RESUMEN DE

CONTRATOS

El presente resumen contiene la LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

PARTE GENERAL.

UNIDAD I.

LA CONCEPCION DEL CONTRATO. SU EVOLUCION HASTA LA CODIFICACIÓN.

Evolución del concepto de Contrato.

El Concepto de contrato es uno de los que muestran de manera más acabada las grandes diferencias entre: la subfamilia del derecho continental (concepción subjetiva del contrato) y la del Common Law (concepción objetiva).

El contrato en el Derecho Romano.

Los romanos tenían una concepción realista del contrato, partían de la observación concreta de la realidad. Como en el mundo real no encontraban los contratos sino los cambios, llamados “relaciones de negocio”, se dedicaron a analizarlas.

Advirtieron que nacían “re” (por la entrega de la cosa) o “verbis” ( por la forma) y que, sólo en cuatro casos excepcionales, tenían su fuente en el “consensu”, por el consentimiento. El “ nudo pacto”, simple consentimiento, excepcionalmente confería acción judicial, por lo que todo ello ha permitido afirmar que los romanos tuvieron una concepción realista del contrato, que hoy llamamos “objetiva”.

La Concepción Subjetiva del Contrato.

Cuando el consensualismo alcanza su apogeo, la voluntad de las partes adquiere fundamental importancia y va superando las exigencias de la forma.

MICHEL VILLEY explicó que el transito del concepto romano del contrato a la concepción actual, atribuyendo a la influencia del racionalismo de origen francés. Según VILLEY la concepción moderna de que las circunstancias sociales nacen de la voluntad del hombre, tiene su origen en GROCIO y es seguida por HOBBES Y LOCKE. En ese tiempo, todo lo social se explicaba por el contrato. Esta tendencia fue aceptada en materia civil por DOMAT y POTHER y plasmó en el Código napoleónico.

SAVIGNY, el gran civilista alemán en quien influyo el idealismo, sobre todo de KANT Y HEGEL, aporto una visión más científica de esta concepción no realista del contrato.

Para las diferencias entre las distintas concepciones, hay que considerar en qué lugar coloca cada una de ellas el núcleo central del contrato: los romanos lo colocaban en la traslación patrimonial; el racionalismo, en la voluntad de las partes.

EL SIGLO XX cuestionó el dogma de la autonomía privada y fue aceptando la intervención del estado mediante el dictado de normas para los contratos entre particulares. A su vez, fue declinando la fuerza obligatoria del contrato.

JACQUES GHESTIN, logró una conciliación entre las distintas posiciones, proponiendo sustituir el dogma de la autonomía de la voluntad por el dogma de “lo útil y lo justo”, opina que para que el contrato obligue debe tener utilidad particular y ser también una operación socialmente útil.

Su fundamento esta en lo útil y en justo. En este punto introduce el principio central de una concepción objetiva: el desplazamiento de un valor de un patrimonio a otro.

La Concepción Objetiva.

En el COMMON LAW la mera voluntad de las partes no es suficiente para crear un vínculo jurídico que acuerde acción judicial. El contrato se concibe como una relación de cambio, fundada sobre un acuerdo. Para que una

obligación voluntariamente asumida sea considerada como contrato obligatorio, se requiere la existencia de una contrapartida que le otorgue la particular naturaleza de una relación de cambio, o bien, la adopción de un típico esquema formal.

La Concepción del contrato en el Derecho Argentino.

La concepción del contrato es en esencia consensualista, es decir, subjetiva. Desde luego que nuestro código es fiel a su fuente, el Código Civil Francés de 1804.

En el derecho argentino, los caracteres distintivos del contrato son: bilateralidad, consensualidad y finalidad.

Análisis de la definición legal.

El ARTICULO 1137 del Código Civil dice: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

El CÓDIGO CIVIL FRANCÉS define al contrato como “ una convención por la cual una o varias personas se obligan hacia una o varias otras, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa” y el CÓDIGO CIVIL ITALIANO “acuerdo de dos o más partes, para constituir, regular o disolver entre ellas una relación jurídica patrimonial”. EL DE PERÚ dice: “ El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

La definición de nuestro código tiene como fuente inmediata la obra de SAVIGNY. De acuerdo con esta noción existe contrato si hay pluralidad de personas, que lleguen a un acuerdo y que tengan por finalidad hacer nacer una obligación.

Entre nosotros, para que haya contrato, se requiere:

Que haya pluralidad de personas: La doctrina ha señalado un primer error, pues la definición debió emplear el término “partes”, en lugar de personas, pues “parte” significa “centro de interés” y cada parte puede estar integrada por una o varias personas.

Para alguna doctrina, es un elemento esencial que las partes tengan intereses contrapuestos y, por tanto, si las partes persiguieran un fin común no habría contrato, sino un mero acuerdo, acto colectivo o acto complejo. No es correcta esta postura porque supone elevar a categoría de elemento estructural del contrato los intereses contrapuestos, lo que no es cierto.

Que las personas (partes) se pongan de “acuerdo”, es decir, que entre ellas haya entendimiento.

El acuerdo (entendimiento) debe versar sobre una “declaración de voluntad común”.

Esta expresión tampoco es tan exacta. En primer lugar, porque emplea la palabra “declaración”, que supone la exteriorización de la voluntad por medio de hechos jurídicamente relevantes del lenguaje o de representación simbólica. Debió decir “manifestación” que es una expresión más amplia y acertada, pues incluye todos los modos de perfeccionamiento de un contrato.

Por otro lado, no puede precisarse qué es lo común, si la voluntad de las partes o la manifestación. Se entiende que es la exteriorización de la voluntad, no la voluntad misma. En la compraventa, aunque las partes manifiestan en común su voluntad, el vendedor quiere vender, obteniendo el precio, y el comprador quiere comprar, obteniendo su dominio. Si el adjetivo calificara a voluntad, estaríamos en un problema. La divergencia entre las partes indica que la voluntad no ha sido coincidente, sino que cada una ha tenido una voluntad distinta.

El acuerdo debe estar “destinado a reglar sus derechos”, los derechos de las partes.

El acuerdo, tiene por objeto “crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos” ( art. 944 del C.C).

Si se compara la expresión que analizamos con el Código Civil francés e Italiano, se aprecian diferencias: el primero de ellos limita el contenido del contrato a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa, de modo que el contrato sólo tendrá por objeto ser fuente de obligaciones pero no podría extinguirlas o trasmitirlas.

Mayoritariamente la doctrina argentina admite hoy que el contrato no sólo puede ser creador de obligaciones, sino también modificarlas o extinguirlas.

El Código Italiano de 1942 recogió las doctrinas más acertadas frente a los problemas suscitados por las definiciones superando a nuestro código en dos sentidos. Primero, porque refiere expresamente al contrato como una relación jurídica, que implica el nacimiento de derechos y deberes. Además, porque entrega un carácter esencial en el contrato, la patrimonialidad, al decir que tiene por objeto constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial.

El contenido del contrato debe ser siempre de contenido patrimonial.

Esta exigencia fue omitida en la definición. La doctrina argentina sostiene que esa carencia se suple integrando el art. 1137 del C.C con el ARTICULO 1167, que expresa: “ La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”.

Consideramos que no es correcto denominar contrato al acuerdo que tenga por objeto la dación y ablación de órganos, la dación de sangre, porque el régimen contractual esta pensado para regular relaciones que tienen por objetos bines de contenido patrimonial y los derechos personalísimos tienen un contenido diferente.

EL CONTRATO COMO HECHO Y ACTO JURÍDICO .

Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos.

Hechos y actos jurídicos.

Hecho jurídico, nuestro código lo define como: “todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. (Art. 896).

EMILIO BETTI sostiene que los hechos pueden se hechos en sentido estricto o hechos jurídicos.

a) Hechos en sentid estricto: Pueden ser eventos instantáneos o estados de hecho. A su vez, según consistan en variar o hacer perdurar el estado actual de cosas, pueden ser hechos positivos o negativos. Además se distinguen los hechos simples, si constan de un solo hecho, o complejos, cuando se componen de varios elementos conexos.

b) Hechos jurídicos: Según la influencia que se atribuye al comportamiento humano, se distinguen los hechos jurídicos en sentido estricto ( aquellos que en el derecho tiene en cuanta el hecho natural como tal) y los actos jurídicos. Dentro de los actos jurídicos diferencia los actos lícitos e ilícitos.

Volviendo al concepto de hecho jurídico del Articulo 896 del C.C, “acontecimiento” puede ser un suceso natural, susceptible de generar efectos jurídicos o un hecho humano.

Los acontecimientos naturales nunca engendran una responsabilidad, y aun cuando el hombre participa de ellos, lo hace como un ente sometido a las leyes físicas.

Los hechos humanos pueden clasificarse, teniendo en cuanta que si para su realización el hombre actúa con discernimiento, intención y libertad, como hechos:

Voluntarios: Son realizados por una persona que obra con discernimiento, intención y libertad, y además exterioriza su voluntad.

Involuntarios: Si se realizan sin discernimiento intención y libertad. En ocasiones pueden generar responsabilidad (Arts. 473, 907, 929 del C.C).

Los hechos humanos voluntarios pueden clasificarse en lícitos e ilícitos según se adecuen o transgredan las normas del derecho objetivo en su conjunto.

Los hechos humanos, voluntarios y lícitos pueden clasificarse desde el punto de vista de la finalidad inmediata perseguida por el agente, como actos:

Simplemente permitidos: El hombre actúa sin un fin jurídico concreto, sólo hace uso de la libertad que le confiere el Art. 19 de la Constitución Nacional, por ejemplo, caminar por un lugar no prohibido.

Simples actos lícitos: No tienen por fin inmediato producir efectos jurídicos, los efectos se derivan de la ley cuando ésta lo dispone. Por ejemplo, si una persona sale de caza, por el simple placer de practicar ese deporte, y sin embargo, apresa un animal salvaje, sin dueño, y le interesa apropiárselo adquirirá el dominio por apropiación.

Actos jurídicos stricto Sensu: se realizan con concidencia de los efectos y con la finalidad mediata de que ocurran, pero las consecuencias se producen más allá de lo querido por la persona, en virtud de la ley. El ejemplo más claro es la interpelación que un acreedor puede efectuar a su deudor, con la finalidad inmediata de obtener el pago de la deuda respecto de una obligación en la que no haya mora automática. Si bien el efecto buscado por el agente era obtener el pago la deuda, por disposición legal, obtuvo un plus, constituyó en mora a su deudor.

Actos o negocios jurídicos: realizados con el propósito inmediato de autorregular los intereses de las personas que lo realizan.

Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos.

El contrato se ubica, para algunos, como hecho jurídico y, para otros, como un verdadero acto o negocio jurídico.

Para la primera tesis el contrato es un hecho jurídico, es decir, la concreción del supuesto de hecho previsto en la norma en el mundo de la realidad. Para la otra corriente, es un acto jurídico, porque algunos van más allá y lo consideran fuente de derecho objetivo, los efectos del contrato no se derivan de la ley, sino de las normas individuales, creadas por los contratantes.

La mayoría de los códigos, al menos latinoamericanos, se inclinan por ubicarlos entre los actos o negocios jurídicos.

Desde nuestra noción, puede ubicarse: a) como acto o negocio jurídico, cuando hay acuerdo de voluntades; b) como acto jurídico stricto sensu, cuando las partes realizan un mero intercambio de prestaciones. Sus efectos se derivan de la ley, en virtud de que aun las normas contractuales deben adecuarse a ella.

Clasificación de los actos jurídicos.

Son actos unilaterales o bilaterales, según que exijan para su formación la voluntad de una o de dos personas. El Art. 946 del C.C los define. Con mayor precisión debería decirse que basta la existencia de una sola parte, no persona.

En la teoría del contrato, para clasificarlos, se emplean las palabras unilateral y bilateral, con un sentido diferente. Se alude al contrato unilateral o bilateral según que sea fuente de obligaciones para una o para sus dos partes.

Son oneroso y gratuitos, si para obtener el beneficio de una prestación la parte debe efectuar o no un sacrificio.

Los actos entre vivos o mortis causa, según sea necesario que acaezca o no la muerte del otorgante para que el acto produzca efectos.

Los actos jurídicos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales , según que su objeto sea o no susceptible de apreciación pecuniaria.

Pueden ser personalísimos o no. Los actos personalísimos son aquellos actos que contienen derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su personalidad. Son actos que no poseen contenido patrimonial pero pueden tenerlo. Se comprenden los actos que involucran derechos personalísimos (derechos sobre el propio cuerpo), el derecho moral de autor.

El contrato tiene siempre los siguientes caracteres: a) es un acto bilateral, puede ser plurilateral, porque debe ser otorgado por dos o más partes, entre vivos, dado que, produce efectos desde el momento de su perfeccionamiento, con independencia de la muerte de las partes, y patrimonial, porque, tiene siempre un objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y no personalísimo, porque involucra derechos patrimoniales que no son inherentes a la esencia de su personalidad.

Comparación del contrato con los actos unilaterales. (Complejos, colectivos y colegiales).

Los actos unilaterales plurisubjetivos se perfeccionan, por el concurso de las voluntades de varios sujetos que en algunos casos integran una sola parte. Son actos o negocios jurídicos pero no contratos, porque éstos requieren el concurso de la voluntad de, al menos, dos partes como centros de interés distinto.

Estos actos se clasifican como actos colectivos y complejos tomando en consideración el modo en que se integran las voluntades de los diferentes sujetos.

Según MESSINEO:

El acto colectivo es aquel en el cual las voluntades son paralelas, no se integran en una sola, permanecen diferenciadas, pero se suman. Esas voluntades tienen un interés común y tienden a un efecto común, por ejemplo, cuando varas personas se ponen de acuerdo para enejenarla.

El acto colectivo no es contrato porque, en él las declaraciones son de contenido heterogéneo, tienen a satisfacer intereses no coincidentes, son recepticias y producen efectos distintos para cada parte.

El acto colegial, especie dentro del colectivo dado que las voluntades son paralelas y se suman, porque las voluntades concurren a formar una voluntad que se imputa a un sujeto diferente de los agentes que las emiten. En el acto colegial la voluntad colectiva se forma porque proviene de una comunidad organizada se sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que la voluntad común es la que surge de la mayoría.

Por ejemplo, la naturaleza jurídica del acto jurídico “asamblea” de una sociedad o de un consorcio de copropietarios.

El acto complejo se integra por voluntades que provienen de personas distintas y que se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman una voluntad común.

Un ejemplo de acto complejo es el acto jurídico que celebra el emancipado por matrimonio con su cónyuge mayor de edad, cuando, siendo titular del dominio de una cosa adquirida a titulo gratuito, pretende venderla.

Naturaleza jurídica de los actos asociativos.

Los actos asociativos son aquellos que las partes celebran con una finalidad común, en especial, constituir una persona jurídica, asociación o sociedad.

Plantean el problema de determinar su naturaleza, es decir, si el acto constitutivo de una persona jurídica es o no es un contrato, y, si lo es, qué caracteres tiene.

Aunque se reconoce que en estos actos existe pluralidad de voluntades, no es posible diferenciar con nitidez si esa pluralidad de sujetos que tienen un fin común, constituye uno o varios centros de interés.

Para algunos autores son actos plurisubjetivos colectivos, son unilaterales y no son contratos. Lo que caracteriza al acto asociativo es el interés común. FONTANARROSA sostiene que el negocio jurídico por cuya virtud se cera una sociedad da origen a una serie de relaciones jurídicas entre lo socios y entre estos y la sociedad, reguladas por normas legales, que impiden reconocer la existencia de un contrato.

Otra corriente estima que es un contrato con caracteres especiales. En el existen intereses contrapuestos, diversas manifestaciones de voluntad que permanecen separadas y que no se suman no se funden. En la doctrina argentina, se comparte esta opinión.

Para algunos hay contrato e el momento constituvo de la persona jurídica, pero luego ni hay una continuación de la figura contractual, se agota en ese momento, de modo que, quienes eran partes del contrato pasan a ser socios de la sociedad. Para otros, hay contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese vínculo persiste entre los socios: contrato y persona jurídica.

Entendemos que esos actos constituyen verdaderos contratos, de caracteres especiales. En la etapa previa a la formalización del contrato social pueden observarse los diferentes intereses que emanan de diversos centros de interés, porque cada uno considera de modo diverso los aportes, la distribución de utilidades, etc. En el ordenamiento argentino se optó por considerar el acto asociativo como un contrato, en el C.C. y en la Ley de Sociedades 19.550, que regula el “contrato” social.

El contrato asociativo es una especie dentro de los contratos de colaboración. Es el contrato de colaboración que tiene por finalidad común dar vida a una persona jurídica.

Diferencias del contrato con otros actos bilaterales.

La diferenciación entre convención y contrato en la actualidad ambos vocablos se emplean de manera indistinta como sinónimos.

Se sostiene que ambos términos expresan la idea de un acuerdo de voluntades con un objeto jurídico, pero, mientras convención es el género, que incluiría los negocios patrimoniales y familiares, contrato seria una de las especies contenidas en él, comprensiva sólo de los patrimoniales.

Otros autores afirman que el Art. 1197 cuando dice “ las convenciones hechas en los contratos…”, permite inferir que el codificador considero al contrato como género, que contiene a las convenciones y los pactos.

Hay que distinguir la figura del contrato de la del pacto, que es una clausula o conjunto de clausulas accesorias especiales, incluidas por as partes en un contrato típico, a fin de modificar sus efectos normales o naturales.

En la actualidad el mayor desafío es diferenciar el contrato de los negocios jurídicos personalísimos. Las diferencias son sustanciales porque el contrato es el instrumento por excelencia del ámbito patrimonial; en cambio, los negocios personalísimos están fuera de las categorías de lo patrimonial.

El cuerpo humano y sus partes renovables, sus sentimientos, no están en el patrimonio de la persona. Por no estar, no pueden ser objeto de los contratos.

La diferencia esencial se vincula con el rol de la autonomía privada, que en los negocios personalísimos está muy limitada por el orden público. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta última. En esos negocios la capacidad de la persona difiere de la exigencia en materia contractual, y no cabe la celebración mediante representación. En materia de forma, en los negocios personalísimos prevalecen las solemnidades, con el fin de tutelar a la persona cuyos derechos personalísimos integren el contenido de acto.

PARTE CONTRACTUAL.

Concepto.

Las personas que se ponen en contacto con miras a la celebración de un contrato de denominan por lo general contratantes. Técnicamente se emplea el término “parte” que significa centro de interés, concepto diferente de contratante.

Para que haya contrato tiene que haber al menos dos “partes”, aunque haya una sola persona.

La determinación de quienes son partes en el contrato es importante al momento de establecer a quienes se extienden sus efectos.

Clases.

La parte simple, como centro de interés, esta integrada por la voluntad de una persona. Cuando el centro de interés este integrado por una persona jurídica, aun cuando la persona jurídica esta integrada por varias personas físicas, la parte es la persona jurídica, y por lo tanto es singular.

La parte plurisubjetiva, se integra por la voluntad de varias personas. Por ejemplo, si dos o tres personas deciden celebrar en calidad de locatarias un contrato de locación.

Las relaciones jurídicas entre los sujetos de la parte plurisubjetiva.

Si varias personas deciden asumir el rol de “parte” de un contrato, la relación que se traba entre ellas constituye un acto o negocio jurídico.

Es fácil advertir que se trata de un solo centro de intereses y el negocio es unilateral y no un contrato. Pero, por el número de sujetos, es un acto plurisubjetivo. Dentro de esta categoría se trata de un acto complejo porque las voluntades se funden. Constituyen un centro de interés indivisible.

Dicho negocio unilateral plurisubjetivo celebrado por las personas de la parte plural, está destinado directamente a la formación del consentimiento que perfeccionará el contrato por ellas querido. Por ejemplo, puede verse la conexión entre el acuerdo de los condóminos de un inmueble que deciden vender (negocio unilateral plurisubjetivo) y el contrato de compraventa que luego celebran con otra parte, la compradora.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

Los elementos del contrato son los componentes de su estructura.

En la actualidad se distinguen correctamente y con precisión los elementos del contrato de los presupuestos o requisitos de validez extrínsecos, que son la capacidad delos agentes del acto y la forma del mismo.

Los elementos esenciales son indispensables para la existencia del contrato, de modo que, si un acto jurídico carece de alguno de ellos no puede ser calificado como tal.

Una opinión mayoritaria de la doctrina moderna considera elementos esenciales al consentimiento, el objeto y la causa. Es decir, para exista contrato válido, resulta imprescindible constatar la existencia de un acuerdo de voluntades, que recae sobre algo lícito que las partes quieren (objeto) y, además, verificar para qué quieren las partes lo que quieren (causa).

Sin embargo, esta enumeración tampoco es compartida por toda la doctrina, que sólo está conteste en incluir el consentimiento y el objeto. La causa no es admitida como tal por quienes se enrolan en las teorías anti-causalistas.

En esta materia existen grandes interrogantes, sobre todo si se adopta una nueva concepción del contrato. Desde esa perspectiva, los elementos esenciales serian:

a) Existencia de dos o más partes;

b) Intercambio de prestaciones y/o acuerdo de voluntades para reglar derechos;

c) Patrimonialidad, implícita en e intercambio de prestaciones;

d) Comportamiento de buena fe, inicial y sostenido durante toda la vigencia del contrato y;

e) Finalidad lícita y útil.

Elementos estructurales o esenciales particulares son los componentes que el legislador o la costumbre imponen para la existencia de determinados contratos y que permitan diferenciar unos contratos, de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa, se requiere que una parte se obligue a trasferir el dominio de una cosa y la otra a pagar el precio con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede haber contrato, pero no será compraventa.

Elementos o efectos naturales.

Son los que derivan de la naturaleza del contrato. Frente al silencio de las partes, son componentes de pleno derecho del contrato. Sin embargo, como no están impuestos por normas imperativas, las partes pueden excluirlos, o bien ampliar o reducir sus efectos.

Elementos o efectos accidentales.

Son componentes que, no integran el contrato pero que las partes, en virtud del principio de autonomía privada, pueden adicionar.

Son pactos que las partes incorporan, tales como condición, plazo y cargo.

FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

El negocio jurídico contractual puede perfeccionarse de manera instantánea, cuando las partes se ponen en contacto y, sin transcurso de tiempo, perfeccionan su contrato, o bien, como conclusión de un proceso que comienza con el acercamiento de las partes y concluye después de un período más o menos prolongado.

El estudio de esta cuestión es en cuanto a la manifestación de voluntad.

El eje de la teoría general del contrato varía según sea la concepción que de él se tenga.

LA VOLUNTAD

Su manifestación

El rol de la voluntad es un tema central, pues, el acto o negocio jurídico es un hecho humano voluntario y lícito.

Diferencia entre manifestación y declaración de voluntad.

El Art. 1137 del C.C, al definir el contrato, emplea el término declaración de voluntad. En cambio, los Arts. 1140, 1144 y 1145 del C.C hablan de la manifestación de la voluntad.

Manifestar la voluntad significa exteriorizar, dar a conocer, colocar en el exterior del sujeto su voluntad interna.

Manifestación es genérico, comprende cualquier medio que la persona emplee para hacer saber su voluntad, ya sean signos del lenguaje, puro comportamiento o, inclusive, el mismo silencio. Declarar, es un modo especial de manifestar mediante un hecho jurídicamente relevante del habla. Por lo tanto la declaración de voluntad es una manifestación formal que realiza una persona y que tiene efectos jurídicos.

Se puede clasificar de diferentes formas, alguna es:

Directa, cuando la voluntad de la persona que obra puede inferirse de su comportamiento, porque usualmente se hace reconocible la intención.

Indirecta, cuando la voluntad de la persona se manifiesta mediante un comportamiento que, por lo general, no permite revelar su intención, pero que, uniendo ese comportamiento con otros hechos, permite inferir su real intención.

Es por comportamiento declarativo cuando la persona se manifiesta por medio de una declaración expresa, es decir, por signos del lenguaje.

Es por comportamiento no declarativo, cuando el sujeto exterioriza su voluntad mediante un acto de ejecución de una intención negocial, pero no se expresa por ningún medio del lenguaje. Nuestro código Civil no emplea la clasificación que hemos explicado. En los Arts. 1145 y 1146 refiere a consentimiento expreso y tácito, en vez de referir a manifestación expresa y tácita. Estas categorías no son equivalentes. Consentimiento o manifestación “expresa” no es equivalente a manifestación “directa” , de acuerdo al Art. 1145 del C.C , existe consentimiento expreso “cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”. Se incluyen las manifestaciones por comportamientos declarativo y no declarativo, y las manifestaciones directas e indirectas.

La manifestación tácita, en lenguaje del Código , aquel “que resulta de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo” , tampoco equivale a manifestación indirecta, pues, puede haber comportamiento declarativo, que es expreso y, sin embargo, haber manifestación tácita.

La manifestación legal ha sido criticada, porque no incluye el silencio como manifestación de voluntad.

La manifestación recepticia, para ser eficaz, debe dirigirse a uno o varios destinatarios y no produce efectos si no llega a su conocimiento.

La manifestación no recepticia, produce sus efectos propios al ser emitida, con independencia del conocimiento que otros puedan tener de ella.Divergencia entre voluntad interna y voluntad declarada del agente que realiza el acto.

La teoría de la voluntad interna, según la cual debe primar la voluntad real, lo que quiere el agente, pues se protege esa intención. Otra postura considera que debe darse preeminencia a lo expresado por el agente, interpretado de acuerdo a las pautas de una persona razonable.

La teoría mixta hace prevalecer la voluntad interna, salvo cuando se crea una apariencia, supuesto en el que prima la voluntad declarada, en virtud del principio de confianza.

En la formación del contrato, debe aplicarse, en principio, la teoría de la declaración, dándose la prevalencia a la voluntad manifestada, de modo que, en virtud del principio de confianza, el que exteriorizó su voluntad esta obligado a mantenerse en lo externo, aunque difiera de su voluntad interna. Tanto la voluntad como la confianza deben ser objeto de tutela por parte de la ley.

Para que un contratante pueda aferrarse a la voluntad declarada de su contratarte, es preciso, que no haya conocido no debido conocer la intensión verdadera de quien emitió la declaración de voluntad.

El silencio como manifestación de la voluntad.

El silencio es no adoptar ningún comportamiento, es una actitud omisiva.

En nuestro derecho, como regla general, el silencio opuesto a actos o a una interrogación no implica manifestación de voluntad (Art. 919). No hay modo de conocer cual es la voluntad de una persona que permanece callada y sin adoptar ninguna conducta, cuando es interrogada para que afirme o niegue una aseveración.

La norma legal admite tres excepciones: cuando haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El supuesto que interesa en la materia contractual es el último.

Un caso que aplica esta excepción ha sido receptado en el mismo C.C en el Art. 1878: “Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: ... 2. Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas”. El silencio actual del mandatario relacionado con sus conductas precedentes permiten concluir que su voluntad era aceptar el encargo, porque si hubiera querido negarse, la buena fe le imponía el deber de hacerlo de modo declarativo.

El silencio como manifestación de voluntad impuesta por el oferente

No debe confundirse el supuesto antes referido, con aquel en que un oferente, al formular una propuesta, indica que considerará el silencio de su destinatario como aceptación. En este caso se trata de otorgar efectos a una decisión unilateral del oferente que impone a ese destinatario el deber de manifestarse. La voluntad de una parte no puede atribuir arbitrariamente un sentido al comportamiento de otra, esa atribución debe derivar de las circunstancias objetivas del caso.

Las denominadas conductas sociales típicas o relaciones contractuales de hecho

En el mundo moderno el modo más frecuente de adquirir bienes o servicios es emplear aparatos mecánicos, electrónicos o red telemática. La tecnología permite con frecuencia proceder por pura conducta, sin comportamientos declarativos. Por ejemplo “clickear” una opción en una página web para adquirir una cosa, o introducir un automóvil en un estacionamiento con barreras computarizadas, que sólo emiten un ticket con códigos de barra.

Desde el punto de vista jurídico, en esos casos existe, una “oferta al publico”, seguida de un comportamiento congruente por parte de los interesados en aprovecharla, conducta que implica aceptación, aunque no exista una típica declaración de voluntad.

La situación que se crea entre las partes ha planteado a la doctrina clásica el desafío de dilucidar si se trata de una relación contractual o de una nueva y diferente fuente de obligaciones.

La mayoría de la doctrina, sobre todo la argentina, sostiene que son verdaderos contratos, celebrados mediante manifestaciones de voluntad por comportamiento no declarativo.

Si se adopta una noción más realista del contrato, estas conductas sociales típicas pueden encuadrar en ella. Si se considera, que hay contrato siempre que pueda probarse que hubo intercambios patrimoniales y que a una prestación le ha seguido una contraprestación, probando esos extremos se resuelve el problema técnico y no se dilapidan esfuerzos en la búsqueda de un acuerdo inexistente, ya que en la actualidad es imposible en muchas ocasiones identificar a los sujetos y, por tanto, difícil es identificar una manifestación de voluntad válida de una persona. En ocasiones, tampoco se identifica el objeto mediato de las conductas.

PRESUPUESTOS DE LA VOLUNTAD VÁLIDA: CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

El consentimiento, para ser válido, tiene como presupuestos necesarios la capacidad de las personas que son parte en su formación, y la manifestación de la voluntad, mediante la forma requerida por la ley o por las partes.

Legitimación y capacidad para contratar.

La capacidad jurídica se define como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La capacidad o incapacidad son maneras objetivas de ser de las personas, que están de antemano señaladas por la ley.

La legitimación es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones o para disponer de objetos concretos, por si, por medio de otro o por otro. Se afirma que la capacidad

depende de un modo de ser del sujeto en si mismo, la legitimación resulta de una posición del sujeto con relación a las cosas o a los demás. La legitimación para obrar exige, que la persona tenga la titularidad del derecho, la capacidad correspondiente y goce del poder de disposición del derecho.

Si se reúnen estos tres requisitos se dice que la persona goza de legitimación de primer grado.

El acto celebrado por quien carece de legitimación por no tener poder de disposición, no es nulo, es válido entre las partes, porque el agente tiene capacidad y titularidad, pero, frente a los terceros, resulta ineficaz por inoponibilidad.

Es posible también que exista legitimación sin titularidad, denominada legitimación de segundo grado. En este caso del mandatario con mandato representativo, que tiene facultades para enajenar un bien del mandante. Está legitimado para disponer del bien si obra dentro de las facultades conferidas, pero, como el mandatario obra en nombre y en interés de su mandante, su legitimación depende de que éste tenga legitimación para obrar, titularidad y poder de disposición.

Capacidad e incapacidad de derecho.

La capacidad de derecho es la aptitud potencial de la persona para ser titular de intereses y deberes jurídicos.

La capacidad de derecho tiene un fundamento de índole moral, se reconoce o no a la persona aptitud para ser titular de derecho, siempre con miras a proteger el interés de la sociedad. La incapacidad de derecho no se puede remediar mediante la representación.

Las incapacidades de derecho resultan ser prohibiciones legales. La incapacidad de derecho es siempre relativa, porque en el momento actual es impensable que un sistema jurídico pueda negar a una persona la titularidad absoluta de todos los derechos posibles.

Capacidad e incapacidad de hecho.

La capacidad de hecho es la aptitud que la persona tiene para ejercer por sí misma los derechos de que es titular.

La incapacidad de hecho tiene por finalidad proteger los intereses de los incapaces, no el interés general. Se declara respecto de personas que presentan una insuficiencia sicológica que determina, su ineptitud para realizar por sí misma y válidamente los actos comprendidos en ella. Puede remediarse mediante la representación de manera que el representante ejerce el derecho cuya titularidad está en cabeza del incapaz.

Los incapaces absolutos de hecho están enumerados en el Art. 54 del C.C: personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Son incapaces de hecho relativos los menores adultos (Art. 55). Sólo tienen capacidad para los actos que las leyes los autorizan a otorgar. Se incluye también a los emancipados dativos o por matrimonio (Art. 131), quienes no pueden, ni

con autorización judicial: a) aprobar cuantas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bines que hubiesen recibido a titulo gratuito; c) afianzar obligaciones (Art. 134).

Determinación y análisis de las incapacidades enumeradas en el Art. 1160 del C.C.

Se enumeran en esta norma:

a) Incapaces “por incapacidad absoluta”. Son los incapaces absolutos de hecho.

Estas personas en la vida cotidiana celebran con frecuencia toda especie de contratos. Es normal observar que los menores impúberes compran cosas y contratan servicios.

Algunos validan los contratos celebrados por estos incapaces alegando que, en virtud de la costumbre, debe reconocérsele capacidad para los pequeños contratos.

b) Incapaces “por incapacidad relativa”. Son también incapaces de hecho.

c) Incapaces de Derecho, personas que están excluidas por poder contratar con personas determinadas. Tales, los representantes legales que tienen prohibido contratar con sus representados.

Hay que destacar la prohibición de contratar entre esposos cuando los contratos suponen intereses divergentes.

El Art. 1358 dispone que “El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bines de ellos”.

d) Incapaces de Derecho. Personas que están excluidos de poder contratar respecto de cosas especiales. Por ejemplo, esta prohibido contratar respecto de una herencia futura, pero la prohibición no se establece en razón de las cosas de la herencia, sino por respecto a la persona del causante.

Contratos celebrados por incapaces de hecho.

El contrato por un incapaz de hecho es ineficaz.

De acuerdo con el Art. 1047, la nulidad absoluta de un acto jurídico, que debe declararse cuando se afecta el interés general, puede ser alegada por “todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley”. Además, “deber ser declarado por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto”. Un ejemplo, seria el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges.

Por su parte, el Art. 1048 establece quienes pueden pedir la nulidad de un acto jurídico cuando se trata de una nulidad relativa que vulnera un interés particular. “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”.

A la luz de este sistema, los Arts. 1164, 1165 y 1166 del C.C deben ser interpretados e integrados.

Análisis del Art. 1164 del C.C.

Dispone que: “ El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenia capacidad apara contratar”.

Es correcto que la parte capaz no pueda alegar su propia torpeza, solicitando la nulidad de un contrato por la incapacidad de la otra parte.

A primera vista el Art. 1164 parece un supuesto de hecho: el contrato celebrado por un incapaz. Plantea un problema, porque no aclara si se trata sólo de la acción para alegar la nulidad de contratos celebrados por incapaces de hecho o también por incapaces de derecho. Para la mayoría de los autores regula dos supuestos:

1° supuesto: Legitimación activa para reclamar acción de nulidad ante el contrato celebrado por incapaz de hecho. Cuando dice: “El derecho de alegar la nulidad de contratos, hechos por personas incapaces, debió decir incapaces de hecho, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores”. A esta conclusión se arriba concordando el Art. 1164 con el régimen del Art. 1047.

2° supuesto: Legitimación activa para reclamar acción de nulidad ante contrato celebrado por incapacidad de derecho.

La segunda parte del Art. debería comenzar donde dice “a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fue absoluta”, debería consignar “a los terceros interesados y al Ministerio Público cuando la nulidad fuera absoluta”. Se interpreta que refiere a los casos de “nulidad” absoluta, porque, si lo absoluta es la nulidad, están legitimados para alegarla los terceros interesados y el Ministerio Público Fiscal, de acuerdo con el Art. 1047. En cambio, si se trata de “incapacidad absoluta”, que es una incapacidad de hecho, los terceros interesados, son quienes no pueden alegarla.

Análisis del Art. 1166 del C.C.

La regla general es que el incapaz de hecho, sus representantes y sucesores, pueden pedir la nulidad de los contratos realizados por él. El Art. 1166 crea una importante excepción al establecer que “ Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato”.

Se exceptúan dos supuestos: que el incapaz fuese menor y que el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad. Debe tratarse de un menor no más de 10 años pues a sea edad se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos, como seria la acción dolosa.

Por otro lado, cuando el dolo consistiere en la mera ocultación de la incapacidad, es decir que, el incapaz se limita a ocultarla, sin emplear ningún artificio ni engaño que signifique afirmar engañosamente su capacidad, podrá también alegarse la nulidad del contrato porque se trataría de un dolo incidente.

Análisis del Art. 1165 del C.C.

Decretada la nulidad del contrato celebrado por el incapaz, su efecto principal seria que las cosas volvieran al estado anterior, que las partes se restituyeran lo que hubieran recibido. Sin embargo, el Art. 1165 del C.C niega a la parte

capaz, el derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado.

En dos casos el contratante capaz puede pedir la restitución de lo entregó: si existe en el patrimonio del incapaz lo que dio, o bien, si redundó en provecho del incapaz, aun cuando no exista la cosa en su patrimonio. La prueba esta a cargo del contratante capaz.

Régimen aplicable a los religiosos profesos, concursados, penados e inhabilitados.

El Art. 1160 del C.C incluye como personas que NO pueden contratar, a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos.

Los religiosos profesos

Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, de votos solemnes. Dejamos de lado al clérigo que sólo formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera civilmente capaz, pensando sobre él algunas incapacidades de Derecho. El religioso profeso de votos simples mantiene también su capacidad para contratar.

La incapacidad para contratar alcanza al religioso profeso regular que ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Declara írrito e inválido todo contrato sobre bienes muebles e inmuebles, salvo que se hiciere en nombre de la religión o casa a que el religioso perteneciera y con la debida autorización.

El CC suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de contado o contratar por sus conventos.

Los comerciantes fallidos

Se los puede equiparar con los “concursados civiles” que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso.

Por comerciantes fallidos entendemos referirnos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración. El fallido es la persona a la que se le ha declarado la quiebra en trámite concursal ha sido desapoderada de sus bines.

Los acreedores, en lugar de accionar individualmente, lo harán de manera colectiva, siendo representados a esos fines por el síndico, persiguiendo la liquidación y división del activo.

El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de que es objeto.

Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.

Los penados

El art. 12 del Cód. Penal dispone que: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena…”; que esas condenas “Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”. Finalmente determina: “El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el CC para los incapaces”.

Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela

Los inhabilitados.

Los inhabilitados del Art. 152 bis son capaces porque tienen aptitud para celebrar por sí los actos jurídicos. Para actuar en el mundo jurídico no requieran representante legal sino asistente.

En la actualidad se consideran tres grupos de personas que pueden ser declaradas inhabilitadas: quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el Art. 141, el juez y quien por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bines expusiesen a su familia a la perdida del patrimonio.

FORMA DEL CONTRATO

Análisis del artículo 973

Art. 973: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”.

Definición legal de “forma”

Se la emplea en su sentido amplio para designar en modo de la expresión de la voluntad. Se confunde la forma con la exteriorización y con la voluntad, desde esta perspectiva todos los actos jurídicos son formales.

En un sentido técnico estricto de acuerdo con el Art. 973 del C.C, forma es el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse el momento de la formación del acto jurídico. Esta norma expresa un error: la forma legal es el conjunto de solemnidades, no de prescripciones de la ley.

La ley impone escasas solemnidades en materia de contratos, por eso se dice que le principio general es la libertad de formas (Art. 974).

Forma impuesta por las partes.

La forma puede ser impuesta al contrato por decisión de las partes, en virtud del principio de autonomía privada.

Art. 975: “ En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son de ningún efecto”.

El supuesto de hecho es que se haya ordenado, en la ley o en el contrato, que el acto se otorgue exclusivamente en la forma escrita. Las consecuencias son dos: en cuanto a la validez, es nulo; en materia de prueba, no puede emplearse otro medio que no sea el acto otorgado por escrito.

Este acto seria siempre solemne, porque si no se cumple la forma convenida, el contrato es nulo. El Art. 1186 dice que, refiriendo al Art. 1185: “ El Art. anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública”.

Hay que recurrir a la interpretación de la voluntad de las partes ara conocer si ellas han querido la solemnidad para a validez del acto, pues de lo contrario debe entenderse que la forma se exige para que el acto adquiera todos sus efectos propios. Mientras no cumpla con el requisito de forma es válido, pero obliga a celebrar el contrato definitivo. Nuestra doctrina admite que se aplicaría el Art. 1185.

Contratos formales y no formales

Son formales cuando su eficacia depende de la observancia de las solemnidades exigidas por la ley como expresión de voluntad; y no formales cuando no tienen solemnidades impuestas por la ley. En los formales, el incumplimiento determina que el contrato no surta efectos propios, es decir, que padezca ineficacia relativa, o ineficacia originaria y absoluta como la nulidad.

Contratos formales: solemnes y no solemnes

Son formales solemnes, cuando la forma es constitutiva del acto, se exige para su validez; formales no solemnes, cuando la forma se exige para que el acto surta todos los efectos propios.

La solemnidad puede ser impuesta por la ley o por voluntad de las partes.

La doctrina los califica como no solemnes a los contratos válidos que no producen todos sus efectos, pero sí algunos: obligan a celebrar un nuevo contrato.

Cuando, en un contrato formal, la forma es constitutiva del acto, de modo que si no se cumple, el acto padece de invalidez, el contrato es formal es solemne.

El Art. 1810 del C.C impone al contrato de donación de bines inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias la forma escritura pública, sin calificarlo como contrato formal solemne o no solmene. La doctrina considera que es un contrato formal solemne, porque la misma norma dice que si el contrato no se celebra por escritura pública es nulo, no producen ningún efecto y no hay posibilidad de purgar su nulidad.

Cuando, en un contrato formal, la forma es constitutiva del acto, de modo que si no se cumple, el acto padece de invalidez, el contrato es formal solemne.

Son contratos formales solemnes las donaciones de inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias (Art. 1810) y el contrato de transacción de derechos litigiosos (Art. 838). En cambio, si en un contrato formal la forma no es constitutiva y se exige sólo para que el contrato produzca todos sus efectos propios, el contrato es formal no solemne. El acto no surte sus efectos propios, pero produce otros: obligar a las partes a elevar el acto a la forma prescripta (Art. 1185).

Contratos no formales con forma exigida para la prueba y sin forma exigida para la prueba.

Puede suceder que el legislador no imponga ninguna solemnidad para la celebración del acto, pero exija determinada forma para probarlo.

Por ejemplo, para probar la fianza y el mutuo los Art. 2006 y 2246 del C.C exigen instrumento privado. El contrato de fianza o mutuo otorgado verbalmente es válido y eficaz, aunque el consentimiento no se haya otorgado en la forma prevista para la prueba, si en el juicio se reclama cumplimiento de contrato y no es negado, el juez debe tenerlo por válido y puede condenar a su cumplimiento. Pero, si fuera negado, debe ser probado mediante el instrumento privado.

Contratos que deben redactarse en escritura pública

Análisis del Art. 1184 del CC

Impone la forma escritura pública para la celebración de varios contratos típicos y otros actos jurídicos, “bajo pena de nulidad”. Pero en el artículo siguiente, establece la validez de los actos nombrados, admitiendo que producen el efecto de obligar a celebrar el contrato definitivo.

Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

1 “ Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;

Debe entenderse subasta en remate judicial, no en remate privado.

En principio están comprendidos los contratos de compraventa sobre inmuebles. No obstante en su gran mayoría se celebra por instrumento privado, denominado boleto de compraventa.

Por el efecto declarativo que la CV tiene en nuestro derecho, hay contrato perfecto aunque el vendedor “no transmita el dominio”; es suficiente con que sólo “se obligue” a hacerlo. Eso es lo que sucede al suscribirse un boleto de CV, razón por la que en ese momento no se requiere escritura pública.

2 – “Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;

La forma indicada por el C.C es el instrumento privado, que debe presentarse al juez de la sucesión cuando todos los herederos son capaces, están presentes y la acuerdan por unanimidad. En caso contrario la forma es escritura pública.

3 – “Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;

La forma para la sociedad civil está expresada en el CC (1648-1788) y la del contrato societario de las personas jurídicas comerciales en la ley 19.550.

La forma del contrato de sociedad civil sería escritura pública.

El incumplimiento de la solemnidad prevista puede subsanarse por aplicación del 1185 del CC, pero mientras no se otorgue la escritura pública, la sociedad que se crea es una sociedad irregular o de hecho.

4 - “Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;

5 - “Toda constitución de renta vitalicia;

Se debe otorgar en escritura pública, “bajo pena de nulidad”. La doctrina y la jurisprudencia han calificado al contrato oneroso de renta vitalicia como un contrato formal no solemne.

6 – “La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;

El principio general es que esos contratos se celebren por escritura pública. Sin embargo, una tendencia jurisprudencial y autoral, estimó que podía ser sustituida por acta judicial labrada en el expediente sucesorio.

7 – “Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;

Deben otorgarse por escritura pública los poderes para administrar bienes, y, redactarse en escritura pública los poderes para actos que se otorgarán por escritura pública.

