EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) PROCURADOR (A) DA REPÚBLICA NA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA EM BRASÍLIA – DF.

CARLOS ALBERTO ROLIM ZARATTINI, brasileiro, casado, economista,

portador da CI nº 4417827X - SSP/SP e CPF nº 003.980.998-63, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo PT/SP e, na oportunidade, exercendo também a função de Líder da Bancada do Partido dos Trabalhadores – PT, na Câmara Federal, com endereço no Anexo IV – Gabinete 808 – Brasília (DF), AFONSO BANDEIRA FLORENCE, brasileiro, casado, professor, portador da CI nº 151275327 - SSP/BA e CPF nº 177.341.505-00, atualmente no exercício do Mandato de Deputado Federal pelo PT/BA, com endereço na Câmara dos Deputados – Anexo IV – Gabinete nº 305 - Brasília (DF), DÉCIO NERY DE LIMA, brasileiro, casado, advogado, portador da CI nº 574880 - SSP/SC e CPF nº 388.582.409-44, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo PT/SC, com endereço na Câmara dos Deputados, anexo IV, gabinete nº 218, MARIA MARGARIDA MARTINS SALOMÃO, brasileira, professora, no exercício do mandato de Deputada Federal pelo PT/MG, com endereço na Câmara dos Deputados, anexo IV, gabinete nº 236 – Brasília (DF), HENRIQUE FONTANA JUNIOR, brasileiro, médico, portador da CI nº 7.012.558.495 – SSP/RS e CPF nº 334.105.180-53, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo PT/RS, com domicílio na Câmara dos Deputados – Gabinete 256 – Anexo IV – Brasília – DF e ERIKA JUCÁ KOKAY, brasileira, bancária, portadora da CI nº 626.183 SSP/DF e CPF nº 224.411.071-00, atualmente no exercício do mandato de Deputada Federal pelo PT/DF, com endereço na Câmara dos Deputados – Gabinete 203 – Anexo IV – Brasília – DF, ZÉ GERALDO, brasileiro, portador da CI 3271069 – SSP/PA e CPF 171.883.262-15, atualmente no exercício do mandato de Deputado Federal pelo PT/PA, com endereço na Câmara dos Deputados – Gabinete 266 – Anexo III – Brasília (DF), vêm à presença de Vossa Excelência, com base em disposições legais e constitucionais

CÂMARA DOS DEPUTADOS PARTIDO DOS TRABALHADORES

Gabinete da Liderança

REPRESENTAR POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA e/ou CRIME DE RESPONSABILIDADE

contra Michel Miguel Elias Temer Lulia (Michel Temer), atualmente no exercício do mandato de Presidente da República e Dyogo Henrique de Oliveira, atualmente no exercício do cargo de Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, em função dos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados. I – Dos Fatos. Com efeito, no último dia 1º de novembro de 2017, o Senhor Presidente da República, Michel Temer, e o Ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Senhor Dyogo Henrique de Oliveira, editaram o Decreto nº 9.188/2017, objetivando, segundo a ementa, estabelecer regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais.

O Decreto é composto de 3 capítulos: (I – DO REGIME ESPECIAL DE DESINVESTIMENTO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; II – DO PROCEDIMENTO COMPETITIVO DE ALIENAÇÃO e III – DA FISCALIZAÇÃO), divididos em seções s subseções, num total de 41 artigos.

O principal objetivo do Decreto é o de permitir a alienação de ativos

(totais ou parciais) das sociedades de economia mista diretamente ao particular interessado, sem qualquer procedimento licitatório e, supostamente, com maior transparência e imparcialidade.

Os fundamentos de validade do Decreto são extraídos do artigo 28,

§3º, II e artigo 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Lei das Estatais).

Tais dispositivos prescrevem o seguinte:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à

prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades

de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (g.n).

(...) §3o São as empresas públicas e as sociedades de

economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

(...) II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja

associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

(...) XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de

crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.

