretanto, no direito pátrio, o sistema adotado é o da divisão
necessária, sendo que nesta, a vontade do autor da herança não pode afastar certos
herdeiros, ditos necessários, entre os quais deve ser partilhada a herança.
1.6.3 Herdeiro Universal
Por fim, o sucessor universal, segundo Cahali, é aquele “[...]
sucessor único de toda a herança, aquele que recebe, com exclusividade, a
integralidade do acervo sem concorrência de outra pessoa.” 71
Barros lembra que:
“Herdeiro universal vem a ser aquele que recolhe a totalidade da
herança, ou em virtude de lei, ou de renuncia, ou de testamento.
Adjudicam-se-lhe, no inventario, todos os bens hereditários,
consoante termo que nos autos se lavrar, seguido de homologação
judicial.” 72
Neste caso a herança não se transmite por partilha, mas por
mera adjudicação, impulsionada no próprio processo de inventário, por meio de
termo lavrado nos autos.
No próximo capitulo será tratado sobre os regimes matrimoniais
de bens, no qual estão elencados nos artigos 1.653 a 1.688 do Código Civil.
70 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999, p. 146
71 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 58. 72 BARROS, Washington Monteiro de. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. 1999, p. 18
22
CAPÍTULO 2
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS
2.1 DISPOSIÇÕES GERAIS
Neste ponto do trabalho monográfico deve-se considerar as
disposições gerais dos regimes matrimoniais, elencados nos artigos 1.639 à 1.652
do CC, além do Pacto Antenupcial e bem como os regimes da Comunhão Parcial, da
Comunhão Universal, da Participação Final nos Aqüestos, e por fim, o Regime de
Separação de Bens, todos com referência nos artigos 1.653 à 1.688 do Código Civil
Pátrio.
Cabe agora aludir aos efeitos do casamento em relação aos
bens conjugais, uma vez que a situação desses bens varia conforme o regime
matrimonial adotado pelos cônjuges.
Assim, nas palavras de Monteiro, “regime de bens vem a ser,
portanto, o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre
marido e mulher, durante o matrimônio.” 73
Ainda para Rodrigues “O regime de bens, [...], é o estatuto que
regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimonio.” 74
De acordo com Gomes:
Regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade
conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses
patrimoniais. Em sínteses, o estatuto patrimonial dos cônjuges.
Compreende esse estatuto as relações patrimoniais entre os
cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal. 75
73 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 33ed. São Paulo: Saraiva. 1999 p. 149
74 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 3ed. São Paulo: Saraiva. 2000. p. 157
23
Portanto, o regime de bens nada mais é, nas palavras de
Gonçalves, do que “[...] relações econômicas entre os cônjuges durante o
casamento [...]” 76
Quanto à irrevogabilidade do regime de bens, também
denominada imutabilidade, é o princípio pelo qual, se proíbe qualquer alteração do
regime patrimonial após a celebração do casamento, devendo ser considerado a
possibilidade dessa alteração com base no artigo 1.639 §2º, do Código Civil.
Segundo Gomes:
Os nubentes podem escolher qualquer regime, definindo-o no pacto
antenupcial, mas realizado o matrimônio, não se lhes permite a
adoção de outro nem a modificação parcial daquele sob o qual estão
vivendo. Ate que se dissolva a sociedade conjugal, pela morte ou
pela separação, o regime matrimonial permanece imutável. 77
Este regime se justifica para garantirem direitos e interesses do
cônjuge e de terceiros. Para Gonçalves:
Evita, com efeito, que um dos cônjuges abuse de sua ascendência
para obter alterações em seu beneficio. O interesse de terceiros
também fica resguardado contra mudanças no regime de bens, que
lhes poderiam se prejudiciais. 78
Entretanto, essa imutabilidade não é absoluta, pois o Código
Civil, em seu artigo 1.639, § 2º prevê:
Art. 1639 - §2º - É admissível alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,
apurada a procedência das razoes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.
Portanto, deve ser observado, que a alteração do regime
matrimonial deve ser baseada em pedido motivado de ambos os cônjuges, não
75 GOMES, Orlando. Direito de Família, 2002, p.173 76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família, 2003, p. 115 77 GOMES, Orlando. Direito de Família, 2002, p.173 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família, 2003, p. 115
24
podendo ser obtida por iniciativa de somente um desses, ou ainda, em processo
judicial litigioso.
Já quanto ao princípio da Variedade de Regimes, o Código Civil
faculta aos nubentes a escolha de qualquer regime, para regularizar as relações
econômicas oriundas do casamento, salvo exceções legais, elencadas no artigo
1.641 e incisos do CC, podem os cônjuges escolher qual regime melhor lhes cabe,
ou ainda, misturá-los entre si.
Para Gomes “[...] significa que a lei não impõe um regime
matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos nubentes diversos, que define
em linhas gerais.” 79
Assim, a lei coloca a Disposição dos Nubentes os quatro tipos
de regimes, Comunhão Parcial, Comunhão Universal, Separação convencional ou
Legal e Participação Final nos Aqüestos.
Já na Livre Estipulação, dispõe Gomes:
Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes
convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos,
tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-los,
formando regime misto, mas o legislador, por motivo de precaução
ou para punir os nubentes, impõe, em certos casos, determinado
tipo. 80
Dispõe o Código Civil, que é lícito aos nubentes, antes de
celebrado o casamento:
Art. 1.639 – É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a
data do casamento.
O artigo 1.640, § único, do Código Civil, acrescenta que:
79 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.173 80 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.173
25
Art. 1.640 - § único – Poderão os nubentes, no processo de
habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula
[...]
No que diz respeito à forma, continua o § único do referido
artigo:
Art. 1.640 - § único – [...] Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a
opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por
escritura publica, nas demais escolhas.
Assim, podem os nubentes, adotar um dos regimes supra
mencionados, ou ainda, mistura-los entre si, criando um regime misto ou eleger um
novo regime. Entretanto, este princípio tem uma exceção, determinando o regime a
ser adotado em situações especificas. Dispõe o Código:
Art. 1641 – É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Essa livre estipulação oferecida aos cônjuges, também não é
absoluta, já que o artigo 1.655 do CC declara:
Art. 1.655 – É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta.
Assim, não valem as cláusulas que, por exemplo, dispensam os
cônjuges dos deveres conjugais. A escolha do regime é feita no pacto antenupcial,
mas se este for nulo ou ineficaz, terá vigor o Regime da Comunhão Parcial,
conforme o disposto no artigo 1.640 do Código Civil, visto a seguir.
2.2 DO PACTO ANTENUPCIAL
26
Portanto, a escolha do Regime de Bens a ser adotado pelos
cônjuges é feita no Pacto Antenupcial, conforme artigo 1.640 do CC.
Art. 1.640 – caput – Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre cônjuges, o regime da
comunhão parcial.