8 – “Las transacciones sobre bienes inmuebles;

Debe realizarse por escritura pública y, la forma es la presentación al juez de la causa, bajo pena de nulidad.

9 – “La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;

10 –“Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;

11 – “Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

Se justifican porque son aplicaciones del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Estos tres últimos supuestos se justifican porque con aplicaciones del principio de que lo accesorio sigue la surte de lo principal.

Contratos que debiendo redactarse en escritura pública se formalizan en instrumento privado o verbalmente. Análisis de los artículos 1185, 1187 y 1188 del Código Civil

Este tipo de contratos, no surte efectos propios, pero genera la obligación de elevarlo a escritura pública. A esto se lo denomina “conversión del acto” y es un procedimiento para llevar el acto a la forma impuesta por la ley.

La doctrina diferencia conversión sustancial o propia, cuando se emplea un contrato nulo para lograr efectos distintos a los perseguidos por las partes mediante la transformación de otro contrato; y la conversión formal o impropia,

cuando pudiéndose utilizar para determinado contrato formas diversas, las partes eligen la más rigurosa ésta resulta viciada.

Naturaleza del acto otorgado sin la forma legal prevista

La doctrina suele afirmar que el acto otorgado sin la forma legal es un contrato válido, aunque padezca de ineficacia relativa, pero hay diferentes versiones. Para el codificador, según el artículo 1187, se trata de contratos preliminares o promesas de contrato. La mayoría de la doctrina considera que se trata de un contrato definitivo, serio y único, que sólo carece del requisito de forma.

El otorgamiento de la forma escritura pública es un acto complementario que, inclusive, en caso de resistencia al cumplimiento por las partes, puede ser otorgado por terceros, como el juez, lo que sería técnicamente imposible si lo que debe hacerse es renovar el consentimiento contractual.

Efectos del incumplimiento de la forma

El Art. 1187 dispone la obligación de elevar a escritura pública es una obligación de hacer; al interpretar, se dice que es una intuitu personae. Según el texto legal, si el obligado a escriturar es condenado a hacerlo y se resiste, el contrato se resuelve y el demandado paga daños y perjuicios.

La doctrina moderna y la jurisprudencia elaboran una norma absolutamente diferente, contra legem, según la cual el acreedor puede procurarse la escritura pública por un tercero, en este caso el juez.

Doble ejemplaridad.

Como el contrato es siempre un acto jurídico bilateral o plurilateral, debe ser otorgado en tantos ejemplares como partes haya, según establece el Art. 1021 del C.C.

Si el contrato se celebra en un solo ejemplar será válido, pero el documento único se torna ineficaz.

En los contratos comerciales no rige el principio del doble ejemplar, porque los Arts. 208 y 211 del Código de Comercio nada dicen de la pluralidad de ejemplares.

EL CONSENTMENTO: Elementos.

El consentimiento es el primer requisito esencial o estructural para la existencia de un contrato. Se integra con dos manifestaciones de voluntad diferentes, emanadas de centros de interés distintos. Para que se perfeccione un contrato, las dos voluntades deben combinarse “ e integrarse mutuamente”.

Sólo cuando se produce el encuentro o conjunción unánimes de ambas voluntades hay consentimiento, el consentimiento es el contrato. La conclusión es que se da el consentimiento cuando ambas partes quieren lo mismo, en el sentido de que si una parte quiere vender, necesariamente quiere que la otra la compre.

Oferta.

Concepto.

La oferta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes de un futuro contrato comunica a la otra su intención de celebrar con ella un negocio jurídico determinado, indicando sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación.

Se trata de un acto jurídico unilateral, expresado mediante una manifestación de voluntad que puede darse por comportamiento declarativo, o no. Por lo general la doctrina la considera como sólo manifestación de voluntad unilateral.

En nuestro Código Civil se emplean, como sinónimos de oferta, lo términos propuesta (Art. 1151) y promesa (Art. 1148). Debe diferenciarse la oferta de la promesa. La promesa es la obligación de realizar una prestación sin supeditarla a la existencia de un contrato posterior, ni a la aceptación del beneficio. No es recepticia, va dirigida a personas indeterminadas y es, irrevocable.

Tienen en común que ambas son manifestaciones de voluntad, no es igual prometer que ofertar o proponer, porque quien promete se obliga. En tanto, la oferta en nuestro derecho no es vinculante: en principio, quien oferta NO se obliga.

Requisitos.

En primer lugar, que sea completa o autosuficiente, es decir, que consten en ella todos los elementos esenciales generales y particulares del contrato que el oferente pretende celebrar, según su propia autonomía, de modo tal que el contrato se perfeccione sin ningún agregado de parte del oferente ni del destinatario de la oferta. Por ejemplo, una oferta para celebrar el contrato de compraventa debe determinar adecuadamente la cosa objeto, el precio y su forma de pago.

Diferente es el caso en que el oferente deja algún elemento que hace a la autosuficiencia de la oferta, para que lo determine el destinatario al tiempo de aceptarla o un tercero. Esto no perjudica la validez del acto como oferta; sin embargo, es necesario que se limite esa facultad del destinatario, para que el oferente no quede a su arbitrio.

La oferta debe también ser recepticia, dado que el oferente, como regla, puede elegir con quien contratar, su manifestación de voluntad debe ser dirigida a la persona o personas que haya elegido. La persona del destinatario debe ser determinable.

Por otra parte debe ser seria, en el sentido que el oferente debe tener la intención de obligarse. Si formula una manifestación de voluntad que reúne los demás requisitos, pero carece de esa intención, no habrá oferta.

En el mundo de los negocios, para evitar quedar obligado cuando se envían propuestas de contrato a personas determinadas, se excluye el requisito de la seriedad, dejando constancia expresa de que se trata de una propuesta “sin compromiso o no negociable”.

Se requiere también que la oferta se formule con referencia a un contrato determinado y en la forma adecuada a dicho contrato, porque, sino se aclara, puede inducir a errores a su destinatario, por no poder saber cual es el contrato que estaría aceptando celebrar.

La denominada “oferta al público”.

Es la manifestación de la voluntad que reúne los requisitos de una oferta, excepto su carácter recepticia, es decir, que no ha sido dirigida a persona o personas determinadas, sino al público en general.

Por ejemplo, la colocación de mercadería en una vidriera para la venta, con todos los requisitos de esa venta o las ofertas formuladas por la prensa oral o escrita.

Tradicionalmente, se ha considerado que no es una oferta sino “invitación a ofertar”, porque quien la formula no elige de entrada la persona con quien quiere contratar, sino que hace conocer al público una invitación para que alguna persona de ese público sea quien oferte contratar. Otra doctrina entiende que, es una oferta válida y eficaz, pero, observando caso por caso puede admitirse que sea considerada una invitación a ofertar, siempre que para el oferente sea indiferente la persona del aceptante.

En la actualidad existe una interpretación más flexible. Se sostiene que la oferta al público puede ser una verdadera oferta si reúne los requisitos (autosuficiencia y seriedad) y se formula condicionada a la que el oferente disponga de mercadería al recibir la aceptación. Esta es la regla en las relaciones de consumo. La persona de cocontratante se determina en el momento que acepta y el contrato se perfecciona con el primero que acepta.

Revocación de la oferta.

El Art. 1150 del Código establece un principio, el oferente puede retractarla sin limitaciones, salvo en dos casos de excepción. Este ha sido el régimen en la mayoría de los Códigos del Siglo XXI.

El Código Alemán determina que el oferente no puede revocar la oferta hasta que el destinatario la haya rechazado o haya dejado transcurrir el tiempo suficiente para considerar razonable su caducidad. El oferente puede fijar un plazo para que la propuesta sea aceptada, durante el cual no puede revocarlo.

Como la emisión de la oferta no ha vinculado precontractualmente con su destinatario y pudo crearle ciertas expectativas, si la revocación causa un daño, el oferente está obligado a repararlo en el marco de la responsabilidad precontractual.

Por otra parte, la revocación de la oferta sólo surte efectos si fue debidamente expedida por el oferente. El oferente puede tomar la decisión de revocar y notificar la revocación porque de lo contrario la oferta continúa vigente.

El Art. 1150 establece dos excepciones a la facultad de revocar la oferta:

La primera excepción parece establecer un principio de inmutabilidad no compatible con el derecho patrimonial. Cabe preguntarse por qué tiempo sería vinculante la oferta, si el oferente hubiera renunciado a la facultad de revocarla.

Se han dado tres respuestas:

a) Para algunos, es una obligación sin plazo, el juez debería fijarlo.

b) Para otros, debe concordarse el artículo en cuestión (1150) con el Art. 875, como la renuncia a cualquier derecho, puede retractarse en cualquier momento, mientras no haya sido aceptada por el destinatario de la oferta.

c) Según otros autores, debe entenderse que toda oferta se formula para que sea aceptada en un plazo razonable, como cabe inferir en toda relación de buena fe.

La segunda excepción, trata el caso en que el oferente se obligó a mantenerse en la oferta durante un tiempo determinado. En este caso, la voluntad unilateral opera como fuente de la obligación. Si el oferente revoca su oferta durante el plazo de vigencia, la revocación es irrelevante y subsiste la oferta que, aceptada, perfecciona el contrato, por aplicación del principio de la buena fe.

Caducidad de la oferta.

En nuestro derecho positivo, la oferta no es autónoma, porque caduca si el oferente muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptación (Art. 1149). Parece correcto que los herederos del ofertante no queden obligados cumplir con un contrato que no se habría perfeccionado en vida de su causante.

La regla tiene una excepción en la oferta de contrato de donación, porque el legislador aplica a la donación, principios del testamento. De manera que la oferta de donación no caduca por muerte del donante.

En el Art. 1156 el codificador dispuso que si el destinatario de la oferta caducada por muerta o incapacidad del oferente, hubiera tenido gastos con motivos de su aceptación frustrada, las pérdidas deben serle reparadas.

Por otro lado, la oferta caduca cuando tiene plazo de duración y vence dicho plazo sin haber sido aceptada. También cuando es rechazada por el destinatario. Estos supuestos no están contemplados en el código.

Tampoco se contempla en nuestra legislación el supuesto de la oferta sin plazo, que no es revocada, aceptada ni rechazada, es decir, una oferta en estado de dependencia. Cuando no ha sido ni aceptada ni rechazada en tiempo razonable, ha caducado. Esta es la solución que daba el Proyecto de Código Civil de 1.998.

La oferta en firme y la muerte o incapacidad del oferente o del destinatario.

Respecto a la oferta en firme, la muerte o incapacidad del oferente es irrelevante, porque es un obligación por él asumida y, por tanto, dado du carácter patrimonial, se trasfiere a sus herederos, salvo que se trate de la oferta de un contrato intuitu personae.

Lo mismo ocurre con el destinatario de la oferta en firme: si muere o se incapacita, su derecho a aceptar se trasfiere a sus herederos.

Modalidades de la Oferta.

Oferta Conjunta o Alternativa.

La oferta puede ser conjunta o alternativa, según el modo en que haya sido formulada.

Oferta conjunta es en la que se ofrecen cosas que no pueden separase, porque estén unidas entre si, por su naturaleza o por decisión del oferente. La aceptación de una sola cosa, importa rechazo de la oferta y debe entenderse como contraoferta.

Oferta alternativa es aquella en la que se ofrecen cosas que pueden separase porque no están necesariamente unidas. También cuando se ofrecen opciones incompatibles, de modo que, aceptada una, no puede aceptarse la otra.

Ofertas Cruzadas.

Supuesto en que cada parte remite una oferta a la otra, y ambas tienen idéntico contenido, pero ninguna de ellas acepta la oferta de su contraparte. En nuestra opinión hay contrato, porque en un momento ha habido manifestación común de voluntad.

Ofertas Dirigidas a sujetos múltiples.

Puede suceder que consten o no en ella todos los sujetos.

a) Si constan todos los sujetos: Si todos los sujetos están corporizados como un sujeto único, el contrato se perfecciona en cabeza de todos. Si el oferente quiso darle efectos de sujeto plural, hay que analizar si se les formula. Si la oferta es conjunta, deben aceptarla todos; si es alternativa, una vez que acepto uno, los demás ya no pueden hacerlo. Si no se aclara su carácter conjunto, alternativo o sucesivo, cualquiera de los destinatarios puede aceptar. Corresponde darle preferencia al primero que acepte.

b) Si no constan en la oferta sus destinatarios múltiples: se entiende que se formo a cada uno una oferta diferente y cada uno puede aceptarla de manera independiente.

La aceptación.

La aceptación es el acto mediante el cual el destinatario de una oferta recibe, sin oposición lo que se ofrece, exteriorizando su voluntad unilateral y recepticia.

Desde el momento en que se formula la oferta hasta la aceptación, el contrato permanece en suspenso.

El destinatario de una oferta puede adoptar diferentes conductas: aceptar o rechazar la oferta de modo expreso; aceptarla de modo expreso, pero introduciendo modificaciones, y también, guardar silencio.

Si la acepta con modificaciones, se ha formulado una contraoferta. Cuando el destinatario de la oferta guarda silencio, debe entenderse que ha habido rechazo.

La aceptación puede der expresa o tácita, salvo que el oferente exija una solemnidad determinada. La aceptación tácita para perfeccionar un contrato debe reunir los requisitos para ser considerada tal.

Requisitos.

La aceptación debe reunir dos requisitos: concordar con la oferta y ser formulada en tiempo oportuno.

Cuando la aceptación no concuerda con la oferta, porque el destinatario le ha introducido alguna modificación, hay propuesta de nuevo contrato.

La aceptación debe producirse en tiempo oportuno, que es el tiempo de vigencia de la oferta. Fuera de él, la oferta podría haber caducado o haber sido revocada.

Retractación de la aceptación.

La aceptación una vez enviada al oferente, ya hay contrato.

El principio general es que la aceptación puede retractarse, siempre que no haya llegado a conocimiento del oferente. Para retractar una aceptación ya remitida, debe emplearse un medio más rápido, a fin de que la retractación sea conocida por el oferente, antes de conocer la aceptación.

Si la aceptación llega a conocimiento del oferente, la retractación no tiene efectos, pues se ha perfeccionado y deberá cumplirse.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

Formación Instantánea y Progresiva.

Puede alcanzarse de manera instantánea en un solo momento, por el intercambio de oferta y aceptación que reúnan todos los requisitos para ser tales.

Pero, en la vida de los negocios, en múltiples ocasiones se llega al consentimiento después de largos procesos. En ese proceso de negociación, constituye un logro que las partes vayan alcanzando acuerdos parciales sobre algunas materias de su futuro contrato. Si en medio se esas negociaciones parciales las partes coinciden en que han llegado a un acuerdo y empieza una de ellas a cumplir, la otra no puede, obrando de mala fe, desconocer el acuerdo en el que ambas habían coincidido.

La minuta.

Es el documento en que se fija el contenido de los puntos sobre los cuales las partes ya han trabajado, y quizás llegado a cierto grado de acuerdo. La minuta no obliga y es de interpretación escrita.

Teoría de la “PUNKTATION” o puntualización.

La teoría de la punktation admite que se perfeccionada un contrato en base a las minutas redactadas por las partes. Reconoce validez a la formación por acuerdos parciales, respecto a puntos esenciales del contrato.

Entre nosotros, la doctrina es adversa a la admisibilidad de esta teoría por dos razones, porque nuestros código civil no distingue entre clausulas esenciales y accesorias, y, en segundo lugar, porque el Art. 1152 determina que cualquier modificación a la oferta supone propuesta de nievo contrato. Mientras haya oferta y contraoferta no hay contrato.

El Proyecto del Código Civil de 1998 dice que los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan consentimiento sobre los elementos esenciales particulares.

Cartas de intensión.

Son documentos que suscriben todas las partes de un futuro contrato o que una de ellas remite a su contraparte, por el que se hace constar el interés en comenzar tratativas con miras a la celebración de un contrato, establecer pautas para el futuro contrato o bien efectuar, la propuesta de contrato.

Como regla, la carta de intensión no obliga a ninguna de las partes a la celebración del contrato. Pero si se refiere a la celebración de un contrato determinado y reúne los requisitos de la oferta, debe ser considerada como tal, de manera que habrá contrato si la otra parte la acepta. Expresa o implícitamente.

Invitación a ofertar.

Es una manifestación de voluntad unilateral que una persona formula a personas determinadas o al público en general, indicando los elementos del futuro contrato respecto del cual está dispuesto a recibir ofertas.

Es lo que ocurre en las denominadas “ofertas al público” que, salvo en las relaciones de consumo, con consideradas invitaciones a ofertar.

Formación entre presentes y ausentes.

Las declaraciones son entre presentes, cuando están frente a frente en el mismo espacio físico, y también cuando, no estando en el mismo lugar, se encuentran comunicadas por algún medio que les permite comunicación directa, por ejemplo: teléfono, chat. Esto es cuanto al momento de la conclusión del contrato, pero respecto del lugar del perfeccionamiento, si las partes no se encuentran en el mismo espacio físico, es un contrato entre ausentes, que se considera celebrado en el lugar donde se encontraba el aceptante.

El régimen de nuestro código no es claro respecto al contrato celebrado con la intervención de agente, porque el Art. 1151 menciona al agente como instrumento para el contrato entre presentes y el Art. 1147 para el contrato entre ausentes.

El contrato es entre presentes, cuando el agente ha sido enviado con instrucciones de traer la respuesta, en cuyo caso el contrato queda perfeccionado cuando el destinatario de la oferta manifiesta al mensajero su aceptación, pero, si el mensajero vuelve sin la respuesta, no hay contrato. Es entre ausentes cuando el agente no tiene el deber de traer la respuesta.

Importancia de la determinación del momento perfectivo del contrato.

Interesa saber si se puede revocar la oferta o la aceptación y también para conocer cuáles son los efectos de la muerte o incapacidad de las partes de la relación jurídica. Es necesario precisar su fecha exacta, para conocer la ley aplicable y también porque, sólo si hay contrato perfeccionado, puede exigirse su cumplimiento.

Formación del consentimiento entre presentes por teléfono y otros medios de comunicación directa.

Entre presentes, una vez formulada verbalmente la oferta, debe ser aceptada de inmediato, pues de lo contrario caduca, salvo que el oferente haya estipulado lo contrario.

Si la oferta se formula por escrito habrá un tiempo prudencial para responderla. A fin de evitar conflictos derivados de la ausencia de norma al respecto, es recomendable que el oferente incluya un plazo de vigencia en la oferta escrita entre presentes.

Formación del consentimiento entre ausentes por correspondencia. Régimen del Código Civil.

Diversas teorías.

La teoría del conocimiento considera que el consentimiento se forma en el momento en que la aceptación llega al real y efectivo conocimiento del oferente. Se critica porque el aceptante, queda sometido al arbitrio del oferente, dado que es él quien diría si conoció o no la aceptación.

La teoría de la declaración sostiene que el momento perfectivo del contrato es aquel e que el destinatario de la oferta decide aceptar y sólo exterioriza su voluntad. Sólo se exige que exteriorice su voluntad. Se la critica porque, es el oferente el que queda sometido al arbitrio del aceptante, quien podría negar su aceptación.

La teoría de la expedición o emisión reputa formado el contrato cuando la declaración aceptando la oferta, es enviada al oferente. Se la critica porque puede suceder que la correspondencia haya sido despachada, pero por alguna razón no llega a destino.

La teoría de la recepción postula que el consentimiento se perfecciona cuando el oferente recibe el documento donde consta la aceptación.

Contrato entre ausentes con aceptación por comportamiento.

Puede suceder que no se haya enviado la aceptación al proponente, y sin embargo deba considerarse concluido el contrato porque el destinatario de la oferta cumplió la prestación principal que el oferente proponía.

Régimen del Código Civil.

El principio general es que “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Vélez opto por la teoría de la expedición, pero en los Arts. 1149 y 1155 consagran dos excepciones, en la que emplea la teoría del conocimiento. Por tal razón se dice que le sistema es mixto.

La teoría de la expedición era la que tenía mayor acogida en tiempos de nuestra codificación.

En el Art. 1149 la oferta caduca si el proponente muere o cae en incapacidad, antes de haber sabido la aceptación. El Art. 1155, también explica la teoría del conocimiento cuando admite la retractación de la aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente.

Ámbito de aplicación del régimen legal.

La regulación prevista en el Código Civil para la contratación por medio de correspondencia epistolar, no contiene normas imperativas, de modo que las partes de común acuerdo pueden establecer un régimen especial. Debe tratarse de partes que han negociado con anterioridad, conviniendo el modo de perfeccionamiento de sus futuros contratos.

DEBERES PRECONTRACTUALES.

Deber de Cooperación: Se deriva de toda la relación jurídica obligatoria.

Deber de información: En sentido corriente, información es sinónimo de noticia o de mensaje. En sentido técnico, se identifica, en algunos casos, con la comunicación y, en otros con el mensaje. Para los especialistas, sólo hay información en la medida en que, lo recibido por el receptor, es nuevo y original para él.

En nuestro régimen legal no está regulado pero está implícito en algunos institutos.

En cuanto a la modalidad de la información, debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente.

OBJETIVA: prescinde de apreciaciones subjetivas.

VERAZ: conformidad de lo que se dice con lo que se siente o se piensa, o sea verdad moral; veracidad.

DETALLADA: pormenorizada, circunstanciada, pero en relación con las circunstancias del caso.

Un límite reconocido en los contratos paritarios es que, cuando la persona que está obligada a informar debe procurarse onerosamente la información, tiene derecho a trasladar el precio al informado o, al menos, compartirlo con él.

Otro límite es el deber de autoinformarse por parte del titular del derecho a ser informado.

Deber de custodia: Comprende el cuidado de todos aquellos elementos que una parte entrega a la otra con motivo de las negociaciones. Pueden entregarse documentación, muestras o cosas muebles, inclusive, puede, permitirse el acceso a inmuebles.

Otra de las conductas que impone la regla de la buena fe es la de guardar secreto sobre todas las cuestiones reservadas que hacen a la propia negociación, pero que deben mantenerse en la órbita de las partes. No puede ser difundida, ni tampoco aprovechada en beneficio propio y en perjuicio de la otra parte.

OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO.

El objeto y la causa del contrato constituyen sus elementos estructurales, tanto para quienes adoptan una concepción subjetiva, como para los sistemas que tienen una concepción objetiva.

Es lógico formularse la pregunta de lo querido por las partes, porque eso que las partes quieren, que es el objeto de sus manifestaciones de voluntad, debe ser acorde a dicho ordenamiento normativo. Además, tratándose de conductas humanas, abra que preguntar para que quieran las partes lo querido, es decir, tomar en cuenta la causa-fin de esas conductas, para verificar que tampoco la finalidad contradiga al ordenamiento.

OBJETO DEL CONTRATO.

Concepto.

El contrato como acuerdo de voluntades o como mero intercambio de prestaciones, es el resultado de conductas que tienen un objeto, entendido como aquello sobre lo cual ellas recaen.

El objeto es la materia o asunto de que se ocupan los contratantes, los intereses regulados en él o los bienes susceptibles de valoración económica que corresponde a un interés de las partes. Es la operación jurídica considerada, contenido concreto e integral del acuerdo.

Estas nociones no son pacíficas.

Ni siquiera en nuestro Código esta claro el concepto de objeto. El codificador le dedico un capítulo en la teoría del contrato y allí dice, que el objeto son las prestaciones (Art. 1167 a 1169); luego refiere a las cosas (Art. 1170 a 1175), y también a los hechos (Art. 954).

Esta confusión es significativa porque las cosas son el objeto de las prestaciones, no del contrato; y las prestaciones son el objeto de las obligaciones. El Código Civil deja entrever, ni las cosas ni las prestaciones son el objeto de los contratos, por lo cual estos no tendrían objeto.

Cabe superar la normativa y construir una noción correcta desde la doctrina.

Surgen así las diferentes posturas:

Fontanarrosa, Alterini El objeto del contrato serían las prestaciones, pero en realidad, debería hablarse del objeto de las obligaciones y no del contrato.

Machado El objeto son las obligaciones que el contrato produce y, en ese sentido el contrato se confunde con la obligación misma.

Mosset Iturraspe Identifica el contenido concreto e integral del contrato con el objeto y lo distingue del objeto de las obligaciones.

Bueres Se ha dicho que es el objeto es la materia del acto jurídico, su realidad última o su realidad social, y en consecuencia esa materia esta determinada por los hechos (positivos y negativos) y los bienes (cosas y derechos)

Hay mayor precisión técnica cuando se señala que, los actos jurídicos y también los contratos tienen como objeto a las obligaciones y que son éstas las que, a su vez, tienen como objeto las prestaciones, pero que, a los fines jurídicos prácticos, resulta lo mismo y, no induce a confusión.

Objeto mediato e inmediato.

Se ha dicho que el objeto inmediato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que incide el contrato, creándolos, modificándolos, transfiriéndolos o extinguiéndolos; también que el objeto inmediato son las obligaciones que nacen del contrato. Mas acertado es decir que el objeto inmediato del contrato es su contenido concreto e integral, porque las partes no sólo quieren la obligación, sino todas las circunstancias especiales que pactaron para el cumplimiento de la misma.

El objeto mediato son las cosas o los hechos que constituyen el contenido de lo que las partes intercambian.

Los bienes o cosas no se encuentran en el mismo plano que las prestaciones de dar que integran. Éstas, constituyen el objeto inmediato del acto, tal el pago del precio, entrega de una cosa, etc.; mientras que, las cosas o bienes en sí mismos, son el objeto mediato; por ello, no es correcto señalar como objeto de los negocios a las cosas o bienes, sin expresar que tales entes son objeto del acto, en cuanto integran prestaciones; y que, si ello es así, su relación con el negocio es de segundo grado.

También se han diferenciado el objeto inmediato negocial, que sería la operación jurídica, el objeto inmediato real de la contratación, y el objeto inmediato contractual, que contiene las prestaciones comprometidas, que son el objeto inmediato de las obligaciones generadas por el contrato.

Régimen del Código Civil.

Nuestro Codificador incluye en los Art. 1167 a 1179 una serie de normas en relación con las cosas y los hechos que pueden ser objeto del contrato.

Según el Art. 1167: “Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos”. Concordando esta norma con el Art. 953 del C. C., la idoneidad exige que se reúnan los siguientes requisitos: posibilidad, licitud, determinación y patrimonialidad.

Posibilidad física Exige que se trate de cosas o hechos que, por su propia naturaleza, tengan aptitud para ser objeto. Por ejemplo, en el momento actual no es posible que una persona en cuarenta y horas viaje hasta las Gamínides (que es la luna mayor de Júpiter), y, mucho menos, que vuelva; por tanto si se celebrara un contrato que tuviera por objeto ese viaje sería nulo. Esa imposibilidad física de cumplir la prestación objeto mediato del contrato, no debe ser confundida con el supuesto en que la prestación pueda cumplirse, pero no merece ser cumplida, porque se ha tornado inútil para su acreedor, por un acontecimiento extraordinario e imprevisible.

La imposibilidad debe ser tal, para el obligado en el contrato, como para cualquier persona.

El requisito de la posibilidad física se vincula también con la existencia de la cosa que vaya a ser objeto mediato de un contrato. Hay posibilidad física, si las partes contratan respecto a una cosa como existente y la misma existe en realidad.

Cuando la cosa había perecido o no existía al tiempo del contrato, la parte que sabía o debía saber acerca de su existencia, responde por daños y perjuicios precontractuales, salvo si demuestra que su ignorancia era excusable (Art. 512 C. C.).

No obstante, se puede contratar respecto de cosas inexistentes, si son tratadas como tales. Es el denominado contrato sobre cosa futura. Es posible, también, contratar respecto a cosas existentes, pero sometidas a riesgo, de modo que alguno de los contratantes asume el riesgo potencial de que la cosa deje de existir.

Posibilidad jurídica Significa que el ordenamiento normativo permite cumplir la prestación prometida. No es que no se debe hacer, sino que no se puede hacer.Se ha sostenido que el requisito de la posibilidad jurídica debe ser suprimido, porque se confunde con el requisito de licitud.

El Art. 1168 del C. C., por su amplitud, permite pensar que cualquier prestación está permitida en el contrato: “Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa” . Sin embargo, el límite viene impuesto por el Art. 953, por el cual de acuerdo a esta norma, hay prestaciones que no pueden pactarse, porque tienen por objeto cosas que no están en el comercio.

Tampoco pueden celebrarse contratos respecto a cosas que por un motivo especial se hubiere prohibido que sean motivo de un acto jurídico.

Licitud El objeto debe estar de acuerdo al ordenamiento normativo en su integridad. La licitud no implica que no se puede hacer lo prometido en el contrato, puede hacerse, pero no se debe, porque está sancionado.En teoría, puede diferenciarse el acto ilícito y el inmoral en dos distintas categorías: negocios ilícitos (propiamente dichos) que son los que descalifican la ley, y negocios inmorales, que son los contrarios a las buenas costumbres. Ambas producen un efecto similar, que es la nulidad.

No pueden ser objeto mediato de los contratos, los hechos que sean contrarios a las buenas costumbres, prohibidas por la ley, que se opongan a la libertad de las acciones o perjudiquen a un tercero.

Determinación Se exige al objeto un grado de determinación, porque no podría haber un contrato en el que una parte se obligue a “alguna cosa”. El objeto tiene que ser determinado o determinable. Existe cierta determinación, cuando se precisa cuál es el contrato particular que se pretende realizar. Se trata de lograr precisión que las partes tengan determinadas sus prestaciones o cuenten con los criterios correctos para hacerlo, a fin de realizar el valor de seguridad jurídica al momento de la ejecución del contrato.

a) Si la cosa es cierta no hay ninguna dificultad; b) Si se trata de cosa incierta no fungible, hay que determinar la especie;c) Si la cosa es fungible, debe estar determinada la cantidad o pactado el criterio para su determinación.

El Art. 1171 dice que en todos los contratos la cantidad se reputa determinable, cuando se deja al arbitrio de un tercero y si el tercero designado, no quiere, o no puede, determinar la cantidad y las partes no se ponen de acuerdo, puede hacerlo el juez. Frente a esta contradicción y con fundamento en el principio de conservación del contrato la doctrina y la legislación moderna admiten la fijación judicial del precio.

Patrimonialidad El Art. 1169 dispone que la prestación objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. La patrimonialidad de la relación contractual no guarda correlación con la esfera de los intereses que las partes persiguen, que pueden ser extramatrimoniales. En nuestro sistema, el contrato es un instrumento técnico jurídico de colaboración económica entre los sujetos.

Normas especiales para las cosas, objeto mediato del contrato.

Cosas futuras El requisito de la existencia de la cosa al momento de celebración del contrato, reconoce una excepción cuando se admite que el contrato puede tener por objeto cosas futuras. El Art. 1173 permite que las cosas futuras sean objeto de los contratos si la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios. Cosa futura es aquella que no existe al momento de la celebración, pero tiene posibilidades de existir, por ejemplo, se contrata sobre la cosecha de un determinado campo, cuando recién está sembrando el grano. También es cosa futura la que, existiendo en el momento de la celebración del contrato, puede cambiar en su modo de existencia.

Como regla, el contrato celebrado sobre cosas futuras se considera contrato consensual y condicional, sometido a la condición que la cosa “llegue a existir”, de modo que si no llega a existir, el contrato queda sin efecto por falta de objeto. No obstante, las partes pueden pactarlo como aleatorio, en cuyo caso no esta sometido a condición, y las prestaciones se deben, aunque la cosa no llegue a existir.

No debe confundirse la cosa futura, cuya existencia no depende de la voluntad de ninguna de las partes, con la cosa que no existe, pero cuya existencia depende del cumplimiento de prestaciones a cargo de alguna de ellas. En este último caso, hay una obligación de resultado, asumida por una parte y debe ser cumplida.

La herencia futura Art. 1175: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. Herencia futura es aquella que todavía no ha sido abierta, porque su causante no ha fallecido. También se prevé el caso en que se contrata sobre herencia futura y bienes presentes, por un solo y mismo precio, estableciéndose la nulidad del contrato en el todo, salvo que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes. (Art. 1176).

En la actualidad se advierte una tendencia a conceder validez a los pactos sobre herencias futuras.

La prohibición se aplica tanto al caso de herencia intestada como testamentaria, y a los contratos que se celebren, o no, con intervención de la persona de cuya muerte se trata. Se aplica siempre, ya sea que se involucre la totalidad o una parte de la herencia, y aun cuando se trate de derechos hereditarios eventuales.

El Código Civil regula las donaciones por causa de muerte, admitiendo la validez del contrato, en el caso que se estipule que las cosas donadas se restituirán al donante, si sobrevive al donatario. Puede pactarse válidamente teniendo en miras la muerte del donatario. También se atenúa cuando se permite a los ascendientes, celebrar el contrato de partición anticipada de los bienes de la herencia, entre sus descendientes y en los seguros de vida.

Como regla, entonces, en nuestro derecho, los contratos sobre herencia futura son nulos de nulidad absoluta, por estar prohibido el objeto principal, quedando a salvo las excepciones mencionadas.

Cosas litigiosas y gravadas Las cosas litigiosas son aquellas cuya propiedad, tenencia o posesión están sometidas a un conflicto judicial y, las cosas gravadas aquellas sobre las cuales pesa un embargo o un derecho real, como hipoteca, prenda, anticresis. Estas cosas, pueden ser objeto de los contratos (Art. 1174) porque en el mundo de los negocios pueden interesar, ya que es posible negocia y concluir el litigio y también cancelar el gravamen. Quien contrata respecto de estas cosas sabiendo o debiendo saber la situación, debe hacerlo conocer a la contraparte pues, es responsable de la omisión y debe satisfacer daños y perjuicios.

Cosas ajenas Nada impide que se contrate respecto de una cosa que no es propiedad de las partes del contrato. Según el Art. 1177 del C. C. quien contrata prometiendo entregar cosas ajenas puede asumir diversas clases de obligaciones:

a) Si el promitente de la cosa ajena garantiza el éxito de la promesa contrae una obligación de resultado. Si no logra la aceptación de la promesa, debe responder por los daños y perjuicios derivados de la garantía, no de su culpa o dolo;

b) Si el promitente no garantiza el éxito de la promesa, asume una obligación de medio, está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se cumpla. Deberá los daños y perjuicios, sólo en el caso que no ponga los medios necesarios para que el titular del derecho prometido asuma la promesa.

El estelionato Cuando se contrata sobre cosas litigiosas, gravadas o ajenas, quien promete la entrega de la cosa puede incurrir en el delito civil y penal de estelionato, que es el único delito civil tipificado por el Código Civil. Por un lado, se comete estelionato quien contrata sobre cosa ajena, como si fuera propia, y no logra hacer la tradición de ella. Por otro, incurre también en ese delito quien contrata de mala fe, sobre cosas litigiosas o gravadas, como si estuvieran libres, y la contraparte es de buena fe.

El Código Penal no emplea la designación de estelionato, sin embargo, el supuesto de hecho está previsto dentro de las Estafas y otras defraudaciones en el Art. 173 inc. 9º.

CAUSA – FIN DEL CONTRATO

Concepto.

La primera cuestión que se ha planteado es la noción de causa, porque la causa es, a la vez, el fin del acto. Esa noción ha ido variando, dando origen a las teorías causalistas, anticausalistas y neocausalistas.

El derecho romano empleó el término causa con diversos significados, pero en un sentido técnico definido. Centró los límites del contrato mediante la tipicidad, no con la causa. A partir de la visión consensualista o subjetiva del contrato, los límites del tipo ya no fueron suficientes y se advirtió que debían provenir de la causa, y a partir de ese momento se desarrollaron diversas teorías.

ARISTOTELES proporcionó su célebre clasificación de los cuatros tipos:

causa eficiente, que es el principio del cambio; causa material, aquello de lo cual algo surge o llega a ser; causa formal, que es la idea o paradigma; causa final, que es el fin, la realidad hacia lo cual algo tiende a ser.

La causa eficiente está en el plano de la naturaleza, la causa final está en el plano de la voluntad.

La palabra causa es multívoca, y puede referir tanto a la causa fin, como a la causa fuente, o fuente material en el lenguaje de Aristóteles.

Cuando se habla de la causa de las obligaciones, se hace referencia a la fuente de la cual emanan esas relaciones jurídicas. Se investiga de dónde nace la facultad del acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento, la causa fuente es su título justificativo.

Diferencia entre objeto y causa fin.

La causa-fin, es un elemento subjetivo que integra la voluntad, es su elemento esencial. No puede confundirse con el objeto, que es aquello sobre lo cual recae la voluntad humana. Se trata de dos elementos estructurales y diferentes del acto jurídico, pero que coadyuvan para determinar su existencia y validez.

Puede suceder, que el objeto del acto, su contenido integral, sea lícito, pero que sea ilícita la causa-fin, porque es ilícito aquello para lo cual las partes quieren lo que quieren. Por ejemplo, si se celebra un contrato de locación de un inmueble respetando las normas de la ley de locaciones urbanas, ese contrato tiene un objeto lícito y sería válido. Sin embargo, si se prueba que ambas partes celebraron ese contrato, sabiendo que el locatario emplearía el inmueble

como depósito de droga, debería declararse la nulidad del contrato por ilicitud de la causa, ya que la finalidad es ilícita.

Diversas teorías.

El causalismo clásico El primero en elaborar una teoría de la causa en relación al negocio jurídico fue DOMAT, a fines del Siglo XVII. Fue seguida por POTHIER y con posterioridad receptada en el Código Napoleón. DEMOLOMBE y la turística francesa continuaron esa tradición. Los causalistas clásicos consideraron que la causa era un elemento esencial del contrato y la concebían de un modo abstracto, admitiendo que todos los contratos de igual naturaleza tienen la misma causa fin.

El fin de cada parte era, obtener la contraprestación de la otra parte.

Los contratos onerosos la causa era la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones, y, en los gratuitos, la causa fin para quien efectúa la liberalidad era el animus donando. En los contratos reales, para esta teoría, la causa fundamenta el derecho a exigir la prestación del obligado que es la entrega de la cosa.

Se ha criticado, porque confunde causa y objeto. Se lo impugna, además, porque investiga con criterios abstractos un elemento vinculado a la subjetividad de los contratantes.

El anticausalismo Como consecuencia de las críticas apareció esta tesis. Entiende que la causa no es un elemento esencial de los actos jurídicos, pues se la confunde con el objeto, y sólo este elemento es necesario y suficiente para controlar y limitar los efectos del acto ilícito. Esta corriente fue impulsada por ERNST y seguida por PLANIOL. En nuestro país fue seguida por SALVAT, SPOTA y LLAMBÌAS

En definitiva, ambas corrientes poco aportan a una política jurídica moralizadora del acto jurídico, dado que para ellas el juez debe prescindir de los fines perseguidos y compartidos por las partes.

El neocausalismo A fines del Siglo XIX y principios del XX, comienza a producirse un movimiento de reacción frente a las dos corrientes que se habían desarrollado. El gran precursor fue CAPITANT, seguido entre nosotros por BUSSO. En defensa del interes social, consideraron que la validez del contrato, más allá de los requisitos técnicos, requería, además rectitud y moralidad de los fines perseguidos.

Reaparece entonces el causalismo, pero con nuevas perspectivas y entre vertientes. Todas tienen en común la preocupación por distinguir causa de objeto y calificar a la causa-fin como un elemento estructural del acto.

a) El neocausalismo subjetivo Entiende que la causa-fin es el motivo determinante de la voluntad de las partes del contrato, que al manifestarse expresa o implícitamente, se torna común. No debe confundirse la causa-fin subjetiva con los móviles individuales o motivos de las partes. Esos móviles sólo se elevan a la causa-fin cuando se bilateralizan.

Si esa causa-fin es ilícita el contrato debe ser anulado, y siendo la nulidad absoluta, puede ser alegada por los terceros interesados y declarada de oficio por el juez.

b) El neocausalismo objetivo La causa-fin es la función económico-social que el contrato cumple y el ordenamiento reconoce. Proclaman sus partidarios que la causa-fin no es la razón personal por la que

las partes celebraron el contrato, sino el resultado del contrato considerado en sí mismo. Los objetivitas sostienen que todos los contratos de la misma categoría tienen la misma causa. Por ejemplo, la causa-fin de cualquier mutuo es la financiación, porque esa es su función económico-social.Aún para los partidarios de esta teoría puede haber contrato nulo por carecer de causa, como sería el contrato que no cumpla su función, por ejemplo, si en un contrato de seguro no hay riesgo asegurable.

En nuestro país, son neocausalistas objetivos FONTANARROSA y la mayoría de los comercialistas.

c) El neocausalismo dualista Sostiene que todo contrato tiene causa, de manera que en ocasiones se podrá investigar la causa fin subjetiva y en otras, habrá que analizar exclusivamente la causa-fin objetiva. En la realidad negocial actual parece lo más adecuado adherir a esta postura.

El régimen de la causa en el Código Civil Argentino.

La causa fuente de las obligaciones La causa esta tratada en los Art. 499 a 502 del Código. El empleo de la palabra causa en los Art. 500 a 502 ha dado pie a grandes discrepancias, pues los anticausalistas consideran que allí nuestro Codificador siguió empleando la palabra en el sentido de fuente, en cambio, la mayoría de la doctrina, estima que alude a la causa-fin.

Para un sector de la doctrina los Artículos 500 a 502 aluden a la causa-fin de los actos jurídicos, no de las obligaciones. El antecedente textual de estas normas es el Código Civil Francés que refiere, sin duda, a la causa-fin.

Presunción de la existencia de causa El Art. 500 contiene esa presunción, afirmando que, aun cuando no esté expresada la causa, se presume que existe, salvo que el deudor pruebe lo contrario.

La causa falsa Si hay una causa aparente, que a la postre resulta ser falsa, prevalece la verdadera si logra ser probada. Si la causa verdadera es lícita, el contrato será válido, de lo contrario será nulo por falta de causa.

La causa ilícita Junto al objeto ilícito, son los dos elementos que permiten el control de los contratos, la ilicitud existe ya sea que la finalidad contradiga la ley, la moral o las buenas costumbres. El contrato de causa ilícita es nulo de nulidad absoluta.

CLASIFICACION TECNICO JURIDICA DE LOS CONTRATOS.

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Concepto.

Los contratos se clasifican en unilaterales, si nacen obligaciones para una sola parte, y bilaterales, cuando las partes se obligan recíprocamente (Art. 1138). Es decir, que para caracterizar el contrato corresponde analizar las obligaciones que nacen de él.

En esta oportunidad el legislador emplea los vocablos unilateral y bilateral en una acepción diferente, en cuyo caso se dice que son unilaterales cuando, para su perfeccionamiento basta la voluntad de una sola parte, y bilaterales cuando se requiere la manifestación de voluntad de dos o más partes. Desde esa perspectiva, el contrato es siempre un acto o negocio jurídico bilateral, pero, cuando se trata de clasificar los contratos, se califica un fenómeno diferente: se tiene en cuenta si del contrato nacen obligaciones para una o para ambas partes.

Nuestro Código clasifica los contratos como unilaterales o bilaterales según que en ellos exista, o no, sinalagma genético. Se denomina sinalagma a la relación de bilateralidad y reciprocidad. El sinalagma puede ser genético, cuando esas relaciones nacen al momento del perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen después del perfeccionamiento, durante su ejecución.

La clasificación sólo comprende a los contratos que son fuente generadoras de obligaciones.

Diferenciar los contratos bilaterales de los unilaterales, tiene importancia porque sólo en los primeros se aplica el principio del doble ejemplar y los siguientes institutos: la facultad comisoria implícita, la teoría de la imprevisión, la excepción de caducidad de plazo y la suspensión del propio cumplimiento.

La cuestión de los contratos con prestaciones recíprocas.

Para categorizar los contratos en que existe bilateralidad y reciprocidad, la doctrina moderna se aparta del sinalagma genético, y toma en consideración el sinalagma funcional, clasificando los contratos como contratos con prestaciones a cargo de una parte o con prestaciones recíprocas.

Las “prestaciones recíprocas” a las que alude el sinalagma funcional deben surgir en el mismo momento, deben coexistir, no deben seguir una después de la otra en el tiempo, por causa de un hecho posterior, porque faltaría la correspectividad.

La Ley 17.711 de Reforma al Código Civil, mantuvo la clasificación tradicional en el Art. 1138, pero a renglón seguido, al reformar el Art. 1204, introdujo la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas y, más tarde, otras leyes la han adoptado, como la ley de concursos 24.522.