Ora, uma análise apenas superficial do conteúdo do citado Decreto já permite divisar que os dispositivos da lei das estatais (Lei nº 13.303/2016) apontados como supedâneo para as inovações do Decreto nº 9188/2017 estão sendo usados de forma deturpada, alargada, de modo a consolidar inovações na ordem jurídica só passíveis de serem feitas através do regular processo legislativo ordinário (Projeto de Lei) onde, consequentemente, o Congresso Nacional (e assim a sociedade brasileira) tenham voz e protagonismo. A edição do Decreto nº 9188/2017 corresponde a uma verdadeira fraude ao processo legislativo definido na Constituição Federal, com consequências deletérias para as empresas de economia mista do País e, consequentemente, para a sociedade brasileira. É o que se passa a demonstrar. II – Ilegalidades presentes no Decreto nº 9188/2017. Com efeito, com base no inciso XVIII, do art. 29 da Lei das Estatais, o art. 1º do Decreto cria o regime especial de desinvestimento de ativos das

sociedades de economia mista com dispensa de licitação, que nada mais é do que a venda direta do patrimônio desses entes aos particulares interessado. Ocorre que o caput do artigo 28 da mesma Lei das Estatais é expresso, em sintonia com o texto constitucional, quando assevera a necessidade de licitação em situações da espécie:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à

prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (g.n).

Vejam Senhores procuradores, que a Lei das Estatais é bastante clara quando afirma que a alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio das empresas estatais, serão precedidos de licitação nos termos da Lei. Em resumo, afirma-se que:

a) A lei das estatais estabelece a vedação expressa à alienação de ativos considerados em seu sentido amplo (“ativos integrantes do respectivo patrimônio” – art.28).

b) A lei das estatais estabelece a exceção a essa vedação apenas para

alguns ativos explicitamente especificados (“de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem” – art.29, XVIII).

c) O decreto objurgado permite a alienação, sem licitação dos ativos

vistos em seu sentido mais amplo (“as unidades operacionais e os estabelecimentos integrantes do seu patrimônio, os direitos e as participações, diretas ou indiretas, em outras sociedades” – art.1°, § 4º, II).

Ou seja, o decreto se apoia numa exceção na lei aplicada apenas a

ativos específicos para permitir a venda sem licitação de todos os ativos das empresas.

E não socorre aos subscritores do Decreto aqui hostilizado, as ressalvas indicadas acerca dos artigos 29 e 30. Na verdade, o inciso XVIII, do artigo 29 permite a dispensa de licitação apenas e tão somente em relação ao dia a dia da atividade econômica das empresas, não dando guarida para qualquer interpretação no sentido de que a venda de ativos (patrimônio da empresa) totais ou parciais, diretamente aos particulares, esteja abarcada na exceção desse inciso XVIII, abaixo reproduzido:

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

(...) XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de

crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.

Já o artigo 2º define que o regime especial de desinvestimento de ativos, tem entre outros objetivos, os seguintes: transparência e impessoalidade, segurança jurídica, permitir fiscalização, obtenção de maior retorno econômico à sociedade de economia mista, entre outros. Ora, como assegurar que o processo de dissipação do patrimônio (total ou parcial) dessas sociedades sejam pautados pela transparência e impessoalidade, se o objetivo principal do Decreto aqui delineado é o de permitir a negociação direta entre a empresa pública (estatal) e os investidores privados, sem trilhar quaisquer das fases públicas do processo licitatório e, consequentemente, afastando o controle prévio direto (da sociedade brasileira) e indireto (dos órgãos de controle, a exemplo do Tribunal de Contas e do próprio Ministério Público), que somente serão cientificados do processo ao final da alienação? Como afirmar que esses processos serão pautados pela segurança jurídica, quando o próprio Decreto normativo vem ao mundo jurídico em frontal colidência com a legislação de regência (Lei das Estatais) e a própria Constituição Federal, desestabilizando, toda a ordem jurídica? De que forma será viabilizada a fiscalização do processo de desinvestimento das empresas estatais, se o Decreto permite que as tratativas negociais para a venda de ativos sejam realizadas diretamente entre a empresa pública e os interessados privados, com comunicação ao Tribunal de Contas da União somente após 30 (trinta) dias de conclusão do negócio e sem que o povo brasileiro e o Ministério Público saibam em que bases e condições o patrimônio foi alienado?