Assim, os nubentes que preferem um outro regime de bens que
não o legal, devem estipulá-lo em pacto antenupcial, uma convenção solene na qual
devem declarar adotar um dos regimes definidos na lei, ou ainda, estipularem um
regime misto.
Rodrigues define pacto antenupcial como:
[...] o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do
qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre
elas, durante o matrimonio. 81
Conforme Gonçalves:
Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do
qual, os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará
entre ambos, após o casamento. 82
Portanto, o pacto é Solene porque será nulo se não for feito por
escritura publica, conforme Monteiro, “[...] não é possível convencionar-se o regime
matrimonial através de simples instrumento particular, ou, no termo que se lavra,
logo depois de celebrado o casamento.” 83
Gomes lembra que:
É convenção solene, incluindo-se entre os atos jurídicos para os
quais a escritura publica participa de sua substancia. Não valerá,
pois, sendo estipulado por outra forma. 84
81 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 2000, p. 157 82 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 9ed. São Paulo: Saraiva. 2003. 2v. p. 120 83 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 1999, p. 154 84 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.178
27
Afirma o Código Civil em seu artigo 1.653:
Art. 1.653 - É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
publica, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
O pacto antenupcial também é condicional, porque só terá
eficácia se o casamento se realizar, Rodrigues diz que:
[...] sua eficácia fica submetida à ocorrência de casamento. Com
efeito, o casamento, no caso, opera com condição suspensiva, pois,
enquanto aquele não ocorrer, o pacto antenupcial não entra em
vigor. 85
Gomes lembra que, pacto nupcial não é um contrato comum,
uma vez que “ [...] não tem caráter institucional porque, verificada a condição a que
se subordina o inicio de sua eficácia, as partes, [...] não podem modificá-lo nem
dissolvê-lo.” 86
A capacidade também é uma exigência para o casamento,
portanto, os menores precisam do consentimento dos pais para casar e da
assistência deles para a celebração do pacto antenupcial. Gonçalves lembra que
“[...] a sua eficácia, quando realizado por menor, fica condicionada à aprovação de
seu representante legal [...]” 87
O artigo 1.654 do CC prescreve:
Art. 1.654 - A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as
hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
Assim, a capacidade para estipular pacto antenupcial obedece à
regra habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, entretanto não é o que é adotado
no ordenamento pátrio, nas palavras de Gomes:
Quem tem aptidão para casar é capaz de estipular pacto antenupcial,
mas esse princípio tradicional não subsiste no direito moderno. O
85 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 2000, p. 158 86 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.178 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 121
28
menor deve ser assistido no ato de sua estipulação pela pessoa a
quem cabe dar consentimento para que se case. 88
Acrescenta ainda o Código Civil, que tais convenções devem ser
registradas no Registro de Imóveis do domicilio dos cônjuges, para que possam
surtir efeito perante terceiros. O código Civil assim prevê em seu artigo 1.157:
Art. 1.157 – As convenções antenupciais não terão efeito perante
terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial
do Registro de Imóveis do domicilio dos cônjuges.
Gonçalves lembra que:
[...] sem esse registro, o regime escolhido só vale entre os nubentes
(regime interno). Perante terceiros é como se não existisse o pacto,
vigorando então o regime da comunhão parcial (regime externo). 89
Deve mencionar ainda, o artigo 1.656 da Código Civil:
Art. 1.656 – No pacto antenupcial, que adotar o regime de
participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre
disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Portanto, pode ser pactuado entre as partes o livre dispor dos
bens, no regime de participação final dos aqüestos, a partir do momento em que
estes sejam próprios.
Por fim, como já foi visto acima, os regimes de casamento que
em que é obrigatória a separação de bens, estão elencadas no artigo 1.641 do
Código Civil Pátrio. Assim, por se tratar de regime imposto legalmente, não há
necessidade de pacto antenupcial.
2.3 DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL
Se os nubentes não fizerem pacto antenupcial, ou, tendo feito,
este for nulo ou ineficaz, o que prevalece é o Regime de Comunhão Parcial,
denominado também de Regime Legal ou Supletivo. Trata-se de um regime misto,
88 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.178 89 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 121
29
conforme Monteiro, é “[...] formado em parte pelo da comunhão universal e em parte
pelo da separação [...] sua principal característica vem a ser a comunhão dos bens
adquiridos na constância do casamento.” 90
Nas palavras de Rodrigues:
[...] é aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os
bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir
por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e
sucessões, e em que entram na comunhão os bens adquiridos
posteriormente. 91
Conforme definição de Gonçalves:
Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado
(bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão
quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento), gerando
três massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns. 92
Gomes esclarece:
Integram o patrimônio comum os bens adquiridos, a título oneroso,
na constância do matrimonio, seja pelo casal, seja por qualquer dos
cônjuges [...] Comunicam-se ainda, certas coisas acessórias, como
as acessões e benfeitorias em bens particulares de casa cônjuge, os
frutos de bens comuns ou particulares. Podem ser incluídos no
patrimônio comum os bens moveis que levarem, se não
especificados na escritura antenupcial. 93
Portanto, os bens comuns do casal são aqueles que são obtidos
na constância do casamento a titulo oneroso, ainda os adquiridos por fato eventual
(loteria), por doação herança ou legado em favor de ambos os cônjuges, e as
benfeitorias em bens particulares. Com disposição legal no artigo 1.660 do CC:
Art. 1.660 – Entram na comunhão:
90 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 1999, p. 174 91 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 2000, p. 184 92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 123 93 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.189
30
I – os bens adquiridos na constância do casamento por titulo
onerosos, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por dação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de
cessar a comunhão.
Deve-se lembrar ainda, dos frutos dos bens comuns ou
particulares, bem como os pendentes ao tempo em que encerar a comunhão.
Por conter diversas situações em que os bens se comunicam, e
outras em que isto não ocorre, é também visto como um regime misto. Deve-se
portanto, ater-se aos bens que não se comunicam neste regime.
2.3.1 Bens que se excluem da Comunhão Parcial
Assim, determinados bens não se comunicam. Entre estes, os
bens que cada um dos cônjuges possui até o momento do casamento. Também são
incomunicáveis, os bens havidos posteriormente ao casamento, mas a titulo gratuito
(por doação ou sucessão), e os adquiridos com produto da alienação dos recebidos
a título gratuito. Neste sentido está o artigo 1.659 do Código Civil:
Art. 1.659 – Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão,
e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
31
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Assim, além dos bens que cada cônjuge já possuía antes do
casamento, também são incomunicáveis os adquiridos com o produto da venda
(sub-rogação) de bens particulares de cada cônjuge. Conforme Rodrigues “[...] se os
bens possuídos por ocasião do casamento não se comunicam, é obvio que não
devem comunicar-se os bens que não são adquiridos com o produto da venda dos
primeiros.” 94
Também pode-se observar, que não se comunicam às
obrigações anteriores ao casamento, as obrigações provenientes de atos ilícitos,
salvo com reversão em proveito do casal e os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão, desde que essencialmente necessários ao exercício
profissional.