Algunos autores han señalado que no hay correspondencia entre contrato unilateral y contrato con prestaciones a cargo de una parte, ni tampoco entre contrato bilateral y contrato con prestaciones recíprocas, porque existen diferencias sustanciales. Para armonizar se intenta subsumir en la categoría de contrato con prestaciones recíprocas algunos contratos cuya categorización es dificultosa, como los unilaterales imperfectos, o los unilaterales onerosos. Parece acertado considerar que ambas clasificaciones son, en general, equivalentes.

Los contratos denominados unilaterales imperfectos o bilaterales imperfectos y unilaterales onerosos.

Contrato unilateral imperfecto o bilateral imperfecto, es aquel en cuyo perfeccionamiento sólo nacen obligaciones a cargo de una parte, pero, durante su ejecución, surgen prestaciones para la otra. Los imperfectos producen sólo una acción directa, que corresponde a la parte en cuyo provecho se pactó la obligación principal, mientras que a la otra parte le confieren una acción eventual, para indemnización de daños y perjuicios. Tal es el supuesto del mandato gratuito, en el que sólo nacen obligaciones para el mandatario pero, en case de que éste sufra un daño durante la ejecución del encargo, el mandante tiene la obligación de resarcirlo.

Se estima que deben considerarse pura y simplemente contratos unilaterales.

En cuanto a los unilaterales onerosos, como el mutuo oneroso, pueden subsumirse en la categoría de contratos con prestaciones recíprocas.

Los contratos plurilaterales.

Nuestro Código Civil no menciona esta categoría. MESSINEO ha criticado la incorporación del acto plurilateral como contrato.

En nuestra opinión, los contratos plurilaterales reúnen los requisitos para ser considerados como tales, y no actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos.

Para que haya contrato plurilateral, es necesario reunir dos elementos:

a) Que las partes persiguen un fin común; el carácter asociativo es lo que los distingue, cuya función económico-social es el intercambio de prestaciones.

b) Que haya dos o más partes. Aún cuando sólo existan dos partes pueden perfeccionarse como plurilateral, pues el fin común es el elemento más caracterizante, como ocurre en los actos de naturaleza asociativo.

Como ejemplos de contratos plurilaterales que NO son sociedades, tenemos:

a) El contrato de ahorro para fines determinados;b) El contrato de shopping center o centro comercial.

Parece acertado considerarlos una especie diferente de los contratos bilaterales, en función de la diversidad de criterios que se emplean para caracterizarlos. Para clasificar un contrato como unilateral o bilateral, se toma en cuenta si nacen obligaciones para una o para las dos partes; en cambio, para decir si es plurilateral, lo que se toma en consideración es si existe, o no un fin común entre las partes.

Pueden mencionarse como notas distintivas, en primer lugar, que en los contratos bilaterales, las prestaciones no son recíprocas, sino que tienden todas a la consecución del fin común. Son contratos de organización y de duración y además, deben tomarse las previsiones necesarias para la vida de dicha organización, que se caracteriza por durar en el tiempo. Estos son contratos abiertos porque las partes pueden variar, es decir, quienes los celebraron pueden retirarse e ingresar otros.

También la excepción de incumplimiento contractual tiene una diversa aplicación: Si una parte incumple su prestación, ninguna otra puede alegar la excepción de incumplimiento para no cumplir la suya, pues la acreedora de la prestación incumplida es la organización, no las partes del contrato.

CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS.

El Código Civil define en el Art. 1139 los contratos onerosos, diciendo que: “son aquellos en los cuales las ventajas que procuran a una u otra de las partes no le es concedida, sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle”, y por oposición son a título gratuito, cuando se aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

La onerosidad se manifiesta en que existe una ventaja, que se obtiene porque se realizó un sacrificio, mientras que la gratuidad es una liberalidad: se da algo sin esperar contraprestación.

Suele asociarse el contrato oneroso con el contrato a título lucrativo, siendo que lo correcto es exactamente lo contrario. Lucrativo es el título que proviene de un acto de liberalidad, como la donación o el legado.

Todo contrato bilateral es oneroso, porque una parte, para obtener el beneficio de la prestación de la otra, debe hacer un sacrificio, que es el cumplimiento de su propia prestación. Pero, no todo contrato oneroso es bilateral, pues existen contratos onerosos que son unilaterales, como el muto.

Por lo general, la parte beneficiada en los contratos gratuitos tiene una importancia especial, pues se trata de la persona o personas a las que se ha querido transferir un derecho sin contraprestación. Si bien no puede afirmarse que los contratos gratuitos que son siempre intuito persoane, tienen ciertos rasgos de tales.

La equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos es una exigencia de la justicia contractual, equivalencia que debe ser originaria y mantenerse durante la vigencia del contrato.

CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES.

Noción.

El contrato consensual cuando queda concluido, para producir sus efectos propios, con el mero consentimiento, es decir, que se requiere nada más que el consentimiento para el perfeccionamiento.

El contrato real recién queda concluido, para producir sus efectos propios, cuando se cumple con la entrega de la cosa, objeto mediato del contrato, es decir, se requiere consentimiento, más entrega de la cosa. El Art. 1141 exige esa entrega cuando dice que “quedan concluidas desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versare el contrato”.

La piedra angular del contrato real es la datio rei, la entrega de la cosa. En los contratos consensuales la entrega, pertenece a la fase de su ejecución, en los reales, en cambio corresponde a la fase normativa del contrato.

La datio rei, no es sinónimo de tradición, significa que la cosa puede ser entregada para su custodia (como el depósito), para su uso (como en el contrato de comodato), o para transmitir el dominio (como en la renta vitalicia).

En el Art. 1142, nuestro codificador enuncia los contratos reales: “Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y anticresis”. No se incluye el contrato oneroso de renta vitalicia, que fue regulado como contrato real, al decir que el Art. 2071 que no queda concluido “sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que consistiese el capital”.

Los contratos reales son unilaterales.

Es importante saber si un contrato es o no real pues, si lo fuera, la promesa de contrato no tendría validez.

Promesa de contrato real.

Es el contrato por el cual una de las partes, con miras a celebrar un contrato típico real, se obliga a entregar una cosa a la otra en un momentos posterior a su celebración, y esta última lo acepta.

Con respecto a la validez y efectos de esa promesa. Una postura negativa, que compartimos, considera que mientras subsista en el ordenamiento normativo la categoría de los contratos reales, tal promesa no produce efectos que faculten para accionar exigiendo la ejecución de la prestación prometida. Como contrato, es nulo, por lo cual sólo habilita a reclamar los daños y perjuicios, de fuente pre-contractual.

Para la corriente positiva, la promesa es eficaz, como regla, dado que la categoría de contrato real es un anacronismo. Si la ley no exige de manera expresa la entrega de la cosa, la doctrina y la jurisprudencia deben darle validez a la promesa. Excepcionalmente, no es eficaz cuando existe norma expresa, como en el Art. 2256 y en el Art. 224. Por tanto, para los partidarios de esta tesis, en los otros contratos reales la promesa sería un contrato preliminar que, por aplicación del Art. 1185 del C. C., facultaría a accionar para que se entregue la cosa y se perfeccione el contrato definitivo.

Vigencia de la categoría.

En la actualidad, se advierte una tendencia creciente a suprimirla. Se sostiene que no es más que un formalismo, resabio del derecho romano, que hoy no tiene sustento. Constituye una paradoja que esta categoría de contratos reales que constituyó un hito de progreso en la evolución del contrato, sea hoy un arcaísmo jurídico.

CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS

La cuestión del tipo y la tipicidad.

La tipicidad se la define como “la cualidad de una persona, cosa o concepto por la cual sus caracteres resultan conformes a los de un tipo predeterminado”. El tipo es el “modelo ideal que reúne los caracteres esenciales de todos los entes de igual naturaleza”.

Es posible afirmar la tipicidad de una conducta cuando pueden subsumirse en el tipo, es decir, cuando se constata la coincidencia en los caracteres esenciales.

En general, el tipo se emplea para:

1. Investigar científicamente seres, cosas y comportamientos;2. Predecir determinados efectos;3. Adoptar medidas científicas, técnicas o jurídicas.

En la construcción del tipo desempeñan un papel fundamental sus elementos. Quien construye el tipo, debe precisar con claridad cada uno de sus elementos esenciales, sin los cuales una cosa o conducta no podría ser subsumida en él.

Para emitir un juicio de tipicidad hay que conocer la realidad que se juzga e interpretar de manera adecuada el supuesto de hecho del tipo en que se pretende subsumirla.

El eje de la tipicidad son los tipos establecidos por el legislador, que dan origen a la tipicidad legal, sin perjuicio de la tipicidad social.

Contratos típicos y atípicos.

Concepto.

Art. 1.143. “Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”

La doctrina emplea la denominación de típico, cuando el contrato tiene nombre y regulación legal, y atípico cuando la ley no ha dispuesto una particular denominación jurídica ni regulación legal.

Tipicidad social.

La tipicidad social esta dada por las normas consuetudinarias. Aun cuando el legislador no haya dado una regulación, el grupo social construye el tipo y lo regula, como ocurre con los contratos de hospedaje, espectáculo público, etc. En ellos, las normas contractuales receptan casi de manera uniforme los usos y costumbres que se han impuesto, y que son los que permitirán la integración de las lagunas que presenten los contratos celebrados.

Es indudable que esos contratos pueden celebrarse, en virtud del principio de autonomía privada.

Es imprescindible que el contrato atípico resulte una unidad, igual que el típico, pues si carece de unidad habrá pluralidad de contratos, no atipicidad.

Clases de contratos atípicos.

Los contratos con atipicidad, pueden ser:

Atípicos puros negocios que no tienen ninguna relación con contratos típicos Atípicos mixtos en los que existe una unidad, hay un contrato en concreto que contiene elementos de

otros contratos.

Los contratos aparentemente atípicos.

El caso mas sencillo es el del contrato típico en el que se incluyen prestaciones accesorias que corresponden a otro contrato. Esa circunstancia lo hace parecer como atípico aunque en realidad no lo sea. Por ejemplo, un contrato de locación de cosa obligándose el locador a efectuar todos los meses el cuidado de un jardín.

Otro caso, son los contratos a los que, por costumbre, se le da un nombre peculiar no contemplado en la ley, y sin embargo, en esencia se trata de derivaciones o subespecies de un contrato nominado. Por ejemplo, el contrato de tercerización

Régimen aplicable a los contratos atípicos.

En los contratos atípicos con tipicidad social, deben prevalecer las normas consuetudinarias, y, sólo deberá recurrirse, ante el vacío de esas normas, a las reglas generales de las obligaciones y contratos, en primer lugar y, luego, a las del tipo análogo, empleando para esto último, alguna de las teorías que más abajo se mencionan.

En los atípicos sin tipicidad social, el proceso no es tan uniforme, aunque prevalece el orden antes descripto. El juez debe complementar el proceso con la consideración especial de la economía y la finalidad perseguida por las partes del negocio, como en toda integración.

Para determinar cuál debe ser el régimen legal se han elaborado diversas teorías:

Teoría de la absorción Hay que buscar el elemento prevalerte que corresponda a un contrato típico, y aplicar la regulación legal de dicho contrato.

Teoría de la extensión analógica El contrato debe regularse por todas las normas del contrato típico más análogo, aplicadas en bloque.

Teoría de la combinación El contrato se descompone en todos sus elementos, se precisa qué normas deben aplicarse a cada uno de ellos y, finalmente, se las aplica.

CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES.

Son formales cuando su eficacia depende de la observancia de las solemnidades exigidas por la ley como expresión de voluntad (Art. 916 C. C.), y no formales cuando no tienen solemnidades impuestas por la ley.

En los contratos formales el incumplimiento de la forma designada por la ley determina que el contrato no surta sus efectos propios, es decir que padezca una ineficacia relativa, o bien, que padezca una ineficacia originaria y absoluta como la nulidad, es decir que sea inválido.

Contratos formales: solemnes y no solemnes

Los contratos formales pueden ser a su vez formales solemnes, cuando la forma es constitutiva del acto, se exige para su validez, y formales no solemnes, cuando la forma se exige para que el acto surta todos sus efectos propios.

La solemnidad puede ser impuesta por la ley o por la voluntad de las partes. Quien impone la solemnidad no califica al contrato, sólo ordena una determinada forma. Por ejemplo, el Art. 1184 impone la forma escritura pública para la celebración de numerosos contratos, pero no aclara si esa solemnidad es exigida par ala validez o para la plena eficacia, no dice si son solemnes o no solemnes. La doctrina los califica como no solemnes, analizando el efecto que el Art. 1185 prevé para el caso de incumplimiento, cuando dice que, si se otorgan sin la forma prevista, obliga a celebrar un nuevo contrato con la solemnidad ordenada.

Cuando en un contrato formal, la forma es constitutiva del acto, de modo que si no se cumple, el acto padece de invalidez, el contrato es formal solemne. Son contratos formales solemnes las donaciones de inmuebles (Art. 1810 C. C.) y de prestaciones periódicas o vitalicias y el contrato de transacción de derechos litigiosos (Art. 838 C. C.). En cambio, si en un contrato formal la forma no es constitutiva y se exige sólo para que el contrato produzca todos sus efectos propios, el contrato es formal no solemne. El acto no surte sus efectos propios, pero produce otros: obligar a las partes a elevar el acto a la forma prescripta.

Contratos no formales con forma exigida para la prueba y sin forma exigida para la prueba.

La diferencia existente entre un contrato “formal no solemne” y otro “no formal, con forma exigida para la prueba”. Cuando media incumplimiento de la forma prescripta: el primero no surte sus efectos propios, hasta tanto no se cumpla con la forma; el segundo, produce todos sus efectos, sólo tendrá problemas si fuera negado en juicio, caso en el que deberá probarse empleando el medio probatorio previsto en la ley.

Los contratos no formales, sin forma exigida para la prueba, son la gran mayoría. Existe libertad de formas y libertad de medios probatorios, con los límites previstos en el Art. 1193 del Código Civil.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Noción

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. Según el Art. 2051 el contrato es aleatorio cuando las ventajas o pérdidas, para una o ambas partes, dependen de un acontecimiento incierto. Al momento de su celebración no es posible conocer cuál es la medida de las ventajas o de las pérdidas. En caso contrario es conmutativo.

Lo que depende de un acontecimiento incierto no es el contrato en sí mismo, sino las ventajas o pérdidas que de él derivan para las partes.

Para que un acontecimiento incierto y futuro constituya la aleatoriedad propia se requiere:

a) Que corresponda a un evento que escapa al control de las partes;b) Que ese evento esté expresado en el mismo contrato;c) Que el álea determine que una parte tenga derecho a su prestación, sin entrega de ninguna contraprestación.

Puede distinguirse el contrato condicional del aleatorio, porque, en el primero, el acontecimiento incierto y futuro es un obstáculo puesto por las partes, es extrínseco y, además, su eficacia integral se sujeta a dicho acontecimiento. En cambio, el contrato aleatorio tiene y conserva toda su eficacia, la incerteza está en la medida de las ventajas y sacrificios.

La aleatoriedad del contrato es diferente al riesgo que significa contingencia o proximidad de un daño.

Contratos aleatorios por su naturaleza y contratos aleatorios por voluntad de las partes.

En el Código Civil son aleatorios por naturaleza, los contratos típicos de juego y apuesta y renta vitalicia, y son aleatorios, por voluntad de las partes, la compraventa de cosa sometida a riesgo. También se incluyen los contratos de cesión de herencia como dudosa o incierta; y la compraventa de cosa a todo riesgo con renuncia a las garantías por evicción o redhibición.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN LA INFLUENCIA DEL TIEMPO EN SU EJECUCIÓN.

Contratos con ejecución inmediata o diferida.

Son de ejecución inmediata, los contratos en los que las prestaciones se cumplen en el acto mismo de la celebración; por ejemplo, la compraventa de contado, con entrega inmediata de la cosa mueble.

Los contratos de ejecución diferida, se caracterizan porque el cumplimiento de las prestaciones es remitido por las partes a un momento posterior a su celebración; por ejemplo, la compraventa a plazos. Debe ser calificado como de ejecución diferida, aun cuando la prestación diferida sea la que corresponde a una sola parte.

La teoría de la imprevisión sólo se aplica a los contratos de ejecución diferida, pues son los únicos en los cuales el transcurso del tiempo puede deteriorar las prestaciones.

Contratos de ejecución instantánea o de ejecución continuada. Los denominados contratos de duración.

Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los que la prestación se cumple en un solo acto y con ella queda agotado su contenido; por ejemplo, la compraventa al contado. Esa ejecución única puede ser inmediata o diferida en el tiempo.

Los contratos de ejecución continuada son aquellos en los cuales las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, en momentos diferentes; por ejemplo, el pago de una compraventa en cuotas.

En los contratos de duración se comprenden dos especies:

a) Contratos en que la ejecución puede ser continuada;b) Contratos en los que la ejecución es periódica.

CONTRATOS DIRECTOS, INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS.

UNIDAD II. EL CONTRATO: INSTRUMENTO DE UTILIDAD Y JUSTICIA

LO ÚTIL EN MATERIA CONTRACTUAL

El contrato es la herramienta mas adecuada para organizar las relacionas económicas de las personas, por lo que en la realidad esta figura se encuentra siempre en estrecha relación con la Economía.Resulta imprescindible analizar los aspectos económicos del contrato, junto al resto de su realidad social, pero, también urge considerar con el mismo rigor, los otros valores que el contrato debe realizar (previsibilidad, orden, seguridad, poder) y, en especial, el valor justicia.Frente a la materia contractual, en general y en abstracto, como frente a un contrato, en particular y en concreto, corresponde siempre un análisis global, que implica la consideración de los aspectos normologicos, de la realidad social y de los valores propios de esta materia: utilidad y justicia.

MODALIDADES CONTRACTUALES.

La negociación contractual.

El contrato no es estático, sino un fenómeno dinámico, un verdadero proceso, que comienza con la negociación y se extiende durante toda su vida.

Negociar es “tratar asuntos públicos o privados, procurando su mejor logro”. La negociación contractual es el conjunto de tratativas que se realizan procurando el mejor logro, con miras al cambio o a la colaboración entre los sujetos.

La negociación y la renegociación deben desarrollarse en un marco adecuado que garantice, por un lado, la reserva, que propone la observancia de los deberes de información, custodia y confidencialidad y, por otro, el equilibrio de poderes.

Diversas técnicas empleadas en la negociación y perfeccionamiento del contrato.

Contrato negociado.

Es el modelo de contrato que regulan los códigos del siglo XIX. En él aparece con claridad la manifestación de voluntad común destinada a regular derechos y está pensado para perfeccionarse entre dos partes con igual poder de negociación. Se puede precisar el contenido de las prestaciones la identidad de las partes, la causa fin subjetiva que ellas persiguen.

El contrato negociado poco requiere del derecho, en principio, ni la ley ni los jueces tienen necesidad de interferir en este contrato, basta que se garantice su fuerza vinculante.

Contrato masificado.

La contratación masificada es un proceso nacido como consecuencia del desarrollo tecnológico en el seno de una sociedad de masas. La tecnología permite satisfacer las múltiples necesidades que se crean al hombre-masa, favoreciendo el perfeccionamiento veloz de innumerables contratos, permitiendo la contratación masiva por redes electrónicas.

Se cambia el perfil del contrato, que ha devenido de un contrato masificado, en el cual los sujetos no están claramente identificados, y con frecuencia, pueden ser fungibles.

En la contratación masificada prevalecen las denominadas conductas sociales típicas o relaciones contractuales de hecho, porque es el modo usual de perfeccionar contratos en ese ámbito.

En definitiva, en el Derecho de los Contratos de este tiempo coexisten dos órdenes jurídicos, por un lado, los contratos negociados y, por otro, los contratos masificados, que merecen reglas especiales, tales como la que contiene la ley 24.240 de Defensa de los consumidores.

En tanto el sistema clásico atiende fundamentalmente a la intensión común de las partes, y provee normas supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo y atender a la situación particular de las partes.

La contratación masificada. Influencia del marketing y la publicidad.

Los medios empleados con frecuencia para masificar la negociación contractual son el marketing y la publicidad.

Marketing y publicidad deberían ser instrumentos beneficiosos tanto para las empresas, porque le permiten acceder al mercado del consumo, desarrollar una competencia leal y expandir su fuerza económica, como para el destinatario, porque deberían coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades, a la información sobre diferentes ofertas y a la elección de los mejores productos.

El marketing es el conjunto de técnicas de estudio de mercado, destinadas a conseguir el máximo rendimiento en la comercialización de un producto o de un servicio.

La publicidad se trata de una forma de comunicación que pretende dar a conocer o estimular el deseo de compra de un producto o servicio. En la actualidad, se preocupa sobre todo por orientar el consumo, influyendo debidamente en la voluntad del destinatario del mensaje publicitario.

El mensaje publicitario comercial tiene por finalidad inducir a la celebración de un contrato entre el anunciante y el destinatario del mensaje, generalmente, un consumidor. De manera que ese contrato, es el resultado de la influencia del mensaje publicitario y no tanto de la voluntad reflexiva del consumidor.

Modalidades contractuales

Las modalidades contractuales, como su nombre lo indica, constituyen el modo de ser de los contratos. Cualquier contrato puede celebrase empleando alguna de las modalidades que se analizan a continuación. Las modalidades propias de la masificación contractual

Contrato por adhesión y contrato predispuesto.

El contrato por adhesión es el que se perfecciona en base a cláusulas previamente redactadas por una sola parte, que ejerce un monopolio legal o de hecho, de modo que la otra parte no tiene posibilidad de introducir modificaciones. Si no acepta el contrato pre redactado, no puede contratar. En esta modalidad contractual se afecta la libertad de contratar del adherente, en muchos casos, pues no tiene posibilidad de ocurrir a otro oferente, y en todos los supuestos se afecta su libertad contractual, porque no puede participar en la configuración interna del contrato. El concepto de adhesión solo puede aplicarse cuando el pre disponente tiene una actividad monopólica de hecho o de derecho, porque seria el único caso en el que el adherente tiene, realmente, afectada la libertad del contratar.Contrato predispuesto tiene los caracteres del contrato por adhesión, pero no considera esencial el requisito del monopolio. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta modalidad, existen tres tesis: la tesis contractualista, indica que el contrato por adhesión es sin duda un contrato nacido de dos manifestaciones de voluntad, la del oferente

pre disponente y la del aceptante o adherente. Sostienen también que la superioridad del pre disponente no afecta en esencia el consentimiento. Para la tesis anticontractualista se trataría de una declaración unilateral de la voluntad ya que uno de los contratantes ni siquiera conoce sus cláusulas. Por ultimo se encuentra la teoría intermedia, la cual le reconoce categoría contractual, recomienda acordar un régimen especial y reglas propias de interpretación, diferentes a los contratos concluidos sin adhesión. Esta modalidad presenta importantes ventajas, favorece la celeridad en el comercio, permite perfeccionar contratos con cláusulas claras y bien redactadas y contratos a distancia, por medio de agentes que emplean formulas uniformes, con certeza acerca de satisfacer el interés de su principal. Sin embargo, los inconvenientes son significativos. El contrato deja de ser la obra de las diferentes partes, para ser la expresión de la más fuerte. Propicia una contratación, favorece en ocasiones al fraude o la estipulación de clausulas vejatorias o sorpresivas. El uso habitual de contratos por adhesión, termina modificando del derecho supletorio legislado, las normas que regulan la materia, tienen su fuente, no tanto en la voluntad del legislador, sino en la de los predisponentes de esos contratos masificados.

Condiciones generales de la contratación.

Son las cláusulas o conjunto de cláusulas contractuales pre formuladas unilateralmente por el estipulante sin participación de la otra parte, con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, dirigidas al establecimiento y regulación de una pluralidad de relaciones negociales con diversas personas, con independencia de su extensión y características formales de estructura y ubicación. Condiciones generales según el Proyecto de Código de 1998, son las Cláusulas predispuestas por algunas de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado.Generalmente son cláusulas accesorias incluidas en contratos por adhesión, pero pueden ser las cláusulas esenciales de un contrato y encontrarse también en contratos negociados.

Naturaleza Jurídica: Cierta doctrina se inclina por considerarla una modalidad contractual, otros, en cambio la califican como instituciones autónomas que deben tener regulación especial.

VentajasSon instrumentos útiles para la partes predisponente que le permiten uniformar los contratos fijando la competencia de tribunales, el domicilio de pago, desplazar riesgos, establecer renuncias a la facultad de apelar u excepciones. Para el control de contenido de las condiciones generales hay dos posibles métodos que se vienen aplicando. Por un lado, puede el legislador confeccionar un listado de las cláusulas que se consideran nulas, o bien, establece pautas para que los órganos administrativos o judiciales puedan determinar la nulidad de la cláusula.En el derecho positivo argentino, el Código Civil carece de toda referencia a las condiciones generales, pero diversas leyes especiales abordaron de modo parcial su regulación. La ley 14.005 de venta de lotes por mensualidades, la ley 19.724 de prehorizontalidad, y la ley 17.418 en materia de contrato de seguros.

El denominado contrato normativo

Es el contrato que las partes estipulan en previsión de eventuales y futuros contratos, con la finalidad de establecer las condiciones que ellos deberán respetar. Establecen normas generales que acuerdan el marco en el que deben insertarse los eventuales contratos.

La doctrina argentina incluye en esta modalidad a las convenciones colectivas de trabajo, a las normas que rigen la cuenta corriente bancaria y también al contrato de seguro.

Naturaleza jurídica

Son varias las objeciones que se formulan a quienes reconocen categoría contractual al contrato normativo. En primer lugar, se dice que contiene normas generales y abstractas, semejantes a las de la ley, y no particulares y concretas, propias de un contrato; que son normas aplicables a una generalidad de situaciones, mientras que el contrato regula relaciones jurídicas concretas. Se sostiene que no es contrato porque, mientras no intervenga el Estado, homologando convenio, no tiene vigencia ni eficacia alguna.Para FONTANARROSA la principal objeción es la última, pero considera que es una opinión errada, porque su contenido obliga, no a celebrar contratos, sino a incluir en ellos las cláusulas previstas en el contrato normativo. En todo contrato las partes tienen el fin de crear normas que regularán su relación jurídica.

Comparación con otras modalidades

Este contrato se asemeja con el contrato de adhesión porque en ambos se prevé la celebración e futuros contratos y las normas tienen similar grado de generalidad y abstracción. Se diferencia porque en el contrato por adhesión las partes no tienen igual poder de negociación, en cambio en el contrato normativo gozan de paridad negocial. Con el contrato preliminar se asemejan porque ambos tienen por finalidad preparar las bases para el perfeccionamiento de otros contratos, pero se diferencia porque el preliminar se agota en el momento de perfeccionamiento del contrato definitivo, el cambio el normativo, continua teniendo vigencia aunque vayan celebrándose en tiempos sucesivos los futuros contratos.

Contrato tipo.

Es el esquema concreto de un contrato, pre redactado por las partes, que prevén en el futuro celebrar de manera uniforme una serie de contratos individuales. Por ejemplo, el contrato de compraventa que pre redacten entre un fabricante de bines y otro empresario, que comprará sus productos mensualmente.

Otras modalidades empleadas en la negociación contractual

Contrato forzoso o impuesto.

Es el contrato entre particulares, cuyas relaciones están regidas por el Derecho privado, pero que es impuesto a una de las partes por el Estado, obligándola a su celebración en casos de extrema emergencia. Constituyen supuestos excepcionales porque una parte no goza de libertad de contratar, está forzada a hacerlo si el Estado la decide.

Contrato preliminar.

Existe contrato preliminar, cuando una parte se obliga a celebrar en un momento ulterior otro contrato, si su contraparte opta por esa alternativa, y también cuando ambas partes se obligan a celebrar un contrato cuyo contenido determinaran en el futuro, una vez que venza un plazo o se cumpla una condición. Tiene por objeto una prestación de hacer: celebrar un contrato futuro, que, por oposición a el, se denomina definitivo. Cebrado este, el preliminar se agota. Nuestro codificador refirió implícitamente a los contratos preliminares en los artículos 1185 y 1187 del Código Civil.

El contrato preliminar es útil para asegurar a las partes las ventajas que pretenden obtener de un contrato que, por impedimentos del presente, se celebrará en el futuro. Las partes sólo pueden reclamarse el cumplimiento de una obligación de hacer, celebrar el contrato definitivo, de modo que si ha devenido de imposible cumplimiento la prestación que se comprometería en ese futuro contrato, sólo resta la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual del preliminar.

Especies

La doctrina distingue dos especies de preliminares: unilateral y bilateral.El contrato preliminar unilateral, llamado también contrato de opción es aquel en el cual una sola partes queda obligada, la otra tiene derecho a optar entre celebrar o no el futuro contrato.El titular del derecho es que tiene acción para exigir que se perfeccione el contrato definitivo, la otra partes solo tiene obligaciones. En el contrato preliminar bilateral, ambas partes acuerdan celebrar el contrato definitivo en el futuro. Esta especie plantea un problema teórico y practico que ha dividido a la doctrina. La cuestión es resolver si debe ser considerado como preliminar o como definitivo el contrato en que las partes alcanzaron el consentimiento respecto de los elementos esenciales particulares de otro futuro contrato. En definitiva, el preliminar bilateral solo será preliminar cuando las partes no han precisado el contenido del futuro contrato.

Comparación con otras modalidades

El contrato preliminar puede ser comparado con el normativo y con el contrato tipo, ya que en todos los casos se emplean para que, a consecuencia de su existencia, en el futuro se celebren otros contratos. Sin embargo, se diferencia porque, en el primer caso, la existencia es precaria, solo hasta la celebración del contrato definido, en cambio, el normativo y el contrato tipo tienen una existencia duradera, no se extinguen al momento de celebrarse los nuevos contratos.

Contrato de prelación.

Es aquel en que las partes acuerdan que, si una de ellas (promitente) decide en el futuro celebrar un determinado contrato, para hacerlo, debe preferir a su contraparte. (Promisario)Es una especie dentro de los contratos preliminares, que no obliga a ninguna de las partes a celebrar el futuro contrato. El promitente puede, o no, celebrarlo, pero, si lo hace esta obligado a hacerlo con el promisario.

Contrato consigo mismo o auto contratación.

Es el contrato perfeccionado por una sola persona que actúa, por derecho propio y en representación de otra u otras, o en representación de todas las partes del contrato. Se admite la posibilidad técnica de la autocontratación por aplicación de la teoría de la representación, porque las partes contractuales, diferentes centros de interés, pueden estar representados por una sola persona. El principal problema que plantea esta modalidad es el aspecto ético o disciplinario, porque el representante puede afectar los intereses del o de los representados, ya sea que actué en representación simple (por derecho propio y en representación de otra parte), o en doble representación (representando a ambas partes). Esa es la razón por las cual la auto contratación esta expresamente prohibida para los representantes legales.

La auto contratación son aquellos en que los representante y representado han determinado con precisión los elementos esenciales del negocio que se encarga, de modo que el representante tenga limitado su campo de acción frente a terceros.

Contrato derivado.

Es el contrato mediante el cual a un tercero extraño a un contrato ya perfeccionado, asume total o parcialmente los derechos y obligaciones que corresponden a una de las partes en la contratación originaria, sin que la misma se extinga. Esta modalidad, conocida también con la denominación de subcontratación, es una especie dentro del género de los contratos conexos. Por ejemplo, un locatario puede subcontratar, si no hay prohibición en su contrato de locación, celebrando con un tercero un nuevo contrato de locación. En ese caso existe el contrato base, entre locador y locatario y el contrato derivado, entre el locatario, devenido sublocador y el tercero, sublocatario.

Contrato ad referéndum .

Es el contrato que se perfecciona sometido a la condición de que se obtenga conformidad o autorización de un tercero.Se trata, por ejemplo, del contrato celebrado por el representante legal de un incapaz, disponiendo de los bienes de éste “ad referéndum” de la venia judicial, es decir, a condición de que sea probado por el tribunal. Se trata de un contrato sometido a condición suspensiva o resolutoria, según las partes lo convengan, mientras no haya norma legal que regule esta modalidad. El efecto suspensivo es el más beneficioso para cualquiera de las partes porque, en principio, saben que, hasta tanto no sea aprobado, los efectos no comienzan a producirse. Quien se obliga ad referéndum puede garantizar o no, el resultado siempre que la autorización no dependa de un juez o autoridad publica.El proyecto de Código Civil de 1998 regula el contrato ad referéndum y establece que la condición es suspensiva.

Contrato por persona a designar.

En este contrato una de las partes se reserva el derecho a designar a quien será el titular definitivo de los derechos y obligaciones que emanan de él, en un momento posterior a su celebración. Son claves es este contrato la designación de la nueva parte y su aceptación, por tanto, debe preverse un plazo de la obligación en la designación de la nueva parte. El obligado debe designar a la nueva parte en el plazo correspondiente y notificar la designación a la contraparte acompañando la aceptación de la parte designada, porque nadie puede otorgar un beneficio ni obligar a otro sin su consentimiento. Si en el plazo legal o contractual no se concreta la designación y aceptación de la nueva parte, el contrato queda en cabeza de quien lo celebro originariamente. En nuestro derecho esta modalidad no se encuentra regulada, pero por el principio de la autonomía privada puede emplearse. Si las partes no han fijado plazo, deberá hacerlo el tribunal como en cualquier obligación sin plazo.La aceptación transfiere la posición de parte con efecto retroactivo al día de la celebración del contrato.Facilita la intermediación, porque quien se reserva el derecho de designación puede celebrar el contrato y luego, encontrar la persona a quien cederá todos los derechos y obligaciones del mismo, evitando dos transferencias sucesivas.

Contrato por cuenta de quien corresponda.

Tiene por finalidad tutelar los intereses de una tercero no identificado y que tiene vigencia hasta tanto se revele la persona titular de esos intereses. Quien contrato no es parte salvo que termine, a posteriori, siendo titular del interés protegido.Parece acertado considerar que se trata de un contrato con sujeto en blanco, que debe ser determinado y que, además, es un aplicación concreta de la gestación de negocios ajenos, mediante la cual una persona tutela el interés de otro, sabiendo que esta gestionando un negocio de esa persona y pretendiendo obligarla. Es un contrato sujeto a condición suspensiva.

.LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

En su sentido amplio se refiere a la concatenación entre un contrato y todos los otros celebrados por cada una de las partes que en el intervinieron.En su sentido estricto, en cambio, la conexión contractual es la que existe entre dos o más contratos determinados, de modo que los efectos de uno puedan propagarse a los otros.Si bien se trata de un fenómeno económico cotidiano no es fácil conceptualizarlo jurídicamente de forma clara, aproximadamente, puede decirse que el tipo “negocios o contratos conexos” son la unión de dos o mas tipos estructurales, mediante lo cual los efectos de uno pueden propagarse a los otros. Esta materia se ha vuelto confusa en nuestra doctrina, por la multivocidad de los términos empleados y las múltiples clasificaciones que se han intentado, por eso se establece estas dos categorías:

Contratos coligados : Se expresan mediante una red contractual y se estructuran en relación horizontal, concurrente y preferentemente simultanea. La red puede ser convergente, en donde todos los vínculos contractuales aparecen unidos o ligados en un solo sujeto, o dependiente, caracterizada por la subordinación de un contrato a otro, supuesto muy frecuente en la contratación con participación de consumidores.

Contratos conexos : Integran una cadena contractual, que importa una relación vertical constituida mediante una secuencia temporal. La cadena de contratos supone el enlazamiento vertical de diferentes protagonistas en el cual resulta relevante el concepto de causa fin objetiva.Puede verse que los varios actores de una cadena comercial, en la que existen un miembro inicial, otro intermediario y u último eslabón, todos unidos con la finalidad de completar el proceso de producción y distribución de bines y servicios. Cuando el destinatario final resulta u consumidor, puede articular en múltiples supuestos acciones contra todos los integrantes de la cadena de comercialización.

Efectos.

La primera cuestión es que esta modalidad contradice claramente el principio del efecto relativo de los contratos. Hoy se reconoce que los efectos se expanden, cómo, cuánto y hacia donde son los interrogantes y desafíos que deben responderse.

Los contratos coligados por red convergente, todos los participantes deben adecuar sus conductas al cumplimiento de los fines propuestos, dando lugar al incumplimiento a acciones de ejecución, de cesación y/o daños y perjuicios, ejercitables por cualquier afectado.

En los contratos coligados por red dependiente, al haberse celebrado el contrato con el fin de alcanzar un resultado común, resulta justo reconocer la posibilidad de oponer en uno de los contratos del negocio coligado, ciertos efectos operados en el otro, por ejemplo, la excepción de incumplimiento.

Los efectos expansivos de los contratos conexos están reconocidos en el derecho positivo argentino en el Art. 40 de la Ley 24.240.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU UTILIDAD ECONÓMICA- SOCIAL.

Agrupar los contratos desde la función que cumplen en la realidad social.

Contratos de cambio : Aquellos que facilitan la circulación de bienes en la sociedad, que permiten transferir derechos onerosa o gratuitamente, en propiedad, en préstamo, en uso y goce. Hay entre las partes finalidades contrapuestas. Por ejemplo: CV, locación, donación y renta vitalicia.

Contratos de colaboración : Se caracterizan por la cooperación para la obtención de una finalidad común. Categoría en expansión, porque la autonomía privada del régimen contractual avasalla el rígido sistema societario, y las empresas son proclives a celebrar contratos de colaboración en lugar de sociedades comerciales, en cuya vida el Estado tiene mucha injerencia.

Contratos de garantía : Tienden a añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho. Por ejemplo: fianza, hipoteca, prenda, fideicomiso con fines de garantía, etc.

Contratos de crédito : La función de crédito es complementaria de la función de cambio, así como la garantía es complementaria de las otras dos. Hay cambio porque hay crédito, y hay crédito en la medida que haya buenos instrumentos de garantía. Por ejemplo, el contrato típico: el mutuo. Los atípicos y tipificados suelen conjugar la función de crédito y la de garantía. Por ejemplo: el contrato de leasing y el factoring.

Contratos de custodia : Cumplen una finalidad de guarda y seguridad de bienes. Por ejemplo: depósito. Entre los atípicos puede encontrarse el de garaje y el depósito.

Contratos de esparcimiento : Cumplen una función recreativa. Por ejemplo: los de juego y apuesta y el sistema turístico de tiempo compartido.

LO JUSTO EN MATERIA CONTRACTUAL

Lo justo es aquello que favorece a la persona porque le permite realizarse como tal.En principio, la justicia contractual es la justicia conmutativa, la que trata de analizar la equivalencia de las

prestaciones, sin embargo, en el derecho contractual se manifiesta cada vez más una exigencia mayor de justicia distributiva. Por ejemplo, se va en pos de una justicia conmutativa cuando, frente a un acontecimiento extraordinario e imprevisible que afecta las prestaciones recíprocas pactadas, la teoría de la imprevisión trata de restablecer el equilibrio perdido. En cambio se va en busca de la justicia distributiva cuando para proteger la familia se imponen determinados límites en el contrato de locación de inmuebles urbanos destinados a vivienda. CARACTERIZACIÓN DE LA JUSTICIA CONTRACTUAL

La justicia característica de la materia contractual es la justicia conmutativa, para cuya realización es imprescindible la equivalencia de las prestaciones. Para alcanzar esa equivalencia es necesario que los diferentes centros de interés no se encuentren en oposición, sino que establezcan entre ellos una verdadera cooperación.

La justicia contractual plantea grandes dilemas, uno de estos es que hay que decidir si se debe defender la libertad de contratar y de determinar el contenido del contrato, hasta el punto de aceptar que el contrato pueda resultar injusto, es decir económicamente desparejo, con desequilibrio entre las prestaciones, o por el contrario, se deben aceptar las limitaciones de la libertad contractual, en nombre de la justicia del contrato.

Por otra parte, como el contrato es el instrumento jurídico esencial para la circulación de la riqueza y el otorgamiento de crédito, la justicia distributiva exige, para dar cada uno lo suyo, un delicado equilibrio entre la tutela del crédito y la tutela del deudor.

Estas cuestiones que hacen a la realización de la justicia contractual se encuentran en los principios generales del derecho contractual

Proporcionalidad entre las prestacionesEn la relación contractual hay que valorar el comportamiento de los contratantes con referencia a esa relación de

causalidad-proporcionalidad, con el mismo respeto que a la función económico-social del contrato.Sin embargo, es posible encontrar contratos objetivamente desequilibrados como en la donación pura y simple.El equilibrio prestacional debe observarse, sobre todo, en los contratos onerosos y con prestaciones recíprocas,

en los cuales las partes cuidan la proporcionalidad al momento de la celebración. No obstante, puede suceder que las partes estén de acuerdo con que exista cierto desequilibrio económico con relación al mercado. Esto sucede porque debe conservarse el equilibrio prestacional querido por las partes, no necesariamente el que pueda mostrar la realidad del mercado.

Al momento de la celebración del contrato puede ser que no exista esa proporcionalidad o desproporción justificada, entonces la parte perjudicada estaría facultada para reclamar la revisión del contrato o su anulación, empleando el instituto de la lesión subjetiva – objetiva. Asimismo, si hubiera existido al perfeccionarse el contrato, puede el perjudicado recurrir a otros remedios como la teoría de la imprevisión, de la frustración del fin del contrato o la renegociación.

Deber de cooperaciónLos deberes de cooperación o colaboración, tradicionalmente se imponen a la parte acreedora de las

prestaciones y actúa como un requisito para poder exigir al deudor el cumplimiento de su prestación.Entre los deberes de cooperación de las partes pueden incluirse el deber de información en la etapa de

celebración y ejecución del contrato; el cumplimiento puntual en la entrega de los bienes que se hubieran convenido para que el deudor pueda cumplir; la entrega y recibo de las prestaciones en el lugar y tiempo convenidos; liberación del deudor ante el cumplimiento de su obligación; liberación del acreedor respecto a la obligación de recibo en determinados casos.

La cooperación tiene especial relevancia porque se considera que la negociación, imprescindible para mantener el contrato siempre unido a sus circunstancias, sólo es posible si los contratantes cooperan y actúan de buena fe.

El incumplimiento del deber de cooperación impide al acreedor accionar contra su deudor por cumplimiento, pues éste dispone de la excepción de incumplimiento contractual procedente en el caso. Puede también ser fuente del deber de reparar los daños y perjuicios que se causen. Tutela del crédito y tutela del contratante débil.

El contrato es fuente de la obligación, cuyos elementos crédito y deuda, generan en el sistema una permanente tensión, que se resuelve, acordando un lugar de privilegio al crédito.

En el ámbito contractual el equilibrio exige en múltiples ocasiones contemplar al deudor, que suele ser con frecuencia la parte débil del contrato. También el débil jurídico es a veces el acreedor, en cuyo caso no hay tensión ya que la tutela del crédito y la tutela del débil jurídico coinciden.

La noción de debilidad jurídica concibe al débil como la persona que, por situación económica, física o mental, se encuentra subordinada a las circunstancias y puede oponer poca resistencia.

La tensión entre tutela del deudor y tutela del crédito en materia contractual aparece en toda su magnitud cuando se enfrenta un acreedor contractual de buena fe y un deudor necesitado, también de buena fe. No resulta sencillo resolver la situación jurídica de este deudor que, por razones no imputables a el, se encuentra frente a un peligro grave e inminente que le impide cumplir, quedando así sometido al riesgo de la ejecución forzada, y a la perdida parcial o total de su patrimonio (locatario que fue despedido de su empleo, se encuentra con pocos recursos debe optar entre pagar el alquiler o comprar los remedios para su esposa, quien esta gravemente enferma)

Estos casos no tienen todavía una solución en el ámbito contractual.La institución que mejor realiza la justicia del caso concreto frente a la debilidad del deudor derivada de una

situación de necesidad es el plazo de gracia, que faculta a los jueces a acordar un plazo para el pago, nunca mayor de dos años, teniendo en cuenta la situación del deudor y las necesidades del acreedor.

Adoptar el plazo de gracia significa que frente a un acreedor que pretende ignorar la debilidad jurídica de su deudor necesitado, se faculta al juez que lo contemple. El beneficiado será el deudor de buena fe que pruebe además su estado de necesidad. Por otra parte, debe disponerse que vencido el plazo, al momento de cumplir, el deudor beneficiado deba reparar equitativamente, en lo posible, el daño que la demora hubiera irrogado al acreedor.

La teoría del contrato relational adopta un criterio mixto, que contempla las personas, el acuerdo y el patrimonio, pero pone el énfasis en la cooperación, que implica contemplar también las situaciones personales del deudor.

