responsabilita’ civile ed...2011/09/16 · assicurazione la lett. e) del quinto comma dell’art....
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Studio Legale Taurini e Hazan
RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
IL DELICATO RAPPORTO DI RECIPROCA INTERAZIONE ED INFLUENZA
TRA PROSPETTIVE ANTROPOCENTRiCHE,
TUTELA DELLA PERSONA e
CONCEZIONI ECONOMICHE DELLA
RESPONSABILITA’ CIVILE E DEL DANNO
Studio Legale Taurini e Hazan
RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
IL PROGRESSIVO ABBANDONO DELLA PROSPETTIVA DETERRENTE E
“SANZIONATORIA”, PUR SOTTESA ALL’INIZIALE IMPOSTAZIONE
CODICISTICA DEL 1942 c.c.
VERSO UNA FRANCA PROSPETTIVA
RiPARATORIA, CON SEMPRE MAGGIORE
ATTENZIONE ALLA TUTELA DELL’ESIGENZA
RISARCITORIA DEL DANNEGGIATO e
GRADUALE ACCANTONAMENTO DELLE
ISTANZE DETERRENTI (decolorazione della
colpa)
DALLA COLPA AL RISCHIO, QUALE CRITERIO DI IMPUTAZIONE
DELLA RESPONSABILITA’ RIPARATORIA, talvolta oggettiva :
CRITERIO ECONOMICO DELLA MIGLIOR ALLOCAZIONE DEI
COSTI
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE TRAIETTORIA EVOLUTIVA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE E
DRASTICO ALLONTANAMENTO DAI MODELLI DELLA
RESPONSABILITA’ PENALE
In ambito sanitario: la lucida analisi della
SUPREMA CORTE nella sentenza
n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III) caso del Palombaro affetto da embolia
gassosa
(dal principio causale dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio” a quello del “più probabile
che non” )
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)
Rileva come “…il baricentro della disciplina penale con riferimento al profilo causale del fatto sia sempre e comunque rivolto verso l'autore del reato/soggetto responsabile, orbitando, viceversa, l'illecito civile (quantomeno a far data dagli anni '60) intorno alla figura del danneggiato”.
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)
Le divergenze, osserva la Corte, sussistono anche dal punto di vista dello scopo: la responsabilità civile mira alla ricerca di criteri sempre più articolati di attribuzione dei COSTI SOCIALI derivanti da determinate attività potenzialmente dannose. N.B: di qui la creazione di modelli di responsabilità variegati, non più riconducibili ad una unità categorica assoluta. DALLA RESPONSABILITA’ CIVILE ALLE RESPONSABILITA’ CIVILI.
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE CASS. n. 21619 del 16.10. 2007 (sezione III)
<<il sottosistema della responsabilità civile diventa, così, un satellite sperimentale di ingegneria sociale (che si allontana definitivamente dall'orbita dello speculare sottosistema penalistico),demandata, quanto a genesi e funzioni, quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene sempre più lo studio dei criteri di traslazione del danno”.
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
QUANDO IL DANNEGGIATO E’ IL PAZIENTE
UN PERCORSO ESEMPLARE: IL SOTTOSISTEMA
DELLA RESPONSABILITA’ SANITARIA.
DALLA RESPONSABILITA’ AQUILIANA A QUELLA CONTRATTUALE
(DELLA STRUTTURA PUBBLICA) O DA CONTATTO SOCIALE (DEL
MEDICO IN SENO ALLA STRUTTURA, PUBBLICA O PRIVATA),in segno
di protezione ed AGEVOLAZIONE del paziente (in tema di regime
sostanziale probatorio applicabile in caso di inadempimento dell’ente o del
medico - onere della prova, prescrizione).
SEGUE
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
DALL’ISTANZA DI “NON MORTIFICAZIONE” DELLA PRESTAZIONE
PROFESSIONALE MEDICA IN CASO DI INSUCCESSO AI TENTATIVI
DI “QUASI “OGGETTIVIZZAZIONE” SOSTANZIALE DELLA
RESPONSABILITA’ MEDICA.
SUPERAMENTO:
a) Della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato;
b) Dell’interpretazione rigoristica e tutioristica dell’art. 2236 c.c.: colpa grave
intesa quale imperizia; estrema cautela nell’individuazione dei casi in cui
possa sostenersi l’esistenza di problemi tecnici di particolare difficoltà (STATO
DELLA TECNICA ED ASPETTATIVA FISIOLOGICA DI GUARIGIONE)
AFFERMAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA VICINANZA DELLA PROVA,
ANCHE con riferimento alla dimostrazione del nesso causale (SS.UU.
577/2008)
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE L’AGGRAVAMENTO DELLA POSIZIONE DEL
DANNEGGIANTE E DELLA SUA ESPOSIZIONE
ECONOMICA.