Já no inciso VI, que exclui da comunhão os proventos do
trabalho pessoal de casa cônjuge, deve-se deixar claro, conforme Gonçalves:
[...] não se comunica somente o direito aos aludidos proventos.
Recebida a remuneração, o dinheiro ingressa no patrimônio comum.
Em caso de separação judicial, o dinheiro de cada qual continua a
receber o seu salário não é partilhado. Se interpretar que o dinheiro
recebido não se comunica, mas somente o que for com ele adquirido,
poderá esse entendimento acarretar um desequilíbrio no âmbito
financeiro das relações conjugais. 95
No que tange o inciso VII, deve deixar claro que “pensões são
as quantias pagas mensalmente a alguém para a sua subsistência. Meio-soldo é a
94 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 2000, p. 187 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 124
32
metade do soldo que o Estado paga aos militares reformados. Montepio é a pensão
devida pelo instituo previdenciário aos herdeiros do devedor falecido” 96. Nestes
casos, como no anterior, o que não se comunica é os direitos ao recebimento
desses benefícios.
Por fim, deve-se lembrar que o administrador dos bens compete
a qualquer dos consortes, podendo ser modificada somente com ordem judicial.
Com disposição no Código Civil:
Art. 1.663 – A administração do patrimônio comum compete a
qualquer dos cônjuges.
[...]
§3º - em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a
administração a apenas um dos cônjuges.
Quanto à disposição de bens particulares cabe ao proprietário,
com exceção de estipulação em contrário no pacto antenupcial, conforme artigo
1.665 do CC.
Art. 1.665 – A administração e a disposição dos bens constitutivos
do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo
convenção diversa em pacto antenupcial.
Já os bens móveis, presumem-se adquiridos na constância do
casamento, quando não se provar que foram adquiridos em data anterior, conforme
disposto no artigo 1.662 do Código Civil.
2.4 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
No regime de Comunhão Universal, os bens tornam-se comuns,
se comunicando, tanto os bens atuais como futuros, com exceção de alguns, bem
como as dívidas posteriores ao casamento. Gomes afirma que “[...] instaura-se o
96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 125
33
estado de indivisão, passando a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimônio
comum.” 97
Rodrigues afirma:
[...] o regime da comunhão, importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges, bem como de suas dividas
passivas. Assim, com algumas exceções [...] os patrimônios dos
cônjuges se fundem num só, passando marido e mulher, a figurar
como condôminos daquele patrimônio. 98
Conforme Monteiro:
Todos os bens do casal, não importa a natureza, móveis e imóveis
direitos e ações, passam a constituir uma só massa, um só acervo,
que permanece indivisível ate a dissolução da sociedade conjugal.
Cada cônjuge tem direito a metade ideal dessa massa [...] 99
O artigo 1.667 do Código Civil estabelece:
Art. 1.667 – O regime de comunhão universal importa a
comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e
suas dividas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
Por este regime ser convencional, deve ser estipulado em pacto
antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns, entretanto, podem existir
bens próprios do marido e da mulher.
Assim, conforme Muniz, “[..] na comunhão universal se compõe
de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges que não são declarados próprios
por lei ou pela vontade dos nubentes expressa em pacto antenupcial.” 100
A comunhão universal de bens é regida pelos seguintes
princípios, conforme Gomes:
97 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.195 98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 2000, p. 176 99 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 1999, p. 161 100 MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 4ed. atual, Curitiba Juru, 2002. p. 376
34
1º) tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica, em regra,
subordinado à lei da comunhão; 2º) tudo o que cada cônjuge adquire,
no mesmo momento em que se opera a aquisição, torna-se comum;
3º) os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um
deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do
matrimônio. 101
Admite-se, entretanto, como já afirmado, em casos excepcionais
a exclusão de alguns bens, denominados também de incomunicáveis, senão
vejamos.
2.4.1 Dos Bens Excluídos
Os bens são incomunicáveis pela vontade dos nubentes,
expressa em pacto nupcial, ou pela vontade da lei, conforme estão relacionados no
artigo 1.668 do Código Civil:
Art. 1.688 – São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a clausula de incomunicabilidade;
V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1659.
Quanto aos bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar, conforme Gonçalves:
Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em
testamento, com clausula de incomunicabilidade, como também os
sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituem os bens
101 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.195
35
comunicáveis. [...] A incomunicabilidade não acarreta a
inalienabilidade do bem, mas esta produz, de pleno direito, a
impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art. 1.911). 102
Isto porque do casamento resulta a comunicação da metade do
bem, o que de certa forma é uma alienação do bem. É a penhora é realizada para a
venda do bem em hasta publica. Dispõe a Súmula 49 do Superior Tribunal Federal:
Súmula. 49 STF - A cláusula de inalienabilidade inclui a
incomunicabilidade dos bens.
Embora a lei tenha uma lacuna neste ponto, também não se
comunicam os bens doados com clausula de conversão, ou seja, conforme
Gonçalves, “[...] com a condição de que, morto o donatário antes do doador, o bem
doado voltar ao patrimônio deste, não se comunicando ao cônjuge do falecido.” 103
Já no que diz respeito à cláusula que afirma que são bens
excluídos os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário,
antes de realizada a condição suspensiva, afirma Gonçalves:
Fideicomisso é espécie de substituição testamentária. Os bens
permanecem durante certo tempo, ou sob certa condição, fixados
pelo testados, em poder do fiduciário, passando depois ao substituto
(fideicomissário). O fideicomissário por sua vez, tem um direito
eventual. 104
Deve-se lembrar, entretanto, que a aquisição do domínio
depende da morte do fiduciário, e do tempo determinado pelo testador, se este
falecer antes do fiduciário, não se configura o fideicomisso, tornando-se então a
propriedade absoluta do fiduciário.
No que diz respeito às dívidas anteriores ao casamento, o
devedor responde pelas dividas com seus bens particulares ou com bens que trouxe
para a união. De acordo com Muniz, as dividas não se comunicam porque “[...] a
102 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 126 103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 127 104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 127
36
obrigação se constitui num momento anterior à realização do casamento e as dividas
assim contraídas normalmente não revertem em proveito comum do casal.” 105
Neste sentido está Gomes:
O patrimônio comum abrange dividas, visto que, assim como os
bens, também se comunicam, mas nem todas. As anteriores ao
casamento se comunicam se contraídas para atender às despesas
com seus aprestos ou se reverterem em proveito comum. As outras
não. A exclusão é um dos princípios que regem as sociedades
universais. 106
Deve-se fazer menção ao fato de que, conforme Muniz, “[...]
responderão pelas dividas incomunicáveis anteriores ao casamento, os bens que o
cônjuge devedor trouxe para o casal ou os bens particulares.” 107
Com duas exceções, a primeira para dividas que provierem de
despesas com seus aprestos, que são os preparativos para o casamento, e a
segunda exceção, seriam as dividas que reverterem em proveito comum, como as
decorrentes da aquisição do imóvel para residência do casal.