El Derecho Civil ha ido incorporando instituciones como el bien de familia y la inembargabilidad de ciertos bienes, luego las teorías de la lesión, imprevisión y del ejercicio regular de los derechos, y actualmente se agrego la regulación sistemática de los derechos de los consumidores.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA MATERIA CONTRACTUAL. SUS DESPLIEGUES

Son pautas orientadoras a la normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden justificar decisiones jurídicas. Y tienen enorme significación en materia contractual.

La flexibilidad no es una simple construcción doctrinaria, es una realidad. Avanza progresivamente hacia un sistema abierto, en el que se codifican las claves y se faculta a los jueces parea atender las circunstancias cambiantes de cada caso concreto.

Estos principios orientadores esenciales, rigen en la contratación entre particulares, pero varían de manera notoria cuando se trata de contratos administrativos.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Facultad de celebrar con total libertad sus acuerdos y darles el contenido que desearan, respetando las normas del orden público, la moral y las buenas costumbres.

Desde una perspectiva más amplia del contrato, sería la facultad que tienen las personas para celebrar acuerdos y darles su contenido y para promover intercambio de prestaciones.

Exige el reconocimiento de la propiedad privada, pues, sin ese complemento carece prácticamente de utilidad.

Se manifiesta en un doble aspecto: uno negativo, en cuanto nadie puede en principio, exigir una prestación a otro sin contar con su voluntad; y uno positivo, la facultad de elegir el tipo contractual, efectos, contenido.

La libertad de contratar y la contractual, no son derechos irrestrictos.

Manifestaciones:

Libertad de contratar

Facultad que tienen las personas para decidir contratar o no hacerlo, y, en su caso, para elegir la persona del contratante.

Tiene un límite, que es su ejercicio regular.

Libertad contractual

Atribución conferida a las partes para configurar internamente el contrato. Se ejerce en plenitud la libertad contractual cuando ninguna de ellas puede imponer a la otra el contenido del contrato. Pueden derogar las normas legales supletorias.

En el derecho moderno, esta libertad sufre mayores restricciones porque es frecuente que el contenido del contrato venga impuesto por una parte, o porque está sujeto a imposiciones del ente estatal de control de ciertas actividades, creado a fin de proteger a los consumidores y usuarios.

Limitaciones a la autonomía de la voluntad.

Los límites derivados del orden público, de la licitud del objeto y de la causa, de la prohibición de lesión subjetiva objetiva y del ejercicio abusivo de los derechos.

La declaración judicial de nulidad del contrato es una fuerte intervención.

Se impide investigar la licitud del motivo determinante del contrato.

En la actualidad, las limitaciones se profundizan, cada vez más alejadas de esa intervención estatal mínima. Todo el régimen de protección de los consumidores es un desafío para la autonomía de la voluntad en el derecho privado, porque en la relación consumidor-proveedor, éste último se ve cercenada su voluntad por normas imperativas a favor del consumidor.

La doctrina y la jurisprudencia van aceptando la intervención con miras a la protección de la parte más débil.

Dirigismo contractual: Modalidades y examen crítico.

Consiste en la intervención del Estado en el contrato mediante la imposición de determinadas normas imperativas, que los contratantes deben necesariamente respetar. El Estado “dirige” el contrato y controla, que la libertad de contratar y la libertad contractual se ejerzan, como todos los demás derechos, dentro de los límites que imponen el orden público, la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos.

En nuestro país el dirigismo tuvo su primera manifestación notable en el contrato de locación de inmuebles en el año 1921.

Existe también una fuerte intervención del Estado en los contratos que se celebran en determinadas actividades que están sujetas al control estatal. En nuestro país, esto acontece en materia bancaria y bursátil, de seguros, de turismo, en los sistemas de ahorro para fines determinados, etc.

Sin embargo, la mayor intervención opera en el campo denominado derecho del consumo, que constituye un verdadero régimen especial. El Estado interviene con la legislación, facultando a determinadas autoridades del PEN para que ejerzan el control de las actividades del mercado y de los contratos, impongan multas si se transgrede la normativa imperativa.

Se admite la intervención del Estado en la medida que tenga por finalidad un derecho contractual más justo y equilibrado y se aclara que el dirigismo, como la autonomía privada, tiene sus propios límites.

La exigencia es procurar que en el marco de los negocios patrimoniales se realce el valor justicia, entendido como la posibilidad que se le acuerda a la persona de disponer de un espacio de libertad que le permita realizar sus potencialidades. Esto no significa desconocer la resistencia de los particulares a la intervención del Estado en sus negocios de derecho privado, resistencia que se verifica en varias instituciones jurídicas, especialmente en materia contractual.

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DE DIRECCIÓN Y DE PROTECCIÓN

Según el principio general del orden público, ninguna persona debe hacer aquello que resulte perjudicial para el bien común, la sociedad o las personas que la integran. No es una noción fácil de delimitar y aprehender, es variable porque en cada sociedad y en cada tiempo, se va expresando lo que es perjudicial y lo que no.

Estas reglas que no son rígidas, apoyan las bases sobre las que se asienta determinada sociedad y tiene como sustento los principios constitucionales.

Mediante las normas de orden público el legislador asegura la protección del acuerdo y, en especial, de la parte débil.

El orden público no protege intereses particulares, sino el interés general. Por esta razón, las normas son imperativas.

Según la finalidad que persiga el Estado, se puede clasificar:

Será orden público económico de dirección cuando fija las reglas esenciales de la economía en general,

Es orden público económico de protección el destinado a la defensa y protección de la población que, en general, pueda sufrir los efectos de la desigualdad y subordinación económicas.

Puede ser textual, cuando expresamente la ley establece que sus normas son imperativas. Y virtual cuando el carácter de orden público se infiere del contenido de las normas, aunque éstas no lo expresen.

Debe reconocerse al intérprete la facultad de precisar, de manera restrictiva o extensiva, los alcances de la calificación legislativa.

BUENA FE

Es un principio general del derecho que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico.

Buena fe objetiva

Es la recíproca lealtad de conducta, que exige a las personas proceder con probidad.

Una de las funciones más importantes reconocidas a la buena fe objetiva es su carácter de fuente autónoma de los deberes secundarios de conducta. Los deberes que impone la buena fe lealtad son múltiples y se extienden a todos los momentos del contrato:

En la etapa precontractual , están los deberes de información, comunicación, aviso, secreto, custodia; en la celebración, claridad en el contenido, equilibrio de las prestaciones, etc;

Durante la ejecución deber de cooperación, información y renegociación. Si hay incumplimiento del contrato, la buena fe impone al acreedor la obligación de evitar el mayor daño al deudor, y

En el período poscontractual exige confidencialidad, no competencia y otros deberes secundarios de conducta.

La teoría de los actos propios, como aplicación de la buena fe objetiva

Toda persona que con su conducta, en una determinada situación jurídica, suscita en otra una confianza fundada, conforme a la buena fe, respecto de una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, está obligada a no defraudarla.

Como requisitos, se debe encontrar:

* Debe haber una persona que, en una determinada situación jurídica observa una conducta, relevante y eficaz desde el punto de vista jurídico.

* Es necesario que esa misma persona, intente crear una situación litigiosa y ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, formulando una determinada pretensión.

* Debe existir una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior.

* Para que imputarse la conducta contradictoria tiene que haber, identidad entre los sujetos que han actuado en las dos situaciones.

Buena fe subjetiva

Es la que acuerda protección a una creencia o confianza razonables, que puede presentarse en dos hipótesis: cuando se confía en la titularidad de un derecho propio, y cuando se confía en la titularidad del derecho ajeno.

La teoría de la apariencia, como aplicación de la buena fe subjetiva

Se aplica cuando existe una situación de hecho que, por su notoriedad, es objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros, acerca del estado real de aquella. El ordenamiento protege al tercero de buena fe y a título oneroso que, actuando con diligencia, no puede remover los obstáculos que le impiden conocer el estado real de la situación.

A la hora de conceder a una persona los beneficios es necesario enjuiciar antes su conducta personal, en relación con el deber material concreto en que se basó, para actuar como lo hizo. Es decir, juzgar si actúo con buena fe subjetiva.

En nuestro derecho tiene especial aplicación en materia contractual, en el contrato de mandato.

ABUSO DEL DERECHO

El ordenamiento normativo reconoce a las personas derechos subjetivos que pueden ejercer libremente, siempre que respeten los límites impuestos por la propia naturaleza de un orden social. En la actualidad, cuando se lo ejerce sin respetar dichos límites, cae en un abuso del mismo.

1071 CC: “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.

La ley 17.711 lo reforma: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moras y las buenas costumbres”.

Criterios para la determinación de la conducta abusiva.

Se postularon los criterios subjetivos, porque tenían en cuenta la intención de quien ejercía con abuso su derecho. Habría ejercicio abusivo cuando con dolo se pretendiera perjudicar a otro.

Más tarde se desarrollaron los criterios objetivos, que implican parámetros más sencillos de acreditar para la victima. Por ejemplo, el criterio del ejercicio anormal, contrario al destino económico o social del derecho subjetivo.

En nuestro país, optaron en incluir en el Art. 1071 criterios objetivos: habrá ejercicio abusivo de los derechos cuando se contraríen los fines que la ley tuvo en miras, o cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Efectos de la conducta abusiva

La reparación de los daños que se hayan irrogado son a cargo de quien ejerció su derecho de manera irregular.

La indemnización de los daños es el primer y principal efecto de la declaración de abusividad de un acto.

PRINCIPIOS GENERALES CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO CONTRACTUAL ANGLOSAJÓN

Principio de la confianza

Todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, está obligado a no defraudar esa expectativa y, en caso contrario, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados.

Es un principio general en materia contractual, pero no rige en otras partes del Derecho Civil.

Son necesarios dos presupuestos:

Que haya conductas o manifestaciones de voluntad de una persona. Que las conductas o manifestaciones de voluntad sean aptas para suscitar en otra persona una razonable

creencia respecto a ellas.La razonabilidad ante la manifestación de voluntad ajena se relaciona, desde el punto de vista jurídico, con la

suficiente diligencia que se mide con los parámetros del Art. 512 CC. No se trata de proteger una confianza ingenua o temeraria, y sólo es posible deducirlo en cada caso particular.

La obligación de mantenerse en una línea de conducta tiene su fuente, no el negocio jurídico, sino precisamente en el principio de confianza. En caso contrario, si vulnera la confianza suscitada está obligada a resarcir los daños y perjuicios. Esta es la consecuencia jurídica por excelencia. Se trata de un criterio objetivo de imputación, con fundamento en el riesgo que asume quien toma la decisión de exteriorizar su voluntad dirigiéndola a otros.

La resolución del contrato por frustración del fin o por excesiva onerosidad, es también un modo de proteger la confianza, pues las partes tienen derecho a creer que el negocio ha de cumplirse en las condiciones existentes al momento de la celebración, que son las que tuvieron en consideración para prestar su acuerdo.

Tienen también su fundamento en la protección de la confianza la garantía legal por evicción y vicios redhibitorios, la inviolabilidad de los actos a título oneroso frente a terceros de buena fe y la publicidad posesoria.

Principio de razonabilidad

Es la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, en concordancia con los principios del sentido común y con los juicios de valor generalmente aceptados.

Razonable, refiere a una persona dotada de discernimiento, pero también alude a una medida conforme a la razón, que responde más a las exigencias de la lógica que a los usos o el buen sentido.

En principio, las partes contratantes deben juzgar la razonabilidad.

Razonable de modulación cumple el rol de permitir la adecuación de una norma en cada situación, a fin de obtener una solución aceptable.

Razonable de conformidad resulta un parámetro más objetivo, pues se caracteriza por ofrecer un modelo de referencia, que permite un juicio sobre la correspondencia a ese modelo de sujeto, objeto o conducta.

Art. 512, parámetro objetivo para medir la culpa en el cumplimiento de la obligación, para su medición hay que tener en consideración aquella diligencia “que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

REVISIÓN DEL CONTRATO. INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y CALIFICACIÓN

REVISIÓN DEL CONTRATO.La revisión del negocio contractual consiste en someter a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo

cuando sobrevienen circunstancias excepcionales, a fin de adecuarlo a ellas.La facultad de revisar el contrato puede tener su fuente en una disposición legal o contractual que habilite a las

partes para peticionar la revisión judicial del contrato o la revisión extrajudicial, mediante renegociación. Puede ser también por un acto legislativo, facultarse al Estado para intervenir en los contratos en curso de ejecución, como por ejemplo las leyes de emergencia.

Las cláusulas de renegociación, conocidas como hardship, contemplan eventos o riesgos futuros, un cambio del ambiente bajo el cual se concertó el contrato. Se trata de hechos exteriores a las partes, que escapan a su control.

Tanto la revisión judicial del contrato como la renegociación constituyen posibilidades de mayor justicia, si se las compara con los remedios que conducen de manera directa a su extinción, como son la nulidad, la resolución o la revocación.

Vélez Sarsfield admitió en el Código Civil, la revisión judicial del negocio, en un sentido amplio, en forma implícita cuando recepto la figura de la conversación del negocio nulo (arts. 3670 y 987 del CC)

Las causales que en el derecho positivo argentino tenemos previstas para la revisión son la lesión, como alternativa de la nulidad, y la imprevisión, junto a otras alternativas de revisión son la teoría de la frustración del fin del contrato y la renegociación.

Algunos supuestos de revisióna) Nulidad o revisión del contrato perfeccionado mediando lesión subjetiva-objetivaHabrá lesión, según el artículo 954 del Código Civil cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

El acto lesivo constituye un acto jurídico anulable en razón del vicio originario que padece. Es un vicio propio del acto fundado en un defecto de la buena fe lealtad. Si bien se celebra como un acto jurídico, cuando se anula aparece como un hecho ilícito, por lo general un delito civil que obliga al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. Es un acto anulable de anulabilidad relativa, susceptible de conversación.

Con respecto al ámbito de aplicación de la lesión no hay coincidencias de la doctrina argentina. Como principio, todos los actos jurídicos son susceptibles de ser viciados por lesión, pues la propia norma legal lo reconoce, por lo que se aplica a los actos bilaterales, onerosos y conmutativos, pero la duda se plantea respecto de los unilaterales, gratuitos y aleatorios.

La incorporación de la lesión subjetiva-objetiva al derecho argentino significo un adelanto notable porque permitió contar con una fuente legal para corregir las adjudicaciones autoritarias que implican los actos lesivos.

Desde la dimensión axiológica es un medio óptimo para la realización de la justicia conmutativa y con consideración de persona, porque atiende a las circunstancias particulares de las personas involucradas, la victima en situación de debilidad jurídica, y el lesionante en su conducta de aprovechamiento.

Es nula toda cláusula de renuncia anticipada a la acción por la lesión. Entre otras razones porque seria un indicio de mala fe de una de las partes. Después de celebrado el acto lesivo podría pactarse una renuncia a la acción.

b) Requisito para que proceda la acción de nulidad o revisión del contrato.Los presupuestos de la lesión en nuestro derecho son tres: uno objetivo, ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación, y dos subjetivos, uno referido a la victima, que debe haberse encontrado en situación de necesidad , ligereza o inexperiencia, y otro al lesionante, que debe haber explotado la situación de quien resulto su victima.

En cuanto a la ventaja patrimonial debe existir al tiempo del acto y subsistir al momento de presentación de la demanda.

Con respecto al requisito de la explotación de la situación de inexperiencia, ligereza o necesidad de la victima por el lesionante, se exige que haya habido un aprovechamiento de una situación que fuera conocida por éste.

En relación a la prueba de la explotación hay que saber que si la ventaja patrimonial es sólo evidente y sin justificación, pero no alcanza a una notable desproporción, prueba la victima, en caso contrario, si el lesionante obtiene una notable desproporción en las prestaciones se presume la explotación ,y para liberarse ,el demandado debe probar que no existió.

Se ha considerado que la necesidad es una noción teológica, porque la persona que realiza el acto necesario lo hace “para algo”, ya sea para salvarse a sí misma o para salvar sus bienes o los de terceros. Ese “para que” hace ostensible la finalidad que caracteriza y es esencial en el acto.

En cuanto a la ligereza se trata de una situación de disminución de la comprensión y dirección de los actos, derivado de estados patológicos de debilidad mental, aun cuando la persona no llega a reunir los caracteres exigidos para una declaración de demencia.

La inexperiencia, en cambio, es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones corrientes de la vida considerada desde la perspectiva de una persona media.

c) Las acciones que pueden promoverse contra el lesionante.La victima de la lesión puede promover acción por nulidad o por revisión del contrato. Puede accionar para dejar

sin efecto el contrato por vía de anulabilidad, porque el acto lesivo presenta un vicio originario, se trata de una anulabilidad relativa, ya que se protege el interés particular del lesionado y no el orden publico. En consecuencia, el contrato es confirmable y la acción prescriptible. Tiene también disponible la acción de la revisión del contrato y la de indemnización de los daños y perjuicios, como acción autónoma, propuesta en forma conjunta o independiente de las otras.

En cuanto a la legitimación activa, la tiene el lesionado, sus representantes o sucesores. No esta disponible para los terceros, ni para la otra parte del contrato. Tampoco puede ser declarada de oficio por el juez, ni a pedido del Ministerio Público, en el sólo interés de la ley.

La parte lesionada puede ser física o jurídica.La lesión es un instituto de excepción, cuyas reglas son de interpretación restrictiva, sin embargo, es

imprescindible atribuir facultades a los jueces para evaluar en concreto las diferentes situaciones.Además de la acción por anulabilidad del contrato, la victima y también el lesionante, cuando es demandado por

nulidad, disponen de la acción de reajuste. La victima, a pesar de haber padecido la lesión, puede optar por este camino cuando le interese la conservación del acto.

Si la victima acciona contra el lesionante por anulabilidad del contrato, este puede optar también por la conservación y plantear la revisión del contrato, ofreciendo un reajuste equitativo de las prestaciones. En cualquiera de los casos, la opción por el reajuste es conferida por las partes, nunca el juez.

Por otra parte, el demandado tiene solo dos posibilidades bien diversas: se opone a la acción de nulidad o se allana a la demanda, ofreciendo un reajuste. Sin embargo la opinión mayoritaria adhirió a la subsidiariedad, se paso de la interpretación de la norma a su integración, para evitar la extinción del acto. Se alega que, aun cuando el demandado haya admitido la existencia del vicio, el acto puede conservarse porque en nada perjudica al actor, en la medida que se haya ofrecido al contestarse la demanda un reajuste equitativo de las prestaciones.

Si se intepreta el Art. 954 en forma literal, la opcion del demandado se agota al contestar la demanda, “se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.

El juez no puede condenar a pagar un reajuste diferente al ofrecido por el demandado, porque de lo contrario, si el reajuste elaborado por el juez resultara excesivo para aquél, es legítimo que hubiera preferido la nulidad del contrato, que ya no puede solicitar.

Para el caso en que el demandado, condenado a reajustar las prestaciones, no cumpla en el término fijado por el tribunal, la sentencia de reajuste debe prever como apercibimiento la nulidad del acto.

d) Efectos frente a los tercerosLos efectos de la anulabilidad del contrato por lesión a los terceros adquirientes de los bienes que fueran su

objeto se rigen por los principios generales. Si se trata de terceros adquirientes de mala fe, deberán soportar los efectos restitutorios de la nulidad, en cambio si se trata de terceros de buena fe a titulo oneroso, se aplica el articulo 1051 del Código Civil

Revisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida.

Procede cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El Art. 1198 recepta la denominada teoría de la imprevisión, que es una causa legal, no sólo de resolución sino de adecuación del contrato en el caso de alteración de sus circunstancias.

Ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión

El contrato debe ser de ejecución diferida o continuada, interesa que sean contratos en los cuales el tiempo puede deteriorar el equilibrio de las prestaciones convenido por las partes. En los conmutativos, se aplica siempre, pero en los aleatorios sólo cuando el acontecimiento extraordinario e imprevisible impacta, no en el alea del contrato, sino en otra circunstancias.

Requisitos para que proceda la resolución del contrato

Debe haber acaecido un acontecimiento extraordinario e imprevisible, significa que el hecho sale del curso normal y ordinario de las cosas. Imprevisible, es lo que no puede ser preverse o previsto no puede evitarse. Debe reunir iguales requisitos que el caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad y sobreviniencia. Por otra parte, se considera extraordinario si afecta a una generalidad, o a un grupo de personas.

El requisito de la excesiva onerosidad es esencial para la aplicación de la teoría.

El acontecimiento que provoca una excesiva onerosidad en las prestaciones, un notable desequilibrio, debe perjudicar al deudor que la alega. Si beneficia al acreedor, sin perjudicar al deudor, éste no está habilitado para reclamar en mérito a la teoría de la imprevisión.

Quien invoca la teoría de la imprevisión no debe haberse encontrado en mora relevante al momento del acontecimiento extraordinario. Pero si la demora del deudor ha sido a causa del acontecimiento extraordinario podrá invocar la excesiva onerosidad.

El deudor moroso tiene derecho a solicitar resolución o revisión cuando su mora es irrelevante para la excesiva onerosidad, porque aun sin ella hubiera ocurrido igual.

Efectos

“En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos”.

La resolución tiene efectos retroactivos en este caso, por lo que las partes deberían restituirse recíprocamente lo que se hubieran entregado. Como excepción, el texto legal manda dejar firmes las prestaciones cumplidas en los contratos de ejecución continuada.

Los efectos que quedan firmes son los relativos a prestaciones que sean divisibles y equivalentes entre sí, de modo que pueda dejarse firme lo cumplido y equivalente, separándolo de las otras prestaciones que deben ser restituidas.

La parte perjudicada sólo puede demandar la resolución del contrato. Literalmente, se le veda la posibilidad de revisión y conservación.

La doctrina planteó la viabilidad de una acción autónoma de reajuste o revisión del contrato.

La jurisprudencia durante años integró la norma considerando justo acordar a la víctima la facultad de solicitar reajuste o resolución a su elección. En el último tiempo, se advierte una tendencia que muestra una vuelta a la interpretación literal.

La demanda por resolución puede evitarla, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, fijando un quantum o dejando su determinación al criterio judicial.

Se discute la validez de una cláusula contractual de renuncia anticipada a invocar la teoría de la imprevisión.

La frustración del fin del contrato.

Es la vicisitud sobrevenida al negocio, que modifica el rol de la cooperación debida entre las partes, en razón de no poder alcanzarse el motivo determinante de la celebración del contrato, como consecuencia de una alteración grave e imprevisible de sus circunstancias objetivas y subjetivas, que determina su resolución.

Se configura la frustración del fin, cuando las circunstacias objetivas del contrato se han modificado impidiendo alcanzar la causa-fin subjetiva, bilateralizada, compartida por los contratantes.

En estos casos el contrato se resuelve, por lo cual puede decirse que la revisión del contrato, en sentido amplio, pues hay que volver a verlo, pero no para modificar su contenido, sino para resolverlo.

Ámbito de aplicación.

La frustración del fin se desenvuelve en el marco de los contratos bilaterales, de ejecución diferida, o de tracto sucesivo.

Requisitos para que proceda la resolución.

En primer lugar es necesario que la frustración tenga su origen en causas ajenas a las partes. Además, el acontecimiento tiene que ser imprevisible, es decir, que las partes no pudieran preverlo y si lo previeron no pudieron evitarlo.

También se requiere que el contrato tenga causa fin subjetiva, y ésta puede estar expresa o implícita en el contrato.

Por último, quien alega la frustración del fin no debe encontrarse en mora relevante.

Efectos de la resolución

La frustración del contrato faculta a la parte perjudicada a solicitar su resolución, en tanto, el contrato se extingue con efectos retroactivos, salvo respecto de las prestaciones divisibles y equivalentes que estuvieran cumplidas. Los daños y perjuicios deben ser soportados por ambas partes. A diferencia de la teoría de la imprevisión, en estos supuestos no procede la revisión del contrato.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

La interpretación puede ser definida como la actividad dirigida a reconocer y reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas, es decir normas y comportamientos, en la órbita del orden jurídico.

La tarea interpretativa plantea dos interrogantes, saber por que se interpreta y saber quien tiene a su cargo la interpretación del contrato.

Para algunos, se interpreta un contrato porque contiene cláusulas ambiguas u oscuras. Sin embargo, el contrato debe interpretarse siempre, de manera que las propias partes o, en su caso, el juez o arbitro, puedan tomar conocimiento de lo querido por los contratantes y hacerlo cumplir, porque la interpretación tiene por finalidad conocer la voluntad de los autores del contenido contractual y ordenar su cumplimiento.

En cuanto a quien tiene a su cargo la tarea interpretativa hay que decir que pueden ser las mismas partes o un tercero. En el primer caso, cuando las partes logran un acuerdo frente a un conflicto de interpretación y lo materializan en algunas cláusulas, ese contrato se denomina contrato de fijación. Por lo general la interpretación esta a cargo de un tercero, el juez, el funcionario administrativo o el tribunal arbitral.

Quien redacta normas legales, contractuales e inclusive testamentarias, por lo general tiene un alto grado de autonomía, en cambio el intérprete, que es autor de la norma interpretativa, pierde la autonomía porque debe hacer coincidir el sector social considerado por la norma interpretativa, y además, la consecuencia jurídica que el disponga debe coincidir con lo quería por los contratantes. Reglas de interpretación: la cuestión en el derecho argentino

Cuando la doctrina hace referencia a las “reglas de interpretación de los contratos” alude al conjunto de máximas elaboradas para facilitar la interpretación, generalmente insertas en la teoría general del contrato.

En el Código Civil, antes de la reforma de la ley 17711, no existía ninguna regla general de interpretación de los contratos, salvo la norma del modificado artículo 1198 que trata del efecto de los contratos y su interpretación. Sin embargo el Código incluyo numerosas reglas de interpretación “particulares” para la interpretación de determinadas manifestaciones negóciales.

Esta carencia de reglas generales en el Código Civil suscita una primera controversia en cuanto a la interpretación del codificador al no incorporarlas. Es muy posible que Vélez Sarsfield haya decidido no incorporarlas porque consideraba que el juez no las necesitaba, que esa es una cuestión de la doctrina.

En nuestro país, ante la falta de reglas del Código Civil se impuso, por la ejemplaridad, es decir por el modelo-seguimiento, la recurrencia al Código de Comercio. A fines del siglo XIX la escuela de neto corte positivista, necesitaba encontrar el precepto legal donde ampararse, e impuso la remisión por analogía con apoyo en el artículo 16 del Código Civil, de tal modo que hoy esa integración del ordenamiento normativo constituye un verdadero derecho consuetudinario.

Quienes propician la inserción de reglas en los Códigos se fundan en la necesidad de brindarle mayor seguridad limitando, en alguna medida, el libre albedrío de los jueces. Sin embargo, la experiencia demuestra que las soluciones no son tan sencillas.

También hay que analizar el carácter de las reglas de interpretación, algunas permiten investigar la particular intención de las partes, y por eso se las caracteriza como reglas subjetivas. Otras, son objetivas, porque brindan patrones generales con las que deben contrastarse las cláusulas del contrato, investigándose aquello que presumiblemente han querido las partes, a partir del significado objetivo inferido de la conciencia social. Análisis de las reglas legales generales de interpretación contenidas en los códigos argentino.

a) El principio de buena feFrente a la nueva concepción del contrato las reglas tradicionales empleadas en su interpretación y elaboración

deben ser complementadas con instrumentos más flexibles y dinámicos, de allí, que los principios generales del derecho cobren mayor importancia que la que han tenido tradicionalmente.

Aplicado a la interpretación el principio de la buena fe significa que en un caso concreto el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos efectos que se han producido, por lo general, en casos similares. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse que significado hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta.

b) Interpretación gramatical

Refieren a la interpretación gramatical el artículo 217 del Código de Comercio y el inciso 1 del artículo 218. Estas reglas proporcionan ayuda al intérprete para llegar al conocimiento de la intención de las partes, por el análisis de las palabras empleadas en el contrato. En el primer artículo se indica que las palabras deben entenderse por el sentido que les da el uso común, a su vez el inciso 1 del articulo 218 exige que las palabras ambiguas, sean entendidas según la intención común de las partes, mas que por la literalidad de los términos.

El empleo de “Interpretación gramatical” implica tomar en consideración las palabras e interpretarlas en su contexto, no por su significado literal, ni por lo que cada contratante entendió, sino por el sentido que en su intención común han querido darle ambos contratantes.

c) Interpretación lógica y sistemáticaEl elemento lógico prevalece cuando existen contradicciones. Este elemento permite, por ejemplo, en caso de

duda, a cerca de la validez o nulidad de un contrato que se este por la validez, porque la lógica indica que si las partes celebraron el contrato, han querido dar nacimiento al contrato y no lo contrario.

El elemento sistemático obliga a interpretar el negocio en su integridad, obstando a la interpretación aislada de una cláusula o expresión del contrato e imponiendo el deber de observar el lazo intimo que une todas las cláusulas, para lo cual puede ser relevante tomar en cuenta las conductas de los contratantes, anteriores, posteriores y concomitantes a la celebración del contrato.

Es importante saber que si las partes pretenden que alguna cláusula tenga un efecto particular que no se desprende a primera vista del normal entendimiento que cabe otorgar a una cláusula contractual, deben decirlo expresamente.

d) La interpretación histórica del contratoLa interpretación histórica es la regla de mayor excelencia. Las conductas posteriores de los contratantes son

reveladoras de su intención, pero hay que desechar aquellas conductas que no sean espontáneas, sino preparadas por una de las partes para pre constituir prueba, con miras a desviar la recta interpretación del contrato.

e) Los usos y costumbres como regla de interpretación La regla de interpretación que refiere a los usos y costumbres cobra día a día mayor importancia en materia de

interpretación y también de integración contractual. La regla legal contenida en el artículo 218 inciso 6 y 219 del Código de Comercio que remite a los usos y costumbres comerciales, plantea varias cuestiones. La primera es si debe también aplicarse a los contratos civiles aun cuando el texto legal pareciera aludir solo al negocio comercial. El “derecho espontáneo” es fuente de derecho si puede comprobarse que en la realidad social reúne los caracteres para ser tal, si se cumple el esquema modelo-seguimiento: una conducta que la sociedad considera valiosa y como tal la sigue, la repite. Si ese proceso social se cumple, los usos y costumbres son tomados en consideración por las partes al momento de celebrar sus contratos, sean estos civiles o comerciales y, en consecuencia, constituyen una pauta esencial para la interpretación de cualquiera de ellos.

f) El principio del “favor debitoris”El inciso 7 del articulo 218 del código de comercio contiene una regla residual, así llamada porque se aplica a los

casos dudosos que no hay podido interpretarse empleando todas las reglas anteriores descriptas en ese articulo: “las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.

La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido como protección de la parte mas débil en un contrato.

En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones.

La regla a favor debitoris no se aplica a las obligaciones que tienen su origen en un hecho ilícito. Reglas de interpretación para los contratos predispuestos

En los contratos por adhesión, predispuestos y celebrados en base a condiciones negóciales generales, es dificultoso reconocer la común intensión de las partes, porque en el contenido contractual no existe esa voluntad común, dado que han sido pre redactados por una sola de ellas.

La regla fundamental, es que en caso de dudas, las cláusulas se interpretan contra el predisponerte. En el mismo sentido, las cláusulas oscuras o ambiguas se interpretan del modo más favorable al adherente.

Otra regla que se ha venido elaborando es que el contenido de las cláusulas adicionadas prevalece frente a las cláusulas pre impresas, pues se supone que lo agregado ha sido motivo de una negociación entre las partes, por supuesto que en una presunción que admite prueba en contrario.

La interpretación económica del contratoLa realidad económica es un limite que condiciona al interprete, pues los contratantes, al fijar su consentimiento,

lo han hecho atendiendo a esa realidad; si luego se trata de investigar lo querido por ellos, la búsqueda debe realizarse en ese marco. Considerar los fines económicos de las partes es esencial en la interpretación del contrato.

La teoría del análisis económico del derecho estima que el contrato tiene que servir a los intereses de ambas partes y debe conducir a una compensación justa y razonable. Para la interpretación debe tomarse esa pauta, pero, en cualquier caso, hay que considerar aceptable, razonable y justo un acuerdo que fomente la utilidad de ambas partes o, al menos, mejore a una de ellas sin perjudicar a la otra.

INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

El problema más dificultoso surge cuando la norma no existe o cuando existe pero es injusta, es decir, que no se trata de un problema de interpretación propiamente dicho, sino de integración contractual.

Interpretación: requiere fidelidad al autor de la norma

Integración: requiere coraje para llenar un vacío.

Interpretación, presupone un determinado contenido del negocio concreto, es una idea del negocio que está en él; Integración, supone una laguna, no sólo en la fórmula, sino en la idea, ella concierne, a los efectos del negocio.

El supuesto de hecho de esta norma es que exista en el contrato una carencia normativa. Frente a la omisión, el CC le da al juez la regla para colmar la laguna. Inclusive, en algunas ocasiones, el legislador le da al juez una pauta muy concreta.

Por excepción, el juez está facultado para desechar la cláusula contractual injusta y recurrir a la heterointegración del contrato para elaborar la norma que la sustituya.

CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

Usualmente, precede a la integración, porque según sea el contrato de que se trate, habrá que integrarlo con una u otra norma. La más moderna doctrina reconoce que forman parte de un proceso unitario.

El juicio de conformidad de la declaración negocial con el tipo legal, y la tarea interpretativa, permite que a la declaración negocial le sean asignados determinados efectos jurídicos establecidos en el tipo contractual.

UNIDAD III.

EL CONTRATO: FUENTE DE OBLIGACIONES .

EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO.

El principal efecto del contrato debe ser una de las “fuentes” de las obligaciones, quizás la de mayor trascendencia. Cuando se alude a los efectos del contrato se hace referencia a las relaciones obligatorias que se traban entre las partes y también frente a terceros.

La eficacia vinculante del contrato.

La eficacia del contrato se proyecta de manera directa y principal en su fuerza vinculante o fuerza obligatoria, plasmada en el Art. 1197. El contrato es la ley para las partes y a él deben someterse como si se sometieran a la ley misma.

En sentido estricto, el contrato no es la ley material ni formal, se asemeja un tanto a la ley por su fuerza coactiva. De esta aserción se desprenden varias consecuencias: las partes deben atenerse a sus pactos y cumplirlos; lo acordado prevalece ente las normas supletorias.

Las partes tienen el deber de observar el contrato en su conjunto y en cada una de sus clausulas, lo cual significa que debe ser ejecutado. Ninguno de los contratantes tiene facultad para extinguirlo ni modificarlo, por su sola voluntad, salvo excepciones expresas pactadas o previstas en la ley.

Diversas teorías.

Se las ha agrupado en dos grandes sectores:

Aquellos que entienden que el contrato obliga, debido a la intensión de los sujetos contratantes dentro del marco de su voluntad. (Teorías Voluntaristas).

El hombre esta obligado a cumplir sus contratos porque libremente los celebró.

KANT sostiene que el hombre al contratar reemplaza la coacción exterior por la coacción interior.

Los iusnaturalistas en general, sostienen que la sola voluntad del hombre puede obligarle. De modo que, quien tiene poder para obligarse, debe sujetarse a sus pactos.

Para el Derecho Canónico, obliga por un principio moral, la regla moral de no mentir.

Los que estiman que el contrato obliga por el efecto que genera en los demás. Lo convenido, pudo haber influido en otro sujeto de derecho, que resultaría perjudicado en la medida que el primero no quedara obligado.

Las partes y terceros.

Para comprender los alcances del principio de relatividad, resulta necesario distinguir entre los efectos directos e indirectos del contrato.

Para determinar a quienes se extienden los efectos de un contrato hay que distinguir, en el caso concreto, quienes son partes y quienes son terceros.

Parte es la persona que integra el centro de interés y que ha expresado su voluntad respecto del acuerdo, ya sea que obre en su propio nombre o actúe por medio de representantes legales o voluntarios. A partir de esta noción precisa hay que determinar, de manera negativa, quien no es parte, porque es tercero.

Según Art. 3263, el sucesor universal, es aquel q quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona; el sucesor singular, es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona.

Los sucesores universales como regla, son parte en los contratos celebrados por su causante. Pero en algunos casos, pueden ser terceros. Esto sucede en los contratos intuitu personae esencialmente intransmisibles.

Los sucesores singulares de las partes, aquellos a los que se transmite un derecho en particular, son terceros en los contratos celebrados por su causante. No obstante, podrían ser parte, cuando tuvieran relación con los derechos y obligaciones que refieren al objeto mismo de la transmisión. Por ejemplo, el comprador de un inmueble que no es parte en los contratos celebrados por su vendedor, pero si lo es en el contrato de locación que se encuentre vigente al tiempo de la compra, el sucesor singular no puede obviar los efectos de los contratos celebrados por su causante, en tanto estos contengan obligaciones propter rem.

En cuanto a los acreedores de las partes, el Art. 1196 del Cód. Civil, dispone que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona. Los acreedores no son terceros, porque pueden valerse de los derechos emergentes de los contratos celebrados por su deudor, por vía de acción subrogatoria o directa.

Esta posibilidad se funde en el principio rector, según el cual el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores.

Cuando el acreedor ejerce la acción subrogatoria, actúa frente al deudor de su deudor, colocándose en lugar de éste último, y por tanto, es parte en el contrato. Si ejerce la acción directa, como lo hace a nombre propio, no se coloca en nombre del deudor, no es parte en el contrato y funciona como una verdadera excepción al principio res inter alios acta.

Terceros son las personas absolutamente extrañas al contrato y a sus partes, que carecen de algún interés directo o indirecto con el acto y sus efectos y consecuencias.

Efectos del contrato frente a terceros.

El Art. 1195 dice que los contratos no pueden perjudicar a terceros. A continuación, el Art. 1195 dispone que tampoco los contratos pueden oponerse a terceros, ni ser invocados por ellos.

El principio de relatividad ha sido interpretado en el sentido de que a los terceros no se pueden extender los efectos obligatorios del contrato, principio que en la actualidad ha sido puesto en crisis. Ante la realidad actual, se construyen complejas explicaciones a fin de extender los efectos del contrato original a terceros que no han sido partes en su formación. Si se reconoce que el contrato supone un contacto entre patrimonios, que se expresa en el intercambio de beneficios y cargas, resulta sencillo justificar que los efectos de un contrato se extienden a todos los patrimonios que están en conexión.

Estipulación a favor de terceros.

Es el contrato por el cual una de los partes, conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela (ESTIPULANTE), que la contraparte (PROMITENTE) queda obligada hacia un tercero (BENEFICIARIO), a cumplir una prestación que, aceptada, se estabiliza a su favor. Por ejemplo, la donación con cargo a favor de un tercero, supone que el donante transfiere al donatario un bien, con cargo de que éste cumpla una prestación, a favor de una persona ajena al contrato.

Art. 504: “Si en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.

Las únicas partes del contrato son el estipulante y el promitente, el beneficiario nunca asume el rol de parte contractual, aun cuando acepte el beneficio.

El tercero beneficiario debe ser persona determinada o determinable, existente o con posibilidades de existir en el futuro.

Los efectos del contrato se extienden al tercero si éste acepta el beneficio, pues tiene la facultad de aceptarlo o rechazarlo, no puede imponérsele el beneficio.

La estipulación a favor de terceros supone una triangulación de los efectos, no de las relaciones jurídicas contractuales. Entre estipulante y promitente hay una relación contractual; entre promitente y beneficiario, existe una relación de cobertura, que puede tener su frente en otro contrato. Entre estipulante y beneficiario, nace una relación de valor.

El derecho nace al momento del pacto, pero queda sometido a la condición de la aceptación por el beneficiario y a la no revocación por parte del estipulante y promitente.

Ante la notificación del beneficio acordado, el tercero tiene tres posibilidades: guardar silencio, rechazar o aceptar. Si rechaza el beneficio o guarda silencio, el promitente queda obligado a favor del estipulante, salvo que se haya pactado lo contrario. Si el tercero acepta, su manifestación de voluntad fija la situación jurídica, el beneficio ya no puede ser revocado.

La aceptación por el tercero debe estar dirigida a las dos partes del contrato porque, cualquiera de las dos partes podrían revocar el beneficio.

La facultad de aceptar el beneficio no es transmisible a los herederos, salvo pacto en contrario.

En el caso de la donación con cargo a favor de tercero, si el donatario cumple el cargo consolida el dominio a su favor, de lo contrario el donante pueden revocar la donación. El donante y el beneficiario pueden exigir cumplimiento, si les interesara. En el seguro de vida, el asegurado contrata con la empresa aseguradora que, cuando se produzca su deceso, pagará a un tercero beneficiario una suma convenida como cobertura por el riesgo asegurado. El tercero no es parte en ninguno de los contratos mencionados, pero si acepta el beneficio que en cada uno de ellos se le otorga, será beneficiario y podrá reclamar cumplimiento.

Naturaleza jurídica: Diversas teorías.

La primera es la teoría de la oferta, sostenida por LAURENT. Para él el contrato a favor del tercero era nulo, pero podía valer como oferta que se le formulaba, de modo que si la aceptaba nacía entre él y el promitente otro contrato, diferente al primero, que era nulo. El crédito quedaba en e patrimonio del promitente durante el tiempo que mediaba entre el primer contrato y el segundo.

POTHIER explicó la figura como una aplicación de la gestión de negocios. Se trataría de una persona (gestor) que se propone hacer un negocio de otra (dueño del negocio) y obligarla eventualmente. El gestor seria el estipulante y el dueño del negocio, el tercero beneficiario. En la gestión de negocios, cuando el sueño asume el negocio, el gestor queda excluido de las relaciones jurídicas, en cambio, en la estipulación, aunque el beneficio sea aceptado, la estipulante continua siendo parte del contrato a favor de tercero.

En la actualidad, se le atribuye el carácter de figura autónoma y abstracta. Así lo explica la teoría que se menciona como teoría del beneficio directo: el derecho del tercero surge de la voluntad de las partes, porque así lo han querido.

Efectos.

Entre estipulante y promitente se dan todos los efectos propios de un contrato. Frente al incumplimiento del promitente, el estipulante puede ejercer acción por resolución, o exigir el cumplimiento a favor del tercero.

Frente al incumplimiento del estipulante le promitente tiene acción de resolución, y puede oponer excepción de incumplimiento, pero ninguno de ellos puede lesionar el derecho del tercero, una vez que éste haya aceptado.

Generalmente, se acepta que el estipulante puede revocar el beneficio. En principio, el contrato que existe entre estipulante y promitente, no puede ser extinguido si no hay mutuo acuerdo.

Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero aceptante, tiene acción directa contra el promitente, para exigir cumplimiento del contrato, pero no, para solicitar su resolución, porque no es parte en ese negocio jurídico.

Entre estipulante y beneficiario, puede no existir un vinculo anterior al contrato, si existe, debe analizarse si es un contrato a titulo oneroso, en cuyo caso hay que analizar el incumplimiento para resolver. Si fuera a titulo gratuito, podrá revocarse el beneficio que pasará entonces a cabeza del estipulante.

Estipulación a nombre de tercero sin su autorización.

Es el contrato celebrado por cuenta de otra persona, sin tener su representación legal ni contractual. Tal seria el caso de una persona que vende a otra una máquina, manifestando ejercer la representación del propietario, que en realidad no tiene.

A este contrato refieren los artículos 1161 y 1163 del Cód. Civil. El primero de ellos dice que el acto celebrado es de ningún valor.

La nulidad no se produce si se obtiene la manifestación de voluntad del dueño del negocio que acuerde efectos a la manifestación efectuada por quien no tenía facultades de representarlo. Esa manifestación, denominada ratificación.

Puede ser una manifestación directa, si otorga otro acto jurídico mediante el cual ratifica lo actuado por quien invocara su representación de manera indebida. Puede también ser una manifestación indirecta, porque cumple alguna de las prestaciones que esa persona puso a su cargo en el contrato con el tercero.

Si no se obtiene la ratificación, el contrato no obliga ni a quien lo hizo, dice la norma. En primer lugar, no obliga a quien celebró el contrato sin tener la representación invocada, pero queda obligado a reparar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a quien contrató con él, si no debía saber que estaba contratando con un falso representante.

Promesa de hecho ajeno.

Contrato mediante el cual una persona promete el hecho de un tercero, en su propio nombre. Tomando el ejemplo anterior, la persona promete al posible comprador de la máquina, que su dueño se la venderá.

El promitente actúa en su propio nombre y se obliga a lograr el hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno esta apenas enunciada en el artículo 1163 del Código Civil, por lo cual la doctrina integra esa norma con el Articulo 1177.