Como aduzir que se buscará maior retorno financeiro à sociedade de economia mista se não haverá qualquer tipo de competição entre os interessados na aquisição dos ativos que serão colocados à venda (totais ou parciais), haja vista que o objetivo do Decreto, como afirmando alhures, é a negociação e venda diretamente entre a empresa estatal e o interessado privado? Tratam-se de objetivos principiologicamente incompatíveis com as próprias regras que fundamentam todo o alicerce do Decreto ora em análise: facilitação do processo de venda direta, sem licitação, do patrimônio das empresas estatais. Lado outro, o parágrafo único do art. 4º do Decreto estatui que os instrumentos jurídicos negociais firmados no processo de alienação serão regidos pelos preceitos de direito privado. O referido dispositivo conflita objetivamente com o caput do art. 37 da Constituição Federal, quando escreve que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ” Na verdade, diferentemente do que estatui o Decreto, para além do que prescreve a própria Lei das Estatais, conquanto essas sociedades se conduzam sob o pálio das regras de direito privado, não se pode afastar, em qualquer hipótese, inclusive no processo de desinvestimento eventualmente levado a termo, a incidência das normas de direito público, entre as quais os princípios constitucionais regedores da atividade administrativa. Nessa mesma toada das ilegalidades veiculadas no texto do Decreto, o seu §2º, do art. 5º possibilita que os sócios, acionistas ou os parceiros poderão afastar normativos internos de procedimento competitivo de alienação para adotar o procedimento de que trata este Decreto (...). Veja-se que os normativos internos que garantem a competitividade em eventual anulação poderão ser afastados para a adoção do regime especial de desinvestimento que, como se viu ao norte, não assegura, verdadeiramente, a necessária competitividade, na medida em que a venda do patrimônio majoritariamente público poderá ser feita diretamente para um parceiro privado, sem quaisquer das nuances legais que asseguram, seja na Lei das Estatais, seja na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), maiores e melhores oportunidades para o patrimônio das empresas e, como decorrência, para a sociedade brasileira.

Na mesma trilha das ilegalidades que contaminam o Decreto, o seu artigo 15 define as fases do procedimento de alienação dos ativos, sem prever a possibilidade de realização de qualquer audiência pública para ausculta e participação da sociedade brasileira, afastando o controle social e a participação democrática em decisões de relevância econômica, social e política. O Decreto cria ainda uma Comissão de Avaliação e uma Comissão de Alienação, em seus artigos 17 e 18, sem descrever como será formada e quais as pessoas comporão esses colegiados. O art. 19 do Decreto possibilita a contratação de instituição financeira especializada independente para efetuar avaliação econômico-financeira formal e independente do ativo e/ou para assessorar a execução e o acompanhamento da alienação, sem deixar claro se essa contratação será efetuada mediante licitação ou, no espírito inovador e ilegal do Decreto, se haverá contratação direta também nesse ponto. Por fim, entendemos como extremamente lesivo ao interesse público, o disposto no §1º, do art. 40 do Decreto 9188/17, que possibilita a regularização, a partir da adesão ao regime especial de desinvestimento, de todos os atos anteriormente praticados pelas empresas estatais em processo de venda de ativos. Trata-se de uma tentativa ilegal de regularização de eventuais irregularidades até então perpetradas, de modo a permitir a continuidade de processos de desinvestimentos (venda de ativos) viciados e incompatíveis com a legislação e a Constituição Federal. III – Inconstitucionalidades presentes no Decreto nº 9188/2017. Além das ilegalidades delineadas acima, o destacado Decreto viola diversos dispositivos da Constituição Federal.