Tem-se ainda, as doações antenupciais feitas por um dos
cônjuges ao outro com a clausula de incomunicabilidade e os bens referidos nos
incisos V a VII do art. 1659 do CC.
Deve-se lembrar ainda que, conforme Gonçalves:
Os frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam
durante o casamento, comunicam-se. Assim, embora certos bens
sejam incomunicáveis, os seus rendimentos se comunicam. A
administração dos bens comuns compete ao casal (sistema da co-
gestão), e a dos particulares, ao cônjuge proprietário. 108
105 MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 2002, p. 384 106 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p.197 107 MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 2002, p. 385 108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2002, p. 128
37
Claro, que salvo, se houver outro tipo de convenção no pacto
antenupcial, e todos os dispositivos supracitados, estão elencados nos artigos 1.669,
1.668, 1.670, 1.663 e 1.665 do Código Civil pátrio.
2.5 DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
Este é um regime novo, que surge ocupando o lugar do Regime
dotal previsto no Código Civil de 1.916. É um regime misto, uma vez que na
constância do casamento aplicam-se as regras da separação total e na sua
dissolução, aplicam-se as da comunhão parcial. Depende, portanto, do pacto
antenupcial.
Madaleno explica que:
[...] nesse regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o
casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo
oneroso, na constância do casamento. 109
Disposto no artigo 1.672 do Código Civil:
Art. 1.672 – No regime de participação final nos aqüestos, cada
cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal,
direito à metade dos bens adquiridos, a qualquer titulo, na constância
do casamento.
Portanto, é um Regime que une a separação e a comunhão,
sendo que cada cônjuge possui patrimônio próprio, é na dissolução da sociedade
conjugal, lhe cabe metade dos bens adquiridos pelo casal.
Conforme Gonçalves:
É, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a
sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração
de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e
109 MADALENO, Rofl. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. 4ed. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 215
38
pelos que adquirir a qualquer titulo na constância do casamento,
podendo livremente dispor dos moveis e dependendo da autorização
do outro para os imóveis. 110
Conforme o disposto no parágrafo único do artigo 1.673 do CC:
Art. 1673 - § único – a administração desses bens é exclusiva de
cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.
E ainda, de acordo com o artigo 1.685 do CC:
Art. 1.685 – Na dissolução da sociedade conjugal por morte,
verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade
com os artigos antecedentes deferindo-se a herança aos herdeiros
na forma estabelecida neste Código.
Portanto, neste dispositivo, o cônjuge surge como um herdeiro
necessário, somente após a dissolução do casamento é que serão apurados os
bens de cada cônjuge, cabendo a cada um deles, a metade dos adquiridos
onerosamente pelo casal durante a união conjugal.
Gonçalves lembra ainda que “[...] em caso de separação judicial
ou divorcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a
convivência (art. 1.683).” 111
Entre os artigos 1.683 a 1.685 do Código Civil vigente está uma
das transformações mais significativas sofridas pelo Direito de Sucessões após sua
reforma, como será posteriormente abordado, o cônjuge passa a posicionamento de
herdeiro necessário.
Já os artigos 1.685 e 1.686, que se referem ao regime de
participação final nos aqüestos, nas palavras de Madaleno, “[...] dizem que no caso
de morte do cônjuge a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem
convocados pela ordem hereditária.” 112
110 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 129 111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 129 112 MADALENO, Rofl. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. 2002, p. 217
39
Entretanto, este regime de participação final nos aqüestos,
encontra pouca preferência, em razão dos demais regimes matrimoniais serem mais
simples e atenderem a maior tipos de exigências.
2.6 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
O Regime de Separação de Bens pode ser adotado sempre que
os nubentes desejarem, por pacto antenupcial, com o objetivo de que cada cônjuge
conserve com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens
presentes e futuros, arcando também com as dividas anteriores e posteriores a
união conjugal. Nas palavras de Gonçalves:
Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral
administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-lo e
grava-los de ônus real livremente, seja móveis ou imóveis. [...]
envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, e
confere autonomia a cada um na gestão do próprio patrimônio. 113
Encontra disposição nos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil:
Art. 1.687 – Estipulada a separação de bens, estes permanecerão
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Com este dispositivo, torna-se desnecessária a outorga de
outro cônjuge para alienação de bens imóveis. Outra característica é o fato de ser
imposto como infração a qualquer dos três incisos do artigo 1.669, de forma
compulsória.
O disposto no artigo 1.688 do Código Civil deixa claro que:
Art. 1.688 – Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e
de seus bens, salvo estipulação em contrario no pacto antenupcial.
Em princípio, ambos os nubentes são obrigados a contribuir
para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus
113 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 130
40
bens. Entretanto, também é facultado aos nubentes, estabelecer no pacto
antenupcial, a quota de participação de cada um ou sua despensa do encargo, bem
como fixar normas sobre a administração dos bens. Conforme complementação de
Gonçalves:
A obrigação de contribuir para as despesas do casal estende-se hoje
a todos os regimes, em razão da isonomia constitucional. Tem a
jurisprudência admitido na constância do casamento pelo esforço
comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato. 114
Deve-se lembrar ainda, o fato de que este sistema respeita a
personalidade e a autonomia da mulher, assim, em razão da igualdade jurídica entre
ambos, na medida em que o casal concorre com suas economias para atender as
necessidades da sociedade em si, sem que isso atinja seu patrimônio pessoal numa
futura partilha, como será visto a seguir.
No Regime de Separação de Bens, existe duas formas de
regimes, a obrigatória e a convencional.
O disposto no artigo 1.641 do Código Civil dispõe sobre o regime de
separação de bens obrigatória:
Art. 1.641 – É obrigatório o regime de separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, se suprimento judicial.
Diniz ainda lembra:
Neste caso, impõe-se o regime de separação para evitar que o
casamento se dê por interesse econômico. Mas não se pode olvidar
que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado,
tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos
seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida civil, logo,
114 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 2003, p. 131
41
parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição legal
em função de idade avançada do nubente.115
O Regime de Separação de Bens Convencional nas palavras
de Diniz:
Na separação de natureza convencional pode-se-à: estipular que
alguns bens, eventualmente, se comuniquem; traçar normas
atinentes à administração, à quota de contribuição da mulher ou do
marido para as despesas do casal ou do lar ou, ainda, com a
educação dos filhos etc.; Logo esse tipo de separação de bens pode
apresentar-se como pura ou absoluta e limitada ou relativa. A
separação pura é a que estabelece a incomunicabilidade de todos os
bens adquiridos antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e
rendimentos. A limitada circunscreve-se aos bens presentes,
comunicando-se os frutos e rendimentos futuros. De forma que os
nubentes disporão na escritura antenupcial acerca dos aqüestos
como bem lhes aprouver, impondo-lhes a comunicabilidade ou
incomunicabilidade.116
No próximo capitulo será estudado sobre a correlação entre os
Regimes Matrimoniais de Bens e Direito Sucessório, breves considerações
evolutivas do Direito Sucessório do Cônjuge no Ordenamento Jurídico Brasileiro, a
distinção entre meação e herança, usufruto vidual e direito real de habitação, a
posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária, requisitos do cônjuge para
aquisição do Direito Sucessório e por ultimo a Concorrência do cônjuge com os
descendentes.