Integrando las normas aludidas, pueden considerarse las siguientes situaciones:

a) Se puede prometer el hecho ajeno garantizando, o no, la ratificación de la promesa. Si se garantiza y no se obtiene esa ratificación, el promitente debe daño al interés negativo. Si no se garantiza, el promitente asume una obligación de medios, de manera que esta obligado a realizar las gestiones para lograrlo, y sólo deberá daños y perjuicios si por culpa o dolo no realiza esas gestiones.

b) Se puede prometer el hecho ajeno, garantizando el cumplimiento por el tercero. Si no se obtiene la ratificación, o se ratifica, pero luego no se cumple el contrato, el promitente debe la indemnización del daño al interés positivo, al interés de cumplimiento.

Si el tercero acepta, se somete al régimen convencional previsto por las partes del contrato.

Si se compara la promesa de hecho ajeno, con la estipulación a nombre de terceros sin su autorización, tienen en común la pretensión del promitente de celebrar un contrato respeto de derechos que son titularidad de otra persona. Se diferencian, porque en la estipulación a nombre de terceros sin su autorización, el estipulante actúa a

nombre del tercero; en la promesa del hecho ajeno, contrata manifestando que él se obliga, que lo hace a nombre propio.

Transferencia a terceros de la calidad de parte contractual. El contrato de Cesión de contrato.

El contrato de cesión de contrato es aquel mediante el cual una de las partes de un contrato, transfiere a un tercero ajeno a él, su calidad de parte contractual.

Se denomina parte cedente, a la que transfiere su calidad de tal; parte cesionaria, a la que adquiere esa calidad y parte cedida, a la parte originaria que no es parte en el contrato de cesión.

Se ha considerado que cuando la parte cedida a liberado al cedente se trata de un contrato plurilateral en el que intervienen tres partes: la parte cedente, la cesionaria y la cedida.

El contrato de cesión de contrato es conexo a otro contrato, que se denomina contrato base. Mediante el contrato de cesión se transfieren los elementos activos y pasivos que estaban encabeza de una de las partes del contrato originario.

Sólo es posible perfeccionar este contrato en relación a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas incumplidas. Por ejemplo, debe tratarse de un contrato de compraventa, en el que no se ha entregado la casa ni se ha pagado el saldo del precio.

La cesión del contrato originario puede realizarse con o sin liberación de la parte cedente. En el primer caso, es imprescindible que la parte cedida preste su conformidad, de tal manera libera a su contratante originario y acepta tener como deudor y acreedor la parte cesionaria. Si no se obtiene la conformidad de la parte cedida, ésta tiene dos partes deudoras, la cedente y la cesionaria.

INEFICACIA DEL CONTRATO.

Para que el contrato en concreto sea eficaz, se requiere, en primer lugar, que tenga validez, y además, idoneidad funcional. Esto implica que no debe padecer ninguna causal de ineficacia sobrevenida a su perfeccionamiento. Puede suceder que padezca un vicio en su gestación, en cuyo caso, sufre la pérdida de sus efectos. En estos casos, esta sometido a la vicisitud llamada nulidad o anulabilidad. Se dice entonces que padece una ineficacia originaria.

En cambio, en ciertas ocasiones, un contrato existente y válido, puede padecer, con posterioridad a su celebración, alguna vicisitud que le impide producir sus efectos, en cuyo caso será una ineficacia sobrevenida. Puede ser la recisión o revocación, o bien la resolución del contrato.

Ineficacia originaria.

El acto jurídico inválido no produce ninguno de sus efectos propios, porque existe una falla o vicio en su estructura, simultánea con su formación.

Se dice, que el acto inválido es un acto ilícito, entendida la ilicitud como contrariedad a ordenamiento jurídico en su totalidad, y la privación de sus efectos propios es una sanción de ese ordenamiento.

La nulidad es la sanción legal dirigida contra las partes de un acto jurídico por la que se lo declara inválido, privándolo de sus efectos normales, en virtud de la existencia de vicios originarios que afectan su estructura. La nulidad puede clasificarse:

a) Según como aparece el vicio originario en el acto, se clasifica como nulidad o anulabilidad. Se dice que hay nulidad cuando el vicio aparece patente en el acto, y anulabilidad, cuando para determinar sus existencia es necesario realizar una investigación de hecho.

b) Según los intereses que el vicio afecta, será nulidad o anulabilidad absoluta o relativa. Es absoluta cuando el acto afecta el interés general, y relativa cuando afecta un interés individual.

Por estar afectado el interés colectivo el derecho a solicitar la nulidad del acto es imprescriptible. Además, es inconfirmable, esto significa que la persona que celebró el acto viciado, no puede en un momento posterior, manifestar de nuevo su voluntad a fin de sanear dicho vicio.

El contrato nulo de nulidad relativa, es confirmable y el derecho se solicitar la nulidad es prescriptible, porque sólo afecta el interés particular de la persona en cuyo beneficio se va a declarar la nulidad, si la solicita. La persona que celebró el acto viciado, puede en un momento posterior exteriorizar su voluntad sin fallas.

c) Según en que medida el vicio afecta el acto, se distingue la nulidad o anulabilidad total o parcial. La nulidad total afecta el acto en su integridad, la nulidad parcial de una cláusula del contrato no perjudica a las otras que serán válidas, siempre que sean separables.

Para determinar si las cláusulas o partes del contrato pueden, o no, ser separables hay que interpretar en conjunto la intensión de las partes y observar como quedaría el acto si se anulan parcialmente las cláusulas. Hay que determinar si se mantiene el equilibrio prestacional y el contrato merece conservarse porque es útil y justo.

En cuanto a quien o quienes pueden invocar la nulidad de un acto, hay que distinguir si el contrato padece una nulidad absoluta pueden alegarla y promover la acción de nulidad, todos los que tengan interés en hacerlo, excepto que el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. También puede pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley.

El juez puede y debe declararla, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en al acto. La nulidad se considera manifiesta cuando se hace patente por elementos internos del propio acto, también cuando se patentiza por elementos externos.

La nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Los terceros no pueden. No puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Fiscal.

Declarada la nulidad del contrato, y cualquiera sea la especie, las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Deben las partes restituirse lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.

La parte perjudicada puede reclamar las daños y perjuicios derivados de la anulación del contrato.

Ineficacia sobrevenida.

En esta el sistema respeta la iniciativa de las partes contratantes para promover la ineficacia de un contrato que, en principio, tiene validez e idoneidad para producir todos sus efectos.

Rescisión.

Art. 1200: “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen trasferido”.

Se caracteriza por ser acto jurídico bilateral, no obstante la doctrina reconoce, la rescisión unilateral. Se trata de la extinción del contrato por voluntad de una parte, sin que sea necesario invocar causa. Se diferencia de la resolución, por sus efectos y porque en ella es necesario apoyarse en una causal legal o convencional.

Se mencionan como casos legales de rescisión unilateral, el Art. 1638 que permite al locatario o dueño de la obra desistir del contrato.

La rescisión extingue el acto para el futuro. No se alteran los efectos ya producidos, salvo convención en contrario, por lo cual no hay efectos restitutorios y las prestaciones ya cumplidas quedan firmes.

Frente a los terceros la rescisión no produce efectos, no pueden modificarse los derechos trasmitidos a terceros. Los terceros no han podido conocer la posibilidad de la extinción ni los motivos que llevan a las partes a extinguir su contrato.

Revocación .

Art. 1200 (segunda parte): “Pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.

La revocación es la extinción del contrato por voluntad de una de las partes, fundada en una autorización legal o en una causa expresamente prevista en la ley.

Opera hacia el futuro; es un acto unilateral; no puede pactarse con efecto retroactivo.

Resolución.

Opera por voluntad de un parte, con efecto retroactivo, ex tunc, fundada en una cláusula expresa o implícita del contrato o en una causa legal.

Opera por voluntad de una sola de las partes y tiene que estar fundada en alguna causal legal o convencional.

El efecto retroactivo de la resolución declarada se traduce en efectos restitutorios y resarcitorios, lo que implica que las partes deben reintegrarse recíprocamente lo que se hubieran entregado, salvo algunos supuestos excepcionales. Además, la parte a la que se impute la responsabilidad por la resolución debe daños y perjuicios.

Según la modificación de la ley 17.711, a los artículos 1198 y 1204, los efectos ya cumplidos quedarían firmes.

La doctrina ha interpretado que las prestaciones cumplidas quedarán firmes, sólo en los casos en que sean divisibles y equivalentes.

Respecto a la indemnización, la parte perjudicada que pueda probar sus daños, obtendrá la reparación correspondiente.

En los casos de resolución por incumplimiento en función del ejercicio de la facultad o el pacto comisorio, corresponde el resarcimiento del lucro cesante.

Las causales de resolución son múltiples y pueden agruparse en: a) causales establecidas por voluntad de las partes: la condición resolutoria, el plazo resolutorio, el pacto comisorio expreso; b) causales legales: la facultad comisoria implícita, la imposibilidad de cumplimiento y la frustración del fin del contrato.

La frustración del fin del contrato.

Es la vicisitud sobrevenida al negocio, que modifica el rol de la cooperación debida entre las partes, en razón de no poder alcanzarse el motivo determinante de la celebración del contrato, como consecuencias de una alteración grave e imprevisible de sus circunstancias objetivas y subjetivas, que determina su resolución.

Se produce una modificación de la base objetiva, que influye de modo directo en la base subjetiva.

A diferencia de la excesiva onerosidad, en éstos, el contrato se resuelve, no puede modificarse, por lo cual puede decirse que hay revisión del contrato, en sentido amplio, pero no para modificar su contenido, sino para resolverlo.

Ineficacia absoluta o relativa. Inoponibilidad.

Puede suceder que un contrato o cualquier acto jurídico, deje de producir todos sus efectos propios, a causa de una ineficacia estructural o funcional, tal el caso de la nulidad de un contrato que, en principio, pierde sus efectos, entre las partes y frente a terceros. Se dice que padece de ineficacia absoluta.

Otras veces, el contrato conserva todos sus efectos propios frente a algunos y hace que esos efectos no les sean oponibles. Se dice que es una causal de inoponibilidad.

Inoponibilidad es el supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva de sus efectos a un negocio válido y eficaz, frente a determinados terceros, a quienes la ley dirige su protección, o bien, que priva al acto de sus efectos entre partes, manteniéndolo válido frente a esos terceros.

Es positiva, cuando tiene efectos entre las partes y resulta inoponible a los terceros.

Es negativa, cuando es ineficaz entre las partes, pero conserva sus efectos frente a los terceros.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La seña

Es la dación o entrega de una cosa que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra para asegurar el cumplimiento del contrato o para permitir el arrepentimiento. No se trata de “tradición” de la cosa, porque ello

implica la finalidad de trasmitir su dominio; en cambio, la seña tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento del contrato o permitir el arrepentimiento.

Pasa a constituirse en un efecto accidental del mismo. Puede incluirse en los contratos con prestaciones recíprocas.

Hay dos clases diferentes: la seña confirmatoria y la penintencial.

La seña confirmatoria se entrega en signo de ratificación del contrato. En el CCom las arras se presumen confirmatorias; tienen una función esencialmente compulsiva, propician el cumplimiento del contrato y, además, son una prueba de su conclusión.

En esta especie no hay posibilidad de arrepentimiento. Si el contrato se cumple se imputa a cuenta de lo debido, si la cosa participa de la naturaleza de la cosa debida, sino debe restituirla. Si el contrato se resuelve por incumplimiento, el accipiens no puede retener señas, debe devolverla.

Se han distinguido tres especies de arras confirmatorias: confirmatorias a cuenta de precio; confirmatorias para la prueba, y confirmatorias penales.

La seña confirmatoria penal es aquella en la que las partes pactan nadie puede arrepentirse.

La seña penitencial permite que cualquiera de las partes del contrato pueda arrepentirse.

La seña cumple entonces una función indemnizatoria, fija el quantum de la reparación para el caso de arrepentimiento.

La facultad de arrepentirse es común a cualquier de las partes. La que lo haga, debe notificar a su contraria.

El arrepentimiento debe ser oportuno: Si hay plazo pactado, dentro de ese tiempo; Si no lo hay, las partes pueden arrepentirse hasta que haya comienzo de ejecución del contrato; Si no hubo comienzo de ejecución hasta la fecha en que debía comenzar la ejecución de las prestaciones, luego, nadie puede hacerlo, pues habrá mora o demora. Quien quiera extinguir el contrato deberá hacerlo por otra vía, mediante la resolución por incumplimiento, pero no por la vía del arrepentimiento.

El principio de ejecución es un acto de cumplimiento de prestaciones pactadas, esto implica que el deudor de la prestación la ofrece y el acreedor la recibe.

También se diferencia la seña civil de la comercial, porque la primera se presume penitencial y la segunda, confirmatoria.

Comparación con la cláusula penal

La cláusula penal es sancionadora, se emplea para sancionar el incumplimiento, en cambio, la seña en su función penitencial facilita que el contrato no se cumpla. Se entrega para garantizar cumplimiento estimulan la ejecución correcta del contrato.

EFECTOS

La devolución de la seña

El Art. 1202 del Código Civil establece que “si se arrepiente quien dio la seña la pierde, en cambio, si se arrepiente quien la recibió, debe devolverla doblada.

La seña debe devolverse en otros casos, sea penitencial o confirmatoria. La penitencial se devuelve si no media arrepentimiento oportuno. La confirmatoria debe devolverse si el contrato se cumple y la cosa entregada no participa de la naturaleza de la cosa debida. También se reintegra cuando el contrato no se cumple, salvo que se compense con la deuda por daños.

Interpretación de las cláusulas “como seña y a cuenta de precio” y “como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución” en los contratos civiles

En un contrato comercial, el término “seña” se interpreta como seña y a cuenta de precio, porque se presume confirmatoria. Pero en los contratos civiles, se producen contradicciones, ya que el concepto “seña” permitiría arrepentimiento, pero el de “a cuenta de precio” indicaría que las partes han decidido empezar a cumplir el contrato.

La doctrina y la jurisprudencia han considerado que, aunque se entregue la seña como “a cuenta de precio”, no habiendo principio de ejecución, no pierde su carácter penitencial.

“Como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución”: son las mismas partes quienes califican el acto de entrega de la seña como un acto de ejecución del contrato, y la jurisprudencia interpretó, respetando la voluntad de los contratantes, que se trata de una seña confirmatoria.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Excepción que puede oponerse a la exigencia de cumplimiento o exceptio non adimpleti contractus

La excepción de incumplimiento contractual es una excepción que puede oponer el demandado cuando el actor no ha cumplido, ni ofrece cumplir, con una prestación correlativa y simultánea de la obligación demandada en juicio.

Art. 510: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.

Tiene como fundamento el principio de justicia. Dicho fundamento es aún más sólido, cuando se adhiere a una concepción objetiva del contrato.

Naturaleza jurídica

Es una verdadera medida de autodefensa privada, por lo que el tribunal no puede intervenir de oficio. Sin embargo, cuando el actor al demandar no acredita que ha cumplido alguna obligación que le impone una norma de orden público, podría el juez rechazar la demanda aunque el demandado no hay opuesto la excepción.

El demandado por incumplimiento puede optar, según sus tiempos y conveniencias procesales, por oponer la excepción o bien, contrademandar al actor. En este último caso se acumulan dos demandas por cumplimiento: el actor que pide cumplimiento al demandado, y éste, que actúa como reconviniente, demandando cumplimiento al actor, que es ahora reconvenido.

Requisitos

a) Incumplimiento de un contrato bilateral porque en ellos hay sinalagma, relación de bilateralidad y reciprocidad.

b) Las obligaciones recíprocas deben ser de cumplimiento simultáneo si la obligación a cargo del actor es a plazo no procede la excepción. Procede en cambio, si el actor demandante se encuentra en estado de insolvencia, por aplicación del Art. 572.

c) El demandado, en su rol de acreedor, no debe haber incurrido en mora dejando de cooperar para que el demandante pudiera cumplir la prestación a su cargo.

d) El incumplimiento debe ser importante, grave Si no lo es, puede proceder la exceptio non rite adimpleti contractus, pero si procesalmente no se ha planteado de manera correcta, la demanda por cumplimiento debe prosperar.

Efectos del proceso.

Una vez interpuesta la excepción el contrato queda paralizado en sus efectos, hasta tanto se dicte sentencia. En cuanto a la carga de la prueba, correspondería que el acto probara, en cuyo caso el demandado excepcionante debería probar lo que él mismo alega, que es el incumplimiento del actor. Sin embargo, en nuestro derecho se invierte la carga de la prueba para el demandado.

Concluido el trámite del juicio El tribunal debe resolver en la sentencia la procedencia o improcedencia de la excepción.

La sentencia que se dicte puede acoger la excepción, y, por tanto, rechazar la demanda. Esa sentencia hace cosa juzgada formal no material, porque no ha juzgado el fondo de la relación contractual. De modo que el actor puede cumplir y volver a demandar a su deudor incumpliente.

Puede la sentencia, rechazar la excepción, en cuyo caso, el tribunal acoge la demanda, condenando al demandado al cumplimiento.

Cuando ambas partes ha incumplido el contrato, algunos tribunales admiten simplificar los aspectos procesales, y resuelven la cuestión de fondo, en un solo juicio dictando sentencia definitiva, pero sujeta a condición. Se obliga a ambas partes a cumplir, se acoge la demanda y también la excepción.

Excepción de cumplimiento parcial o defectuoso. EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS.

Si bien no está contemplada en nuestro CC, es admitida en nuestro derecho y tiene algunas reglas. Lo más importante es que no se invierte la carga probatoria, el excepcionante debe probar que el incumplimiento del actor existió y en qué medida no satisface el pago.

En este caso, no está determinado cuál debe ser la medida del incumplimiento, y se opta por tratar de medir la buena o mala fe de quien plantea la excepción. La jurisprudencia ha dicho que no procede cuando hay imperfecciones de detalle o incumplimiento mínimo.

FACULTAD COMISORIA

Permite a la parte cumplidora resolver las obligaciones emergentes de los contratos con prestaciones recíprocas, en caso de que su contraparte no cumpla.

Se habla de facultad comisoria como género, comprensivo de dos especies: la facultad comisoria implícita y el pacto comisorio.

Art. 1204: “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.

La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.”

Facultad comisoria implícita

Es un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas que autoriza a la parte acreedora de una prestación incumplida a resolver el contrato empleando determinado mecanismo extrajudicial o judicial.

Está implícita en los contratos con prestaciones recíprocas. Respecto a la renta vitalicia, contrato unilateral oneroso, es terminante en la prohibición de resolver el contrato por incumplimiento, si no hay pacto comisorio.

Pacto comisorio

Es un elemento accidental en los contratos que tiene efectos análogos a la facultad comisoria implícita. Puede ser incorporado en cualquier contrato por acuerdo de partes.

Puede pactarse en cualquier contrato, aun en los unilaterales onerosos.

En nuestro derecho positivo, la facultad implícita como el pacto se diferencian por el modo en que operan ante el incumplimiento, pues se prevén diferentes mecanismos resolutorios para cada uno de ellos. Son muy importantes, porque facultan al acreedor para extinguir el contrato frente al incumplimiento.

Pero lo más relevante en esta materia es la facultad de resolver por autoridad del acreedor de la prestación incumplida, sin intervención judicial.

Este instituto facilita un instrumento rápido para extinguir el contrato cuando alguien incumple, pues el deudor que puede optar entre cumplir, o no, sus prestaciones, se preocupará por cumplirlas, si le interesa la vigencia del contrato, porque de lo contrario se resolverá. El contratante cumplidor dispone de dos posibilidades: optar entre exigir cumplimiento y ejecución forzada o resolver el contrato.

Diversas cuestiones del procedimiento resolutorio.

La resolución del contrato sólo puede ser solicitada por quien no se encuentre en mora, y no haya incurrido en mora creditoris. A su vez, el deudor de la prestación debe encontrarse en mora y su cumplimiento debe ser importante, actual e indiscutible. La parte incumplidora puede estar en demora y se admite que en el caso de operar la facultad comisoria implícita, se la constituya en mora conjuntamente con el requerimiento de cumplimiento.

Debe tratarse de un incumpliminto grave de obligaciones principales.

La parte que opta por resolver el contrato frente al incumplimiento tiene, en nuestro derecho dos vías. Puede hacerlo por vía judicial, o bien, por vía extrajudicial, llamada también resolución “por autoridad del acreedor”

No debe confundirse la facultad comisoria con la excepción de incumplimieto. Cuando se recurre a la facultad comisoria es porque la parte acreedora, frente al incumplimiento de su deudora, actúa para resolver el contrato. En el otro caso, frente al incumplimiento, la parte acreedora demanda por cumplimiento a su deudora y ésta resiste cumplir, alegando que no le han cumplido.

Mecanismo resolutorio en la facultad comisoria implícita

Art. 1204: “…No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios…”

Si bien la norma puntualiza que el acreedor podrá requerir, no tiene opción, tiene el deber de formular un requerimiento formal, claro y expreso, al deudor para que cumpla su prestación. Debe requerirlo extrajudicialmente, pero de manera fehaciente.

Una vez vencido el plazo acordado, si el deudor no ha cumplido, la resolución opera sin más.

El Art. sólo exige que la prestación no haya sido ejecutada, es decir, no es necesario que el deudor esté en mora.

El requerimiento, para ser eficaz, debe contener:

a) Un reclamo claro y preciso en el que consten todos los detalles de la deuda que estaría habilitando la resolución del contrato.

b) El ofrecimiento de cumplimiento de la obligación del acreedor requirente, si correspondiere.c) Ofrecimiento de la colaboración necesaria para que el deudor pueda cumplir su prestación.d) Determinación del plazo para efectivizar el pago. No se trata de un plazo de gracia, sólo es una prórroga

para el cumplimiento de un deudor que está en demora o en mora. El plazo mínimo está fijado por la norma legal: no debe ser inferior a quince días, salvo que establecieran uno menor los usos o un pacto expreso.

e) El apercibimiento para el caso de incumplimiento de la prestación requerida en término.Dentro del plazo establecido en el requerimiento el deudor puede cumplir, para hacerlo debe adicionar los daños

y perjuicios pues, de lo contrario, el acreedor está facultado para rechazar el pago. Puede también impugnar el requerimiento porque falte algún requisito para su procedencia, y también tiene la posibilidad de no cumplir ni impugnar, en cuyo caso se producen todos los efectos de la facultad comisoria.

En nuestro derecho, si el acreedor promueve demanda judicial, para que la sentencia declare la resolución del contrato, no puede privar al deudor de la posibilidad de impedir la extinción del contrato, de modo que si no ha sido requerido con anterioridad, la notificación de la demanda opera como requerimiento, y si el deudor cumple, el acreedor cargará con las costas del proceso.

Mecanismo resolutorio en el pacto comisorio

Art. 1204: ”…Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver…”

No se requiere ninguna notificación para que opere la resolución. Esa resolución impide al deudor purgar su mora, porque el contrato se resuelve en el momento del incumplimiento, de modo automático

En principio está claro que la parte acreedora de la prestación incumplida debe hacer saber a la otra, en forma fehaciente su voluntad de resolver.

Una vez cursada la notificación, surte efectos la resolución de pleno derecho y desde el día del incumplimiento sin necesidad de sentencia judicial.

Una cuestión que divide a la doctrina es si el deudor, después de caer en mora, pero antes que se le notifique la voluntad de resolver, puede cumplir la prestación o no. La opinión que parece más acertada, dice que el acreedor tiene derecho a resistir el pago para habilitar la resolución, porque la condición ya está cumplida.

Efectos del incumplimiento y de la resolución

Art. 1204: “…La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución...”

Quién demandó cumplimiento se arrepiente y demanda con posterioridad la resolución. El fundamento es la satisfacción del interés del acreedor, que no causa perjuicio al deudor.

Si las partes discuten acerca de la procedencia o improcedencia de la resolución que se pretende operar por autoridad del acreedor, no cabe otra posibilidad que demandar judicialmente por resolución. Puede acumularse el reclamo de restitución y daños y perjuicios, si correspondieren, o bien, reclamar éstos y que el tribunal decida, en ese juicio, si proceden los daños reclamados, porque el contrato ha quedado resuelto. En ninguno de estos supuestos la sentencia que se dicte debe decretar la resolución del contrato, sólo debe declarar si ella se produjo, o no.

Sólo quedan firmes las prestaciones cumplidas que sean divisibles y equivalentes.

La parte no incumplidora puede reclamar daños y perjuicios, pero como el contrato se resuelve y los efectos son retroactivos no se puede exigir el daño al interés positivo, que es el cumplimiento, sólo se reclama el daño al interés negativo.

OBLIGACION DE GARANTIA - EVICCIÓN

OBLIGACIÓN DE GARANTÍA FRENTE A LA EVICCIÓN.

Concepto.

Es la obligación que pesa sobre quien ha transmitido un derecho a titulo oneroso, de asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de un tercero que, de prosperar, lo privarían total o parcialmente del derecho adquirido, y, subsidiariamente, indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación, o de que la asistencia o sustitución procesal, hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión, excepción o defensa del tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión.

La obligación principal del enajenante es la de asistir o sustituir en el proceso al adquirente. No incluye en el concepto ninguna referencia a la buena fe del adquirente porque, no es un requisito para la procedencia de la garantía.

Evicción deriva del latín evicto derivado a su vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer a alguien; de él deriva también evictus, que significa vencido por alguien. Si existe un vencido es porque también existe un vencedor. El vencido es un adquirente de un derecho a titulo oneroso, que ha sido vencido en juicio por un tercero, que alega tener un mejor derecho.

La garantía de evicción es la protección que se brinda a un adquirente a titulo oneroso contra la victoria de un tercero. Su fundamento es el equilibrio de las prestaciones.

Se trata de una figura triangular en el sentido que hay tres centros de intereses, el transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. Para que nazca la obligación de garantía, el tercero tiene que vencer al adquirente en ese juicio.

Cuando comienza la turbación o privación, puede oponerse, como acción o como excepción.

El transmitente tiene dos obligaciones: la primera es una obligación de hacer: asistir o sustituir al adquirente cuando es perseguido en juicio. En segundo lugar tiene una obligación de saneamiento, que es subsidiaria y obliga a indemnizar el daño sufrido por el adquirente cuando es vencido.

El Art. 2096 determina quienes pueden legitimados pasivos: “Habrá lugar a los derechos que da la evicción, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa, o que la evicción tuviere lugar respecto de un tercero, al cual él hubiese transmitido el derecho por un titulo oneroso, o por un titulo lucrativo. El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le transmitió el derecho”.

Naturaleza jurídica de la denominada garantía de evicción.

La garantía de evicción es un efecto natural de los contratos onerosos, pero puede incorporarse como efecto accidental en cualquier contrato.

Como se trata de un efecto natural está implícito en los contratos onerosos, pero es disponible para las partes, de modo que pueden excluirla, aumentarla o disminuirla.

Requisitos para el funcionamiento de la garantía.

La garantía opera en toda transmisión de derechos, sean intelectuales, reales o creditorios. El régimen legal comienza en el Art. 2089 aclarando que habrá lugar a la evicción siempre que haya transmisión de derechos o división de bienes con otros.

Para que proceda la garantía, el adquirente debe desconocer el peligro de la evicción, pues según el Art. 2106 si de cualquier modo conocía el peligro de la evicción antes de la adquisición, nada puede reclamar el enajenante por los efectos de la evicción que suceda a no ser que ésta hubiese sido expresamente convenida. El adquirente que conoce el peligro de la evicción, nada puede reclamar.

El Art. 21oo y en especial 2101, contradicen el contenido del 2106. Según ellos, el enajenante responde por el precio, aun cuando en el contrato oneroso se hubiera pactado una clausula que exonera de responsabilidad, con mayor razón si no hay pacto alguno. Por excepción, se libera al enajenante de restituir el precio: cuando se pacto la exclusión del pago del precio; cuando la adquisición fue a riesgo del adquirente y cuando se acordó la exoneración de la responsabilidad, una vez conocido por el enajenante el riesgo de la evicción. La doctrina ha interpretado que, no habiendo pacto alguna relativo a la responsabilidad o la evicción, el adquirente que conoce el peligro esta facultado a pedir el reintegro del precio, aunque no los daños y perjuicios.

Habrá evicción, en virtud de sentencia. La garantía de evicción nace, cuando un tercero logra vencer al adquirente, respecto a la titularidad del derecho que ha adquirido onerosamente, y que ha sido motivo del litigio. En principio, es el juez el encargado de declarar quien es el verdadero titular del derecho, para lo cual debe haberse promovido una demanda judicial, por parte del tercero contra el adquirente, y en ese juicio debe haber recaído la sentencia que acoja la demanda, reconociendo al tercero como titular del derecho.

Art. 2092: “ Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización que por ella se concede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un titulo independiente de la enajenación que se hizo”. El derecho en discusión ha sido readquirido por el adquirente “por otro titulo”, quiere decir, por otro negocio jurídico, a fin de conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable.

Por causa anterior o contemporánea a la adquisición. El vicio que da lugar a la evicción es anterior o contemporáneo con la transmisión del derecho al adquirente. El transmitente solo debe responder por el vicio existente al momento de la transmisión del derecho.

Art. 2095: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión”.

Interpretando la norma se entiende que ha aludido a un supuesto de prescripción adquisitiva, en el que el tercero que reclama contra el adquirente, con posterioridad a la adquisición de éste.

Los jueces deben tomar en consideración cual de las partes del contrato en torno al cual se discute la garantía, estuvo en mejores condiciones para interrumpir el curso de la prescripción y fue negligente en hacerlo.

Adquirente por titulo oneroso. La finalidad de la garantía es mantener la equivalencia de los patrimonios.

Existen excepciones al principio general, previstas para las donaciones, se extienden a todo acto gratuito. El Art. 2146 dispone al respecto, que el donante responde no obstante lo previsto en al Art. anterior, cuando sea de mala fe, o cuando la evicción se produzca por el incumplimiento de alguna obligación, en el momento de efectuarse la donación.

Privación o turbación fundada en un mejor derecho. El adquirente debe haber sufrido privación o turbación en el derecho adquirido, por parte de un tercero, que alega tener un mejor derecho.

El mejor derecho puede ser un derecho real o personal.

Efectos.

Obligaciones del transmitente: La más elemental obligación del transmitente es no turbar al adquirente.

Cuando el adquirente se ve privado por un tercero, esta facultado para reclamar al transmitente las obligaciones derivadas de la garantía por la evicción. La primera de esas obligaciones es defenderlo en el juicio. El transmitente, obrando de buena fe, debe socorrer a aquel que se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber contratado con él. No habrá nadie más adecuado para la defensa del derecho transmitido, porque el transmitente debe saber cuales son las defensas que puede oponerse al tercero y con qué argumentos defenderse éste.

El transmitente puede salir en defensa del adquirente, si es notificado en tiempo oportuno. El derecho de fondo deja al derecho procedimental fijar los plazos.

Para conservar la acción de regreso contra el transmitente, el adquirente debe citarlo en tiempo oportuno, porque, de lo contrario, no podrá hacer una defensa eficaz.

Si no se cita al enajenante, la sentencia que se dicte en el juicio promovido por el tercero, no le será oponible.

La citación de evicción es una carga procesal para el adquirente, pues no tiene sanción por medios compulsivos, el adquirente debe saber que si no cumple, no puede luego reclamar al enajenante, el tercero que reclama.

Frente a la citación el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede asumir, o no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y asume la defensa, el adquirente puede continuar en el pleito como tercero interesado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enajenante debe hacerse cargo del proceso.

Indemnización de daños y perjuicios: Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación subsidiaria de devolver el precio recibido. Si es de mala fe debe, además, indemnizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras y el pago de las costas del juicio devengadas por su defensa.

Si el adquirente resulta vencedor, nada le debe el transmitente, porque se ha declarado que el derecho por él transmitido no tenía vicios.

Modificación convencional de la garantía.

1. Cláusulas que aumentan, disminuyen o suprimen la garantía.

La garantía de evicción es un efecto natural, es decir, que esta implícita, en los contratos onerosos. Pero para ser efecto natural las partes pueden modificarla: ampliándola, reduciéndola y aun suprimiéndola.

Los pactos que amplían la garantía no son usuales, pero si se conviniera incluirlos la redacción debe ser muy clara. Por ejemplo, no seria un pacto que agrave la garantía el que digiera “el vendedor se obliga a garantizar de evicción “, debería decir, “en caso de evicción el vendedor se obliga a pagar dos veces el valor de la cosa”.

Es nula la cláusula de renuncia a la garantía cuando el adquirente concia la causa de la evicción. Se prohíbe la dispensa convencional del dolo, como sanción a la mala fe. El adquirente que consintió una cláusula de este tenor, puede alegar su nulidad, pero debe probar que el enajenante sabía el vicio existente en el derecho e incluyó la cláusula exonerativa de la garantía.

2. Interpretación de la cláusula de exclusión concebida en términos generales.

El Art. 2100 al decir: “La exclusión o renuncia de cualquier responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la evicción”, prevé un supuesto especial que puede darse en algunos contratos.

La doctrina ha interpretado que, como lo excluido es la responsabilidad, el enajenante no responde por los daños y perjuicios, aun cuando no sea de mala fe, pero si cabe la restitución del precio. Si así no fuera, habría enriquecimiento sin causa para el enajenante.

3. Cargas ocultas o aparentes.

El adquirente tiene derecho a la garantía respecto de las cargas ocultas, no así las aparentes, porque las conocía o debió conocerlas empleando la diligencia del caso. El termino cargas se interpreta en sentido amplio, como derechos reales de garantía, como hipoteca, de disfrute, como servidumbre, e inclusive obligaciones reales como la medianería.

En cuanto a la hipoteca, según el Art. 2105 del Código Civil, si el transmitente la denuncia se libera de la garantía, salvo pacto expreso en contrario.

Cesación de la garantía.

El adquirente puede no gozar de la garantía, como consecuencia de dos situaciones diferentes: porque no se encuentran reunidos los requisitos para que nazca la garantía en su caso, o porque, habiendo nacido, se extinguió, cesó, en razón de alguna de las causales previstas en el Código.

La garantía de evicción cesa cuando el adquirente que goza de ella, se lo priva de sus beneficios. Las causales están enumeradas en los Arts. 2110 y siguientes: a) si no se cita en termino al enajenante; b) si el transmitente que continua sólo su defensa en el juicio iniciado por el tercero, no apela la sentencia que favorece a éste, y c) si el adquirente somete el juicio a árbitros con acuerdo del tercero, sin el consentimiento del enajenante.

En los supuestos a) y b) el código dispone una excepción: la garantía no cesa si el adquirente logra probar que era inútil citar al transmitente, porque el derecho del tercero era irrefutable, por lo cual no había defensa que oponer. La prueba de esos extremos están a cargo del adquirente, esa es la carga que asume el adquirente cuando abandona la defensa frente al tercero.

OBLIGACIÓN DE GARANTIA FRENTE A LA REDHIBICIÓN.

Concepto de vicio redhibitorio.

Es un vicio oculto en la cosa, una anomalía nociva o imperfección de la cosa. Se denomina redhibitorio como derivado de la acción de redhibir, que significa retomar, volver a tener. La acción redhibitoria es la que permite al adquirente obligar al enajenante a “volver a tener” la cosa, es decir, a retomar la cosa enajenada, restituyéndole el precio.

El Art. 2164 define el vicio, como defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al hacerlos conocido al adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.

Se formula una noción funcional del vicio, diciendo que hay vicio redhibitorio cuando el defecto de la cosa la hace impropia para el adquirente concreto, para el uso que motivó su adquisición, de manera que se extiende o se restringe el concepto de vicio redhibitorio.

La garantía tiene su fundamento en el equilibrio de las prestaciones. El adquirente ha pagado un precio, a fin de obtener las utilidades propias del destino de la cosa, entonces, si ella no sirve, hay que restablecer el equilibrio que se ha perdido. De manera que deberán devolverse, recíprocamente, el precio y la cosa, o se deberá disminuir el precio.

Requisitos que deben reunir los vicios para que proceda la garantía.

La garantía por redhibición solo juega cuando el vicio es desconocido para el adquirente (Art. 2170).

El Art. 2164 del Código Civil puntualiza los requisitos:

El vicio debe ser un defecto oculto de la cosa. Para SALVAT, el vicio es oculto si el adquirente, mediante un examen atento y cuidadoso de la cosa, en la forma usual de hacerlo, no pudo advertirlo. Si valiéndose de terceros expertos pudo descubrir el vicio, no es oculto. BORDA critica esta solución porque no es posible en la vida de los negocios ir siempre acompañados de expertos. Para otros es oculto, cuando el adquirente no puede reconocerlo, utilizando su diligencia habitual, atendiendo a sus circunstancias personales.

En definitiva, el vicio es oculto cuando el adquirente emplea la diligencia adecuada al caso, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas y aun así no puede detectarlo.

Es el juez quien debe apreciar si el vicio es oculto o aparente. La prueba de que el vicio era oculto es a cargo del adquirente.

Cuyo dominio, uso y goce se transmitió por titulo oneroso. Sólo juega en los contratos con titulo oneroso, porque su fundamento es el desequilibrio prestacional. Se trata de un elemento natural en los contratos oneroso, pero puede pactarse en cualquier contrato.

El vicio oculto debe ser grave. Según el Art. 2164 el vicio debe hacer que la cosa se torne impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.

Alguna doctrina sostiene que hay que diferenciar en cuanto a la gravedad del vicio: si es muy grave habilita para la acción redhibitoria; si es menos grave, para la quanti minoris.

Existentes al momento de la adquisición. Corresponde diferenciar el tiempo de la celebración del contrato, del tiempo de la adquisición de los derechos sobre la cosa. Si se trata de una cosa mueble se adquiere con la tradición, si es inmueble con la tradición, la escritura y la inscripción registral.

Este principio tiene una excepción importante en el contrato de duración que es el contrato de locación de cosa. Puede suceder, que al tiempo de la entrega del goce, la cosa locada no tenga vicios ocultos, y que después sobrevengan.

Diferencias de la garantía por redhibición y otros institutos.

Diferencia con la nulidad por error.

La garantía por redhibición defiende al adquirente de un vicio oculto en la cosa, pero no cuando la cosa entregada al adquirente no es la que se tuvo en miras al contratar. En este caso hay error respecto a la cualidad de la cosa. Art. 926: “ El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto hubiere dispuesto”.

Diferencia con el incumplimiento contractual.

Una de las diferencias estructurales es que el transmitente no se obliga a entregar una cosa libre de vicios, sino a garantizar que responderá si aparece algún vicio. En cambio, en la responsabilidad por incumplimiento, el transmitente responde porque en el momento de celebración del contrato se he obligado a cumplir, entregando la

cosa pactada. Es evidente, que si la coa presenta un vicio, no es exactamente la pactada, porque se presume que no se pactó recibirla con vicios.

En la garantía por redhibición se entrega la cosa prometida poro con vicios, en cambio, en el incumplimiento no se entrega la cosa que debía entregarse, o se entrega la cosa prometida, pero de calidad diferente. En la garantía por redhibición el vicio es contemporáneo a la adquisición de la cosa, en cambio, en el incumplimiento, existe un hecho posterior a la celebración del contrato.

En la garantía por redhibición el adquirente tiene la facultad de solicitar la resolución del contrato; en el incumplimiento contractual sólo tiene derecho a solicitar cumplimiento o resolución. En el primer caso, no hay indemnización de los daños, salvo mala fe, en el incumplimiento siempre hay derecho a reclamar daños y perjuicios.

En la garantía por redhibición la responsabilidad es objetiva, en el incumplimiento el factor de atribución es como regla, objetivo, pero en algunos casos puede ser subjetivo.

Cosas a las cuales se aplica la garantía.

La garantía se aplica cuando existen vicios ocultos que afectan cosas muebles e inmuebles.

En el ámbito de los derechos intelectuales no corresponde aplicar el régimen de la redhibición porque no se trata de cosas materiales, no puede haber vicios en la materialidad, sino un vicio en el derecho y, en consecuencia debe aplicarse el régimen de la garantía de evicción.

Entre quienes existe la garantía.

La garantía existe entre adquirentes y enajenante a titulo oneroso y sus sucesores.

El sucesor singular, aun cuando sea adquirente a titulo gratuito, puede reclamar al transmitente a titulo oneroso de su causante.

En el remate judicial no hay lugar a garantía por redhibición, porque es una ejecución forzosa, pero sí opera la garantía cuando se recurre voluntariamente al remate, inclusive para dividir cosas comunes.

Efectos.

El adquirente tiene dos acciones: la acción redhibitoria, mediante la cual demanda la resolución del contrato, de modo que ambas partes deben reintegrarse precio y cosa; y la acción estimatoria o quantis minoris, por la cual solicita se baje de lo dado el mayor valor de la cosa, que el enajenante no tiene derecho a percibir, en virtud del vicio.

La acción redhibitoria procede en la compraventa y en la locación de cosas, pero el Art. 2180 permite la extensión a otros supuestos, como: las adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remates, en las donaciones y en las sociedades.

El adquirente puede en esos los casos optar por cualquiera de las acciones, pero intentando una, no puede variarla.

Si el adquirente triunfa en la acción redhibitoria frente a un enajenante de buena fe, tiene derecho a la restitución del precio más intereses, y entrega la cosa, más los frutos y productos. El transmitente no paga otros daños, porque es de

buena fe, aunque debería pagar las gastos del contrato. Si es de mala fe, debe restituir el precio y pagar daños y perjuicios.

Con relación a la indemnización de los daños y perjuicios sólo procede la acción redhibitoria y en la medida que el enajenante es de mala fe. En la quantis minoris, según una opinión mayoritaria, no cabria la indemnización de los daños.

Prescripción.

Art. 4041: “Se prescribe por 3 meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acción para que se baje del precio del menor valor por el vicio redhibitorio”.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS.

El régimen de la prueba en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Cabe definir a la prueba como la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.

La prueba esta íntimamente vinculada a la interpretación del contrato.

Las fuentes de la prueba, que no deben confundirse con los medios, son los siguientes:

a) El hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objetivo de prueba:b) El propio hecho objetivo de prueba, en ciertos casos;c) Las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el hecho que será

objeto de prueba.

La forma es el conjunto de solemnidades que deben observarse al momento de su celebración, cambio, la prueba, es posterior y consiste en acreditar el contrato en juicio. Todos los hechos son susceptibles de prueba, mientras que la forma es exclusiva de los actos jurídicos.

Art. 1190 C.C: “Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos Públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos”.

También el Código de Comercio incluye en el Art. 208 un detalle de medios probatorios: “Los contratos comerciales pueden justificarse: 1° Por instrumentos Públicos; 2° Por las notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros; 3° Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre; 4° Por la correspondencia epistolar y telegráfica; 5° Por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6° Por confesión de parte y por juramento; 7° Por testigos. Son también admisibles las presunciones, conforme a las reglas establecidas en el presente titulo”.

En ambos casos, es sólo enunciativa.

En primer lugar, los instrumentos públicos (art. 979) se caracterizan por tener una formalización heterónoma a cargo de un tercero imparcial, funcionario público o escribano. Estos instrumentos hacen plena fe, respecto de los hechos jurídicos pasados ante el oficial. Su fuerza probatoria sólo puede ser destruida por redargución de falsedad.

Luego, los instrumentos particulares firmados o no firmados. El código no alude al instrumento particular, sino al instrumento privado, exigiendo la firma como requisito esencial. El Art. 1026 le acuerda pleno valor probatorio entre las partes siendo reconocida la firma. Frente a terceros, en cambio, se requiere que el instrumento firmado tenga además fecha cierta.

Los instrumentos particulares no firmados, a los que refiere el Art. 1190 del Código Civil, no tienen por sí mismos valor probatorio, porque carecen del elemento esencial que es la firma. Sirven como principio de prueba por escrito y se les aplica el Art. 1191.

Los documentos electrónicos que no hayan sido firmados mediante el empleo de la firma digital pertenecen a esta categoría.

Acerca de las facturas, estén o no firmadas por el emisor, se ha dicho que constituyen una de los medios de prueba de los negocios mercantiles.

La firma digital permitiría formalizar instrumentos privados, porque tienen los efectos de la firma. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluta control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Otro medio de prueba es la confesión de partes, como toda exteriorización de conocimientos y conciencia por la cual se acredita la verdad de los hechos atinentes a una controversia, haya o no juicio, que resulten desfavorables a quien así se pronuncia, y favorables a la otra parte. Puede ser espontanea o provocada. También puede ser judicial o extrajudicial. En el primer caso, se prueba en el documento en el que conste la confesión; en cambio, si es extrajudicial, no puede ser probada por testigos, se requiere la prueba escrita.