A Constituição de 1988, tal como já fizera a Constituição de 1967/1969, (art. 153, § 2º, c/c 81, III), consagra no art. 5º, II, os princípios da supremacia da lei e da reserva legal como elementos fundamentais do Estado de Direito, exigindo que o poder regulamentar do Executivo seja exercido apenas para fiel execução da lei (CF, art. 84, IV).

Disso resulta diretamente, pelo menos no que concerne aos

direitos individuais, que a ilegalidade de um regulamento equivale a uma

inconstitucionalidade, porque a legalidade das normas secundárias define princípio do Direito Constitucional objetivo1 ("Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF art. 5º, II).

Entendimento contrário levaria a uma completa ruptura com a

necessária vinculação da administração à Constituição, uma vez que ela poderia editar qualquer ato regulamentar, ainda que em contradição com os direitos individuais, sem observância do princípio da reserva legal2. Nesse caso, tal como já ressaltado por Papier, a legalidade da restrição configura condição de sua constitucionalidade. A contrariedade à lei representa sempre um caso de ofensa a direito individual3.

Com efeito, o citado decreto nº 9188/17 autoriza a venda sem

licitação dos ativos das empresas de economia mista, como a Petrobras, a Eletrobrás, Instituições Financeiras, entre outras. E, ainda pior, permite a venda apenas dos ativos valiosos e rentáveis, deixando aqueles que não têm valor no colo do governo e seus prejuízos sendo pagos pelos contribuintes.

Apenas a título de exemplo, o mercado passa a ter direito de comprar tudo o que dá lucro na Petrobras, e abrir mão de tudo o que pode dar prejuízo ou lucro pouco significativo. E vale o mesmo para a Eletrobrás e as demais empresas estatais que mantêm ações em Bolsa, tudo à revelia das leis de regências (Lei das Estatais e Lei das Licitações) e da Constituição Federal.

Nesse sentido, o conjunto das disposições do Decreto nº 9188, de 1º de novembro de 2017, violam diretamente os artigos 2º, 44 a 52, 173 e 175 da Constituição Federal.

Ora, exsurge evidente que matérias dessa envergadura não podem

ser deliberadas sem a participação do Congresso Nacional, sob pena de ofensa direta e frontal à independência e harmonia do Poder Legislativo e às prerrogativas inerentes às casas do Congresso Nacional.

Nessa quadra, o artigo 2º da Constituição Federal, ora violado pelo

Decreto, prescreve: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e

harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

1. Ataliba, Geraldo. Poder Regulamentar do Executivo.: RDP, n. 57-58, p. 197-198. 2. Cf., a propósito, no direito alemão, Erichsen. Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit. vol. I, p.

20. 3 . Papier, Hans-Jürgen. "Spezifisches Verfassungsrecht" und "einfaches Recht" als Argumentationsformel des

Bundesverfassungsgerichts. in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. vol. I, p. 432 (434)

Sobre a independência e harmonia dos poderes, já ensinava João Barbalho, em seus Comentários à Constituição Federal de 1891 que "a Constituição os estatui harmônicos, devendo cada qual respeitar a esfera de atribuições dos outros e exercer as próprias de modo que nunca de embaraço, mas de facilidade e coadjuvação, sirvam às dos demais, colaborando todos assim, a bem da comunhão". (vol. 3, RJ., 1902, pág. 163).

A lição é antiga, mas de difícil assimilação por aqueles a quem se

destina. O mau hábito da sobreposição de interesses outros aos interesses da coletividade fica evidente no contexto ora apreciado, pela notoriedade das razões que justificaram a edição do Decreto impugnado.