115 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 168. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 168.
42
CAPÍTULO 3
CORRELAÇÃO ENTRE OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E
DIREITO SUCESSÓRIO
3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES EVOLUTIVAS DO DIREITO SUCESSÓRIO DO
CÔNJUGE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Neste capítulo se abordará, portanto, a relação dos regimes
matrimoniais com o direito sucessório. Antes, entretanto, deve se fazer um breve
relato histórico da evolução do cônjuge no direito sucessório, que no atual Código
Civil é tido como um herdeiro necessário.
No que tange ao cônjuge, Wald lembra que:
[...] nas ordenações do Reino, ele só herdava ab intestato após os
colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei
Feliciano Pena (Lei nº 1.839, de 1907), a modificação da ordem
sucessória, para preferi-los aos colaterais. 117
O direito atual segue a tendência de tentar melhorar a posição
do cônjuge na ordem da vocação hereditária, motivo pelo qual passa a ser
atualmente herdeiro necessário. Todavia, o problema não havia recebido a devida
importância no direito brasileiro até o presente, uma vez que o regime de bens
supletivo seria o da Comunhão.
Assim, não importava com quem o herdeiro concorresse, quer
com descendentes ou ascendentes, ele sempre teria direita a sua meação, sendo,
portanto meeiro e não especificamente herdeiro.
Deve-se acrescentar ainda, que a Lei de Introdução ao Código
Civil, para proteger mais os brasileiros, determinou em seu artigo 10, § 1º:
117 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões – Curso de Direito Civil Brasileiro. 12ed. São Paulo: Saraiva. 2002. p.65
43
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país
em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus.118
Assim, se o cônjuge brasileiro suceder bens estrangeiros
localizados no Brasil, a lei brasileira se for mais favorável, é a que deve ser aplicada,
em total acordo com a Constituição Federal, artigo 5º, inciso 31:
Art. 5º, inc 31 - [...] a sucessão de bens de estrangeiros situados no
país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge [...],
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
Este interesse em proteger o cônjuge sobrevivente, decorre da
vontade de proteger a família, que abrange os parentes mais próximos e o cônjuge
sobrevivente. Conforme Rizzardo:
[...] esta é a posição que prevaleceu das vivas discussões que
grassavam desde tempos antigos, com raízes no officium pietatis do
direito romano, sob o enfoque de que se deve reservar parte do
patrimônio aos parentes consangüíneos e presentemente ao cônjuge
sobrevivente. 119
Com a evolução histórica do direito sucessório, o Código Civil,
não só eleva o cônjuge a condição de herdeiro necessário, mas também a de
herdeiro privilegiado, uma vez que concorre com os ascendentes e descendentes do
de cujos.
Deve-se ainda, para que se compreenda os direitos do cônjuge
no direito sucessório, entender a distinção entre meação e herança.
118 Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995 119 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 54
44
3.2 DISTINÇÃO ENTRE MEAÇÃO E HERANÇA
Neste ponto, deve-se lembrar, que de acordo com o regime de
casamento adotado, conforme visto anteriormente, fica preservada a parcela de
bens do cônjuge em decorrência da meação, independente do falecimento do
cônjuge.
Portanto, de acordo com Cahali:
[...] se o regime de bens e a situação patrimonial do falecido o
permitir, o consorte sobrevivente comparece no processo também na
qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação,
representada pela parte ideal de 50% da universalidade dos bens
comuns.120
Assim, resta claro que não se confunde meação com herança. A
meação é fruto da comunhão total dos bens ou da comunhão parcial em relação aos
aqüestos, a meação não é objeto da sucessão, pois pertence ao cônjuge por direito
próprio em decorrência do casamento. Para Amorim:
Uma coisa é a meação que decorre do regime de bens e pré-existe
ao óbito do outro cônjuge, devendo ser apurada sempre que
dissolvida a sociedade conjugal. Diversamente, herança é a parte do
patrimônio que pertencia ao cônjuge falecido, transmitindo-se aos
seus sucessores legítimos ou testamentários. 121
Já a herança, nas palavras de Cahali “[...] representa
exclusivamente o patrimônio particular do falecido, e a parte dele na comunhão
conjugal. [...] A herança, objeto do inventario, será destinada aos sucessores,
sempre preservada a eventual meação, dela não integrante”.122
Portanto, como já foi dito, a meação não é herança. Com a
morte de um dos cônjuges de desfaz a sociedade conjugal. Assim, se desfazendo a
120 CAHALI, Francisco. Casamento e União Estável. 2002 p. 210. 121 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Pratica. 19ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2005. p.94
122 CAHALI, Francisco. Casamento e União Estável. 2002. p. 211.
45
sociedade, os bens em comum devem ser divididos conforme o regime de bens que
regulava o casamento. Venosa deixa isto bem claro:
Na comunhão universal, todo o patrimônio é dividido ao meio. Na
comunhão de aqüestos, vai-se dividir pela metade os bens
adquiridos na constância do casamento. Se a pacto antenupcial, a
meação será encontrada de acordo com o estabelecido nessa
escritura. 123
Desta forma, deve-se separar o patrimônio que já pertence ao
cônjuge sobrevivente por força da união, para então realizar a partilha da porção
ideal da meação. Assim, mesmo que o viúvo não tenha direito à meação, poderá ser
convocado para receber a herança do cônjuge falecido. Nas palavras de Amorim:
Apurada a meação, o patrimônio restante, que constitui a herança,
caberá o cônjuge sobrevivo à falta de descendentes ou ascendentes.
Não interessa o regime adotado, seja o de comunhão de bens ou de
separação, o cônjuge será herdeiro, salvo se por ocasião da abertura
da sucessão, já estivesse dissolvida a sociedade conjugal. 124
Assim, o regime de bens ora adotado, somente influencia e se
torna relevante no momento da meação, mas ainda que o regime seja de separação
total não influencia o direito de herança.
Deve-se lembrar ainda, que não existe à renúncia a meação, o
que pode ser feito, é uma transmissão aos herdeiros do de cujus, ou a terceiros. Tal
transmissão não pode constar nos autos do inventario, uma vez que ali somente se
permite a renuncia da herança. Venosa destaca que “não há nenhum tributo, óbvio,
se o cônjuge mantém sua meação, que se individualiza na partilha.” 125
Para Cahali:
Talvez a intenção do legislador tenha sido dar ao cônjuge uma
participação sucessória sobre os bens dos quais não terá meação
pelo regime de bens adotado no casamento [...] a regra estabelece
123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 104 124 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Pratica, 2005. p.95
125 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 105
46
um critério de convocação, se preenchidos seus requisitos, para
concorrer na universalidade do acervo.