En cuanto al juramento judicial no se le reconoce valor probatorio en estos tiempos, han sido definitivamente descartados.

El Código Civil también incluye la prueba de presunciones legales o judiciales. Estas son inducciones lógicas que permiten llegar a un hecho desconocido. Las presunciones pueden ser iuris tantum , cuando se invierte la carga de la prueba o iuris et de jure, aquellas que no admiten prueba en contrario.

La única presunción verdadera es la judicial.

En materia contractual también la prueba de testigos, es otro de los medios probatorios referidos en el Art. 1190 aunque esta limitada formalmente por el Art. 1193. Aun cuando se aplique la referida norma, es posible recurrir a la prueba testimonial, si se acredita que el caso puede subsumirse en alguna de las excepciones previstas.

La prueba en los contratos Formales.

Análisis del Art. 1191 del Código Civil y de las excepciones previstas.

Este Art. establece un principio general y varias excepciones.

Art. 1191: “ Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgaran probados , si no estuviesen en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados”.

La Corte ha aplicado el principio que la prueba de la existencia de un contrato administrativo, se halla vinculada de modo estrecho con la forma en que dicho contrato queda perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma especifica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada.

Si se trata de contratos formales solemnes, en los que la forma se exige para la validez del acto, al no tener la solemnidad prescripta, es irrelevante su prueba, porque son nulos. Pero, si se han celebrado respetando la forma legal prevista, y luego, ésta se pierde, por ejemplo, se destruye el instrumento y su archivo, probada la formalización se tiene por probado el acto.

Los contratos formales no solemnes, carecen de forma prevista, pero son válidos aunque no produzcan todos sus efectos propios, no se juzgan probados si no han sido otorgados en la forma establecida.

El Art. establece varias excepciones en las que habilita la posibilidad de emplear cualquier medio probatorio, ellas son:

- La imposibilidad de obtener la pruebe por escrito y

- La imposibilidad de presentar la prueba;

- El principio de ejecución de las prestaciones del contrato, e l principio de prueba por escrito, y el supuesto en que el litigio versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare.

Imposibilidad de obtener y de presentar la prueba exigida por la ley.

La imposibilidad de obtener la prueba por escrito, es un hecho que puede ser probado por cualquier medio, luego que se haya acreditado la imposibilidad, la prueba del perfeccionamiento del contrato ya no tiene el límite de la forma exigida, se abre también la posibilidad de probar cualquier medio.

Se ha mencionado el analfabetismo de uno de los otorgantes como supuesto de imposibilidad física o intelectual.

En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la ley, en razón de haberse perdido, destruido o haber sido sustraído, se entiende que si se prueba el hecho de la formalización, se tiene por probado el contrato, en cambio otros estiman que debe probarse su existencia y su contenido.

Principio de ejecución del contrato.

También se considera excepción, el supuesto en que hubiera existido principio de ejecución, es decir, cuando una de las partes hubiera recibido una prestación comprometida en el contrato y se negase a cumplirlo.

Comenzar a ejecutar en contrato, implica una clara exteriorización de la voluntad que permita presumir el reconocimiento de la celebración, pues quien ejecuta las prestaciones que tienen su fuente en él, luego no podría negar su existencia.

Principio de prueba por escrito.

Se considera principio de prueba a todo documento emanado del contario o de “parte interesada”.

No es necesario que el documento esté firmado, con precisión la norma legal alude sólo a documento, no a instrumento privado, basta con que se trate de la expresión de la voluntad consciente de la parte a quien se opone.

Valor del instrumento privado frente al instrumento público.

El Art. 1194 establece que el instrumento privado que altere lo convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros. Entre partes, tiene primacía el posterior en el tiempo, pero frente a terceros tiene primacía el instrumento de mayor jerarquía, es decir el instrumento público.

Prohibición de la prueba testimonial.

Este requisito no hace a la formalización, sólo es exigible en el caso en que es negado en juicio, si surge la negativa es necesario contar con la prueba escrita.

Hay que entender que la escritura se exige para la prueba y no como forma esencial. Es evidente que estas normas refieren a contratos no formales y a ellos les impone un límite para la prueba, no para su validez, ni para sus efectos. Sólo para la prueba se exige que hayan sido formalizados por escrito y no pueden probarse por testigos.

La doctrina concluye que, aun excediendo de la tasa legal, puede recurrirse a la prueba testimonial y de presunciones, cuando se dan los supuestos de los Arts. 1191 y 1192, esto es, en los casos en que media principio de prueba por escrito, imposibilidad de obtener o presentar el instrumento, o principio de ejecución.

LEY DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

IMPACTO DEL RÉGIMEN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

CONTRATO Y RELACIÓN DE CONSUMO.

La reforma del Art. 1° de la Ley 24.240 ha suprimido los tres incisos del texto originario, eliminando de tal forma la anterior limitación del ámbito objetivo. Con ellos se ha buscado extender su aplicación, en concordancia con el Art. 42 de la C.N, ya que ahora quedan amparados todos quienes pueden invocar la existencia una relación de consumo, entendida (de acuerdo al nuevo Art 3) como vínculo jurídico entre consumidor y proveedor, que podrá tener principalmente como fuentes a la voluntad unilateral, al acto ilícito y al contrato.

El contrato puede ser oneroso o gratuito, en este último caso en la medida que tenga como propósito una relación de consumo.

La materia u objeto alcanza ahora a bines muebles (nuevos o usados), inmuebles y derechos. Esta amplitud merece nuestro beneplácito, porque reconocer los reclamos efectuados por nuestra más calificada doctrina.

La posición que defendemos encuentra algunos argumentos que se desprenden del propio texto legal, toda vez, que el Art. 2° enuncia como actividades posibles del proveedor a la “construcción” de bines, y el Art. 10, que al ocuparse del documento de venta, alude tanto a operaciones mobiliarias cuanto a inmobiliarias.

La voluntad inclusiva de manifiesto en el último párrafo del Art. 3 cuando señala que “las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, éste alcanzado por otra normativa especifica”.

El concepto legal de consumidor y proveedor.

El texto actual (Art. 1° de la ley 24.240) dispone que se entiende por consumidor o usuario “…a todo persona física o jurídica que adquiere o utiliza bines o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bines o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.

a) Consumidor en sentido estricto: Es necesario asumir el rol de contratante al adquirir el bien o servicio de que se trata. Además, debe actuar como destinatario final, lo cual significa que el producto o servicio es retirado del mercado.

Se admite a las personas jurídicas dentro de la protección legal, cuando actúen fuera del ámbito de su actividad profesional, es decir de su objeto social o giro comercial.

b) Usuario: Considerado como quien utiliza bines o servicios sin ser parte del contrato de consumo. Se trata de los meros utilizadores del producto o servicio, con frecuencia vinculaos familiar o socialmente con el adquirente.

c) Expuesto a una relación de consumo: Semánticamente, “expuesto” deriva del verbo exponer, una de cuyas acepciones significa poner algo en contingencia de dañarse. Esta situación puede darse un múltiples circunstancias: 1) cuando se trata de potenciales consumidores, frente a campañas publicitarias o practicas comerciales indeterminadas, que pueden resultar lesivas a sus intereses; 2) aquel sujeto que se sitúa frente a un peligro derivado de una relación de consumo, o que resulte efectivamente afectado( por ejemplo, el caso

típico de un transeúnte que resulta embestido a causa de un accidente automovilístico originado en un defecto del automotor), se verá beneficiado con la aplicación de la Ley 24.240.

El proveedor o profesional.

Según el Art. 2° de la Ley de defensa del consumidor, proveedor “…es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, cesión de marca, distribución y comercialización o usuarios”. Caracteriza al proveedor como un profesional, en tanto ocupa un rol en el mercado de productos y servicios.

La ley establece una exclusión a favor de los profesionales liberales que requieren para su ejercicio titulo universitario. Sin embargo, sí comprende a la publicidad que los mismos efectúen en orden al ofrecimiento de sus servicios. Del mismo modo, con el obrar de aquellos profesionales liberales, que actuando en nombre de proveedores, pudieran incurrir en las prácticas abusivas tipificadas en el Art. 8°.

RÉGIMEN DE CONSUMO: LA INTEGRACIÓN NORMATIVA.

El Art. 3°, en su segundo párrafo dispone que “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N° 25.156 de Defensa de la competencia y la Ley N° 22.802 de Lealtad comercial. En caso de duda sobre la interpretación de las principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.

El nuevo Art. 50 dispone que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente (3 años), se estará al más favorable al consumidor o usuario”.

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO.

Al encontrarse el contrato de consumo signado por la voluntad prevalente del proveedor, el intérprete prescinde de indagar la voluntad reales de los agentes y los reemplaza por diferentes criterios objetivos, que tratan de inferir la voluntad presunta de las partes o bien asignarle al negocio un sentido coherente con su finalidad económica social.

El Art. 37 dispone que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.

Cuando se ordena al interprete desentrañar en sentido del contrato que resulte más ventajoso para el consumidor, no sólo se busca beneficiarlo en orden al alcance de las obligaciones a cargo del proveedor, sino también en lo que concierne a las obligaciones asumidas por el consumidor.

La ley también se ocupa de la integración del contrato. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

El régimen legal Argentino de cláusulas abusivas.

La problemática de las cláusulas abusivas carece entre nosotros de una regulación sistemática en el Código Civil y en el Código de Comercio.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE CONSUMO.

La formación del consentimiento en los contratos de consumo se desenvuelve en un contexto caracterizado por la aceleración constante de la producción y circulación de bines y servicios.

Particularidades del consentimiento negocial en el contrato de consumo.

Modificación del contexto de la contratación privada.

El consentimiento cumple en la estructura del contrato del consumo un papel fundamental por ser un elemento estructural sin el cual la relación no podrá surgir. Sin embargo, las normas de defensa del consumidor presuponen que el adquirente de los bienes servicios se encuentra ubicado en una relación de vulnerabilidad.

a) La formación del consentimiento en el derecho del consumo obliga a tomar en cuenta una serie de actos y modalidades que no tenían, tiempo atrás, la trascendencia que hoy adquieren.

El consentimiento en los contratos de consumo, comienza a formarse en muchas ocasiones, sin que las partes se encuentren todavía comunicadas de modo directo y aún más, sin que todavía se conozcan. El oferente difunde sus declaraciones a través de los medios y éstas crean un ambiente de mensajes en el que el consumidor actúa.

Se refuerzan desde el plano jurídico las exigencias sobre las conductas del predisponente, disponiendo que la publicidad integre el contenido del contrato, estableciendo ciertos aspectos que deben mencionarse en la oferta y otros que no pueden incluirse.

En el derecho del consumidor, la voluntad real o voluntad interna cede frente a la apariencia creada por el proveedor de bines o servicios.

b) El consentimiento no justifica el contenido contractual en los negocios de consumo. La autonomía privada encuentra como limite, en el derecho del consumo, un nuevo marco de imperatividad conocido como orden público económico de protección. En el contrato de consumo se adopta como idea regulativa la del intercambio patrimonial equilibrado, las distorsiones no quedan amparadas por el consentimiento contractual.

La modificación más importante que se registra en este sector de los contratos de consumo consiste en la superación del régimen de los vicios del consentimiento, contándose con soluciones que admiten la anulación del negocio ante la infracción al deber de información o ante el carácter erróneo de la oferta.

Manifestación de la voluntad. Valor del silencio en contrato de consumo.

En el terreno de la economía masificada cobran importancia las manifestaciones de la voluntad a través de comportamientos no declarativos.

La ley 24.240 ha limitado más aún el papel que el silencio tiene como manifestación de la voluntad. El Art. 919 del C.C enuncia los supuestos excepcionales en que el silencio puede ser considerado como manifestación de voluntad.

El Art. 35 “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

La disposición capta adecuadamente el supuesto de la utilización que se efectúa de un sistema de servicios para ofrecer otros servicios o cosas accesorios a ellos. No puede vincularse, en estos casos, al silencio con las declaraciones precedentes. El segundo párrafo al liberar de toda responsabilidad al consumidor por la restitución del bien que se le envía persigue como finalidad desalentar a los proveedores en ese tipo de prácticas.

LOS ELEMENTOS DEL CONSENTIMEINTO.

La oferta en la Ley de defensa del Consumidor .

El Art. 7° de la ley establece que: “La oferta dirigida a consumidores indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.

La ley 26.361 incorporó un ultimo párrafo que establece: La efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el Art. 47 de esta Ley”.

El Art 7 de la ley admite la oferta a consumidores potenciales indeterminados. En el Régimen del Código prevaleció la tesis que sostiene la determinación del destinatario al momento de la emisión de la oferta.

La admisión de la oferta a consumidores potenciales indeterminados toma en nuestra realidad económica en la que la determinación de los sujetos ha perdido trascendencia.

Contratación mediante sistemas automatizados.

El precepto legal adquiere especial interés frente a la utilización de los medios masivos de comunicación. De este mido, reunidos los demás requisitos, podrá considerarse oferta al público un anuncio televisivo, un aviso publicado en un diario o en una revista.

Se ha contemplado el supuesto de los prospectos o circulares emitidos por una empresa o comerciante, sosteniéndose que la determinación del objeto y del precio implicará existencia de oferta.

En la actualidad, a partir de la vigencia de la ley 24.240, la colocación de aparatos automáticos o sistemas de contratación automatizada puede ser considerada como una oferta a consumidores potenciales indeterminados por parte de quien aparece como responsable del funcionamiento del mecanismo o sistema.

Requisitos de la oferta a consumidores indeterminados.

El Art. 7 de la Ley 24.240 menciona algunos:

Término de vigencia : Se establece como requisito la indicación de un plazo de vigencia. El decreto 1798/94, dispuso que en la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga al que la emite por el término de su realización.

La falta de observancia de este requisito no supone que la propuesta carezca de eficacia ni que deje de ser obligatoria, sino que, la oferta no podrá revocarse durante el tiempo de su realización.

Indicación de las modalidades, condiciones y limitaciones: Esta exigencia se encuentra vinculada al requisito de autosuficiencia de la oferta. Es correcto el mantenimiento del requisito de autosuficiencia en el campo de las relaciones de consumo, sobre todo busca poner a resguardo al aceptante de situaciones sorpresivas que deben estar suficientemente indicadas en las misma oferta.

Debe descartarse que la autosuficiencia demande la explicitación de todo el contenido del negocio porque esa hipótesis conduciría a eliminar la posibilidad de la oferta al público. La oferta para ser tal debe contener información necesaria para que el consumidor puede comprender de qué acto se trata y sobre qué objeto recae.

Debe desecharse como implícita la limitación de la oferta al público a la existencia de stock suficiente. Esa restricción deberá consignarse de manera expresa en la oferta. El decreto 1798/94 dispuso que: “Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla”.

Seriedad: Esta exigencia consiste en el carácter auto vinculante que debe tener la oferta, de modo tal que el oferente debe haber emitida la propuesta con el propósito firme de cumplir el contrato si los consumidores potenciales indeterminados aceptasen. Ello debe surgir del contexto general del mensaje.

Obligatoriedad de la oferta a consumidores potenciales indeterminados.

En materia de contratos de consumo, la oferta a consumidores potenciales indeterminados obliga al oferente a mantenerla. Sin embargo, el Art. 7 señala como pauta el tiempo en que se realice, y además la necesidad de que la propuesta contenga la fecha precisa de comienzo y finalización.

Alcance del principio de obligatoriedad.

Cabe preguntarse si las ofertas realizadas a personas “determinadas” para establecer relaciones de consumo (como podría suceder en los casos de folletos enviados a domicilio por los sistemas de tarjetas de crédito) quedan sujetas al mismo principio de obligatoriedad.

Calificada una relación contractual como de consumo deben prevalecer los principios del estatuto del consumidor. Debe considerarse que por intermedio e una interpretación extensiva del Art. 7 de la ley 24.240 la oferta a personas determinadas es también obligatoria, cediendo en este ámbito el principio de revocabilidad establecido por el Art. 1150. La interpretación extensiva encuentra apoyo en el Art. 3 de la ley, en el que se consagra para el caso de duda la interpretación a favor del consumidor.

Distintos supuestos de ofertas obligatorias.

Ofertas a consumidores potenciales indeterminados con plazo de vigencia. Durante el plazo de vigencia contenido en la oferta al público el oferente no puede revocarla. La revocación efectuada dentro de ese periodo resulta inhábil. Una vez transcurrido el plazo de obligatoriedad la oferta caduca y no es necesaria una revocación expresa.

Oferta sin plazo determinado de vigencia. Para el régimen de la ley este supuesto se presenta como excepcional. Dos son los supuestos comprendidos.

La oferta de los productos en los lugares en que estos se comercializan es obligatoria, pero no requiere plazo de comienzo y finalización. Existe otro grupo de supuestos que son aquellos en que no consta la fecha de comienzo y finalización debiendo tenerla. Es estos supuestos la oferta sique siendo obligatoria.

Si bien se mantiene la obligatoriedad a pesar de no haber plazo expreso de vigencia, se la limita a un momento equívoco como es el cese de la publicidad y cuya producción depende del proponente que es quien puede resolver la cesación de la emisión.

Revocación de la oferta al público. Casos en que se admite.

El segundo párrafo del Art. 7° determina las modalidades exigidas para la revocación de la oferta hecha a consumidores potenciales indeterminados.

La revocación de la oferta sólo será factible en aquellos casos en que no se indicó un plazo de vigencia. Debe recordarse que la oferta emitida sin plazo de vigencia obliga por el tiempo de su emisión.

La revocación, en estos casos, podrá llevarse a cabo mediante la difusión de la expresión de voluntad que así lo indica por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

Consecuencias y no efectivización de la oferta.

En materia precontractual, la responsabilidad del proponente se manifiesta en aquellos casos en que no se reúnan los requisitos exigidos por la ley para la existencia de oferta. Si por algunas de estas omisiones el contrato de consumo no llega a perfeccionarse corresponderá el resarcimiento de los daños producidos. Dada la existencia de oferta el resarcimiento contemplará daño emergente y lucro cesante al interés negativo.

En materia contractual, si el proponente rehúsa el cumplimiento, el consumidor contará con todas las acciones endientes al cumplimiento del negocio o, con la posibilidad de resolverlo.

La aceptación.

En materia de aceptación de ofertas tiene gran importancia la manifestación de la voluntad a través de comportamientos ejecutivos del contrato. El campo de los servicios públicos, de la contratación automatizada se encuentra dominado por la celebración de contratos por el mero comportamiento del consumidor.

En algunas ocasiones la aceptación del consumidor aparece condicionada por la conducta del predisponente. Se ha destacado en la doctrina que la aceptación no puede frustrarse en virtud de la documentación que el proveedor haga contemplar al aceptante. Es decir, tanto se domine a la aceptación como “orden de compra”, “nota de pedido”, si el mensaje es calificable como oferta la sola aceptación perfecciona el contrato.

EL DEBER DE INFORMACIÓN.

Jerarquía normativa del derecho a la información del consumidor.

El Art. 42 de la C.N dispone que: “ Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”. En cuanto a la fuente legal, el derecho a la información se encuentra expresamente establecido en la Ley 24.240.

La ley 26.361 ha modificado la redacción originaria de esta disposición quedando redactado del siguiente modo: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

El Art. 28° de la Ley 24.240 dispone: “Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos”.

La finalidad es la de posibilitar al consumidor un consentimiento formado de manera clara y reflexiva, y la satisfactoria utilización del producto. Se ha indicado que el derecho a la información aspira a garantizar “transparencia “en la relación del consumo.

La existencia de una obligación precontractual de informar persigue dar a conocer las características del bien o servicio objeto del contrato. Tiene por objeto facilitar al futuro contratante informaciones susceptibles de ejercer influencia sobre su consentimiento. En cuanto a la información en la fase de ejecución, su contenido es la información relativa al modo de empleo o utilización de los productos o servicios y la relativa a las instrucciones necesarias para evitar riesgos.

La ley de lealtad comercial regula los aspectos relativos a la información mínima que deben contener los productos.

Elementos de la obligación de informar.

Sujetos: Luego de la reforma inducida por la ley 26.361 el obligado es el proveedor. Debe efectuarse, una interpretación del Art. 4° en consonancia con el Art. 2° de la ley que fija los contornos de la figura del proveedor.

Requisitos: La información debe ser suministrada en forma cierta, clara y detallada de acuerdo al texto vigente según la ley 26.361. la información debe tener carácter gratuito y será sobre las características esenciales de los bienes y servicios.

La reforma introducida por la ley 26.361 tiene aspectos positivos y negativos en cuanto a los requisitos de la información. Como aspecto positivo destacamos la incorporación de las condiciones de comercialización. El término cobra relevancia en los contratos con prestación de servicios. Estar informado equivale a exponer al consumidor cuál será el costo y condiciones del servicio durante la vigencia de la relación y no sólo desde el inicio.

La especificación de que la información debe ser gratuita puede ser considerada como un avance.

No se logra advertir por qué la reforma de la ley 26. 361 suprimió del Art. 4° la exigencia de objetividad y eficacia de la información. La supresión no índice en la práctica puesto que los requisitos indicados en el Art. 42 de la C.N comprenden exigencias semejantes.

Incumplimiento de la obligación de informar.

El Art. 37° de la Ley prevé que en caso de incumplimiento del deber de información se podrá demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Resultando decisivo para ello establecer puntualmente el contenido de la obligación de informar en cada caso concreto.

Incumplimiento de la obligación de informar.

En al caso en que en incumplimiento de la obligación de informar se haya producido en la etapa precontractual y haya derivado en la ruptura de las tratativas previas, la responsabilidad será precontractual. En al caso, en que se esté ya ante un contrato perfeccionado los mecanismos de tutela son contractuales incluyendo la invalidación del acto.

La obligación de información es una obligación de resultado cuyo incumplimiento se verifica, en principio, sólo con la omisión de la conducta por el profesional.

Consecuencias del incumplimiento del deber de información precontractual si se celebró el contrato.

Posibilidad de anulación total o parcial del contrato: El ordenamiento legal analiza una consecuencia del incumplimiento de la obligación de información en el Art. 37° estableciendo que se anulará el contrato o algunas de sus clausulas.

Esta solución busca preservar la finalidad esencial que debe cumplir la obligación de información en el contrato de consumo.

No cualquier defecto en la información proporcionada con consumidor conduce a la anulación del contrato. Será necesario que se acredite que el consumidor habría considerado relevante la información omitida para decidir la contratación.

Posibilidad de reclamar el cumplimiento ex post de la obligación de información: Cabe considerar la posibilidad de que la información omitida sea de interés aún para el consumidor que pese a todo opta por el mantenimiento de la relación. Puede entonces reclamar que la información se efectivice de conformidad con la regla establecida por el Art. 10 bis, Inc. a) de la ley 24.240.

La posibilidad de que los daños y perjuicios no deriven de un daño por defecto o vicio del producto o servicio sino un encarecimiento de la prestación: El daño adicional consistente en el aumento del costo originario de la prestación por la posterior inclusión de recargos no informados originariamente, puede conformar un daño derivado del incumplimiento de la obligación de información. La acción seria la reconocida por el Art. 10 bis.

Ineficacia de las condiciones generales no entregadas al consumidor: El Art. 10 dispone que las condiciones generales de contratación , deben ser entregadas al adherente. Por tano que si no se informa al consumidor en forma adecuada el contenido jurídico de la relación no pueda el predisponente pretender valerse de aquellas condiciones generales que no fueron ni pudieron ser conocidas desde el inicio por el consumidor. Ellas quedarían excluidas del denominado control de inclusión. Tal invalidación aparece prevista en forma expresa por el Art. 36° en los casos de operaciones de venta a crédito.

PUBLICIDAD Y FORMACION DEL CONSENTIMIENTO.

La publicidad es la principal herramienta de las técnicas del mercado que se esfuerza por instalar un producto en nuestras mentes para mantenerse en la preferencia de los consumidores.

Las disposiciones que se ocupan de la defensa del consumidor no tienen como objetivo brindar un estatuto que regule el fenómeno publicitario. La ley 24.240 solamente ha contemplado algunas soluciones parciales cuando la publicidad repercute jurídica y económicamente en las relaciones de consumo.

Distorsiones del fenómeno publicitario.

Publicidad subliminal Dicha forma atenta contra un principio fundamental en la materia, la identidad del mensaje publicitario.La publicidad subliminal afecta en forma directa la libertad del sujeto y, por ende, debe considerársela prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. Se la define como “la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el públicos destinatario sin ser conscientemente percibida”.

Publicidad engañosa Art. 9 de la ley de Lealtad Comercial: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.Dicha prohibición resulta reforzada por el deber de veracidad establecido por la Ley 24.240, en su artículo 4º. Si bien dicha exigencia está instituida en orden al “deber de información” que es distinto al de publicidad, también se refiere el deber de veracidad a las manifestaciones publicitarias.

Publicidad ilícita En la legislación española es definida como la publicidad que tiene un contenido discriminatorio, especialmente respecto de cuestiones raciales o religiosas, niños, mujeres, o que atenta contra valores constitucionales. En nuestro país está prohibida ya que todo mensaje publicitario contrario a los valores constitucionales protegidos no debe ser tolerado. En cuanto a la publicidad ilícita se ha sostenido que es aquella que atenta contra los principios generales básicos de la sociedad o infringe los principios de igualdad y no discriminación.

Medios para la corrección de las distorsiones publicitarias.

La ley de defensa del consumidor no establece una regulación integral del fenómeno publicitario por lo tanto carece de disposiciones especiales. Pero es factible que el contrato de consumo que se haya celebrado como consecuencia

de una publicidad engañosa podrá ser anulado por aplicación de lo dispuesto en el Art. 37 de la Ley. Además, el proceder de un proveedor que actúe dentro de algunos supuestos descriptos como engañosos o abusivos podrá ser motivo de denuncia.

La ley no concede una vía especial pero se ha propuesto que cualquier ciudadano se encontraría legitimado para promover una acción de amparo, conforme al Art. 43 de la C. N., reclamando el cese de la emisión. En ese sentido las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron que: “La acción de amparo puede ser el camino idóneo para controlar la publicidad engañosa, desleal o abusiva”.

El mensaje publicitario como contenido del contrato.

El Art. 8º de la Ley 24.240 establece que las precisiones formuladas en la publicidad obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato del consumidor. “Las manifestaciones suficientemente precisas, realizadas por el empresario a través de técnicas de información y publicidad son vinculantes, forman parte integrante del contenido de cada contrato celebrado por los consumidores sobre los bienes y servicios promocionados, y obligan al empresario a brindarlos en los términos enunciados. Caso contrario incurre en responsabilidad por incumplimiento”.

MODALIDADES PARTICULARES EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

Las ventajas efectuadas fuera del establecimiento.

Los Art. 32, 33 y 34 de la Ley 24.240 regulan distintos supuestos de venta fuera de los establecimientos comerciales y por correo o a distancia previéndose respecto de ellas la posibilidad de revocar la aceptación dentro del término de 10 años.

Ventas domiciliarias Esta nueva caracterización lleva a que queden comprendidas en esta modalidad todos aquellas situaciones en que el consumidor pueda encontrarse con un ofrecimiento que no tuvo la intención de ir a adquirir (por ejemplo, promociones en lugares de descanso, ventas ambulantes, etc.)

Ventas por correspondencia y otras Son los casos en que el consumidor sobre la base de prospectos o publicidad televisiva lleva adelante la compra por vía postal o por vía telefónica. Quedan también comprendidos los casos en que el oferente efectúa sus propuestas a través de Internet disponiendo sitios web específicamente orientados a la exhibición y difusión de productos o servicios, con medios de pago también electrónicos. Si bien el consumidor elige la cosa o el servicio, lo hace a través de representaciones visuales gráficas o digitalizadas. Estas razones justifican que se disponga tanto en el caso de las ventas domiciliarias como en el de las ventas por correspondencia o medios electrónicos la posibilidad de que el consumidor deje sin efecto su aceptación dentro del plazo legal.

La revocación de la oferta A fin de garantizar al consumidor la posibilidad de reflexionar sobre la operación que realiza, el Art. 34 permite dejar sin efecto el contrato ya celebrado. Esta solución consiste en la posibilidad que se otorga al consumidor de dejar sin efecto el contrato con posterioridad a su celebración sin necesidad de invocación de causa alguna. Dicho plazo para la revocación es de 10 días contados desde la celebración del contrato o desde la entrega de la cosa. Sin embargo, el Decreto reglamentario 1798/94 determina: “Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes recibidos”.

Comercio electrónico

La expresión “comercio electrónico”comprensiva de la temática de la formación del consentimiento por medios electrónicos pero en realidad el comercio electrónico excede este tema porque se ocupa también de la regulación de la transmisión de mensajes electrónicos independientemente de que a través de ellos se perfeccionen contratos.

La Ley Modelo contiene una regulación sugerida para que los distintos Estados Nacionales adapten su legislación a esta nueva realidad utilizando conceptos y finalidades comunes.

La ley 25.506 de firma digital La principal consecuencia de la Ley 25.503 es el logro de la equiparación de documentos manuscritos con los documentos contenidos en soporte digital. La ley establece en su Art. 3 que “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también quedará satisfecha con una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. A través del Art. 4 se excluyen de este principio las disposiciones por causa de muerte, los actos jurídicos del derecho de familia y los actos personalísimos en general. También se excluyen los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital. La 25.506 brinda un marco de seguridad jurídica, posibilitando que los actos celebrados por intercambios electrónicos resulten equiparados a los actos que el Código Civil considera instrumentos privados cuando se utilice una firma digital.

La contratación por medios electrónicos e Internet Las expresiones “contratación electrónica” o “contratación por medios informáticos” pueden ser entendidas con un sentido amplio o restringido. En sentido amplio serían todos los contratos que se celebran por medios electrónicos. En sentido restringido, sólo comprenderían las contrataciones celebradas mediante “intercambio electrónico de datos”. Participamos del criterio de conceptuar el problema en forma amplia.

a) Vigencia de las normas del Código Civil Las normas que regulan la formación del consentimiento en el Código Civil deberán interpretarse y adaptarse en sus soluciones al fenómeno considerado. Es que un orden normativo especial para el comercio electrónico, no invalida que el contrato celebrado por ese medio deba ajustarse a los requisitos y presupuestos de validez que se regulan en el ordenamiento de fondo.

b) Contratos on line y off line Los contratos celebrados en tiempo real (on line) se rigen por las reglas de los contratos entre presentes. Los realizados sin una conexión en tiempo real se rigen por las reglas de los contratos entre ausentes.Los contratos celebrados por medios informáticos, que se rigen por las normas relativas a los contratos entre ausentes, el consentimiento se perfecciona desde el momento de la expedición de la aceptación.

c) Las ofertas en sitios de Internet Las ofertas realizadas por un proveedor por medio de un sitio de Internet quedan sujetas a las disposiciones del Art. 7 de la Ley 24.240 resultando de carácter obligatorio.

EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE CONSUMO.

Si bien en este contexto la distinción entre las órbitas de responsabilidad contractual, extracontractual y precontractual es viable, no reviste la misma trascendencia que posee en el Derecho común dado que la unidad de régimen normativo suprime las diferencias sustanciales existentes en orden a ciertas consecuencias jurídicas, conservando sólo un valor residual.

Autonomía del régimen de reparación de daños.

La autonomía supone que la responsabilidad se centra en la causación de un daño dentro de una relación de consumo, con independencia de su fuente generadora. Es la amplitud de la noción de relación de consumo la que mengua la importancia a la diferenciación entre ámbitos de responsabilidad contractual o extracontractual. Esa tendencia se manifiesta en orden a la responsabilidad que emerge para los proveedores del Art. 5 (en materia de deber de seguridad) y, del Art. 40 (en relación a los daños causados al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa o por la prestación del servicio).

Dentro de las previsiones de la Ley 24.240 pueden identificarse las siguientes notas que conducen a afirmar la conformación de un régimen de responsabilidad autónomo:

a) La objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores;

b) La expansión en materia de legitimados activos y la ampliación del espectro de legitimados pasivos.

c) La unificación de la prescripción, con un plazo general de prescripción de 3 años que rige para todas las acciones nacidas de relaciones de consumo (Art. 50)

d) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral. (Art. 54 Párr. 3º)

e) La explícita consagración de beneficios probatorios en el Art. 53 Párr. 3º, “Los proveedores deberá aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”.

f) La vigencia de soluciones sancionatorias que proceden ante el incumplimiento por el proveedor.

El redimensionamiento de la responsabilidad pre-contractual en el microsistema del Derecho Del Consumidor.

El período pre-contractual adquiere, en el campo de los contratos de consumo, características peculiares. Esto acontece porque aquellos constituyen generalmente negocios celebrados por la modalidad de predisposición del contenido contractual, de ahí que, se halle signada por los comportamientos predominantes de los proveedores desplegados a fin de colocar sus productos en el mercado, generándose expectativas fundadas y legítimas en los consumidores.

La ley 24.240 pone énfasis en tutelar al consumidor en el marco de la relación de consumo. Se trata de un contacto que posee virtualidad jurídica por expresa disposición legal. Hay una clara priorización de la noción de relación por

sobre la de contrato, a fin de incluir todas aquellas situaciones fácticas en las cuales las personas quedan expuestas a las prácticas y comportamientos empresariales desplegados en el mercado de bienes y servicios, situadas fuera del contrato. Ase, podrán presentarse múltiples situaciones generadoras de responsabilidad.

Dentro del esquema normativo vigente en materia de defensa del consumidor aparecerán pocos supuestos de responsabilidad pre-contractual de relevancia. Cabe mencionar: los daños causados por infracciones al deber de información.

Consideraciones sobre los principales supuestos de reparación de daños al consumidor.

Responsabilidad emergente de la inobservancia del deber de información La relevancia que ostenta el deber de información determina que su inobservancia, al margen de la procedencia de otras sanciones, pueda ser fuente de la obligación de resarcir el daño causado. Ese supuesto permitirá subsumir la acción en la órbita del Art. 40.

Responsabilidad emergente del incumplimiento de la obligación de seguridad La obligación de seguridad puede existir con independencia de la celebración de un contrato pues actúa en el marco de la relación de consumo. En el Art. 5º de la Ley 24.240, la inobservancia del deber de seguridad puede acarrear la obligación de indemnizar el daño causado al consumidor. El deber de seguridad se proyecta a la seguridad de las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece, y no sólo a la seguridad del producto o servicio en sí mismo.

Responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio El Art. 40 de la Ley comprende dos situaciones distintas:

a) Los daños causados al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa;b) Los daños derivados de la prestación del servicio.

En ambas hipótesis la responsabilidad pesa solidariamente sobre todos los integrantes de la cadena de comercialización del bien, y la imputación de responsabilidad se encuentra fundada en factores objetivos (riesgo, seguridad, generación de confianza).

TUTELA GENERAL DEL CRÉDITO DEL CONSUMIDOR.

El Art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho del consumidor a la protección de sus intereses económicos.

Se trata del derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar en condición equitativa. En ese contexto, resulta esencial atender a reforzar los mecanismos de tutela del consumidor.

El régimen establecido por la Ley 24.240 permite identificar diferentes instrumentos que se orientan a salvaguardar los intereses económicos del consumidor. Resulta posible enmarcar a las distintas clases de garantías legales impuestas al proveedor en la comercialización de bienes y servicios destinados al consumo privado, y las acciones especiales reconocidas al consumidor, ante incumplimientos del proveedor (Art. 10 bis).

Los diversos mecanismos de tutela contractual regulados en el Art. 10 bis.

La vigencia del Art. 10 bis ha contribuido a la afirmación de los derechos de los usuarios y consumidores a través del establecimiento de un régimen específico de tutela del crédito del consumidor, basado en la responsabilidad objetiva del proveedor, que ha de integrarse armónicamente con las disposiciones del Código Civil y de Comercio.

Las diferencias con el régimen del Derecho común son sustanciales, pues adopta soluciones que concilian mejor con el principio protectorio del consumidor y con la dinámica de los negocios masificados.

Supuestos de hecho de procedencia de las acciones emergentes del Art. 10 bis Del Art. 10 bis las acciones que conceden al consumidor proceden ante la inejecución total o parcial de las obligaciones contractuales contraídas por el proveedor con el consumidor. El legitimado pasivo de la acción será el proveedor contratante. No obstante, cuando exista conexidad entre varios negocios de consumo, el consumidor puede tener legitimación para actuar contra un proveedor con quien no tenga vínculo contractual pero que integra la cadena de comercialización del producto o servicio.

Existen ciertos supuestos de cumplimiento defectuoso, en los cuales las acciones del Art. 10bis se encuentran disponibles, pudiendo el consumidor optar el por mecanismo que considere mas adecuado para la satisfacción de sus intereses.

Acciones disponibles Mediando incumplimiento del proveedor, queda el consumidor facultado para optar entre:

a) Exigir el cumplimiento forzado;b) Aceptar otro producto o servicio equivalente;c) Resolver el contrato, ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios.

Las acciones consisten en compeler al proveedor al cumplimiento de las obligaciones (incisos a y b). Una diferencia notoria con el Art. 505 del Código Civil, se evidencia en la facultad reconocida al consumidor a exigir la entrega de un bien equivalente al debido.

En orden a la tutela resolutoria, prevista en el inciso c) del Art. 10 bis, su procedencia exige que el incumplimiento del proveedor revista gravedad suficiente como para justificar la extinción del vínculo.

Según el último párrafo del Art. 10bis, el consumidor dispone de la alternativa de ejercer una pretensión resarcitoria. Cabe diferenciar varios supuestos:

a) Frente a la inejecución absoluta de la prestación y cuando no sea posible el cumplimiento forzado, o bien cuando éste ya no interese al consumidor, podrá exigir la indemnización sustitutiva de la prestación incumplida; en éste la reparación comprenderá el daño compensatorio y los demás daños que tengan su causa en la inejecución de la obligación.

b) En el caso del cumplimiento defectuoso o tardío del proveedor, podrá el consumidor acumular la pretensión indemnizatoria tendiente a la reparación del daño moratorio a la acción de cumplimiento.

c) Si se hubiere optado por la resolución contractual, la indemnización comprende el daño al interes negativo.

El factor de atribución y las eximentes El régimen normativo establecido para los incumplimientos del contrato de consumo, la doctrina ha entendido que se consagra un supuesto de responsabilidad contractual

objetiva, fundada en el factor garantía. Ello así, debido a que al proveedor no le basta la demostración de su diligencia para liberarse de responsabilidad sino que solo se admiten como eximentes la acreditación del caso fortuito y la fuerza mayor.

Prescripción de las acciones reguladas en el Art. 10bis La determinación del plazo de prescripción se rige por lo dispuesto en el Art. 50 de la Ley 24.240. En principio, estas acciones prescriben a los 3 años, salvo cuando por otros plazos emergentes del derecho común, el consumidor resulte beneficiado con un plazo mayor. El principal efecto de esta solución es ampliar a favor del consumidor aquellos plazos de prescripción más breves que estaban previstos por regímenes específicos.

EL REGIMEN DE GARANTIAS LEGALES EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

En el esquema legal actualmente en vigor los consumidores o usuarios cuentan con:

a) Garantías por inadecuación de las cosas muebles no consumibles (Art. 11 y 13).b) Garantía de provisión de repuestos y servicio técnico posventa (Art. 12).c) Garantía por vicios redhibitorios (Art. 18) d) Garantía por deficiencias en la prestación de servicios (Art. 23).

Garantías por inadecuación de las cosas muebles no consumibles

El texto del Art. 11 en la redacción dada por la Ley 26.361, “cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el Art. 2325 del C. C., el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por 3 meses cuando se trate de bienes muebles usados y por 6 meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”.

Naturaleza del instituto Se trata de una garantía de carácter imperativo y, por ende, irrenunciable, atento él orden público de protección que inspira a todo el estatuto de defensa del consumidor.

Ámbito de aplicación El proveedor responde ahora por los defectos o vicios de cualquier índole, aún cuando sean manifiestos al tiempo de formación del contrato.

La norma ahora vigente, incluye en el ámbito de la garantía legal aquellas faltas de conformidades que constituyen defecto de calidad aunque no repercutan en la funcionalidad del bien, de tal manera que su verificación faculta al consumidor a ejercer las acciones del Art. 17.

Acciones emergentes de la garantía La verificación de uno de los supuestos da derecho al consumidor a exigir la reparación satisfactoria del bien. Subsidiariamente, podrá pretender el consumidor:

1. La sustitución de la cosa;2. La quita proporcional del precio;3. La resolución contractual.

A cualquiera de estas acciones, el consumidor podrá acumular además la indemnización de los daños que haya sufrido a consecuencia del defecto.

Plazo de vigencia de la garantía y prescripción de la acción La ley 26.361 amplia el plazo de vigencia de la garantía al elevarlo a 6 meses, contados desde la entrega del bien, cuando el negocio sea relativo a cosas nuevas.

El cómputo de dicho plazo se suspenderá en el caso previsto en el Art. 16 de la Ley 24.240, que admite “el tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación de plazo de garantía legal”.

Legitimados activos y sujetos responsables de las garantías En orden a la legitimación activa, el Art. 11 facultad al consumidor que directamente haya adquirido el bien del proveedor, o a los sucesivos adquirentes del mismo.

Las obligaciones que emergen de la garantía pesan solidariamente sobre productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas muebles no consumibles comercializadas. Contra cualquiera de los sujetos que integran la cadena de comercialización podrá perseguirse la reparación del bien.

Garantía de provisión de repuestos y servicio técnico posventa

El Art. 12 consagra otra garantía a cargo de los proveedores que los hace responsables por la existencia en el mercado de un adecuado servicio técnico y, coloca sobre ellos el deber de asegurar la provisión de repuestos.

Este régimen no impone al proveedor la obligación de prestar gratuitamente el servicio técnico, sino que coloca sobre ellos un deber post-contractual de asegurar la existencia de servicios técnicos especializados dentro del ámbito territorial donde los bienes se han comercializado, así como también la disponibilidad de repuestos.

La legitimación pasiva, el Art. 12 no formula una enunciación sino que alude genéricamente a los “proveedores”.

Nuestro régimen legal no ha establecido límites temporales a este deber ni pautas que conduzcan a su determinación. Ante esa insuficiencia, compartimos la opinión de quienes postulan atender a la razonable vida útil del bien, conforme a su naturaleza, para determinar el plazo de esta garantía.

Garantía por vicios redhibitorios

El funcionamiento de la responsabilidad por vicios redhibitorios en los negocios de consumo se aparta parcialmente del régimen del Código Civil, como consecuencia de las modificaciones que introduce el Art. 18 de la Ley 24.240.

Así, el consumidor tiene dos ventajas a su favor:

El Art. 18 inc. a) dispone que, “A instancia del consumidor se aplicará de pleno el derecho del Art. 2176 del Código Civil”. El consumidor goza del derecho de demandar el resarcimiento de los daños, sin necesidad de demostrar la mala fe del proveedor, es decir, la ausencia de información ante el conocimiento del defecto.

El apartado b) del Art. 18 expresa que: “El Art. 2170 del Código Civil no podrá serle opuesto al consumidor”. Ese precepto del Código exonera de responsabilidad al enajenante cuando el adquirente conocía o debía conocer el vicio oculto. En orden al plazo de prescripción de la acción por vicios redhibitorios:

Según el Art. 4041 del C. C., prescriben a los 3 años de descubierto el vicio,

El Código de Comercio les fija un plazo de prescripción de 6 meses, desde la entrega de la cosa.

La Ley de Defensa del Consumidor, establece un plazo general de prescripción de 3 años para las acciones judiciales emergentes de la ley.

Cabe trazar un paralelo entre los vicios redhibitorios y el régimen de garantías por inadecuación de cosas muebles previsto en los Art. 11 a 17 de la Ley 24.240. Ello permite advertir diferencias significativas:

a) En orden a los requisitos de procedencia, la responsabilidad por vicios redhibitorios exige que el defecto sea grave y oculto, mientras que en la garantía por inadecuación el defecto o falta de conformidad puede ser manifiesto u oculto;

b) En relación con el campo de actuación, la garantía por vicios redhibitorios actúa en contratos relativos a cosas muebles o inmuebles, en cambio la garantía del Art. 11 de la Ley 24.240 se aplica sólo a cosas muebles no consumibles;

c) En materia de acciones, la existencia de vicios redhibitorios habilita al perjudicado a optar entre la disminución del precio o la acción redhibitoria, en tanto que la garantía por inadecuación de la cosa va dirigida en principio a obtener la reparación satisfactoria, y en defecto de ella habilita el ejercicio de las restantes acciones explicadas precedentemente.