Anche in considerazione del percorso evolutivo del DANNO
RISARCIBILE
RISCHIO DI SUA INSOLVENZA QUALE
ELEMENTO DI POTENZIALE CRISI DEL
SOTTOSISTEMA DELLA RESPONSABILITA’
CIVILE: MANCATA SODDISFAZIONE IN CONCRETO DELLE
ASPETTATIVE DI RISTORO DEL DANNEGGIATO
CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA. SEGUE
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA.
LO STRUMENTO DELL’ASSICURAZIONE DELLA
RESPONSABILITA’ CIVILE NELLA SUA DUPLICE
FUNZIONE PROTETTIVA.
Protezione del danneggiante dal RISCHIO
della sua esposizione patrimoniale;
Protezione del danneggiato dal RISCHIO di
insolvenza del danneggiante
DALLA RESPONSABILITA’ PER COLPA ALLA
MUTUALIZZAZIONE DEL RISCHIO. Segue
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
CENTRALITA’ DEL RUOLO E DELLA LEVA ASSICURATIVA.
FUNZIONE EDUCATIVA DELLA ASSICURAZIONE
DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE E RECUPERO
DI LATE FINALITA’ DETERRENTI:
Costo delle coperture e gestione virtuosa del
rischio ai fini di un suo più economico
trasferimento in capo all’impresa di assicurazione
ASSICURAZIONE E CICLI POTENZIALMENTE VIRTUOSI: la medicina
difensiva. SEGUE
Corso di Alta formazione in Diritto e Prof ……………… Tecnica delle Assicurazioni. tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati
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L’assicurazione della
responsabilità medica
FUNZIONE, LIMITE E LEVA EDUCATIVA DELL’ATTIVITA’ SANITARIA
(stimolo ad una corretta attività di risk management)
IL MINOR RICORSO ALLA MEDICINA DIFENSIVA GENERA
MENO COSTI IN TERMINI DI SPESA SANITARIA E QUINDI UNA
MAGGIORE APPETIBILITA’ DELLA COPERTURA DELLE
SPESE MEDICHE DA PARTE DELLE IMPRESE DI ASSICUR.
MAGGIORE COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’
SANITARIA MINOR NECESSITA’ DI RICORRERE ALLA
MEDICINA DIFENSIVA
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA ED OGGETTIVIZZAZIONE della
RESPONSABILITA’.
I CASI DI RESPONSABILITA’ ONTOLOGICAMENTE ASSICURATA (RC
AUTO)
“Dalla responsabilità assicurata alla responsabilità dell’assicuratore….”
(paradosso del La Torre)
IL MODELLO DELL’ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA DELLA RC
SANITARIA NEL DISEGNO DI LEGGE TOMASSINI E LE RICADUTE
SUGLI ASPETTI SOSTANZIALI DELLA RESPONSABILITA’
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
ATTUALITA’ DEL DIBATTITO
DAL DISEGNO DI LEGGE TOMMASINI ALL’AFFERMAZIONE
DELL’OBBLIGATORIETA’ DELL’ASSICURAZIONE IN CAMPO
PROFESSIONALE
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
Con la recente conversione in legge del D.L. 13
agosto 2011, n. 138 (c.d. manovra economica
bis), il legislatore ha introdotto nuove misure,
volte a “favorire lo sviluppo” economico del
Paese.
L’obbligo di assicurazione dei professionisti
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
L’art. 3 del summenzionato D.L. 138/2011 introduce
al 5° comma particolari disposizioni, destinate
ad incentivare la libera concorrenza nel mercato
delle professioni regolamentate.
L’obbligo di assicurazione dei professionisti
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
La lett. e) del quinto comma dell’art. 3 impone ai
professionisti l’obbligo di
«stipulare idonea assicurazione per i rischi
derivanti dall’esercizio dell’attività
professionale».
L’obbligo di assicurazione dei professionisti
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
Tale obbligo viene imposto con lo scopo di tutelare
il cliente, al quale il professionista dovrà rendere
noto, al momento dell’assunzione dell’incarico,
gli estremi della polizza stipulata per la
responsabilità professionale e il relativo
massimale.
L’obbligo di assicurazione dei professionisti
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
La previsione in questione, pur avendo carattere
generalizzato, sembra difficilmente compatibile con
la ratio sottesa ai diversi DDL Tomassini, volta ad
escludere (salvo il caso di dolo) la responsabilità
civile del medico nei confronti dei terzi.
Così, se le previsioni del DDL anzidetto divenissero
legge non avrebbe alcun senso - salve alcune
eccezioni - assicurare la responsabilità del medico
professionista.
L’obbligo di assicurazione dei professionisti
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
L’INCERTEZZA DEL RISCHIO SUL PIANO DELLE
CONSEGUENZE RISARCITORIE E DELLE
REGOLE APPLICATIVE QUALE FENOMENO
contrario
AD UN’UTILE GESTIONE E
COLLOCAMENTO DELLO STRUMENTO
ASSICURATIVO
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L’assicurazione della
responsabilità medica
IN OGNI CASO:
Il corretto funzionamento dello strumento assicurativo
della rc, quale che sia il ruolo che gli si vuole attribuire,
presuppone che LE “REGOLE DEL GIOCO” SIANO IL
PIU’ POSSIBILE CERTE.