Convocado o cônjuge terá direito a uma parcela sobre toda a
herança, inclusive recaindo seu quinhão também sobre bens dos
quais eventualmente já possui a meação.126
Assim, definido o que é meação, deve-se lembrar que somente
se tratará da partilha no que tange a questão de herança, sem se atear a parte que
já cabe ao cônjuge sobrevivente por meação.
3.3 USUFRUTO VIDUAL E DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
Num primeiro momento, deve-se fazer menção ao usufruto
vidual, uma vez que no antigo Código Civil, o viúvo, além de ser meeiro, tinha direito
ao usufruto de uma parte da herança enquanto não contraísse novas núpcias, desde
que não fosse casado no Regime de Comunhão Universal de Bens.
Wald afirma que:
Buscava-se com essa norma, introduzida no texto legal pelo Estatuto
da Mulher Casada, Lei nº 4.121, de 1.962, dar um maior amparo ao
cônjuge supérstite, principalmente, mas não só, no caso de ser
mulher viúva. Ela, de fato, em razão de o regime de bens do
casamento não ser o da comunhão, muitas vezes ficava prejudicada
com a morte do marido, o qual era o provedor da família. 127
Este foi o motivo que ensejou o fato da norma ter sido trazida
para a lei civil. Este usufruto, extinguia-se não somente pela morte do titular, como
também pelo novo casamento ou união estável do cônjuge sobrevivente.
Este tipo de usufruto recaia sobre um quarto dos bens do
falecido quando o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, e quando
concorre com ascendentes tem direito a metade.
126 CAHALI, Francisco José. Casamento e União Estável. 3ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2002. p. 213.
127 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões – Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p.66
47
Deve-se lembrar ainda, que “[...] se o regime for o de
comunhão parcial, os bens que integram a propriedade comum será divididos
igualmente entre o cônjuge vivo e os herdeiros do falecido, cabendo aos herdeiros
do de cujus a metade dos bens comuns e os particulares.” 128
Entretanto, qualquer que seja o regime de bens, inclusive o
regime da comunhão, o artigo 1.831 do Código Civil reserva ao cônjuge
sobrevivente o direito real de habitação.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de
bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba
na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o único daquela
natureza a inventariar.
Veloso esclarece ainda que:
O art. 1.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que
seja o único daquela natureza a inventariar, sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança, qualquer que seja o regime
de bens. Não menciona o direito real de habitação se extingue se o
beneficiário convolar novas núpcias. 129
Portanto, o requisito legal, é de que o imóvel residencial seja o
único dessa natureza a inventariar, uma vez que houver outros bens que possam ser
usados de moradia pelo cônjuge sobrevivente, não se aplica esse direito.
Veloso esclarece ainda que o direito real de habitação “[...] é
concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na herança. Mesmo
que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não perde o direito de
habitação.” 130
Nas palavras de Wald:
128 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões – Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p.67 129 VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. 1ed. São Paulo:Saraiva. 2003. p.1.650 130 VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. 2003. p.1.650.
48
[...] assegura ao cônjuge viúvo o direito real de habitação, qualquer
que seja o regime de bens. Interessante, porém, observar-se que
apesar de continuar sendo previsto o direito real de habitação, nada
se menciona sobre o momento da cessação dessa situação na
hipóteses de o cônjuge viúvo se casar novamente ou constituir vida
em comum com outra pessoa. 131
O direito real de habitação é personalíssimo e tem destinação
específica: servir de morada ao titular, que, portanto, não pode alugar, nem
emprestar o imóvel, devendo ocupá-lo, direta e efetivamente (art. 1.414). Esse
direito é um usufruto em miniatura, como dizem alguns, ou até melhor, um uso
limitado.132
Não parece ser uma solução justa, nem haver razão para
manter o direito real de habitação, se o cônjuge sobrevivente constituir nova
família.133
De acordo com Dias:
Ainda que o cônjuge sobrevivente constitua nova família, continuará
exercendo o direito real de habitação sabre a casa em que residiu
com o ex e finado cônjuge. Sem duvida, esta solução pode significar
um grande prejuízo para os outros herdeiros do de cujus, que são
condôminos do cônjuge sobrevivente no imóvel, mas não se utilizam
dele e não podem cobrar aluguel ao que exerce o direito de
habitação. 134
Portanto, o atual Código Civil preservou e trouxe alguns direitos
inovadores aos cônjuges sobrevivente, garantindo além da sua justa meação o
direito de partilha, bem como o direito real de habitação de forma legal.
Após estas considerações, deve-se adentrar realmente no
direito do cônjuge na sucessão, partindo-se da posição que este ocupa na ordem de
vocação hereditária.
131 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões – Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p.67 132 VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. 2003. p.1.651. 133 VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. 2003. p.1.651. 134 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil, 3. ed. Belo Horizonte. 2003. p. 284.
49
3.4 POSIÇÃO DO CÔNJUGE NA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Neste capitulo, portanto, se abordará, de maneira enfática, a
participação do cônjuge no direito sucessório. Assim, quando alguém falece, e não
há testamento, a determinação legal é de que sejam chamados os herdeiros.
No direito sucessório, como já foi visto, tem-se os herdeiros
legítimos e os testamentários. Nesta monografia tratar-se-á somente dos legítimos, e
dentre estes, especificamente, dos herdeiros necessários. Conforme Rizzardo:
São aqueles herdeiros que a lei protege e obriga a reserva a eles da
metade do patrimônio que a pessoa tinha ao falecer. [...] a sua
importância e o tratamento especial decorrem do grau de parentesco
como autor da herança, seja por laços sanguíneos ou grau de
parentesco [...]. 135
Em de acordo com a ordem de vocação hereditária, conforme
artigo 1.829 do Código Civil:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Portanto, na sucessão legítima, conforme Cahali, “[...] os
herdeiros são chamados de acordo com uma seqüência preferencial estabelecida
pela lei denominada ordem de vocação hereditária.”136
135 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996. p. 54 136 CAHALI, Francisco José. Código Civil Anotado. 2004. p. 1.243.
50
Desta forma, o chamamento à herança se da por classes e
graus, ate quarto grau colateral.
Conforme Chelles:
A ordem da vocação hereditária se baseia na relação preferencial
dos sucessores do falecido, assim considerados pelos laços de
família e do sangue. Denominados herdeiros legítimos (necessários
ou facultativos), são situados em classes, hierarquicamente
dispostas, em reconhecimento à maior fragilidade dos seus
componentes, na escala dos mais necessitados [...] 137
Desta forma, o “[...] herdeiro necessário não pode ser excluído
por testamento, só podendo ser afastado da sucessão por indignidade ou
deserdação.” 138
A colocação do cônjuge como herdeiro necessário veio a ser
conquistada somente no Código Civil de 2002, justificada no fato de separação de
bens, o viúvo poderia não ter patrimônio próprio que lhe garantisse a sobrevivência.