Da mesma forma, os artigos 44 a 52 da Constituição, com as

ressalvas expressamente destacadas no art. 48, afirmam que o Congresso Nacional, por suas casas, participam obrigatoriamente de toda a formulação da política federal de investimentos e das medidas administrativas e políticas (licitações, desinvestimentos, privatizações, contratações etc) propostas pelo Executivo, de modo que não há espaço, na quadra constitucional vigente, para tratamento dessas matérias, como faz o Chefe do Poder Executivo, exclusivamente por meio de Decreto editado pelo Presidente da República.

Por outro lado, tem-se que a Constituição Federal é bastante clara

quando afirma que os processos de desestatização devem ser precedidos de autorização legislativa e de participação do Congresso Nacional.

É o que estatui os artigos 173 e 175 da CF:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§1º. (...) III – licitação e contratação de obras, serviços,

compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e

permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de

seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; ”

Desse modo, não encontra amparo constitucional qualquer ação na

seara da desestatização (venda de ativos das sociedades de economia mista), que exclua, de qualquer modo, a participação do Congresso Nacional ou que, de forma generalizada, afaste os princípios da administração pública, notadamente da licitação, na venda de ativos dessas sociedades.

Afirma-se, por outro lado, que o Decreto ora hostilizado, , viola

também o artigo 37 da Constituição Federal, especialmente quando afasta peremptoriamente, da sua incidência, os princípios da publicidade (transparência) e da moralidade administrativa.

A propósito, não basta que os atos administrativos sejam honestos,

eles precisam demonstrar, ter aparência de que são honestos, em prol da moralidade pública.

Ora, a Constituição Federal exige, pela via da

moralidade pública, não apenas a honestidade, mas a aparência de honestidade e lisura dos atos administrativos. Cobra-se transparência da atividade pública e dos atos administrativos. Ao afastar a transparência e a publicidade do processo de alienação dos ativos das sociedades de economia mista, o Decreto viola, expressamente, os mencionados princípios constitucionais.

Essa falta de transparência, se pode eventualmente vir a ser

relevada nos contratos regidos exclusivamente pelo regime do direito privado, é absolutamente incompatível com os ditames do direito público (e as sociedades de economia mista tem maioria do capital social de propriedade da sociedade), cujos princípios constitucionais elencados no artigo 37 servem de baldrame.

Cabe afirmar, por derradeiro, que atividade estatal exercida pelo

Chefe do Poder Executivo, quando da edição de normas da espécie, designada como poder regulamentar, deriva de atribuição legítima classificada como função normativa secundária e, como tal, autoriza-lhe apenas, nas palavras de Clèmerson Merlin Clève, a prática de atos "com fundamento na lei e insuscetíveis de inovar, originariamente, a ordem jurídica." (Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo, RT, 1993, pág. 149).

Desse modo, ao inovar ilegalmente na ordem jurídica e avançar

sobre dispositivos constitucionais, o Decreto 9188, de 1º de novembro de 2017,

exsurge totalmente incompatível com a Lei das Estatais, Lei das Licitações e com o texto constitucional IV – Da Improbidade Administrativa.

No artigo “A improbidade Administrativa por Atos Legislativos – Panorama atual e breves reflexões, disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-benetti-fernandes-moca/a-improbidade-administrativa-por-atos-legislativos-panorama-atual-e-breves-reflexoes (pesquisado em 7.11.17), o professor Ricardo Benetti Fernandes assevera:

“(...)

O jurista Fábio Medina Osório defende a submissão dos atos tipicamente legislativos à Lei de Improbidade quando a norma ostentar verdadeira feição de ato administrativo, ou seja, operar diretamente efeitos concretos (Cf. Improbidade Administrativa. 2.ed. Porto Alegre: Síntese. 1998, p. 106).

No mesmo sentido, passamos a citar trecho de obra de Pedro Roberto Decomain, que afirma:

"A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos concretos’, e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa (...) Improbidade Administrativa. São Paulo:Dialética. 2007, p. 64 e 66).