AL di là del possibile contributo dell’assicurazione
della Rc alla stessa individuazione dei confini del
danno risarcibile (almeno in determinati contesti
socialmente critici e rilevanti , quali quello della rc auto
e della rc sanitaria)
NON VI E’ DUBBIO CHE PER CORRETTAMENTE
ASSUMERE UN RISCHIO L’ASSICURATORE DEBBA
CONOSCERNE I CONFINI (segue)
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RESPONSABILITA’ CIVILE ED
ASSICURAZIONE
Primo fattore di incertezza
LA PARABOLA DEL DANNO RISARCIBILE E L’EQUITA’ TABELLARE
(sentenza 12408 del 7 giugno 2011).
Il SOTTOSISTEMA RISARCITORIO DELLA RC Auto:
verso un sottosistema risarcitorio della responsabilità
sanitaria?
Il sinistro stradale aggravato dal danno iatrogeno
Corsi di Alta Formazione Istituzioni e Gestione Dott. delle forme di Assistenza Sanitaria tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati Pubblica e Integrativa
CAUSALITA’ E LESIONI AGGRAVATE DA DANNO IATROGENO.
Esempio: lesioni da incidente stradale aggravate da errato trattamento sanitario (danno
iatrogeno).
CASSAZIONE 4 giugno 2001 n. 7507 . Esprime Due principi cardinali:
1) ALLA FATTISPECIE SI APPLICA L’ART. 2055 c.c. in base al quale: Se il fatto
dannoso è imputabile a più persone tutte sono obbligate in solido al risarcimento
del danno (salvo regresso pro quota). E il fatto dannoso va considerato non dalla
prospettiva dei co/danneggianti (ciascuno dei quali potrebbe sostenere
l’autonomia della propria condotta, quale autonomo fatto dannoso) ma dal punto
di vista del danneggiato (per ilquale il danno - fatto dannoso è unico);
2) L’imputabilità del fatto dannoso a ciascun coautore (ed in particolare al primo
danneggiante) non è esclusa dal fatto dell’altro: L’ERRORE DEL SaNITARIO
NON E’ CAUSA AUTONOMA ED INDIPENDENTE - di per sé sola sufficiente
ad aver prodotto il danno - rispetto al fatto del primo agente ma al contrario si
inserisce perfettamente nella catena causale originata dalla iniziale azione
offensiva.
APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA CAUSALITA’ EFFICIENTE EX ART. 41
cp. SEGUE
Corsi di Alta Formazione Istituzioni e Gestione Dott. delle forme di Assistenza Sanitaria tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati Pubblica e Integrativa
Segue: equivalenza delle concause. Ai fini della causalità materiale nell'ambito della responsabilità aquiliana la
giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui
agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento è da considerare causato da un altro se,
ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del
secondo (ed. teoria della condicio sine qua non). Il rigore del principio
dell'equivalenza delle cause, posto dall'art. 41 c.p., in base al quale, se la
produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve
riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel
principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell'art. 41 c.p., in
base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore
della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere
irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di
sviluppo della serie causale già in atto (Cass. 19.12.2006, n. 27168; Cass. 8.9.2006,
n. 19297; Cass. 10.3.2006, n. 5254; Cass. 15.1.1996, n. 268).
MA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE E’ APPLICABILE? DUBBIO.
Cenni sulla recente pronuncia della
Cassazione civile, sez. III, 21 luglio
2011, n. 15991; Rel: Dott. Giacomo
Travaglino
Cass. 15991/2011
Avv. Maurizio Hazan
Cass. 15991/2011
Cenni sulla recente pronuncia della
Cassazione civile, sez. III, 21 luglio 2011,
n. 15991; Rel: Dott. Giacomo Travaglino
Avv. Maurizio Hazan
Cass. 15991/2011
IL VECCHIO ORIENTAMENTO CHE LA PRONUNCIA IN
COMMENTO INTENDE FARE PROPRIO, A DISPETTO
DELL’ARRESTO DEL 2009 E’ QUELLO PROMOSSO (TRA
LE TANTE) DA CASS. 16 febbraio 2001, n. 2335.