Garantía por deficiencias en la prestación de servicios

Art. 23 “Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo de consumidor”.

El reenvío a la autonomía de la voluntad contenido en el Art. 23 sólo puede justificarse cuando nos encontramos frente a un contrato de consumo negociado, esto es, celebrado por sujetos con similar fortaleza económico-social.

Esta garantía está sometida a un plazo de caducidad de 30 días, desde el momento en que concluyó la prestación del servicio.

CONTRATOS DE CAMBIO

COMPRAVENTA.

CONCEPTO.

Según el Art. 1323, habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Este contrato no supone una transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligación de hacerlo.

La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de las hombres. La circulación de bines obedece en su totalidad a este dispositivo legal.

CARACTERES.

Es bilateral por que implica obligaciones para ambas partes; Es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la

entrega de la cosa o del precio; No es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida

por el Art. 1184, inc. 1 es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en si. Es oneroso; Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean

aproximadamente equivalentes.

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.

a) Con la Permuta: La compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distinción es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. Por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de último modelo y entrega además una suma de dinero. Nuestro Código resuelve con una norma simple, habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada. Si ambos valores fueran iguales el contrato se considera permuta.

b) Con la cesión de créditos: La cesión de créditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crédito, o gratuitamente. En éstos últimos casos, la distinción con la compraventa es neto, pues falto el precio. Pero la distinción en el primero es mucho más sutil, pues en ambos contratos hay enajenación de un derecho por un precio en dinero. En nuestra legislación la palabra compraventa esta reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión del dominio sobre una cosa. En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual esta identificado el derecho de propiedad. En todos los demás casos de transmisión de derechos, sean reales personales, hay solamente cesión. Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, que puede hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá derecho a exigir del deudor lo que éste debía al cedente.

c) Con la locación de cosas: La locación supone tan sólo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no propiedad. Hay, empero, algunas situaciones dudosas.

d) Con la locación de obra: La distinción entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los suministra es el empresario. ¿Hay venta o locación de obra?

1- Según el punto de vista predominante hay siempre locación de obra. Esta opinión se funda en el Art. 1629, según el cual puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que e que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria o que también provea la materia principal.

2- Según otro criterio, el contrato será compraventa, pues, lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida.

3- Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; porque lo cierto es que reúne los caracteres de ambos.

Empero, siendo tan importantes las consecuencias que resultan de encuadrar el contrato dentro de la compraventa o la locación de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carácter. Nuestra ley ha preferido considerarlo como locación de obra (Art. 1629). Cuando la importancia del trabajo es desdeñable en relación con el valor de la cosa, habrá que decidir que es compraventa. Ejemplo: si compro un traje hecho con la condición de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo.

e) Con la dación en pago: Según el Art. 779, la dación en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en situación de lo que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analogía con la compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La dación en pago supone una obligación preexistente, que queda extinguida por ese acto, la compraventa constituye de por si la fuente de las obligaciones recíprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, ella puede ser repetida por el pagador.

f) Con la donación con cargo: Si el beneficiario del cargo es un tercero, todavía la distinción con la compraventa es sencilla; y el acto, por más que resulte gravoso, será siempre una donación. Cuando el beneficiario es el propio donante, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestación en dinero más o menos equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donación.

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA. En la compraventa existen algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros que le son propios o peculiares (la cosa y el precio).

Capacidad: El Art. 1357 sienta el Principio General de que toda persona capaz de obligarse puede comprar.

Incapacidades de hecho: No pueden comprar o vender por sí (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer , los menores de edad, sean impúberes o adultos, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los condenados con pena de prisión o reclusión mayor de tres años.

En cuanto a los menores de edad que han cumplido 18 años, pueden comprar o vender los bienes que hubieran adquirido con el producido de su trabajo. Los menores emancipados actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes, amenos que los hayan recibido a titulo gratuito, en cuyo caso, sólo podrán disponer de ellos en forma onerosa y previa autorización judicial, autorización ésta que puede ser suplida por el asentimiento del cónyuge cuando éste es mayor de edad. Los actos celebrados por incapaces y por emancipados ( si se trata de los actos que no pueden realizar por sí solos) son nulos; la nulidad tiene carácter manifiesto y relativo.

Incapacidades de Derecho: En las hipótesis de derecho no hay medio de celebrar el acto por sí o por representante lega o convencional.

a) Los esposos entre si: La prohibición de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razón evidente: de lo contrario seria fácil burlar el régimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cónyuges. La prohibición no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular. Tampoco rige cuando la venta sea hecha en subasta pública judicial y cuando el comprador sea una sociedad de la cual forma parte el cónyuge. El contrato celebrado en contra de la prohibición del Art. 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta.

b) Padres, tutores y curadores: Estos no pueden vender sus propios bienes sus hijos, pupilos o curados (Art. 1359) ni comprar los de éstos ( Art. 1361, Incs. 1° y 2°).Sin embargo, se ha decidido con razón de que si el representante legal y el incapaz fueran condóminos, el primero puede adquirir el bien por licitación o publica subasta. Se discute el carácter de la nulidad derivada de la celebración de una compraventa en violación de estas normas. Según la opinión de algunos autores, la nulidad seria absoluta, por que ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho. Disentimos con tal opinión, para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propósito perseguido por la ley ha sido proteger una de las partes que lo celebró o si, por el contrario, existe una razón de interés general.

c) Albaceas: Las albaceas no pueden comprar los bines de las testamentarias que están a su cargo. La prohibición no rige cuando el albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesión, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comparar.

d) Mandatarios: Los mandatarios no pueden comprar los bines que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes ( Art. 1361). La prohibición comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial. El contrato celebrado en violación del Art. 1361 adolecerá de nulidad manifiesta y simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante.

e) Empleados Públicos: A los empleados públicos les esta prohibido comprar los bines del Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta estuviesen encargados.

Nada impediría que un empleado de la administración de justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo. Indiscutiblemente se esta en presencia de un acto nulo. Más dudoso es si esta nulidad tiene carácter relativo o absoluto. Nos inclinamos a favor de la última solución. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por sí mismo un carácter público y el interés que media en la invalidez es un interés de orden público.

El Consentimiento.

Las llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurídica. Algunas veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo a cambio su valor en dinero. ¿Pero puede este hecho jurídico calificarse de contrato de compraventa?Según el Art. 1324, una persona puede ser obligada a vender.

a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública (inc. 1°). En ésta hipótesis, la solución nos parece muy clara; no hay venta sino expropiación. El Estado por un motivo de utilidad publica, se apodera de un bien privado indemnizando al dueño por la perdida sufrida.

b) Cuando por una convención, o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa o persona determinada (Inc. 2°). El dueño acepto e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisición del dominio, es decir, cuando aceptó la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. El primer párrafo de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueño hubiere prometido la venta. Pensamos, pues, que la ley se ha referido al caso que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante.

c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y algunos de ellos exigiese el remate (Inc. 3°). Basta que uno de los condóminos quisiera liquidar el condominio para que los restantes deban aceptar la exigencia, cualquiera que sea la porción que el primero tenga en la cosa común. Éste no es un caso de venta forzosa, por que los otros condóminos tienen la opción de vender su parte o conservarla, comprando la del que exige la liquidación. Lo forzoso es liquidación del condominio.

d) Cuando los bines del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial. (Inc. 4°). Es el caso de la ejecución de los bines del deudor por pedido de sus acreedores.Para algunos autores, es una venta realizada por el órgano público (el martillero como delegado del juez) en representación del dueño de la cosa. Los autores afirman que el consentimiento ha sido dado tácitamente de ante mano por el dueño al contraer una obligación, por cuyo cumplimiento él sabe que ha de responder con todos sus bienes. Según otros, el órgano público vende en representación de los acreedores, quienes serían los obligados por la evicción.Otros autores sostienen que el órgano público es quien vende y lo hace no en representación del comprador o del propietario, sino a nombre propio. Tiene a su favor que ni el propietario ni los acreedores responden por evicción, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor.

e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que están bajo su administración. (Art. 5°). Tal es el caso de la obligación impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz.

ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA.

LA COSA.

El principio general es que todas los cosas pueden ser vendidas (Art. 1327). Es necesario determinar cuales son las condiciones que deben reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa.

Debe der una cosa en sentido propio: Debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciación económica (Art. 2311).¿Las energías tales como la electricidad, la atracción magnética, la energía atómica, pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Tiene la energía un contenido económico de goce y disposición que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difícil establecer diferencias conceptuales., ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor económico, son susceptibles de apropiación. La doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlos como cosas y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Se justifica, el agregado del Art. 2311 hecho por la Ley 17.711, que establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la Ley (Art. 1327): Entre las cosas cuya venta esta prohibida por la ley recordemos los bienes públicos del Estado. Otras veces la prohibición resulta de un contrato; así, por ejemplo, es lícita la prohibición de vender a determinada persona. En principio, todas las cosas pueden venderse y que sólo no podrán serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.

Debe ser determinada o determinable: Dispone el Art. 1333 que no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma pueden ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Se juzgara indeterminable la cosa cuando se vendiesen todos los bines presentes o futuros de una persona o una parte de ellos. Pero si los bienes se han determinados, la venta será valida, aunque comprenda a todos los que una persona posea.

Debe tener existencia real o posible: Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo ( Art. 1328). Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendrá derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reducción proporcional del precio (Art. 1328).

VENTA DE COSA AJENA.

El Art. 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Sin embargo, se advertirá que el principio no es tan razonable como parecía. Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razón para prohibir tal contrato.

Campo de aplicación del Art. 1329.El Art. 1329 sienta enfáticamente el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Muchas veces tales ventas son válidas; conviene precisar cuando ocurre así. Casos en que la venta de cosa ajena es válida.

Si es de cosas fungibles; el Art. 1329 sólo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas. Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno

conocimiento de tal circunstancia, el contrato debe interpretarse como un compromiso contraído por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Este contrato es válido en cuanto compromiso de adquirir legítimamente la cosa de su dueño para transferir su dominio al comprador.

Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En tal caso entra a jugar la regla del Art. 2412, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, a favor del que la posee, la presunción de tener la propiedad de ella.

Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de buena fe (Art. 3430).

Comparación con la venta mercantil de la cosa ajena.Mientras que el código Civil sienta el principio de la nulidad de la venta de cosa ajena, el de Comercio establece el de la validez. Sin embargo, la diferencia es más aparente que real.

a) Tanto un sistema como en otro, son válidas las compraventas de cosas ajenas cuando ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien entendido que tal contrato vale sólo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y entregarla al comprador.

b) En ambos casos es válida la venta de cosas ajenas designadas sólo por su género.

Efectos entre partes. Ambas partes sabían que la cosa era ajena: En tal caso, el contrato es válido pero sólo como compromiso de

adquisición de la cosa y no como compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueño.

Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena: El acto es anulable y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega de la cosa (no después) y por el comprador en cualquier momento. No sólo puede reclamar la nulidad, sino también la restitución del precio y los daños y perjuicios, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe.

Sólo el vendedor sabia que la cosa era ajena: El vendedor no podrá reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podrá excepcionarse oponiéndose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilícito. Deberá restituir el precio y pagar los daños y perjuicios.

Sólo el comprador sabía que la cosa era ajena: En tal caso no tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios ni a que se les restituya el precio. Si la cosa aun no le hubiere sido entregada, podrá excepcionerse, negándose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilícito.

Carácter de la Nulidad.

Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues la comprobación de si el objeto es o no es ajeno, depende de una investigación de hecho. Más dudosa es la cuestión de si se trata de una nulidad relativa o absoluta. Para algunos autores se trataría de una nulidad absoluta, por falta de objeto licito. Podría oponerla cualquier interesado y aun declararla el juez de oficio. La opinión predominante se trata de una nulidad simplemente relativa. No se opone a esta conclusión la circunstancia de que no sólo el comprador, sino también el vendedor, en ciertos casos, pueden pedir la nulidad.

Efectos respecto del dueño.El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bines de buena o mala fe. Tales actos le son en principio, inoponibles. Es una conclusión que surge de la naturaleza del derecho de propiedad. Sólo el dueño puede enajenar una cosa. Este principio de la inoponibilidad sufre algunas excepciones a favor del adquirente de buena fe:

a) El comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en posesión de ella, puede rechazar la acción reivindicatoria del dueño (Art 2412).

b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su titulo (Art. 2423).

c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapión breve (Art. 3999)

Consolidación de la venta.No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos previstos en el Art. 1330:

a) Por ratificación del propietario: Si el propio dueño rarifica el acto, la nulidad no tendría justificativo razonable. Esta ratificación puede ser expresa o tácita; esta última resultará de la inacción durante el tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripción.

b) Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta: Esta adquisición puede hacerse por sucesión universal ( lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueño) o por sucesión particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.).

Venta de cosa parcialmente ajena.El Art. 1331 dispone que la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa es de ningún efecto aun respecto a la porción del vendedor. En la doctrina francesa se discutía si tal venta debía o no reputarse válida sobre la porción que correspondía al vendedor. Es claro que si el comprador, si compro el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte. Pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reducción proporcional del precio. Ésta es la solución propuesta por el Anteproyecto de 1954. Ahora bien, si lo que el condómino vende es una porción indivisa, la enajenación es válida (Art. 2677).El vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era común con otros, los daños y perjuicios que le resulten de la anulación del contrato. Si el comprador sabía que la cosa tenía otros copropietarios, no hay lugar a

indemnización. Esta solución sólo es admisible en el caso de mala fe de comprador o cuando de común acuerdo con el vendedor decidieron hacer sobre la cosa en condominio. La venta de la cosa común hecha por uno de los copropietarios queda convalidada: a) por la ratificación hecha por los otros condóminos; b) por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.

VENTA DE COSA FUTURA.La venta de cosa futura para que ello sea así es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aún no existe aunque, esperan que exista, si contratan en la inteligencia de que existe actualmente, el contrato será nulo. Se comprenden dos hipótesis diferentes:

La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Se trata de una venta condicional, en la que la obligación de pagar el precio esta sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir.

La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir. Es la llamada venta de esperanza.

Extensión de los riesgos tomados por el comprador. Puede ocurrir que el comprador tome sobre si, dos riesgos distintos: a) el que la cosa exista o no; y b) el de que la cosa exista en mayor o menor extensión. En el primer caso, el vendedor tendrá derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, salvo que ello haya ocurrido por culpa o dolo de vendedor, supuesto en cuyo caso el comprador no deberá el precio, tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios. En el segundo caso, el vendedor tendrá derecho a todo el precio, pero sólo en el caso de que la cosa llegue a existir por lo menos parcialmente. En cualquier caso, el comprador deberá la totalidad del precio; pero si la perdida ha sido total, el comprador no debe el precio, y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo.

COSAS SUJETAS A RIESGO.No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estén sujetas a algún riesgo que las ponga en peligro de pérdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre sí el riesgo, en cuyo caso deberá pagar el precio convenido, aunque la cosa pereciere. Es indispensable que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma. Para tales contratos se reputen válidos es preciso que el riesgo asumido por el comprador no haya acaecido todavía, o que habiendo acaecido, sea ignorado por las partes.

EL PRECIO.

El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio de una cosa es un servicio o trabajo, habrá dación en pago; si se cambia una cosa por otra, habrá permuta.Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, lo que se pague al contado o que quede un saldo pendiente. El precio debe ser cierto, es decir, determinado o determinable. Si, en cambio, el contrato no diese el procedimiento para la fijación del precio, el contrato será nulo. Tampoco basta que se estipule le pago al justo precio. Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero también puede serlo por en tercero.

a) Precio fijado por las partes: Las partes pueden fijar el precio: 1) determinando precisamente la cantidad a pagar; 2) refiriéndolo al precio de otra cosa cierta; 3) remitiéndolo al valor en plaza en cierto día y lugar; 4) cuando por cualquier procedimiento resulte determinable el precio.

Cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente en plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del día en el lugar de la entrega de la cosa.

b) Precio fijado por un tercero: No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero. Si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la venta quedará sin efecto. El código Italiano ha resuelto este problema: si el tercero no pudiere o no quisiese fijar el precio, lo hará el juez. Así se contempla mejor la voluntad de las partes, que en definitiva ha sido comparar y vender.

Efectos de la fijación del Precio.La estimación que hiciese la persona designada es irrevocable y no hay recurso alguno para variarla. Para algunos autores, el Art. 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado que sea el precio.Segovia en entiende que basta que la estimación del valor fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una acción de impugnación a favor del damnificado. Si el contrato establece que el precio será fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos.

Precio Serio y precio Vil.El precio debe ser serio. No llena esta claridad el precio ficticio o simulado; si se simula pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisión real seria del dominio, no habrá compraventa sino donación. Tampoco llena el precio irrisorio, por ejemplo que se venda una estancia a un peso. El precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del contrato de compraventa. Sin embargo, el contrato puede impugnarse y eventualmente obtener una declaración de nulidad por el vicio de lesión. La venta en $ 50.000 de un departamento que vale $150.000 permite declarar la nulidad del con trato por lesión.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Las principales obligaciones son dos: Entregar la cosa vendida y garantizarla para el caso de evicción y vicios ocultos. Implícitamente en la primera se encuentran las de conservar la cosa hasta el momento de la entrega. Esta también obligado a recibir el precio.

1. Obligación de entrega. Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que también esta obligado a conservarla. Más que una obligación en sí misma, éste es un cargo inherente a la obligación de entrega. El deber de custodia sólo se concibe cuando se trata de la venta de cosas ciertas de cosas de genero limitado. Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor. Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto el vendedor no habría incurrido en ellos de haber recibido aquel en tiempo propio.

Riesgos y aumentos.Mientras el vendedor no hiciere tradición de la cosa se aplicarán las disposiciones relativas a las obligaciones de dar. Hasta el momento de la tradición no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el vendedor carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos.

Riesgos: Si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta. Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a tener por resulta la venta o a pedir una disminución proporcional del precio. Si la cosa de hubiera perdido o deteriorado sin culpa del vendedor, está obligado a pagar los daños y perjuicios.Si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a exigir una equivalente y el pago de los daños y perjuicios, si no prefiere, en caso de deterioro, recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la reparación del perjuicio.

Acrecimientos y mejoras: El acrecimiento ocurrido entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa también favorece al dueño, es decir, al vendedor. Sin embrago, desde que el vendedor se encuentra en mora, los acrecimientos pertenecen al comprador. En cuanto a las mejoras, a nuestro juicio el único derecho que le cabe es llevarlas, si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa. Pero no podrá pretender se le paguen las mejoras necesarias. Tampoco podrá exigir el pago de las mejoras útiles.

Frutos: Todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa pertenecen al vendedor, pero los pendientes corresponden al comprador.

2. La entrega. Es la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador, tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. Esta entrega exige una tradición material, pues la sola declaración del tradente de darse por desposeído no basta para transferir la posesión. La tradición de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador. El vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta; dentro de esa obligación se encuentran los accesorios. La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato, y si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija. Por entrega inmediata debe entenderse la que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato. Pero la regla tiene 2 limitaciones: a) en primer termino, la facultad del comprador no debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe. b) debe admitirse un plazo cuando éste se halla implícito en el contrato o cuando las costumbres del lugar lo imponen. La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato, y a falta de estipulación, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebración. Respecto de las de genero, se han propuesto dos soluciones: A)la cosa debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega, de acuerdo con la regla del Art. 747. B) debe entregarse en el lugar que fijare el juez, de acuerdo con lo establecido en el Art. 576.Nos inclinamos por la primera solución, es la más práctica y simple, soluciona el problema sin intervención judicial, fijando con precisión el lugar de cumplimiento. Hasta el momento de la tradición, el vendedor sigue siendo dueño, él no retiene una cosa ajena, sino que conserva en su poder la propia. No se trata de un derecho de retención, sino de una simple aplicación de la exceptio non adimpleti contratus, según la cual una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante no haya cumplido con sus propias obligaciones.

El derecho de negarse a entregar la cosa sólo se refiere a las compraventas al contado. Cuando después de la venta el comprador ha caído en estado de insolvencia, el vendedor puede negarse a entregarla, aunque hubiera concebido plazo para el pago del precio. Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa con a cargo del vendedor. Es natural que así sea, pues él se ha comprometido a entregar y debe asumir las cargas que tal obligación importa.

Consecuencias de la falta de la entrega.Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de resolución de la venta. En ambos supuestos tendrá derecho también a reclamar daños y perjuicios.Supongamos que el comprador demanda por cumplimiento de contrato. Pueden prestarse varias situaciones:

a) Que el demandado entregue la cosa, el cumplimiento no lo exime de pagar los daños y perjuicios ocasionados por la mora.

b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Será entonces necesario distinguir la venta de cosas ciertas y la de genéricas. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pública para obligar al vendedor a entregar. Si se trata de cosas genéricas, el comprador podrá pedir al juez autorización para adquirir otras análogas y luego hallarse en mora del vendedor, puede compara por sí y sin autorización judicial mercaderías similares.

En el caso de que el comprador opte por la resolución, hay que distinguir dos supuestos: a) que el pacto comisorio no haya sido pactado por las partes, en cuyo caso el comprador deberá requerir la entrega en un plazo no menor de 15 días, vencido el cual el contrato queda resuelto; b) que el pacto comisorio haya sido previsto por las partes, en cuyo caso éste queda resuelto por el sólo vencimiento del plazo y sin necesidad de requerimiento.

Consecuencias del ejercicio del derecho de opción.Según el Art. 1204 in fine la resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

Extensión de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor.Si lo que se demanda es la resolución del contrato, los daños están determinados por la diferencia entre le precio fijado en el contrato y el valor que tenia la cosa en el momento en que se debió entregarla. Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible, la indemnización debe cubrir la suma que se necesita para adquirir otra cosa igual.

3. Obligación de Garantía. Comprende tres aspectos: En primer término, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbación del derecho que ha transmitido, en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por u tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisión; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor tiene la obligación de indemnizar al comprador por los daños y perjuicios; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios ocultos en la cosa.

Garantía contra los hechos propios del vendedor.Esa turbación puede ser de hecho o de derecho. La primera ocurrirá cuando el vendedor perturbe al comprador con sus hechos o actos jurídicos.

La turbación de derecho ocurrirá cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en virtud de un titulo posterior a la venta. Aunque autores tratan esa garantía cómo si fuera un aspecto de la evicción, hay entre ambas diferencias: a)la evicción es una defensa contra la turbación del derecho transmitido por un tercero, aquí se trata del propio vendedor; b)la evicción sólo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esa garantía se da contra las turbaciones de hecho o de derecho.

Sanciones de la obligación de garantía.La obligación de garantía hace surgir distintas acciones y excepciones: A) En primer termino, tiene una acción de daños y perjuicios que la turbación se haya significado B) Tiene asimismo una acción para que se le prohíba seguir turbando su posesión. C) puede hacer declarar la ineficacia, de ciertos actos jurídicos realizados por el vendedor. D) Finalmente, el comprador tiene las excepciones de garantía, es la defensa que la ley le otorga al comprador a quien el vendedor pretende turbarlo con una acción judicial.

Vicios redhibitorios. Son los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por titulo oneroso debe garantía por ellos. La palabra redhibitorios proviene de redhibiré, que significa hacer retomar. Se expresa la idea de que el adquirente tiene el derecho de hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que éste le devuelva el precio. Cuando el vicio no es mayormente importante, sólo podrá reclamar la restitución de una parte del precio. Esta garantía sólo se debe en los contratos a titulo oneroso, no en los gratuitos. Condiciones de existencia.Para que exista vicio redhibitorio es necesario que sea:

Oculto, Importante: Cabe notar que debe tratarse de defectos que hagan que la cosa resulte impropia para su

destino. La gravedad del vicio se vincula sobre todo con las acciones que la ley pone a disposición del comprador. Tiene a su disposición dos acciones: la redhibitoria, por la cual puede obtenerse la resolución del contrato, y la quantis minoris, por la que puede exigir una parte del precio proporcional a la desvalorización de la cosa como consecuencia del defecto.

Y anterior a la venta.

Prueba. Incumbe al adquirente probar que le vicio existía al tiempo de la adquisición y, no probándolo, se juzga que sobrevino después.

La acción redhibitoria, efectos entre las partes y respecto de terceros.Esta acción esta destinada a dejar sin efecto el contrato. Cabe preguntarse qué ocurre con los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa.Para algunos, la acción redhibitoria importa una resolución propiamente dicha, de tal modo que la cosa vuelve a poder del vendedor libre de todas las cargas reales.Para otros, no hay resolución retroactiva del contrato; no hay revocación del acto sino ciertas obligaciones que se imponen a comprador y vendedor, no pueden afectar los derechos de terceros. Esto significa que si el comprador ha

constituido derechos reales sobre l cosa, no podrá intentar la acción redhibitoria si no desgrava previamente la cosa. Nosotros adherimos.

a) Vendedor de buena fe: Sólo debe la restitución del precio con sus intereses. En cambio, el comprador debe restituir la cosa, con todos los frutos y productos percibidos desde el momento de la entrega.

b) Vendedor de mala fe: Aquel que conocía el vicio oculto o que debía conocerlo por razón de su oficio o arte. Está obligado no sólo a restituir el precio, sino también a pagar al comprador todos los daños y perjuicios sufridos.

Acción quantis Minoris.Da derecho a reclamar la devolución de una parte del precio equivalente a la desvalorización de la cosa. Si es de buena fe, sólo deberá la restitución de la parte del precio. El vendedor de mala fe, también en este caso el comprador tiene la acción de daños. Cuando se venden varias cosas en un mismo acto, sea por un solo precio o por precios separados, el vicio redhibitorio de una de ellas sólo da acción para reclamar su redhibición y no la de las restantes, a no ser que aparezca que el comprador no hubiera comprado la sana sin la que tuviese el vicio o que la venta fuere de un rebaño y el vicio contagioso. Si la venta comprende cosas principales y accesorias, los vicios ocultos de las primeas permiten reclamar la redhibición de las segundas. Pero los vicios ocultos de las accesorias no afectan a las principales.

Indivisibilidad de la acción redhibitoria.La acción redhibitoria es indivisible respecto de los compradores y sus sucesores; ninguno de ellos puede ejercerla por sólo su parte; sería en verdad excesivo obligar al vendedor a recibir de uno de los compradores o sus herederos una parte de la cosa y conservar para sí el resto, restituyendo a los demás una parte del precio.

Cesación de la Garantía.No deberá el vendedor la garantía por vicios redhibitorios: a) si así se hubiese estipulado en le contrato; b) si el adquirente conocía el vicio o si debía conocerlo por su profesión y oficio.

Causales que modifican la garantía.Las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garantía por vicios redhibitorios. Es un principio similar al que rige respecto de la evicción: la garantía no es de orden público y nada obsta a que las partes modifiquen su responsabilidad y aun la supriman.

Prescripción de las acciones.El Cód. Civil establece un término breve de tres meses para la prescripción de las acciones redhibitorias y quanti minoris. El plazo empieza a corre desde que el defecto fue descubierto.

4. Obligación de Recibir el Precio. El vendedor esta obligado a recibir el precio en el lugar convenido. Si no hubiese lugar convenido, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa; si la venta fuese a crédito, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

1. Obligación de pagar el precio.

La ley presume que cuando el contrato nada dice sobre el punto, la venta es al contado.Esta regla es de aplicación a las cosas muebles, la entrega perfecciona el dominio del comprador; en cambio, respecto de los inmuebles, la transferencia del dominio exige, además de la tradición , la escritura.

Intereses.En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y el pago, a menos:

a) Que el contrato fije intereses,b) Que el comprador hay incurrido en mora.

2. Derecho a retener el precio.

El comprador tiene derecho suspender el pago del precio en los siguientes casos: Temor fundado en ser molestado por una acción real: Según el Art. 1425, si el comprador tuviese motivos

fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitución. ¿Qué debe entenderse por temor fundado? Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en simples suposiciones o en temores quiméricos. Es ésta una cuestión de apreciación judicial. El motivo más frecuente es la falta de títulos perfectos., con lo cual el adquirente queda expuesto a la acción reivindicatoria de un tercero. Si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa el comprador tenia conocimiento del vicio del titulo, no puede ejercer e derecho de retención. El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza cintra su derecho; desde que el vendedor ha subsanado el vicio del titulo, el comprador esta obligado a entregar el precio sin dilación alguna.Mientras ejerce su derecho, el comprador puede retener consigo el precio y el vendedor no podría obligarlo a que lo consignara.

Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas: Dispone el Art. 1426 que el comprador puede rehusar el pago del precio: a) si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato; b) si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; c) si quisiese entregar cosas de especie o cantidad diversa de la del contrato; d) si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes y no por junto, como se hubiese contratado. En estos casos, el comprador no sólo tiene el derecho a suspender el pago del precio, sino que además puede resolver el contrato.

Garantías del vendedor no pagado.a) Tiene derecho a demandar el pago del precio una vez constituido en mora el comprador. b) Puede retener la cosa mientras no se le pague el precio. c) Finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio, si ella ha sido revendida.

MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA.

1. Compraventa Condicional.

Condición suspensiva: Según el Art 1370, la compra y venta condicional tendrá los siguientes efectosa) Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa vendida, ni el

comprador de pagar el precio, y sólo tendrá derecho para exigir las medidas conservatorias. (Inc. 1°)b) Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no

adquiere el dominio de la, y será considerado como administrador de cosa ajena. (Inc. 2°)c) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condición no se cumpliese, se hará restitución

recíproca de la cosa y del precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquella. (Inc. 3°)Condición Resolutoria: Dispone el Art. 1371 que cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los siguientes efectos

a) El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiese entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condición, sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa.

b) Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños, más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella.

Cláusula de no enajenar.El Art. 1364 prohíbe la clausula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibición referida a persona determinada.

a) Prohibición absoluta de enajenar: Esta expresamente en el Art. 1364. No anula el contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez.

b) Prohibición respecto de persona determinada: No necesita ser designada por nombre y apellido, bastando su individualización. Si la prohibición ha sido puesta con el carácter expreso de condición resolutoria, ninguna duda cabe de que el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero. Si la prohibición se estipuló bajo pena de multa, la enajenación será válida y el vendedor sólo tendrá derecho a recamar el pago de la multa pactada. Más frecuenta será que la cláusula se limite a establecer la prohibición, sin dale carácter expreso de condición ni fijar una multa.

El pacto comisorio en la Compraventa. El código y la Ley 17.711.El nuevo texto del Art. 1204 elimina toda duda de que el pacto comisorio beneficia a ambas partes; pues no sólo reconoce el derecho a demandar judicialmente la resolución, sino que basta la interpelación para que el requirente pueda tener por resuelto el contrato cuando vencido el plazo de 15 días, la otra parte no ha dado cumplimiento; y si el pacto fuera expreso, basta el mero vencimiento del plazo pata tener por resulto el contrato. Los Artículos en cuestión son:

El Art. 1374, establece que el pacto comisorio esta prohibido en la venta de cosas muebles.

a) El Art. 1412, dispone que el comprador puede pedir la resolución de la venta si el vendedor no entrega lo cosa en el tiempo fijado;

b) El Art. 1420 dice que si la cosa fuese mueble y el vendedor no hiciese tradición de ella, el comprador puede pedir la resolución;

c) El Art. 1430 establece que si el comprador se niega a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolución.

En la práctica, el segundo párrafo del Art. 1374 se tiene por no escrito, el pacto comisorio, sea expreso o tácito, se admite tanto respecto de los muebles como de los inmuebles.

El Art. 1375, Inc. 1°, dispone que, mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá demandar la resolución del contrato desde el día del vencimiento del plazo.

El Art. 1375, Inc. 2°, establece que si no hubiese plazo, el comprador no quedará constituido en mora sino después de la interpelación judicial.

El 1375, Inc. 3°, establece que el vendedor puede, a su arbitrio, demandar la resolución del contrato o exigir el pago del precio.

El Art. 1375, Inc. 4°, establece que si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese sólo una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha renunciado a este derecho.

El Art. 1429 dispone que se el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los intereses de la demora y para pedir la resolución de la venta.

Efectos entre las partes.El principio general es que la venta se reputa hecha bajo condición resolutoria. El efecto fundamental será la restitución de la cosa y del precio.

2. Venta con pacto de Retroventa.

Ha y venta con pacto de retroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato (Art. 1366).En nuestro sistema, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. La cláusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor, a nuestro juicio, no podrá hablarse con propiedad de retroventa ni porque no hay transferencia del dominio. En la opinión predominante, que nuestro código ha adoptado, es una venta hecha bajo condición resolutoria. (Art. 1373).La adopción de ésta teoría tiene varias consecuencias:

a) El rescate se opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposición sobre la cosa hechos por el comprador.

b) Estrictamente no sería indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin embargo, en la práctica ésta se otorga siempre.

c) El rescate no paga impuesto a la transmisión de bienes.

Condiciones para su validez. Para que el pacto de retroventa sea válido debe reunir las siguientes condiciones:

a) Sólo es lícito en relación a bines inmuebles. (Art. 1380)

b) Plazo no superior a tres años.c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta.

Efectos del pacto. Efectos al vencimiento del plazo:

- Con relación al comprador: El comprador se encuentra en la condición de un propietario que tiene dominio afectado a una condición resolutoria.Puede realizar toda clase de actos de disposición, pero estos derechos quedan extinguidos si el vendedor rescata la cosa (Art. 2670). Podrá realizar actos de administración y éstos deberán ser respectados por el vendedor. Puede como dueño, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio.

- Con relación al vendedor: No tiene sobre la cosa ningún derecho real sino sólo uno de carácter personal: el de adquirir la propiedad.

Efectos del ejercicio de rescate: El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolución retroactiva de la venta.

Obligaciones del rescatante.a) Ante todo, debe restituir el precio, con más o menos que se hubiera pactado (Art. 1366).b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado e l comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los

honorarios y gastos del contrato.c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias o útiles, no así las voluntarias.

Obligaciones del comprador.a) Devolver la cosa con todos sus accesorios (Art. 1385). Se incluyen: las mejoras necesarias, útiles o voluntarias,

los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesión o aluvión y los tesoros que se hubiesen descubierto.

b) En cuanto a los frutos: los percibidos por el comprador hasta el momento de la resolución son suyos; los frutos naturales pendientes de percepción deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata.

Efectos respecto de terceros.Puesto que el pacto de retroventa funciona como condición resolutoria, todos los derechos que han adquirido terceras personas sobre la cosa pero acto de disposición del comprador quedan sin efecto. Con respecto a los actos de administración celebrados por el comprador con terceros, la resolución no afecta el derecho de éstos, que quedan subsistentes.

3. Pacto de Reventa. El Art. 1367 define al pacto de reventa como la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución. Permite dejar sin efecto la enajenación, sólo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y no al vendedor. El principio de la resolución del contrato, no juega aquí el menor papal con relación a terceros. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa. La declaración de rescate, hecha por el comprador, no tiene ningún efecto sobre los derechos que él mismo haya transmitido a terceros sobre la cosa.

Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podrá rescatar el precio entregando la indemnización recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa.En cuanto al término para ejercer el rescate, es de total aplicación el régimen de la retroventa: no podrá exceder de tres años y se opera ipso iure, sin necesidad de constitución en mora.

4. Venta con cláusula de Arrepentimiento. La cláusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restituyéndose recíprocamente lo que hubieran recibido o lo más o menos que se estipulase. Esta clausula tiene carácter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradición de la cosa al comprador.Mediando tradición de la cosa, no hay la más mínima diferencia entre este pacto y el de retroventa si ha sido estipulado a favor del vendedor, o entre él y la reventa cuando ha sido estipulado en beneficio del comprador. La única diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa, presuponen la tradición de la cosa y la escritura. Cuando la tradición no ha sido operada, se llama clausula de arrepentimiento. Esta clausula es diferente del derecho de arrepentimiento que tienen, cuando el boleto de compraventa incluya seña.

5. Pacto de preferencia. Es la clausula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa si el comprador decide revenderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que éstos. Se lo llama también derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligación de recomprar la cosa; el comprador no esta obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien él adquirió la cosa. Para que éste derecho cobre vida es indispensable que el comprador se haya decidido a revender la cosa o a darla en pago. El vendedor sólo tiene una acción personal contra el comprador; se trata de una promesa de de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condición suspensiva de que más tarde decida vender o dar la cosa en pago.El pacto de preferencia, puesto que no tiene efectos resolutivos ni afecta a terceros, puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior. Dispone el Art. 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia n puede ser cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente Sentimentales. El derecho de preferencia es indivisible. El vendedor esta obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los 3 días de serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los 10 días si fuere inmueble.

Efectos.a) Obligación de avisar: Contraída por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son

ofrecidas por el tercero. Esa obligación debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. El comprador debe comunicar todas las condiciones de la operación propuesta. Puede ser hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastará la verbal, siempre que se pueda probar de medio inequívoco.

b) Obligación del vendedor que hace uso de la preferencia: El vendedor esta obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido. No podrá pretender que se recompensen ciertas condiciones más favorables con otras menos favorables; su oferta debe ser lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero. El código también admite que en el contrato originario el pacto de preferencia quede subordinado a la condición de que el precio sea mayor a menor al ofrecido por el tercero.

c) Caso de que el comprador no haya dado aviso: El código se ha resuelto con un precepto expreso: la venta hecha al tercero es válida y el vendedor originario sólo podrá exigir del comprador el pago de los daños y prejuicios sufridos.

d) Venta pública hecha en subasta: La ley no distingue entre el remate público hecho por iniciativa del propietario y la subasta judicial originada en una ejecución d tercero. El sistema legal difiere según se trate de muebles o inmuebles:- Cosas muebles: El vendedor originario pierde todo derecho. - Bienes inmuebles: El vendedor tendrá derecho a ser notificado sobre el día y lugar en que ha de hacerse

el remate.Hecha no notificación, ¿en que consiste el derecho del vendedor originario? Adjudicada la cosa al mejor postor, el vendedor originario tendrá el derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solución debe indudablemente rechazarse. No puede estar expuesto a no resultar adjudicatario. Dispuesto el remate, el titular del derecho de preferencia debe entrar en leal y fiel competencia con los demás interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la puja.Omitida la notificación del remate, el comprador-vendedor, debe pagar los daños y perjuicios consiguientes.

6. Venta con pacto de mejor comprador. Dice el Art. 1369, es la estipulación de quedar deshecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso. A menos que las partes pusiesen lo contrario, este pacto funciona como condición resolutoria. Sin embrago, las partes pueden disponer que el pacto funcione como condición suspensiva.No tiene carácter estrictamente personal; puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por vía de la acción oblicua.

Condiciones de ejercicio. Es preciso:

Que se trate de un bien inmueble: Respecto de los muebles, el pacto de mejor comprador está prohibido, pues sería incompatible con el principio de que la posesión de buena fe de una cosa mueble implica una presunción de propiedad que no admite prueba en contrario.

Que el plazo pactado no exceda de tres meses: Porque este pacto crea una situación de incertidumbre respecto del dominio, que conviene evitar.

Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario.Efectos.Obligaciones del vendedor.

a) Hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador.b) Hacer saber, asimismo, en qué consisten las mayores ventajas.

Derecho de preferencia del comprador Notificado de la oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo caso será preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa a favor del nuevo comprador.

Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia a) El pacto funciona como condición resolutoria. La compra venta originaria queda resuelta y sin efecto los

derechos reales que el comprador hubiera transmitido a terceros. Los actos de administración deberán ser respetados por el nuevo adquirente.

b) El pacto funciona como condición suspensiva. Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella en favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario.

7. Venta con reserva de dominio.

A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un poderoso medio de garantía y, facilita el crédito.

Efectos.

La venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condición resolutoria, los riesgos de la cosa corren por cuenta del propietario, que es el comprador. Pedida la resolución del contrato por el vendedor, los efectos, son idénticos a los del pacto comisorio.

8. Venta Ad Gustum.

El comprador se reserva la facultad de degustar o probarla y de rechazar la cosa si no le satisface. Tal facultad se presume incluida en todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio. No hay en este caso una compraventa en sentido propio, pues no existe consentimiento del comprador; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta. LA venta ad Gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada.La cláusula de que la compra-venta queda sujeta a la degustación del comprador es innecesaria cuando esta modalidad esta incorporada a las costumbres del comercio.

Alcance de la facultad de probar.El derecho del comprador es absoluto, trátese de mercaderías adquiridas para uso personal o para revender a su clientela. Así resulta del Art. 1336, según el cual tales ventas están sujetas a la condición de que fuesen del agrado personal del comprador.

Plazo para hacer la degustación; Aceptación tácita.El comprador tiene la obligación de pronunciarse sobre si la cosa es o de su agrado. Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustación y dicho plazo se venciere, la cosa se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá pedir que se lo fije judicialmente. Cuando el comprador paga, el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva alguna, debe entenderse que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme. No tiene significado de aceptación tácita la mera recepción de la cosa por el comprador, pues debe suponerse que la ha recibido para cobrarla. El comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado.

Rechazo de la cosa gustada.En caso de rechazo por el comprador no podrá exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podrá tampoco el vendedor imponerle una nueva degustación de productos análogos. Mucho menos podrán demandarse recíprocamente daños y perjuicios.

9. Venta a ensayo o prueba.

La semejanza con la venta ad Gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades idénticas. Hoy se admite que hay entre ambas hipótesis la siguiente diferencia fundamental:

Mientras que la venta ad Gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o rechazo absoluto, la venta a ensayo o prueba solo confiere al adquirente una facultad de apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente.

De esto se desprenden las siguientes consecuencias: Que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, por el contrario el

comprador ad Gustum si puede hacerlo. Que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la

cosa tenía las calidades prometidas. En consecuencia, podrá ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daños o perjuicios consiguientes.

10. Venta de cosas de calidad determinada.

A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; así por ejemplo: 1.000 quintales de trigo duro. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas (Art. 1338). El vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y, como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. La venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración.

Efectos.

Las ventas realizadas con esta cláusula producen los efectos normales de la compraventa: obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, obligación del comprador de pagar el precio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias acciones:

Puede pedir la resolución del contrato y, desde luego, los daños y perjuicios consiguientes; Puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas. Finalmente, puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción del precio y daños y perjuicios.

11. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida.

La venta por junto es perfecta desde que las partes están convenidas en el precio y la cosa (Art. 1341); en tanto que la venta hecha al peso, cuenta o medida, sólo es perfecta cuando las cosas están contadas, separadas o medidas (Art. 1342).Esta disposición del Art. 1342 queda desvirtuada por el Art. siguiente, según el cual el comprador puede, sin embargo, obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendidas; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. No obstante lo dispuesto en el Art. 1342, la venta ha quedado perfecta. En lo que respecta a la venta por junto, cabe señalar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Si el comprador conviniere en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos.

PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA

BOLETOS DE COMPRA VENTA.

Promesa unilateral de venta.Quedan comprendidas dos situaciones jurídicas: a) la simple promesa u oferta: mientras no sea aceptada, carece de toda fuerza obligatoria y es esencialmente revocable; b) la promesa de venta aceptada como promesa. Ésta no acepta el contrato, sino solamente se compromete a considerar la oferta y a aceptarla o rechazarla. Vencido éste, la oferta queda sin efecto. La promesa fija en forma expresa el plazo durante el cual es válida; si no la tuviere, el promitente deberá pedir u fijación judicial, para no mantenerse ligado indefinidamente por ella.

Boletos de compraventa.En la practica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, por medio de contratos (también llamados boletos) privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y largo.El boleto de compraventa de inmuebles es sólo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. Es lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, en que se opera la transmisión del derecho, y la simple promesa, en la cual este efecto no se produce. Pero no en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla.El comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor. En nuestro derecho positivo la escritura ya no es un requisito

formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la transmisión de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la escrituración para luego poder demandar la transmisión del dominio, sino porque la escrituración lleva implícita esa transmisión. Cumplida la escrituración, e inscripta ella en el Registro de la Propiedad, el dominio queda transferido. Cuando dos personas suscriben un boleto privado entienden, la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa y el precio. Asumen actualmente el compromiso de hacerse la entrega de las prestaciones reciprocas. La escritura no es para ellas el paso previo, sino el cumplimiento mismo.

Efectos.El efecto fundamental del boleto es, colocar al titular del boleto en situación de comprador y permitir exigir del vendedor la transferencia del dominio.

a) Conviene la posesión adquirida por el comprador en legitima;b) Permite al comprador oponer al concurso del vendedor la comprar del inmueble cuando ha pagado el 25%

del precio y pedir la escrituración.