No Superior Tribunal de Justiça, o leading case em que definiu tal orientação é oriundo do RESP nº 1.316.951 – SP, do qual destacamos o fragmento da ementa que segue:

"ATO LEGISLATIVO DE EFEITOS CONCRETOS E IMPROBIDADE

(....)

12. Inexiste, in casu, restrição à aplicabilidade da LIA. Não se cuida aqui de ato legislativo típico, de conteúdo geral e abstrato.

Debate-se aqui norma de autoria do presidente da Câmara, cujos efeitos são concretos e delimitados à majoração de subsídios próprios e dos demais vereadores, em manifesta afronta ao texto constitucional e a despeito de inúmeros alertas feitos por instituições civis e pelo Ministério Público.

13. Em situações análogas, o STF e o STJ admitiram o repúdio de tal conduta com amparo na LIA, sem cogitar da aludida presunção de legitimidade/legalidade, por se tratar de ato ímprobo amparado em norma (cfr. STF, RE 597.725, Relatora Min. Cármen Lúcia, publicado 25/09/2012; STJ, AgRg no REsp 1.248.806/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/6/2012; REsp 723.494/MG, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/9/2009; AgRg no Ag 850.771/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 22/11/2007; REsp 1.101.359/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

14. Precedente desta Turma, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, lastreado em doutrina de Pedro Roberto Decomain, no sentido de que "A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos concretos’, e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa (...)" (REsp 1.101.359/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).(REsp 1316951/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 13/06/2013)

A propósito do assunto, vale citar, a arrebatadora fundamentação do Ministro Sérgio Kukina, no julgamento do REsp 1.181.511/RS:

"Há de se observar que a atividade legislativa não é incontestável, ao revés, cabe ao Poder Judiciário verificar a adequação da lei aos padrões de probidade, os quais devem nortear toda a atividade legislativa, desde a fase de proposição até a apreciação final pela Casa Legislativa. Ademais, há de se proceder a uma análise de proporcionalidade dos atos discricionários, notadamente, para o fim de comprovação da existência ou não de desvio de finalidade no caso concreto, a indicar violação a princípios administrativos pelos agentes públicos. A doutrina é assente em proclamar a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle difuso de constitucionalidade dos atos legislativos para o fim de se caracterizar atos de improbidade."

Em termos claros e objetivos, comprovada a hipótese da imputação de conluio entre membros do Poder Legislativo e terceiros com interesse direto na formação correta ou incorreta de determinada norma de efeito concreto (exemplos: isenções fiscais direcionadas e sem o atendimento dos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal; aumento do subsídio de vereadores sem atender a CF/88), plenamente possível que ocorra a aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa.

(...)

Assim, se o ato legislativo é praticado com dolo, almejando fins ilícitos, não parece ter maiores problemas na identificação do uso indevido da função pública parlamentar.

Dessa forma, o que é combatido não é o ato legislativo em si, mas a conduta ilícita, muita das vezes ímproba, que lhe antecede e que lhe contamina. Nessa linha de raciocínio, a atividade parlamentar pode ser alcançada pela improbidade ou desonestidade do legislador, ocasião em que será aplicável a responsabilidade pessoal do agente político à luz da Lei nº 8.429/92, desde que observado o devido processo legal.

Relativamente à configuração da improbidade administrativa por ato legislativo, entendemos que deverá atender aos seguintes requisitos:

a) edição de lei de efeito concreto em evidente desvio de finalidade;

b) dolo do(s) agente(s) ou terceiro(s);

c) nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva lesividade que trouxe a norma editada dissociada do interesse público. (...)”

Ora, a hipótese em que se delineia a incidência da Lei da Improbidade em função do ato legislativo viciado aplica-se perfeitamente em relação ao ato normativo emanado do Poder Executivo e que vem ao mundo jurídico desprovido da necessária legalidade e em contrariedade frontal com dispositivos constitucionais, permitindo, como divisado acima, a prevalência do interesse privado, na alienação de ativos das empresas estatais, em detrimento do interesse mais geral da sociedade brasileira.