Questa diversa linea interpretativa, a cui l’estensore intende
richiamarsi, sostiene che:
(segue…)
Avv. Maurizio Hazan
Cass. 15991/2011
«…Qualora le condizioni ambientali od i fattori naturali che caratterizzano
la realtà fisica su cui incide il comportamento imputabile dell'uomo siano
sufficienti a determinare l'evento di danno indipendentemente dal
comportamento medesimo, l'autore dell'azione o della omissione resta
sollevato, per intero, da ogni responsabilità dell'evento, non avendo posto in
essere alcun antecedente dotato in concreto di efficienza causale; qualora,
invece, quelle condizioni non possano dar luogo, senza l'apporto umano,
all'evento di danno, l'autore del comportamento imputabile è responsabile
per intero di tutte le conseguenze da esso scaturenti secondo normalità, non
potendo in tal caso operarsi una riduzione proporzionale in ragione della
minore gravità della sua colpa, in quanto una comparazione del grado di
incidenza eziologica di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra
una pluralità di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa
umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile».
Studio Legale Taurini e Hazan
Al di là del danno risarcibile
L’inaccettabile incertezza del
sottosistema della responsabilità
sanitaria.
L’auspicio di un sistema più chiaro e definito, di diritto
positivo (modello francese).
Avv. Maurizio Hazan
Extraits du Code de la santé publique
Article L. 1142-1 I: “hors le cas où leur responsabilité est encourue en
raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé
mentionnés à la quatrième partie du présent Code, ainsi que tout
établissement, service ou organismes dans lesquels sont réalisés des
actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins, ne sont
responsables des conséquences dommageables d’actes de
prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.
Les établissement, services et organismes susmentionnès sont
responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf
s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère”.
Avv. Maurizio Hazan
LA FRANCIA
Assicurazione obbligatoria e bureau central de tarification (BCT).
loi du 4 mars 2002 (Kouchner) e creazione dell’office national
d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam) e di una
“procédure de règlement.”
Causa ignota ed Alea Terapeutica: “ En l’absence de responsabilité d’un
professionnel de santé, la victime d’un aléa thérapeutique, c’est-à-dire
d’un accident médical ou d’une affection iatrogène ou d’une infection
nosocomiale a droit à l’indemnisation de ses préjudices….
MA SOLO:
NELLA MISURA IN CUI IL DANNO SUPERI il 25% ed a carico
dell’ONIAM.
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LE AREE DI DUBBIO (TEORICO E
PRATICO).
1) Contratto di atipico di spedalità
e disciplina applicabile
2) Contrattualizzazione dei
rapporti
3) Rapporto di consumo
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FORO DEL CONSUMATORE? “L'azienda ospedaliera pubblica
non riveste la qualità di Professionista, alla stregua della
nozione fissata dall'art. 3 lett. c) del codice del cons.. perchè
l'azienda sanitaria pubblica (anche se oramai sostanzialmente
configurabile come un soggetto privato e non pubblico, gestito
con criteri manageriali, com’è per la A.S.L.), quando eroga la
prestazione non agisce nell'esercizio di un'attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale, non potendo
l'attività che ha permesso di eseguire la prestazione a favore
dell'utente considerarsi espressione di attività di quel genere
per l'assorbente ragione che il suo svolgimento deve avvenire
senza il necessario rispetto del principio di economicità, atteso
che comunque l'erogazione del servizio deve essere assicurata
anche se cagiona perdite.
Cassazione - Sezione terza - ordinanza 15 gennaio - 2 aprile
2009, n. 8093
3) La NATURA DELLA
RESPONSABILITA’ DEL MEDICO
DIPENDENTE DELLA (od operante
nella) STRUTTURA.
Residue Aree di dubbio
Dalla responsabilità aquiliana alla
responsabilità da “contatto”
Si è sentita l’esigenza di SUPERARE la tesi della resp. Aquiliana per svincolare il paziente dalle più rigide griglie previste in ambito extracontrattuale.
LA TESI PARE CORRETTA NON SOLO, O NON TANTO, SOTTO IL PROFILO DELLA TUTELA DELLE ESIGENZE DI AFFIDAMENTO DEL PAZIENTE
BENSI’
CONSIDERANDO L’IMPOSSIBILITA’ DI CONSIDERARE LA PRESTAZIONE DEL MEDICO SOLTANTO IN CHIAVE AQUILIANA OVVERO PATOLOGICA,
MUOVENDO DALLA PROSPETTAZIONE DI UN DANNO INGIUSTO (CHE POTREBBE NON ESSERCI) .
ED INVERO L’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE MEDICA, VI SIA UN CONTRATTO O MENO, IMPONE COMUNQUE AL MEDICO
L’OSSERVANZA DELLE REGOLE DI CONDOTTA E DI RESPONSABILITA’ DI CUI AGLI ARTt. 1176 e 2236 c.c.
(in questo senso del resto Cass. 589 de 22 gennaio 1999)
TESI DELLA NON RICONDUCIBILITA’ ALL’AMBITO AQUILIANO Di FATTISPECIE CONTRADDISTINTE DALL’ESISTENZA DI OBBLIGHI
SPECIFiCI TRA RESP: E DANNEGGIATO (E gli illeciti omissivi?)