De acordo com Venosa “[...] O cônjuge vinha, no direito
anterior, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, após os
descendentes e ascendentes. Não era herdeiro necessário e podia, pois, ser
afastado da sucessão pela via testamentária.” 139
Desta forma, pertence aos herdeiros necessários, a metade
dos bens da herança, denominada de legitima, conforme o disposto no artigo 1.864
do Código Civil:
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a
metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Cahali define legitima como “[...] a parte da herança que o
testador não pode dispor por estar reservada aos herdeiros necessários.” 140 Assim,
137 CHELLES, Iagmar Senna. Direito das Sucessões. 1ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2004. 138 CAHALI, Francisco. Novo Código Civil Anotado. 2004 p. 1.249 139 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 105 140 CAHALI, Francisco. Novo Código Civil Anotado. 2004. p. 1.250
51
como já citado, o cônjuge conquistou sua importância no direito sucessório,
devendo, para tanto, atender a alguns requisitos.
3.4.1 Requisitos do cônjuge para aquisição do Direito Sucessório
Pode-se observar, que após a reforma do Código Civil em
2002, foi incluído o cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo com os
descendentes. Cahali deixa claro que só ocorrem exceções quando:
[...] nos casos em que ele tiver direito a meação em razão do regime
de bens do casamento, quais seja: o regime da comunhão universal,
separação obrigatória de bens e regime da comunhão parcial,
quando o falecido não deixou bens particulares, e com os
ascendentes, se restrições quanto ao regime de bens.141
O artigo 1.830 do Código Civil estabelece a legitimidade do
cônjuge para suceder.
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara
impossível sem culpa do sobrevivente.
Veloso lembra que:
O novo código civil prevê, igualmente, o afastamento do cônjuge
separado judicialmente. Mas inova não reconhecendo direito
sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo em que o outro
faleceu estava o casal separado de fato. Entende o legislador que,
estando desfeitos os laços da afeição, rompida a convivência
conjugal, falece razão para existir sucessão hereditária entre
cônjuges separados de fato ou de corpos. 142
Porém, deve-se lembrar, que mesmo que o casal não estivesse
mais convivendo, o cônjuge sobrevivente, se não deu culpa a separação, pode ser
chamado a sucessão.
141 CAHALI, Francisco José. Código Civil Anotado. 2004. p. 1.243. 142 VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. 1ed. São Paulo:Saraiva. 2003. p. 1.649
52
Neste sentido, Venosa se manifesta:
Se ao tempo da morte estavam os cônjuges judicialmente separados
não há que se falar em sucessão do sobrevivente. O fato é objetivo e
comprova-se documentalmente. No entanto, também não haverá
direito sucessório do supérstite se estava o casal separado de fato
há mais de dois anos. [...] Ainda não bastasse esse aspecto pode o
cônjuge sobrevivente provar que a separação ocorreu porque a
convivência se tornará impossível sem sua culpa. 143
Assim sendo, o cônjuge sobrevivente tem direito a meação se
for casado no regime da comunhão universal de bens e à metade dos aqüestos, se
casado no regime da comunhão parcial ou de participação final nos aqüestos,e além
disso ainda poderá ter direito a herança dos bens deixados pelo falecido, o que será
melhor explanada no próximo item.
3.4.2 Concorrência do cônjuge com os descendentes
O código Civil pátrio, adotando uma tendência universal,
considera o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, juntamente com os
descendentes e ascendentes, conforme disposto no artigo 1.845:
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge.
Conforme já dito, o cônjuge esta colocado em terceiro lugar na
ordem da vocação hereditária de acordo com o supra citado artigo 1.829, I do
Código Civil., recolhendo a herança integralmente quando não houver descendentes
ou ascendentes do falecido. No entanto, Venosa destaca que:
[...] foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no novo código
porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro
concorrente, em propriedade, com os descendentes e com os
ascendentes [...]144
Desta forma, conforme o disposto no supra citado artigo 1.829,
I do Código Civil, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se 143 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 110 144 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 108
53
for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime
de separação obrigatória, com disposição no artigo 1.641, do Código Civil; ou se
casado no regime de comunhão parcial de bens e falecido tiver deixado bem
particular.
Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Venosa lembra ainda que:
[...] se no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver
deixado bens particulares. Nem sempre essas situações que afastam
o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes
significarão proteção ao sobrevivente, se essa foi, como parece, a
intenção do legislador.145
Sendo assim, percebe-se que o inciso I do artigo 1.829 traz
como requisito para gerar a concorrência do cônjuge com os descendentes o regime
matrimonial de bens, excluindo de forma expressa alguns regimes matrimoniais.
Então por exclusão tem-se que o cônjuge sobrevivente
concorrerá com os descendentes se casado com este no regime de Participação
Final nos Aqüestos, Separação Convencional de Bens, ou se casado no regime de
Comunhão Parcial de Bens o falecido não tiver deixado bem particular
Se o cônjuge concorrer com filhos comuns tem direito garantia
mínima da quarta parte da herança.
Amorim esclarece que:
145 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 2003. p. 109
54
[...] no que constitui a herança, o cônjuge sobrevivente, considerado
herdeiro necessário, tem assegurada sua vocação hereditária nos
seguintes termos adotados pelo novo ordenamento civil: a) uma
quota, não inferior à quarta parte da herança [...] 146
Se concorreu com filhos só dos autos da herança não tem essa
garantia mínima.
Conforme Garcia:
Concorrendo com filhos comuns terá direito a receber o valor que
cada filho receber, não podendo a sua quota parte ser menor do que
um quarto, no caso de concorrer com filhos só do autor da herança
recebe quinhão hereditário igual e não tem a garantia mínima da
quarta parte.147
A dúvida que fica é quanto à filiação híbrida148, pois não foi
regrado pelo Código Civil.
Conforme Cahali:
Nesta previsão, inclui-se a concorrência do cônjuge com apenas
descendentes comuns, ou também com estes em conjunto com a
linhagem do falecido (filiação híbrida), do autor da herança,
(concorrendo irmão bilateral e irmão unilateral).149
O que tudo percebe-se que a concorrência do cônjuge
sobrevivente com os descendentes do de cujos depende do regime de bens do
casamento.
Neste sentido esta Amorim:
Como se verifica, o direito sucessório concorrente do cônjuge com os
descendentes depende do regime de bens adotado no casamento. O
146 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Pratica, 2005. p.95
147 GARCIA, Denise Schmitt. Universidade do Vale do Itajaí. Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais. Semana de Divulgação Cientifica. 2: 2004: Itajaí, SC, p. 22. 148 Filiação híbrida é quando tem-se filhos do autor da herança e do cônjuge sobrevivente e filho só do autor da herança. (Cahali, 2003, p. 216). 149 CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de direito civil. Volume 6: direito das sucessões. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003. p.216.