O Decreto nº 9188, de 2017 viola diversos dispositivos constitucionais e legais, inova a ordem jurídica de forma exorbitante, para além da legislação que lhe dá fundamento, tudo de moldo a permitir, de qualquer forma, de modo mais aligeirado e sem grandes interferências dos Poderes Legislativo e Judiciário, a venda do patrimônio (ativos) das sociedades de economia mista.

Insta trazer à baila o ensinamento sempre lembrado acerca da moralidade administrativa, da lavra de Hely Lopes Meirelles:

"'A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como 'o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração'.

(...) O certo é que a moralidade do ato administrativo

juntamente com sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima" (Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 1991:79).

Ora, era de se esperar que o Presidente da República e o Ministro do Planejamento editasse um decreto em sintonia com a legislação das empresas estatais e com a Constituição Federal.

Não obstante, no intento de furtar-se à apreciação dos demais Poderes da República, o malsinado Decreto cumpre um papel antidemocrático, permitindo a simplificação e a antecipação da política desenfreada de

desinvestimentos das empresas estatais no País, de modo a alienar, sem o necessário estudo das consequências deletérias e sem o controle social e político do Congresso, os ativos e as riquezas majoritariamente ainda pertencentes ao conjunto da sociedade brasileira.

Desse modo, entende-se que as condutas dos Representados, por violarem o dever de lealdade às instituições e o princípio constitucional da legalidade e moralidade (CF, art. 37) podem ser enquadradas na previsão do art. 11, caput, da lei n. 8.429/92.

Como se refere Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "O ato de improbidade administrativa, para

acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo 37, §4º, da Constituição, exige a presença de determinados elementos:

a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1º da Lei n. 8.429;

b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º);

c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;

d) o elemento subjetivo: dolo ou culpa" (Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007: 753)

A aplicação do Decreto ora questionado poderá, para além das violações aos princípios da administração pública, acarretar sérios prejuízos para o patrimônio nacional, permitindo que ativos valiosos sejam alienados de qualquer forma e sem que os Poderes Legislativo e Judiciário tenham oportunidade se interferirem, a priori, no conjunto desses fatos.

Ora, nenhum particular pode escusar o cumprimento da lei, alegando desconhecimento (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 3º), quiçá os representantes políticos e principais mandatários do Poder Executivo, cujos atos só são legítimos se respaldados em norma legal e na Constituição da República.

É sempre bom lembrar, sobre a importância dos princípios violados com a edição do Decreto, que com sabedoria preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento

obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" (Curso de Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 818).

Os Representados deveriam adotar medidas que protegessem o patrimônio das empresas estatais. Entretanto, diversamente, agiram contra os interesses da coletividade, no que se presume a improbidade, como esclarece Hugo Nigro Mazilli:

"Se ele é negligente com a coisa pública, ele é desonesto: um administrador negligente está violando o dever de eficiência e lealdade da Administração; está descurando de um zelo que é ao mesmo tempo o pressuposto e a finalidade de seu trabalho; está deixando de lado a honestidade que deveria iluminar o seu trabalho; ele é ímprobo. O administrador não está lidando com bens seus, e sim com bens coligidos com muito sacrifício pela coletividade, dos quais ele espontaneamente pediu para cuidar, e ainda é remunerado para isso. Assim, o administrador não tem o direito de ser negligente com recursos públicos; pode até sê-lo com recursos da sua vida privada, nunca com recursos da coletividade. (...) Se ele é imprudente, desidioso ou negligente, ele é desonesto - assim o considera o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Esse artigo considera ato de improbidade administrativa aquele que atente contra os princípios da Administração pública, ou ainda qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições." (In: A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179).

Desse modo, a edição do Decreto nº 9188/2017 configura, em tese, prática de Improbidade Administrativa, que deve ser melhor aprofundada por esse Ministério Público Federal.