Corso di Alta formazione in Diritto e Prof ……………… Tecnica delle Assicurazioni. tutti i diritti su uso e diffusione sono riservati
TESI DEL CONTATTO SOCIALE (cassazione 22 gennaio 1999 n. 589)- responsabilità negoziale da contatto. IL MEDICO risponde a titolo CONTRATTUALE per il solo fatto di prendere in carico il paziente, pur potendo non essere obbligato a farlo.
Rapporto negoziale in assenza di accordo contrattuale espresso.
PROTEZIONE DEL DANNEGGIATO e TUTELA DEL SUO AFFIDAMENTO
“L’Obbligo del medico è un obbligo senza prestazione al confine tra contratto e tort” (CASTRONOVO)
Tale tesi esprime in modo paradigmatico la progressiva erosione delle solide distanze tra il mondo aquiliano e quello contrattuale
TRATTASI DI RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE MA IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE E’ IL MEDESIMO DELL’OBBLIGAZIONE SANITARIA GRAVANTE SULL’ENTE?
IL MEDICO RISPONDE SOLO IN CASO DI DANNO ovvero esattamente come se fosse stato tenuto contrattualmente all’obbligazione di cura? - Il delicato rapporto tra 1218 e 1228 c.c.
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LE RICADUTE DELLA NATURA
CONTRATTUALE DELLA
PRESTAZIONE MEDICO
SANITARIA - dubbi applicativi
Prescrizione, MA SOPRATTUTTO
ONERE DELLA PROVA
Cassazione civile sez. un.
Data: 30 ottobre 2001
Numero: n. 13533
Studio Legale Taurini e Hazan
LA PROVA CUI E’ TENUTO IL CREDITORE:
Orientamento delle SS.UU.13533/2001 :
Si rivela quindi conforme all'esigenza di non rendere
eccessivamente difficile l'esercizio del diritto del creditore
a reagire all'inadempimento, senza peraltro penalizzare il
diritto di difesa del debitore adempiente, fare
applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza
della prova, ponendo in ogni caso l'onere della
prova a carico del soggetto nella cui sfera si è
prodotto l'inadempimento, e che è quindi in
possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa
del creditore, sia questa diretta all'adempimento, alla
risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la
prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito
dall'adempimento.
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LA PROVA CUI E’ TENUTO IL CREDITORE:
Orientamento DELLE SS.UU.13533/2001 :
In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che
agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il
risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte
negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine
di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare
l'inadempimento della controparte: sarà il debitore
convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del
diritto, costituito dall'avvenuto adempimento.
Applicazione del principio al campo della
responsabilità MEDICA. SS.UU.
577/2008 Segue
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte,
applicando questo principio all'onere della prova nelle
cause di responsabilità professionale del medico ha
ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato che
agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento della
prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche
quella dell'aggravamento della situazione patologica o
l'insorgenza di nuove patologie nonchè la prova del nesso
di causalità tra l'azione o l'omissione del debitore e tale
evento dannoso, allegando il solo inadempimento del
sanitario. Resta a carico del debitore l'onere di provare
l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un
comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass.
11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass.
3.8.2004, n. 14812).
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può
essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato,
poichè esso risente implicitamente della distinzione tra
obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che
se può avere una funzione descrittiva, è
dogmaticamente superata, quanto meno in tema di
riparto dell'onere probatorio dalla predetta sentenza
delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n.
15781).
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
CRITICA DELLA DISTINZIONE TRA OBBLIGHI DI
MEZZI E DI RISULTATO
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la
compresenza sia del comportamento del debitore che
del risultato, anche se in proporzione variabile, sicchè
molti Autori criticano la distinzione poichè in ciascuna
obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico
da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno
che il debitore deve porre per ottenerlo.
Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita
con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti
intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per
sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio
il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il
mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni
di risultato, invece, sul debitore incombeva l'onere della prova che
il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
Si è affermato che il meccanismo di ripartizione
dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia
di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di
ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di
riferibilità in concreto dell'onere probatorio alla sfera di
azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra
responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico,
sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che domandi il
risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218
c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione
tra obbligazioni di mezzi e di risultato.
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
ritengono queste S.U. che l'inadempimento rilevante
nell'ambito dell'azione di responsabilità per
risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di
comportamento non è qualunque inadempimento, ma
solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente
del danno.
Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può
attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad
un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè
astrattamente efficiente alla produzione del danno.
Competerà al debitore dimostrare o che tale
inadempimento non vi è proprio stato ovvero
che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie
causa del danno.