55
fio condutor parece ser o de que, havendo meação, pelo regime
comunitário de bens, não haverá concurso na herança, uma vez que
o cônjuge acha-se garantido com parte do patrimônio. 150
Por fim, pode perceber que o cônjuge sobrevivente não
concorre com os descendentes, se foi casado com o falecido:
a) no regime de comunhão universal de bens;
b) no regime da separação obrigatória de bens;
c) no regime de comunhão parcial se o autor da herança não
houver deixado bens particulares.
Neste sentido Cahali dispõem:
A nova legislação inclui o cônjuge como herdeiro necessário
concorrendo com os descendentes, exceto nos casos em que ele
tiver direito à meação em razão do regime de bens do casamento,
quais sejam: regime da comunhão universal, separação obrigatória
de bens e regime da comunhão parcial, quando o falecido não deixou
bens particulares, e com os ascendentes, se restrições quanto ao
regime de bens. 151
Esta conclusões são de um direito contrario sensu, uma vez
que a redação da lei assegura um direito e posteriormente estabelece as exceções.
Lembrando Amorim que “[...] havendo, no entanto, bens particulares, o cônjuge
viúvo passa a concorrer com os descendentes em quota sobre aqueles bens (e não
sobre a totalidade da herança, como poderia parecer [...]” 152
De uma forma clara e sucinta, Amorim apresenta um quadro
que tenta definir a quota que caberia ao cônjuge sobrevivente, uma vez que pelo
fato da lacuna legal, a doutrina encontra grande divergência neste sentido.
150 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Pratica, 2005. p.96
151 CAHALI, Francisco. Novo Código Civil Anotado. 2004. p. 1.243 152 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Pratica, 2005. p.97
56
Quando o cônjuge sobrevivente, concorrer com até três filhos
descendentes comuns com o autor da herança, a cota será igual:
153
Quando o cônjuge concorrer com mais de três filhos comuns
com o autor da herança, a cota será de ¼:
154
No entanto, quando o cônjuge concorrer com filhos que não
sejam comuns com o autor da herança, dos quais não seja ascendente:
155
153 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Prática, 2005. p.100 154 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Prática, 2005. p.100
57
O artigo 1.832 do Código Civil dispõe:
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso
I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por
cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Assim, o cálculo da quota de cada descendente se faz por
cabeça, levando em consideração o direito próprio de cada um, e não o valor da
quota individual que outros herdeiros venham a receber por estirpe. O exemplo dado
por Amorim diz que:
[...] concorrendo um herdeiro filho e dois outros herdeiros netos,
estes por estirpe, a quota do cônjuge corresponderá aquela devida
aos filhos. Mas se forem todos filhos pré-mortos, será chamados a
sucessão os netos, computando-se, então, o calor da herança
atribuível a cada um, por cabeça. 156
Deve-se mencionar ainda, que o valor da quota do cônjuge
será o mesmo que o recebido pelos descendentes por sucessão legítima, claro que
não se contam aqueles que receberem por testamento da parte disponível da
herança.
O atual Código Civil também trouxe a possibilidade da
concorrência do cônjuge com os ascendentes, mas essa concorrência existira
independente do regime de bens em que for casado e sendo assim não fará parte
desta pesquisa.
Por fim, o cônjuge sobrevivente, finalmente encontra-se
amparado no direito civil pátrio, claro que existem lacunas, mas estas, em sua maior
parte, já solucionadas pela atual doutrina, que eleva o cônjuge próximo ao direito ao
qual faz jus.
155 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Prática, 2005. p.100 156 AMORIM, Sebastião. Inventários e Partilhas – Direitos das sucessões – Teoria e Prática, 2005. p.98
58
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Numa última análise, deve-se observar, no que tange o direito
sucessório, que sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação
jurídica, ocorre uma sucessão. O direito de Sucessões é uma parte especial do
Código Civil, refere-se apenas às pessoas físicas.
Assim, por efeito da morte, se transmitem e se adquirem
direitos reais, além de constituir relações patrimoniais, tem-se sua autonomia, para
regulação unitária.
Ainda de acordo com o regime de casamento adotado, que
pode ser tanto o da Comunhão Parcial, quanto Universal, Separação Total e ainda
de Participação Final nos Aqüestos, podendo haver a opção por estes em sua forma
pura, ou mesclados ente si, conforme disposição de Pacto Antenupcial.
Como já visto anteriormente, fica preservada a parcela de bens
do cônjuge em decorrência da meação, independente do falecimento do cônjuge
Assim, se falece o cônjuge, os bens em comum têm que serem partilhados de
acordo com o regime de bens que regulava o casamento.
Portanto, atualmente, fora à meação, existe ainda a
interferência do Regime Matrimonial de Bens no Direito Sucessório brasileiro, uma
vez que é necessário perceber que o cônjuge concorre com os descendentes,
conforme o regime de bens que foi adotado na constância da união.
Assim, exceto nos casos em que ele tiver direito à meação em
razão do regime de bens do casamento, quais sejam: regime da comunhão
universal, separação obrigatória de bens e regime da comunhão parcial, quando o
falecido não deixou bens particulares, e com os ascendentes, sem restrições quanto
ao regime de bens.
Portanto, os Regimes Matrimoniais que sofrem maior influencia
do direito sucessório são o regime de comunhão parcial onde o falecido deixa bens
particulares e o regime de participação final nos aqüestos.
59
Nestes casos, se o cônjuge concorrer com filhos comuns tem
garantido ainda, a quarta parte da herança, e se concorre com filhos só dos autos da
herança não tem essa garantia mínima. A dúvida que fica é quanto à filiação híbrida,
pois não foi regrado pelo Código Civil.
Assim, o cálculo da quota de cada descendente se faz por
cabeça, levando em consideração o direito próprio de cada um, e não o valor da
quota individual que outros herdeiros venham a receber por estirpe.
Portanto, o Código Civil atual, após sua reformulação em 2002,
trouxe a garantia ao cônjuge sobrevivente de ter justamente seus bens garantidos
na partilha.
As hipóteses elencadas foram confirmadas:
Primeira Hipótese:
Existe atualmente interferência do Regime Matrimonial de Bens
no Direito Sucessório brasileiro?
Atualmente, fora à meação, existe ainda a interferência do
Regime Matrimonial de Bens no Direito Sucessório brasileiro, uma vez que é
necessário perceber que o cônjuge concorre com os descendentes, conforme o
regime de bens que foi adotado na constância da união.
Segunda Hipótese:
Quais Regimes Matrimoniais sofrem maior influência do direito
sucessório?
Os Regimes Matrimoniais que sofrem maior influência do
direito sucessório são o regime de comunhão parcial onde o falecido deixa bens
particulares e o regime de participação final nos aqüestos
60
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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