V – Do Crime de Responsabilidade.

É importante deixar consignado na oportunidade, que o Requerente não desconhece a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal em 2007, por maioria apertada, quando do julgamento da Reclamação nº 2138/DF, deixou consignado que os agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei nº 1.079/50 não respondem por improbidade administrativa.

Não obstante essa antiga decisão vislumbra-se um cenário diferenciado atualmente, seja pela elevada renovação da composição da Corte desde então, seja em função do avanço jurisprudencial delineado pelo Tribunal, no sentido de afastar, sempre vislumbrando o primado da igualdade democrática, privilégios incompatíveis com o texto constitucional.

Nesta perspectiva, os Requerentes não vislumbram qualquer impedimento a que os Representados, se for o caso, sejam submetidos aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa.

Não obstante essa realidade e na eventualidade do Ministério Público continuar trilhando o caminho adotado na Rcl 2138, afirma-se que os Representados também incorreram nas penas da Lei nº 1.079, de 1950.

Com efeito, prescreve o art. 9º, item 4 e 11, item 5, da destacada lei o seguinte:

“Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:

(...)

4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição; ”

Art. 11. São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:

(...)

5 - negligenciar a arrecadação das rendas impostos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.

Desta feita, seja por improbidade, seja por crime de responsabilidade, os Representados devem responder pela conduta ilegal e inconstitucional consistente na edição do atacado Decreto nº 9188/2017.

VI – Da Legitimidade do Ministério Público Federal.

Com efeito, em recentes palavras do Ministro Dias Toffoli, “esta Suprema Corte já pacificou o entendimento de que os membros do Ministério Público concorrem com interesse de agir, bem como detêm legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas na defesa de interesses coletivos, máxime em situações em que avulta a necessidade de sua pronta intervenção, dada a dimensão dos fatos relacionados à demanda que se está a propor, vinculados que estão a valores e preceitos maiores, consagrados na Constituição Federal e, por isso, pertinentes ao interesse de toda uma coletividade, como é o caso de lesão ao patrimônio público. Cito:”

“CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4º, da Lei nº 8.429/92). Recurso não conhecido” (RE nº 208.790/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 15/12/2000).

“CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. O entendimento da Corte é no sentido de que o Ministério Público está legitimado à propositura de ação civil pública em defesa do patrimônio público. Precedentes. II. Agravo não provido” (AI nº 491.081/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 7/5/04).

Tem o Parquet Federal, nessa perspectiva, totais condições de avaliar, à luz da legislação de regência e da Constituição Federal, a pertinência jurídica da edição, como editado, do referido Decreto, sob o olhar, como se espera, da improbidade administrativa. VII – Do Pedido. Face ao exposto requer-se:

a) A instauração de Inquérito Civil Público com vistas a apurar a

prática de Improbidade Administrativa pelos Representados;

b) Entendendo, eventualmente, que os Representados estão

imunes à Lei de Improbidade Administrativa, o que se admite

apenas para argumentar, seja analisada, à luz da legislação e da

Constituição, a prática, em tese, de crime de responsabilidade;

c) Avaliando a existência de elementos suficientes, sejam adotadas

medidas judiciais cabíveis, com vistas à retirada do referido

instrumento normativo do mundo jurídico.

Termos em que

Pede e espera deferimento. Brasília (DF), 7 de novembro de 2017.

Carlos Zarattini Deputado Federal – PT/SP

Afonso Bandeira Florence Deputado Federal – PT/BA

Décio Nery de Lima Deputado Federal – PT/SC

Maria Margarida Martins Salomão Deputada Federal – PT/MG

Henrique Fontana Deputado Federal – PT/RS

Érika Jucá Kokay Deputada Federal – PT/DF

Zé Geraldo Deputado Federal – PT/PA

Anexo: Texto do Decreto nº 9188, de 1º de novembro de 2017.