Studio Legale Taurini e Hazan
IL DICTUM DeLLE SS.UU 11 gennaio 2008 n. 577
Nella fattispecie, quindi, avendo l'attore provato il
contratto relativo alla prestazione sanitaria (ed il punto non
è in contestazione) ed il danno assunto (epatite),
allegando che i convenuti erano inadempienti avendolo
sottoposto ad emotrasfusione con sangue infetto,
competeva ai convenuti fornire la prova che tale
inadempimento non vi era stato, poichè non era stata
effettuata una trasfusione con sangue infetto, oppure
che, pur esistendo l'inadempimento, esso non era
eziologicamente rilevante nell'azione risarcitoria
proposta, per una qualunque ragione, tra cui quella
addotta dell'affezione patologica già in atto al
momento del ricovero.
PROVA ED ALLEGAZIONE
il problema della causa ignota. ALEATERAPEUTICO
Avv. Maurizio Hazan
IL CONTENUTO SPECIFICO dell’obbligazione
Sanitaria (tra mezzi, risultato, informativa e consenso
Rilevanza del tema in materia di prova liberatoria.
“Nessuna norma individua il contenuto specifico dell’obbligazione
sanitaria, come pure, del resto, di quella professionale in generale.
Si deve perciò avere riguardo al tipo sociale, cioè a quello che
normalmente può dirsi rientrare nelle aspettative del creditore e nella
esigibilità dal debitore, alla luce di quello che è concretamente avvenuto
nell’ambito della sede negoziale, oppure del semplice contatto
qualificato ed idoneo a determinare legittime aspettative in un
determinato compartamento o risultato.” (Lepre)
Avv. Maurizio Hazan
IL CONTENUTO SPECIFICO dell’obbligazione
Sanitaria (tra mezzi, risultato, informativa e consenso
Rilevanza del tema in materia di prova liberatoria.
“Secondo l’id quod plerumque accidit, il professionista (o l’ente
sanitario) si premura di avvertire il cliente del fatto che il risultato dallo
stesso sperato potrebbe non raggiungersi, nonostante la c.d. buona
cura; anzi, a ben vedere, a tale informazione, il professionista risulta
specificamente tenuto.
Il riferimento, infine, al dovere di informazione rende evidente come
la fattispecie pratica sia duttile e condizionata dalla realtà.
.” (Lepre)
NECESSITA’ DI RIMANERE ADERENTI AL CASO CONCRETO E
RIFUGGERE DA SCHEMI CONDIZIONATI DA UN APPROCCIO
IDEOLOGICO.
Avv. Maurizio Hazan
titolo
In via di estrema sintesi, gli oneri probatori possono così delinearsi ove
si consideri l’obbligazione del professionista di mezzi.
Il paziente/creditore dovrà:
1) Provare l’esistenza del rapporto obbligatorio;
2) Allegare l’inadempimento o l’inesatto adempimento del
professionista (sulla sufficienza o meno di una generica indicazione
oppure no, si veda infra);
3) Provare esistenza ed entità del danno lamentato;
4) Provare ex art. 1223 c.c. il nesso causale tra inadempimento e danno
di cui si chiede il ristoro.
Avv. Maurizio Hazan
titolo
Le prove liberatorie del medico/debitore saranno le seguenti:
1) Prova di aver posto in essere la condotta richiesta secondo quanto previsto
dalle regole professionali: in questo caso, vi è prova dell’adempimento
della obbligazione, con la conseguenza dell’arresto del processo, che di
certo non dovrà più fare alcun accertamento sull’esistenza dei danni,
dovendosi limitare a rigettare la domanda del paziente;
2) Pur non avendo tenuto un comportamento conforme alle regole d’arte
(inesatto adempimento) o pur non avendo adempiuto affatto, il medico
potrà sempre dimostrare che ciò si è verificato per causa non imputabile ai
sensi dell’art. 1218 c.c.;
3) Pur in presenza di inadempimento imputabile, il professionista potrà pur
sempre dimostrare l’assenza di danni per il paziente, oppure l’assenza di
nesso eziologico tra i medesimi e l’inadempimento.
Avv. Maurizio Hazan
titolo
Qualora, invece, si opti per la tesi che l’obbligazione del professionista
sia di risultato, allora gli oneri probatori dovrebbero risultare i
seguenti.
Il creditore/paziente dovrà:
1) Provare l’esistenza del rapporto obbligatorio;
2) Allegare l’inadempimento e quindi, limitarsi ad affermare il
mancato miglioramento;
3) Provare l’esistenza ed entità dei danni, cioè un peggioramento;
4) Provare il nesso causale tra l’inadempimento e i danni di cui si
chiede il ristoro.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
LA RIVALSA DELL’ASSICURATORE DELLA
STRUTTURA SANITARIA PUBBLICA NEI CONFRONTI
DEL MEDICO DIPENDENTE CHE ABBIA
DANEGGIATO UN PAZIENTE AGENDO IN DOLO O
COLPA GRAVE
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Alcuni problemi interpretativi
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Alcuni problemi interpretativi
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Nella contrattazione collettiva si rinvengono clausole di questo
tenore (in questo caso si trattava di dirigenti):
«Le aziende assumono tutte le iniziative necessarie per garantire
la copertura assicurativa della responsabilità civile dei
dirigenti, […] per le eventuali conseguenze derivanti da
azioni giudiziarie dei terzi, relativamente alla loro attività, ivi
compresa la libera professione intramuraria, senza diritto di
rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave» CCNL Medici
8/6/2000.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Tanto premesso, con il lemma rivalsa di cui alla disposizione
precedente (la cui formulazione ricalca quelle contenute nei DPR
761/1979 e 130/1969) si intende riferirsi alla surrogazione ex art.
1916 c.c.?
Se la risposta dovesse essere affermativa, sorgerebbero - almeno
a livello teorico - una serie di problemi di carattere
interpretativo.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
L’ipotesi di lavoro è questa:
Il medico agendo in colpa grave (o dolosamente) cagiona un
danno a terzi per il quale è chiamata a rispondere la struttura
sanitaria pubblica.
La stessa struttura (ove il peso economico del risarcimento non
fosse sostenuto da una compagnia di assicurazione per suo
conto) avrebbe diritto di richiedere l’intervento della Corte dei
Conti per la compensazione (anche parziale) del danno erariale
indiretto.
Se a pagare il terzo dovesse essere, invece, la compagnia
assicuratrice della struttura, quest’ultima (come detto) avrebbe
diritto a rivalersi nei confronti del medico.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
La domanda sorge spontanea:
L’azione di rivalsa dell’assicuratore della struttura pubblica può
essere svolta davanti al giudice ordinario?
Se si trattasse di surroga ex art. 1916 c.c. e si accogliesse
l’interpretazione maggioritaria data dalla giurisprudenza, si
dovrebbe dubitare di una simile possibilità.
Infatti: (…segue…)
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
L’art. 1916 c.c. - al suo primo comma - dispone che: «L'assicuratore che ha
pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa,
nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili».
Non sembra doversi recare in dubbio che in questo caso il medico dipendente
che abbia agito dolosamente o in colpa grave debbe essere considerato alla
stregua di un “terzo responsabile” ai fini dell’applicazione della norma.
Tuttavia, trattandosi di una surrogazione nei diritti dell’assicurato (la
struttura pubblica), secondo la giurisprudenza di seguito richiamata,
l’impresa di assicurazione dovrebbe esercitare il suo diritto nelle stesse
forme processuali che l’ordinamento appresta per l’originario titolare del
diritto: ergo avanti alla Corte dei Conti.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
«…Ora è giurisprudenza costante di questa Corte che la
surroga dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato verso il
responsabile comporta l'acquisto, a titolo derivativo, di tali
diritti nel medesimo stato, con lo stesso contenuto e gli stessi
limiti in cui essi si trovavano al momento della surrogazione,
venendo a subentrare nell'identica posizione, sostanziale e
processuale, dei danneggiati verso il terzo autore del fatto
dannoso». (cfr. letteralmente Cass. 7247/1996)
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Se quanto affermato in precedenza dovesse essere confermato ci troveremmo al
cospetto dell’impossibilità per l’assicuratore di agire in surrogazione nei diritti di
credito che la struttura pubblica vanta nei confronti del medico che abbia agito con
grave colpa o dolo.
Difatti, l’azione davanti al giudice ordinario sarebbe preclusa poiché la struttura
pubblica non avrebbe diritto di agire davanti a questo giudice per il
soddisfacimento del suo diritto (il recupero del danno erariale indiretto). Di
converso, l’assicuratore non potrebbe agire davanti alla Corte dei Conti che
sarebbe il giudice naturale per giudicare dell’operato del dipendente pubblico (tra
le tante, verrebbe a mancare il presupposto oggettivo per l’avvio di un tale giudizio:
l’esistenza di un diminuzione patrimoniale in capo alla struttura pubblica. IL PESO
ECONOMICO DEL RISARCIMENTO - NEI LIMITI DEL MASSIMALE - E’
STATO SOSTENUTO DALL’ASSICURATORE E NON, INVECE, DAL
PATRIMONIO DELLA STRUTTURA PUBBLICA).
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Una prima via d’uscita dell’impasse potrebbe provenire dalla negazione del carattere
esclusivo del ricorso alla Corte dei Conti da parte della struttura sanitaria pubblica.
Secondo questa tesi, la struttura pubblica potrebbe discrezionalmente ed
indifferentemente agire davanti al giudice ordinario o davanti alla Corte dei Conti.
Una simile tesi trae le sue ragioni, tra gli altri, da due precedenti giurisprudenziali:
Corte dei Conti, 17 luglio 1982, n. 106 e da Consiglio di Stato, commissione speciale
pubblico impiego, adunza del 20 gennaio 1997, in cui sembra potersi leggere
l’affermazione dell’esistenza di un c.d. doppio binario civile e amministrativo
attraverso il quale la PA può procedere al recupero del danno erariale.
LA TESI E’ SUGGESTIVA E, PURTUTTAVIA, SCONTA QUALCHE PECCA
LOGICA
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
LA TESI E’ SUGGESTIVA E, PURTUTTAVIA, SCONTA QUALCHE PECCA
LOGICA
Una su tutte: le due azioni - per definizione - sono tra loro tutt’altro che indifferenti.
L’azione di responsabilità amministrativa si basa su una logica completamente diversa
da quella civilistica. Se pensi ad esempio alla possibilità data al giudicante Corte dei
Conti di procedere attraverso il c.d. potere riduttivo dell’addebito, che permette al
giudice, valutate le singole responsabilità, di porre a carico dei responsabili tutto o
parte del danno arrecato o del valore perduto.
Non così nel giudizio civile dove il giudice quantificato l’ammontare del danno patito
dalla parte (in ipotesi la struttura sanitaria pubblica) non potrà che condannare il
dipendente all’integrale compensazione della perdita patrimoniale.
INSOMMA, AMMETTENDO LA POSSIBILITA’ PER LA P.A. DI AGIRE IN SEDE
CIVILE SI ASSISTEREBBE AD UNA RIDUZIONE DELLE “CAUTELE”
PROCEDIMENTALI APPRESTATE IN FAVORE DEL DIPENDENTE.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Per questi ed altri motivi, la Cassazione a sezioni unite (12 giugno
1999, n. 326) ha affermato che: «… in tema di responsabilità dei
soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia
di contabilità pubblica, l’art. 1 L. 20/1994, prevedente, nel testo
modificato dal d.l. n. 543 del 1996 conv. con mod. in L. 639/1999,
che la suddetta responsabilità è personale e limitata ai soli fatti od
omissioni commessi con dolo o colpa grave, ha natura di
disposizione sostanziale e non processuale, trattandosi di norma
volta a garantire non già la giurisdizione della Corte dei Conti, bensì
la responsabilità dei soggetti sottoposti a detta giurisdizione, con la
conseguenza che spetta al giudice speciale dinanzi al quale pende il
giudizio di responsabilità accertare se il fatto o l’omissione sono stati
commessi con dolo o colpa grave».
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Esclusa la tesi del doppio binario, le possibilità rimanenti sono due (da
esaminare separatamente):
A) l’assicuratore della struttura pubblica non può esercitare il proprio
diritto di surroga, per i motivi accennati in precedenza;
B) in spregio all’interpretazione data all’art. 1916, si deve ammettere
che esso non vincoli affatto l’assicuratore ai limiti processuali
previsti originariamente per l’assicurato e il diritto possa essere
esercitato autonomamente davanti al giudice civile.
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
Critica alla tesi A (impossibilità di surroga):
- si otterrebbe un annichilimento dell’effetto “deterrente” delle responsabilità civile in
termini di conseguenze patrimoniali per il medico. Quest’ultimo, nel caso in cui la struttura
sanitaria risulti assicurata, non risponderebbe in termini patrimoniali - nei limiti del
massimale assicurato - nemmeno nelle ipotesi in cui agisca dolosamente nel danneggiare il
terzo;
- strizzando l’occhio alla tesi secondo la quale l’art. 1916 c.c. presidia il rispetto del principio
indennitario, in tal maniera ne verrebbero vanificati gli effetti. LA TESI NON CONVINCE
APPIENO, il principio indennitario vale per l’assicurato e non per il terzo. L’assicuratore
recupera l’indennizzo pagato dal terzo per evitare che l’assicurato possa arricchirsi - in
conseguenza del sinistro - percependo sia l’indennizzo assicurativo sia il risarcimento dal
terzo responsabile. Qui non esiste un tale rischio, la struttura pubblica, per quel che si è
detto, non potrebbere agire avanti alla Corte dei Conti per percepire dal dipendente il
“risarcimento” (non essendovi danno erariale: IL DANNO E’ STATO PAGATO DALA
COMPAGNIA).
Avv. Maurizio Hazan
Diritto di surrogazione
dell’assicuratore
tesi B (esercizio della surroga davanti al giudice civile):
- Questa ultima lettura è conforme al disposto della Cass., Sez. III, 4
novembre 1998, n. 11079 Est. Salluzzo, così massimata in Assicurazione
1999, 2, 295: «… qualora il medico [in questo caso si trattava di un
dipendente di una USL, n.d.r.] arrechi, nell’esercizio della propria
attività professionale, un danno a terzi, indennizzato dall’assicuratore,
quest’ultimo ha azione di surroga, ex art. 1916 cod.civ., nei confronti
dell’autore del danno».
- Si afferma, implicitamente, quindi, una interpretazione dell’art. 1916 c.c.
volta a negare l’esistenza di un vincolo di carattere processuale nei
confronti del surrogatario negli stessi termini in cui, invece, sarebbero
valsi per il creditore surrogato.