Poder para suscribir el boleto; forma.Se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa; puede otorgarse por instrumento privado o público y aun verbalmente.

Cesión del boleto.¿Puede el comprador ceder el boleto de compraventa?La cesión o transferencia del boleto es perfectamente lícita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su interés se limita a que el primitivo deudor no quede desobligado, y efectivamente esto no podría ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor. El vendedor desde que fuere notificado de la cesión, estará obligado a escriturar a nombre del cesionario; pero conserva su derecho creditorios por el precio, tanto contra el cedente como contra el cesionario.

Forma de la Cesión.Habitualmente de la hace por endoso del boleto, en la cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente.

La escrituración.Las obligaciones esenciales que deriven para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de compraventa, son otorgar la escritura y hacer la tradición. La acción para reclamar la escritura prescribe en el plazo general establecido en el Art. 4023.

Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura.El nuevo Art. 1185 bis dispone que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sean oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El juez, podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio. Esta disposición fue reformada por la Ley 19.551 de Concursos, que limitó el alcance del Art. 1185 bis a los inmuebles destinados a vivienda, pero la nueva Ley de quiebras volvió al sistema originario, disponiendo que el boleto es oponible al concurso, cualquiera sea el destino del inmueble, si se hubiera pagado el 25% del precio.

Colisión entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario.a) De acuerdo con la primera opinión, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto esté

inscripto registralmente. El crédito del acreedor hipotecario nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble; la solución contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca.

b) Esta prevaleciendo hoy la tesis de que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Esto se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesión legítima.

PERMUTA.Concepto y régimen legal.Permuta es el trueque de una cosa por otra; el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas. Al considerar la naturaleza jurídica resalta de inmediato su analogía con la compra-venta. El Art. 1492 establece que la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compra-venta en todo lo que no tenga una regulación especial. Estas reglas especiales son contadísimas: Art. 1486 a 1489 y 2128 a 2131.Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual se le aplican las reglas de la compra-venta o de la cesión de créditos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato será calificado como compra-venta o permuta.

Caracteres. Consensual produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; No es formal Es bilateral Es oneroso Es conmutativo porque las contraprestaciones recíprocas son por naturaleza equivalentes.

Disposiciones especiales. Justos motivos de duda sobre el derecho del co-permutante Si uno de los permutantes tiene justos motivos

para creer que la cosa recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció.

Nulidad Según el Art. 1487, la anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado.

Gastos de contratos Ambos contratantes soportan los gastos por partes iguales. Evicción El Art. 1489 dispone que el copermutante que ha sufrido la evicción puede reclamar la restitución

de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; El Art. 2128, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que le pague el valor de ella. El copermutante que ha sufrido la evicción tiene a su disposición tres posibilidades:

a) Reclamar la restitución de la cosa que se entregó;b) Reclamar su valor;

c) Demandar el valor de la cosa que se le dio. Tiene además el derecho a pedir se le indemnicen los daños y perjuicios sufridos.El Art. 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por título oneroso por el copermutante, o constituyó sobre ella algún derecho real, el permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por título gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitución de ella.

CONTRATO DE CESION.El método.

El método adoptado por el Código es susceptible de observaciones:

La rubrica del Título pertinente Se refiere al texto definitorio (Art. 1434) y, como en fin, la mayor parte de todos los que les siguen, que hablan de “créditos”.

Su real contenido La cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género más amplio, constituido por la cesión de derechos (que pueden ser o no, creditorios).

Problemas Entre las variedades que puede ofrecer la cesión figura la cesión-donación. Hay quienes la denominan cesión impropia. Pues se ha llegado a sostener que varias de las reglas que el Código trae a propósito de la cesión, no son aplicables a la cesión donación.

Hay cesiones que tienen una finalidad traslativa de la plena titularidad del derecho. Se plantea el problema de determinar a qué reglas se encuentran sujetas.

La cesión sirve para transmitir, tanto créditos como otros derechos. Pero de cesión se habla también como referencia a algo más complejo, donde lo transmitido es una posición jurídica, como en la cesión de contratos o una universalidad en la cesión de derechos hereditarios.

CESION DE CREDITOS.Concepto.

En nuestro Derecho, la cesión de créditos es un contrato consensual, celebrado entre cedente y cesionario, por el cual el primero transmite al segundo el crédito que le compete contra su deudor. La transmisión se opera entre cedente y cesionario por el consentimiento, pero sólo es oponibles a terceros, en virtud de la notificación.

Nuestro Derecho.

Para la compra-venta, la permuta y la donación, Vélez permaneció fiel a la teoría del título y modo. Pero para la cesión, no. Es el sistema francés el que ha predominado: nuestra cesión es traslativa de créditos. No crea la obligación de transmitirlos; hace algo más: los transmite.

Definición legal.Art. 1434: “Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”.

La definición es:

Inexacta De la letra de la ley resultaría que en virtud del contrato de cesión, el cedente se obliga a transferir un crédito al cesionario. Esto no es así. La cesión hace algo más intenso: transmite el crédito. El cedente es un obligado transmitente. Es un obligado a transmitir que cumple contextualmente su obligación de transmitir, teniendo ese cumplimiento eficacia interpartes.

Es perturbadora La última parte del Art. 1434 prescribe: “entregándole el título del crédito, si existiese”.

1. Podría pensarse que la ley ha querido estructurar a la cesión como un contrato real, que sólo quedaría perfeccionado con la entrega de las cosas sobre que versan.

Aquí la “cosa” sería el instrumento representativo del crédito.

Pero si la cesión fuera un contrato real, sólo serviría para transmitir créditos representados por instrumentos. Y en este aspecto, el Art. 1434 (pese a lo perturbador) es claro: la entrega del título es “si existiese”. Se ceden créditos representados por instrumentos, y créditos no representados por ellos.

La entrega no puede ser por lo tanto un requisito constitutivo del contrato.

2. Podría pensarse que la ley ha querido, sí, un contrato consensual que quedara perfeccionado como contrato, sin la entrega de título alguno, pero que sólo tuviera como efecto obligar a transmitir. La entrega del título no serviría para concluir el contrato, sino para cumplirlo. La cesión sería como la compraventa, un contrato obligatorio, y la entrega del título cumpliría el papel de tradición.

Son cesibles los créditos, estén o no representados por instrumentos. Si los no representados pasa por la fuerza del consentimiento, así se transmiten, también, los representados.

Sentido de los textos ¿Qué significan las expresiones contenidas en los Art. 1434 y 1457? Que sin perjuicio de que el traspaso opere por el consentimiento, el cedente queda además obligado a entregar el título representativo si existiere.

Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la existencia de su deuda, le será necesario al cesionario probarla, y para eso necesitaría del título.

Subtipos

La cesión de créditos puede presentarse bajo tres subtipos fundamentales:

3. Cesión-venta Se rige por las disposiciones sobre el contrato de compra-venta que no estuviesen modificadas por las normas que regulan todas las cesiones (Art. 1435).Hay cesión-venta:

Cuando el derecho fuese cedido por un precio en dinero Se vende la propiedad de una cosa por dinero; se cede la “propiedad” de un crédito en dinero. Desde el punto de vista jurídico, las posiciones de comprador y cesionario son similares, en el sentido de que ambos están obligados a pagar un precio en dinero; pero son distintas las de vendedor y cedente, pues el primero se obliga a transmitir, y el segundo transmite.

Cuando el crédito es rematado Ahora bien, ¿son rematables los créditos? Desde el punto de vista teórico, es afirmativo. Lo dice la ley en el Art. 1435. Desde el punto de vista práctico, un crédito rematado es un crédito desvalorizado.

Pero la teoría es la que tiene la razón.

Cuando es dado en pago Lo que supone que el cedente es deudor del cesionario y le entrega en pago un crédito contra un tercero. Será sin duda una cesión-venta en todos los casos en los que de haberse entregado una cosa en lugar de haberse transferido un derecho, se hubieran aplicado las reglas de la compra-venta.

Pero cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de dar una cosa media allí una cesión-permuta.

Y cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de hacer o de no hacer pensamos que hay un subtipo de cesión innominada.

Cuando es adjudicado en virtud de ejecución de sentencia La adjudicación mentada implica en el fondo una dación en pago.

2 Cesión – permuta Se rige por las reglas del contrato de permutación que no fueren modificadas por las contenidas en el título de cesión. Hay cesión-permuta:

Cuando el crédito fuese cedido por una cosa con valor en sí El fenómeno económico. Pero no el jurídico. La posición del cesionario es similar a la de uno de los copermutantes, pero la del cedente, no, porque la cesión transmite, en tanto que la permuta obliga a transmitir.Si el crédito fuese cedido por un precio en dinero y por una cosa, habrá que aplicar la doctrina del Art. 1356.

Si fuese cedido por otro crédito Más que hablarse de cesión-permuta, debiera denominarse al instituto cesión-cesión. En efecto, en la cesión-permuta, el cedente transfiere un crédito, y el cesionario se obliga a transmitir la propiedad de una cosa. En cambio, en la cesión-cesión, ambas partes transfieren un crédito. Ambas son cedentes.

3. Cesión-donación Se rige por las reglas del contrato de donación que no fueren modificadas en el título de la cesión. Hay cesión-donación cuando el crédito fuese cedido gratuitamente. Si hay donaciones onerosas, también puede haber una cesión-donación onerosa.

Caracteres

Consensual Porque se perfecciona por el consentimiento del cedente y del cesionario, sin que sea necesario entrega alguna de nada corporal.

Formal no solemne Oneroso o gratuito Es oneroso en los casos de cesión-venta y cesión permuta. Es gratuito en la

hipótesis de cesión-donacion, pero también puede ser onerosa. ¿Bilateral o unilateral? Para que un contrato sea bilateralmente creditorio, es preciso que ambas

partes se encuentren recíprocamente obligadas. Pero si el cedente no se obliga a transmitir, sino que transmite… ¿dónde estará la obligación por él asumida?En la cesión-venta y en la cesión-permuta, ambas partes se encuentran recíprocamente obligadas, la una (el cedente) a transmitir un crédito, y la otra (el cesionario) a pagar un precio (en la cesión-venta) o a entregar una cosa (en la cesión permuta).

Pero si tenemos en cuenta el efecto primordial de la cesión, tendremos que negar que la cesión-venta y la cesión-permuta sean bilateralmente creditorias, pues el cedente no se obliga, sino que transmite y falta entonces el requisito de que ambas partes estén obligadas. Serían bajo este punto de vista, unilateralmente creditorias.

La cesión-donación no sería ni siquiera unilateralmente creditoria.

Pero los contratos pueden ser clasificados en unilaterales o bilaterales, desde el punto de vista, no de las obligaciones, sino de las atribuciones que por su intermedio se verifican.

Entonces, sí, la cesión-venta y la cesión-permuta son bilateralmente atributivas, y sólo unilateralmente atributiva la cesión-donación.

Traslativo Los contratos de compra-venta, permuta y donación tienen efecto declarativo. El contrato de cesión reviste carácter traslativo.

Comparación con la novación.

En ambos casos se opera un cambio de acreedor. Pero en la cesión, es la misma obligación la que permanece, en la novación hay extinción de una obligación y creación de otra.

El Art. 817 Para saber si en un caso dado hay cesión o novación, el Código no da la regla del Art. 817:

a) si lo que se persigue es una novación, deben prestar su consentimiento tanto el antiguo como el nuevo acreedor, y el deudor;

b) si en cambio se busca una cesión, basta con que manifiesten su consentimiento el cedente y el cesionario.

Lo decisivo Lo decisivo para nosotros es la existencia o no del animus novandi:a) Si en el acto lo que se quiere es la extinción de la primitiva obligación y la creación de otra

nueva, el negocio será o un contrato de novación o una oferta de novación dirigida al deudor. Si el deudor no presta su consentimiento para la novación, no habrá ni novación ni cesión de derechos.

b) Si en cambio en el acto no se ha expresado con claridad que lo que se quiere es una novación, no habrá razón para presumirla del solo hecho del cambio de acreedor. Ahora bien, si el deudor no intervino el contrato es de cesión (Art. 817)

Y si intervino, habrá que interpretar su declaración en conjunción con las de los otros actuantes. El hecho de que asuma la calidad de “parte” es índice revelador de la novación; en cambio, si concurriera a los fines de tomar conocimiento, se trataría de una cesión.

Comparación con el pago con subrogación.

La subrogación a raíz del pago puede ser legal o acordada por el deudor, o acordada por el acreedor.

Lo que interesa es comparar la cesión con la subrogación consentida por el acreedor.

En el pago con subrogación la transmisión se opera porque lo quiere el antiguo acreedor en razón del pago, en la cesión la transmisión es anterior al pago y éste es una consecuencia de aquello.

CAPACIDAD, LEGITIMIDAD Y OBJETO.

La regla genérica es ésta: a la cesión, se le aplican las normas sobre capacidad y legitimación de la compra-venta, la permuta y la donación, según se trate de una cesión-venta, cesión-permuta o una cesión-donación.

Incapacidad de los emancipados.

El Art. 1439 sienta la regla general: sobre la aptitud para celebrar el contrato de cesión onerosa: “Los que pueden comprar y vender pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba”.

El Art. 1440 dispone: “Exceptúense los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria, y créditos que pasen de 500 pesos”.

El Art. 1440 establece una excepción a las reglas generales sobre la aptitud.

Dificultad Según el Art. 135 los emancipados adquieren capacidad para administración y disposición de sus bienes, con la salvedad de que para los adquiridos a título gratuito sólo tiene la administración, y para disponer de ellos necesitan de la autorización judicial “salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”. La dificultad que surge es la de conciliar el Art. 135 con el Art. 1440.

Aquí existen tres posiciones:

a) Según unos, debe tenerse al Art. 1440 como derogado en virtud del decreto-ley 17.711/68. Se afirma que el Art. 1440 es incompatible con el Art. 135, y que en consecuencia debe aplicarse el principio de que la ley posterior deroga a la anterior.

b) Según otros, el Art. 1440 podría convivir con el Art. 135, pero reduciendo su esfera de acción a las hipótesis en que el Art. 135 exige autorización judicial. Nos parece que esta interpretación no es legítima, pues conduciría a que los menores emancipados podrían disponer sin autorización judicial, de créditos adquiridos a título gratuito, con tal que el importe de los mismos no pasara de $500.

c) La lectura correcta es esta otra: El Art. 1440 es una excepción a las normas generales que confieren capacidad. En consecuencia: Para los bienes adquiridos a título oneroso, el Art. 135 confiere al emancipado capacidad para administrar y disponer. El Art. 1440, exceptúa a la cesión de inscripciones de la deuda pública, de acciones de compañías de comercio o industria, y de créditos que pasen de $500.

El Art. 135 habla de los actos en general, en tanto que el Art. 1440 se concentra en un determinado negocio.

Para los bienes adquiridos a título gratuito, el Art. 135 distingue según que el negocio sea un acto de administración o de disposición:

Si es un acto de administración, el Art. 135 capacita genéricamente. Completándolo con el Art. 1440 que afirma la incapacidad para la cesión que contempla. El emancipado podrá administrar los créditos cualquiera sea su valor, pero no podrá ceder los contemplados por el Art. 1440.

Si es un acto de disposición, el Art. 135 niega la capacidad, pues exige la autorización judicial “salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”. En este caso, se aplica únicamente el Art. 135 y nada tiene que hacer el Art. 1440.

Análisis Por menores emancipados debe entenderse tanto a los emancipados por matrimonio, como los habilitados. Por $500 debe entenderse $500 moneda nacional, es decir $0.0000000005 de la moneda ley. La suma ha quedado tan ridículo que, en la práctica, la incapacidad del menor emancipado funciona para todos los créditos.

Falta de legitimación en los representantes.

Según el Código:

Los padres Es prohibido a los padres ceder las inscripciones de la deuda pública nacional o provincial pertenecientes a sus hijos bajo su patria potestad, “sin expresa autorización del juez del territorio”.

Otros representantes “En todos los casos en que se les prohíbe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones”.

Objeto.

La regla es que todos los créditos son cesibles. La excepción, la incesibilidad. Remision cesión de derechos – Objeto.

FORMA. Regla GeneralSegún el Art. 1454: “Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste de instrumento público o privado”.

Exigencia de escritura pública.

Por el Art. 1184 deben ser hechas por escritura pública la cesión de derechos hereditarios (inc. 6) y la cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (inc. 9).

Sanción de la inobservancia En este caso, regulado por el inc. 9 del Art. 1184, es preciso que el escrito sea en escritura pública. Esta forma es también exigida con el carácter de una solemnidad relativa, de tal modo que su ausencia trae la nulidad efectual. En defecto de escritura pública, no habrá cesión válida sino precontrato de cesión.

Casos abarcados Nosotros pensamos que sólo deben hacerse por escritura pública la cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública, cuando lo fueron porque la ley lo impuso.

Acciones litigiosas.Para las acciones litigiosas rige el Art. 1445, pues la cesión de ellas no puede hacerse “bajo pena de nulidad sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente”.

Sanción La forma exigida con el carácter de una solemnidad relativa, por lo que es aplicable el régimen de conversión de los Art. 1185 y 1188.

Concepto de acciones litigiosas Debe entenderse las acciones deducidas en un proceso donde hay contienda al tiempo de la cesión.

Efecto entre las partes.

Principio consensualista. Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del crédito por la sola fuerza del contrato de cesión.

Facultades conservatorias. Del cedente según el Art. 1473 el cedente “conserva hasta la notificación o aceptación de la

cesión, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros, como respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del crédito”. Si hubiera traspasado el crédito con oponibilidad erga omnes, el Art. 1473 no se justificaría.

Si el cedente fuera más allá de los actos conservatorios y llegara a cobrar el crédito, tal acto no podría ser impugnado por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sería válido.

No sólo los actos conservatorios, sino cualquier acto que realice el cedente antes de la notificación o aceptación serán válidos.

Del cesionario El cesionario tiene facultades conservatorias aún antes de la notificación o aceptación del traspaso del crédito (Art. 1472).

Intensidad del traspaso.La cesión traspasa el crédito en la proporción en la que haya sido cedida, con todas sus características y accesorios.

Casos La cesión puede ser total o parcial. Cuando la cesión es parcial el Art. 1475 dispone que el cesionario “no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crédito”. La expresión “no goza de ninguna preferencia sobre el cedente” es amplia, y susceptibles de múltiples aplicaciones:

a) Si el deudor cedido cae en quiebra, el cedente y el cesionario parciales concurren entre sí en pie de igualdad;

b) Si el crédito parcialmente cedido es de prestaciones periódicas, ningún derecho asiste al cesionario parcial para pretender que se le satisfaga su parte con la totalidad de las primeras cuotas a pagarse por el deudor, y tan solo puede pretender que de cada cuota se le entregue su proporción;

c) Si el crédito parcialmente cedido es indivisible, cedente y cesionario quedan en la posición de coacreedores de una obligación indivisible.

d) Cuando el cedente parcial cede luego el resto a otro cesionario, ambos cesionarios concurren por sus respectivas partes, en la misma manera en la que lo hubieran hecho cedente y cesionario parciales.

Aspectos que abarca La cesión comprende, además del traspaso del crédito:

a) “La fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviera, aunque la cesión estuviese bajo firma privada”

b) Todos los accesorios del crédito. Pasan las fianzas, prendas, hipotecas. Pasan como accesorios los intereses vencidos y aún no cobrados.

Obligaciones del cesionario.Según que se trate de una cesión-venta, de una cesión-permuta, o de una cesión-donación, el cesionario quedará obligado en las condiciones de un comprador, de un co-permutante o de un donatario. En la cesión-cesión, cada cesionario quedará en la posición de un cedente que transfiere en permuta.

Obligaciones del cedente.

El cedente traspasa el derecho. Pero bajo ciertos aspectos es también un obligado.

Lo es, en primer lugar por todo aquello respecto a lo cual el cesionario no obtuviera la oponibilidad. Lo es, en segundo lugar, por la entrega del título del crédito.

En el caso de la cesión parcial, el cedente no está obligado a la entrega del título del crédito cedido, pero lo estará a dar copia al cesionario.

Lo es, en tercer lugar, por la garantía de evicción.

Garantía de Evicción.

Dificultades Mientras para la evicción en general, lo que interesa es la existencia y legitimidad del derecho transmitido; en materia de cesión de créditos, a ese dato se suma, el de la solvencia del deudor, respecto a la cual, todavía cabe distinguir entre la solvencia actual y la futura. Los vicios son defectos de “cosas”, en tanto que aquí se trata de “créditos”; los vicios son defectos “ocultos”, siendo así que la insolvencia genera responsabilidad.

La garantía por los vicios redhibitorios es lo normal en los contratos onerosos, y la de la solvencia, lo excepcional.

Garantía en la cesión – venta. Cedente de buena fe El Art. 1476 garantiza normalmente la existencia y legitimidad del crédito, y

excepcionalmente la solvencia del deudor. La buena fe del cedente, se presume. a) Concepto de existencia y legitimidad Un crédito no existe cuando nunca ha surgido, o

cuando habiendo surgido, su advenimiento lo ha sido en un patrimonio extraño, no habiendo ingresado al del cedente, o cuando habiendo ingresado, ya se ha extinguido por pago, prescripción u otra causa, o cuando, en fin, sin extinguirse, salió ya del patrimonio del cedente. Un crédito no es legítimo, cuando hay abierta contra él una vía de impugnación, como podría ser en razón de incapacidad, vicios del consentimiento, etc. Todo crédito puede ser cedido y por lo tanto pueden serlo los dudosos, claro que si se ha descripto al crédito como “dudosos”, el cedente no responderá por evicción.

Y si lo cedido fue descripto como el crédito correspondiente a una obligación natural, sólo responderá el cedente en estos términos, y no en otros.

Para el caso de cesión de un crédito como litigioso, unos enseñan que la hipótesis se asimila a la de cesión como dudoso, otros sostienen que quien se limita a ceder un crédito como litigioso, sin aclarar que es dudoso, no es de buena fe, y responde en los términos de los Art. 1478 y 1480 “según las circunstancias”.

Se advierten dos problemas: el primero reside en saber si el cedente es o no de buena fe, y esto es una cuestión de hecho. Se parte de la presunción de buena fe.

El segundo consiste en determinar si ese cedente, considerado de buena fe, responde por la existencia y legitimidad del crédito. A nuestro entender, no responde por la inexistencia (o ilegitimidad) que resulte de la pérdida del litigio que se describió.

b) La existencia y la legitimidad son las referidas, según el tenor del Art. 1476, “al tiempo de la cesión”.La ley ha querido sin duda referirse al tiempo en el que se concluye el contrato de cesión. Esto responde a los principios de la teoría general de la evicción, pues sólo está evicto quien está privado por una causa anterior o contemporánea al hecho de la adquisición. Sin embargo, surge un problema, si bien el traspaso se produce con el contrato de cesión, la oponibilidad del mismo adviene recién con la notificación, tiempo durante el cual puede peligrar la subsistencia o la disponibilidad del crédito.

Por ejemplo: Después de la cesión y antes de que el cesionario notifique, el cedente verifica una segunda cesión del mismo crédito, la que, por la notificación, obtiene oponibilidad. En este caso: 1) Partiendo de la base de que, entre las partes, el traspaso se opera por la sola

fuerza de la cesión, bien puede decirse que el primer cesionario ha quedado privado del derecho que adquirió. Es verdad que la privación se produce por una causa posterior a la adquisición contemplada, pero ella resultaría la obra del cedente, este debe responder. 2) Pero, también podría decirse que, no estando notificada la primera cesión, el segundo cesionario que vence al primero, no lo priva de un derecho que a su respecto hubiera sido traspasado, sino que simplemente le impide adquirido. Pues, después de todo, el cedente, si es un transmitente, es también un obligado. 3) A nuestro entender, el cesionario disfruta de ambas acciones, pudiendo elegir aquella que, en el caso, le otorgue la más amplia satisfacción.

¿Qué decir del caso de que antes de la notificación, trabe embargo un acreedor del cedente y que en definitiva llegue a hacerse pago con el crédito en detrimento del cesionario?

Es necesario hacer una serie de distinciones:

1) Hay que determinar en qué consiste el real detrimento que experimenta el cesionario. El cesionario concurre en oposición, por el valor real del crédito cedido, por lo que, el detrimento estará representado por la diferencia entre ese valor real y lo que efectivamente haya percibido.

2) Es ese saldo impago el que el cesionario podrá reclamar del cedente, ejecutándolo en sus otros bienes, por la acción de cumplimiento.

3) La multiplicidad de acciones de que puede estar dotado el cesionario: por cumplimiento, por evicción, e incluso por enriquecimiento.

c) La garantía es de la existencia y legitimidad del crédito. Pero ¿garantiza el cedente la existencia y legitimidad de los accesorios del crédito? ¿Garantiza, por ejemplo, la existencia y legitimidad de una fianza, de una hipoteca, de una prenda?Si las partes se han explicitado, no debe haber ninguna dificultad. Si el crédito se cede diciendo que e cedente no garantiza la existencia de ningún accesorio, eso es ley de las partes; y si se afirma que el contrato que se cede un crédito con tales accesorios, ninguna duda cabrá de que el cedente garantiza la existencia y legitimidad de los mismos.

Pero queda una tercera posibilidad: que de la descripción que se haya hecho del crédito, no surja en modo alguno que el mismo tenga algún accesorio específico.

Que esos accesorios, aun cuando hayan sido mencionados, pasen al cesionario, no cabe duda, pues ello forma parte del contenido implícito de la cesión, establecido por la ley supletoria.

Pero no creemos que el cedente responda de la existencia y legitimidad de ellos.

Se dirá que debe garantir la existencia, porque ese accesorio pasa por virtud de la ley, como contenido implícito… Pero en seguida se advierte que la ley sólo puede mandar que implícitamente pase lo que existe, no lo que no existe.

Consecuencias de esta garantía Las consecuencias, cuando el crédito no existe, o no es legítimo son:

a) El cedente debe restituir el precio recibido, con indemnización de pérdidas e intereses, pero el cesionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nominal del crédito y el precio de la cesión (Art. 1477).Lo que la ley niega es la diferencia entre el precio y el valor nominal, pero no entre el precio y el valor real.

El Art. 1477 habla genéricamente de “indemnización de pérdidas e intereses”, y esa diferencia es un perjuicio que experimenta el cesionario.

b) En el concepto de pérdidas e intereses corresponde la directa aplicación de la norma del Art. 2118, de tal manera que deberá restituirse el precio “sin intereses” en la forma establecida para la compra-venta. Mas el cesionario tendrá derecho sí, a los gastos que haya verificado en el litigio en el que sucumbió.

Garantía por la solvencia El cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor “a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública”. Si conoce esta insolvencia, responderá en los términos del Art. 1480, y si la ignora, en los del Art. 1479.

El cedente, como regla, responde a tenor del Art. 1479; y sólo excepcionalmente, a tenor del Art. 1480, cuando el cesionario prueba su mala fe.

Sobre la base de que el Art. 1476 al imponer al cedente la responsabilidad por la solvencia, parte de su buena fe, se explica el sentido restringido que tiene su responsabilidad a tenor del Art. 1479: “se limita a la restitución del precio recibido, y al pago de los gastos hechos con ocasión del contrato”.

Cedente de mala fe Si la mala fe del cedente radica en el conocimiento que tiene de la inexistencia o ilegitimidad del crédito, el cesionario puede exigirle “la diferencia del valor nominal del crédito cedido, y el precio de la cesión” (Art. 1478)Y si la mala fe consiste en el conocimiento que tiene de que “la deuda era incobrable, será responsable de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario”

Para esta hipótesis no interesa el que la insolvencia sea o no notoria.

Cedente de hecho Las partes pueden “aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción” (Art. 2098).De allí que el cedente pueda por convención con el cesionario asumir, por ejemplo, la garantía de la solvencia del deudor, aun para las hipótesis en las que normalmente no responda e incluso garantizar la solvencia futura.

Posición del cesionario a) En las hipótesis en las que el cedente responde por la solvencia del deudor, el cesionario no puede

dirigirse contra aquél “sino después de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito” (Art. 1481).

b) El cesionario “pierde todo derecho a la garantía de la solvencia actual o futura del deudor, cuando por falta de las medidas conservatorias, o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban”

En tal hipótesis, el daño es atribuible a la conducta del cesionario.

Garantía en la cesión – donación Cuando la cesión es gratuita, el cedente no responde ante el cesionario, “ni por la existencia del crédito cedido, ni por la solvencia del deudor” (Art. 1484), pero esto debe ser leído a tenor de lo normado por el Art. 2157, según el cual, a la evicción de “derechos cedidos gratuitamente, o por remuneración de servicios o por cargas impuestas en la cesión, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones de esas clases”.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS.

Generalidades.

Concepto de terceros.Tercero es quien no es parte.

Tercero interesado es aquel que tiene un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella”.

En el grupo de terceros interesados entran:

El propio deudor cedido El no es parte en el contrato de cesión, pero es el sujeto pasivo del crédito que se transmite. Tiene interés en saber a quién debe pagar.

Los acreedores del cedente Que ven alterado el patrimonio de su deudor. Otros cesionarios del mismo crédito El titular de un derecho de prenda sobre ese crédito cedido Que lo adquiere después de la cesión

y antes de que el traspaso le resulte oponible.

Función de la notificación.Nuestro Código distingue según que se trate del traspaso del crédito interpartes o respecto de terceros interesados. Interpartes el derecho pasa por la sola fuerza del contrato de cesión. Pero ese traspaso no es oponible a terceros interesados, con relación a los cuales hace falta notificación o aceptación.

La notificación.

Es el acto jurídico unilateral idóneo para volver oponible el traspaso del crédito.

Sujetos notificantes.

¿Quién puede notificar? Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y el cesionario, sea que obren por sí, o que lo hagan por medio de un representante común. Pero la doctrina admite que pueda notificar el cedente solo, o el cesionario solo.

Si notifica el cesionario solo, es conveniente que exhiba una constancia auténtica emanada del cedente.

Pueden notificar los acreedores del cesionario, y los acreedores del cedente, actuando por vía subrogatoria.

Pueden notificar los representantes del cedente y del cesionario.

Sujeto notificante La notificación debe dirigirse al deudor, o al representante legitimado. Si el deudor es incapaz, la notificación debe entenderse con su representante legal.

Cuando hay pluralidad de deudores, corresponde distinguir:

a) Si la obligación es divisible Sería preciso notificar a todos los deudores;b) Cuando la obligación aun siendo divisible, es solidaria Lo prudente, lo aconsejable es que

notifique a todos los codeudores.Creemos que están en lo cierto quienes enseñan que basta con notificar a uno solo de los codeudores para que el traspaso sea oponible erga omnes. Pero con esta reserva: siendo una cosa el traspaso del crédito y otra distinta el pago del mismo, el codeudor no notificado que de buena fe hiciera un pago, ya al cedente ya a otro cesionario, verificaría una solutio que no podría ser impugnada por le cesionario que no lo notificó.

c) Cuando hay obligaciones indivisibles Corresponde formular un distingo, según que la deuda por su naturaleza sólo sea pagadera por no de los codeudores, o sólo por todos juntos, o por cualquiera de ellos. Cuando sólo puede serlo por uno de los codeudores, será necesaria y suficiente la notificación a éste; cuando sólo pueda ser satisfecha obrando todos de consumo, bastará con notificar a uno cualquiera; y cuando pueda ser satisfecha por cualquiera de ellos, pensamos que deben aplicarse lo mismo principios que para las obligaciones solidarias.

Forma de la notificación Para que la notificación tenga efectos respecto al deudor cedido no se requiere forma alguna especial, pudiendo ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Se aconseja elegir un método exteriorizante que facilite luego la prueba. Pero para que la notificación tenga efectos respecto de otros terceros, es preciso, una escritura pública.

Contenido de la notificación Basta que se haga conocer el hecho de la cesión relacionándose lo necesario para que el deudor identifique el crédito de que se trata (Art. 1460).

Oportunidad de la notificación Está en el interés del cesionario el notificar inmediatamente de convenida la cesión, pudiéndolo hacer después, ya que no hay ningún plazo de caducidad fijado por la ley. Sin embargo, corre el riesgo de llegar tarde:

a) Si otro cesionario del mismo crédito obtiene la notificación o aceptación anterior pues entonces no podrá oponerse a dicho cesionario la existencia de la cesión. Podrá oponerla sí, a otros cesionarios que no hubieran notificado. Si hubieren hecho dos o más notificaciones en el mismo día “los diferente cesionarios quedan en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas”.

b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crédito cedido. En este caso, el traspaso del crédito no es oponible a dicho acreedor embargante, pero lo es a otros acreedores que no hubieran pedido el embargo.

c) Llega tarde, en la hipótesis del Art. 1464, “En caso de quiebra del cedente, la notificación, o aceptación de ella, puede hacerse después de la cesación de pagos; pero sería sin efecto respecto a los acreedores de la masa fallida, si se hiciese después del juicio de la declaración de quiebra”. Por “juicio de declaración de quiebra”, debe entenderse la sentencia que declara la quiebra.

Lugar de la notificación Si el notificante se entiende en la diligencia directamente con el deudor cedido, encontrándolo en persona, la notificación es válida donde quiera que se lo encuentre, sea en su domicilio o en otro lugar.Pero si se ha empleado un método notificante, la notificación sólo podría ser válida si se la cursa al domicilio del mismo.

La aceptación.

Es un acto unilateral que proviene del deudor cedido o de su legítimo representante.

Dirección No es precisa la presencia del cesionario, ni la del cedente, ni es necesario que la declaración tenga una dirección particular. Con la actividad del cesionario que afirma tener conocimiento, basta.

Forma Afirman unos que debe revestir la misma que la de la notificación y lo niegan otros. Los que niegan la dejan librada al principio de libertad en cuanto a las formas.

Nosotros participamos de la tesis que enseña que la aceptación debe ajustarse a las mismas reglas de forma de la notificación porque, si bien es verdad que el final del Art. 1467 sólo se refiere a la notificación, la abarca en su espíritu, pues en ambos casos la forma es requerida cuando se trata de la oponibilidad a terceros distintos del deudor cedido. En síntesis: Como en el caso de la notificación, hay que distinguir según que se trate de los efectos frente al cedido o frente a terceros.

Oportunidad La aceptación puede producirse en el acto mismo de cesión, y puede advenir después, por acto independiente. Pero para los efectos, deberá en cada caso estarse a lo dicho sobre la forma.

Régimen En general, la aceptación se rige por las mismas reglas que la notificación.

Hechos equivalentes

Conocimiento por el deudor Este, produce una oponibilidad individual para él. Pero como ese conocimiento no está revestido de la forma que exigen los Art. 1467 y 1470, es natural que, sólo se produzca la citada oponibilidad individual. Existe un problema para determinar cuál es el grado de conocimiento exigido. El Código contiene sobre esto dos textos: los de los Art. 1461 y 1462. De ellos se desprende que no basta cualquier noticia, sino que es necesario que los mimos adquieran una consistencia que coloquen al deudor cedido en situación de mala fe, bastando con una imprudencia grave.

El conocimiento por otro cesionario Se rige por las mismas normas de los Art. 1461 y 1462: produce a su respecto una oponibilidad individual.

Caso de los acreedores La regla que dimana de los Art. 1462 y 1463 no se aplica a los acreedores del cedente.

Hechos sucesivos de oponibilidad.

Siendo distintos los medios de publicidad, y los grados de oponibilidad, es posible que los mismos se den sucesivamente. ¿Cuál de ellos primará?Prima el que reviste una mayor intensidad, con tal que llegue a tiempo.

Los efectos respecto de terceros: el deudor.

El pago El deudor cedido que paga al cedente antes de la notificación se librea. Nada podrá reclamar contra él el cesionario que notifica tardíamente, y sólo quedarán las acciones contra el cedente. El deudor cedido ¿puede probar que el pago ha sido anterior a la notificación? La razón de dudar es porque por el Art. 1034 los instrumentos privados “aun después de reconocidos no prueban, contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos…”Por un lado, el cesionario es un sucesor singular, por lo que pareciera que puede invocar el Art. 1034. Pero, por el otro, desconocer la fecha consignada en el instrumento que presente el deudor, equivaldría a dejarlo inerme.Diversas respuestas se han dado al respecto. Quieren unos que se aplique el Art. 1034, niéganlo otros sosteniendo que el mismo sólo regula los instrumentos que se refieren a creación de obligaciones y no a extinción de las mismas. A nuestro entender, es la última opinión la que se encuentra en posición correcta. El deudor, con el solo recibo prueba que ha hecho un pago, pero, ¿prueba también la fecha? Todo depende de las circunstancias, que permitirán que el juez forme su convicción, ya con el solo recibo, ya con otros elementos de juicio aportados a la causa. Mientras la notificación no se verifique, es como si la cesión no hubiera tenido lugar, en todo lo que atañe a la posición del deudor.

Otros hechos No sólo el pago puede ser invocado por el deudor sino también cualquier otra causa de extinción de la obligación o presunción de liberación anteriores a la notificación “como también las mismas excepciones y defensas que podía oponer al cedente”.

Efectos respecto de terceros: otros cesionarios.

Prioridad Entre dos o más cesionarios sucesivos del mismo crédito, es preferido aquel que notifica primero al deudor u obtiene primero de él su aceptación auténtica, sin que interese la fecha del contrato de cesión: Art. 1470.Pero eso debe ser entendido con la limitación que resulta del Art. 1463. De allí que un segundo cesionario que fuera de mala fe no obtendría la preferencia aunque notificara primero. Si el mismo día notificara tanto el primer cesionario como el segundo, éste no quedaría colocado “en igual línea” que aquél, sino a condición de que fuera de buena fe.

Situación del postergado El cesionario que se encuentre evicto disfruta de la consiguiente acción contra el cedente, a cuyos efectos habrá que tener en cuenta también la buena o mala fe de aquél.

EFECTOS CON RELACION A LOS ACREEDORES DEL CEDENTE.

Generalidades.

El perjuicio material que experimentan los acreedores del cedente comienza con el contrato mismo de cesión y se agrava con la notificación; para evitarlo, dentro de ciertos límites, tienen el arma del embargo.

El embargo.

El embargo es una medida cautelar que genera una indisponibilidad relativa y total hasta el monto de la suma embargada; si la disposición no se produce, da una preferencia en el orden de los embargos que desaparece en caso de ejecución colectiva; si la disposición se produce, otorga una inoponibilidad que beneficia al embargante.

Conflictos.

Acreedores del cedente que embargan después de la notificación de la cesión La doctrina suele referirse a ellos con el nombre de embargantes posteriores.

Acreedores que embargaron antes de la notificación, pero después de la cesión Es decir, en el tiempo intermedio que va entre la cesión y la notificación. La doctrina se refiere a ellos con el nombre de embargantes anteriores.

Acreedores que embargaron antes de la cesión misma y por consiguiente con mayor razón antes de la notificación Se los llamará embargantes precedentes.

Acreedores que no embargaron Cesionario Considerado en la posición bifronte que resulta de la ley (acreedor-propietario).

Embargos posteriores.

Los acreedores del cedente que embargan después de la notificación (o aceptación), obran en el aire, inútilmente actúan, ya no tienen qué embargar, pues el derecho salió ya del patrimonio del cedente, y esa salida les es oponible. Con la notificación o aceptación, el derecho ha quedado traspasado erga omnes. Tampoco interesa si, tratándose de una cesión venta, el precio fue pagado por el cesionario, pues el traspaso del derecho se produce con el contrato de cesión.

Embargos anteriores.

Primera tesis Según un sector de la doctrina, cuando concurren el cesionario con un acreedor embargante anterior, cobra primero el acreedor y el saldo lo percibe el cesionario. Esta doctrina se apoya en lo dispuesto por el Art. 1465 a cuyo tenor la notificación o la aceptación de la cesión “será sin efecto cuando haya un embargo sobre el crédito cedido”.

Segunda tesis El embargante anterior y el cesionario entran en concurrencia, y cobran a prorrata. Por ejemplo: un embargo por $10.000 sobre un crédito cuyo valor es del $10.00), el embargante cobraría $5.000 y el cesionario otros $5.000Esta es la tesis que compartimos, a la que nuestro entender se llega por una correcta coordinación de los Art. 1465, 1467 y 1471.El Art. 1465 prescribe que la notificación o aceptación es “sin efecto” cuando hay un embargo sobre el crédito cedido. ¿Pero cuál es el “efecto”? Es aquel del traspaso erga omnes del derecho. No hay traspaso (Art. 1465), pero hay embargo (Art. 1467) y oposición al embargo anterior (Art. 1471).

La pluralidad de acreedores Cuando los acreedores embargantes anteriores son varios, y frente a ellos concurre, en “oposición”, el cesionario. Por ejemplo que sobre un crédito de $10.000 que produce en definitiva $10.000, concurren tres acreedores embargantes, A, B y C, por $4.000, $8.000 y $2.000, respectivamente, y en oposición, el cesionario por $10.000. ¿Cuánto cobra cada uno?A nuestro juicio:

a) Ninguno de los embargantes puede retener más de lo que hubiera tenido de producirse el conflicto sólo entre embargantes. En el caso, $4.000 para A, $6.000 para B, y nada para C, pues el valor del crédito ha quedado absorbido.

b) La aplicación de esta regla cuando entra en oposición el cesionario, conduce a que entran en conflicto con él sólo aquellos acreedores (A y B) que de no haber habido tal oposición hubieran percibido total o parcialmente sus créditos, y hasta el monto en el que hubieran hecho.

Embargos precedentes.

Ellos llegan no sólo antes de que el traspaso se haya vuelto oponible, sino antes del traspaso mismo, que no puede afectarlos en manera alguna, ni siquiera por la vía de la concurrencia del Art. 1471. Su situación se encuentra amparada por la norma de los Art. 1174 y 1179.

Acreedores que no embargaron.

En las ejecuciones individuales De nada tienen que quejarse. No embargaron. En la quiebra Su situación cambia, a condición de que todavía el crédito se encuentre, a su respecto, en

poder del cedente.

Concurrencia del cesionario con acreedores embargantes de distintas fechas y acreedores en general.

Si el cedente no se encuentra en concurso, la solución correcta es la siguiente: El embargante anterior y el cesionario cobran a prorrata; en cuanto al segundo cesionario, entendiendo por tal el que embargó después de la notificación o aceptación, no percibe nada.

Si el cedente se encuentra en concurso, una de dos: o la notificación es anterior a la declaración de concurso o posterior.

a) Si la notificación es anterior a la declaración de concurso, el crédito cedido no entra en el concurso;b) Si la notificación es posterior a la declaración de concurso, todo se regula como si el crédito no

hubiese salido del patrimonio del cedente.

CESIÓN DE DERECHOS.

Concepto.

La cesión de derechos es el contrato que traspasa todos los derechos patrimoniales transferibles que no tienen por la ley un determinado procedimiento distinto de traslación. Constituye el género del cual la cesión de crédito es una especie.

Reglas aplicables. A la cesión de derechos se aplican, por una generalización, las reglas de la cesión de créditos hasta allí donde lo permita la naturaleza del derecho que se trate. El método del Código ha entremezclado las disposiciones específicas de la cesión de créditos, con las generales de la cesión de derechos. .

Objeto.

Art. 1444 “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito”.

El principio es el de la cesibilidad de los objetos incorporales, pero ello con la genérica limitación que proporciona el mismo Art. 1444: “a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito”.Son cesibles los derechos en tanto ello no se encuentre prohibido.

A esa limitación debe agregarse esta otra: hay derechos que siendo transmisibles por actos entre vivos, lo son por un procedimiento distinto. Esto fluye de comparar el Art. 1444 con el Art. 3265. Conviene, sin embargo, recordar que:

a) Hay ciertos derecho, como el de dominio, cuyo traspaso por actos intervivos exige dos actos, uno de los cuales es el título (por ejemplo: la compraventa) y el otro el modo (la tradición).

b) Hay otros derechos para cuyo traspaso basta con un acto: el contrato de cesión. c) Es posible que se acumule el caso A) mas el caso B), como ocurre con el contrato de compraventa. En

tal hipótesis, el solo contrato no bastará para traspasar el derecho de dominio, pero él será suficiente para transmitir la acción reivindicatoria.

Derechos Cesibles.

Derechos modales, eventuales, litigiosos Son cesibles los “créditos condicionales, o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos”.

a) Nos pronunciamos por la afirmativa en hacer una distinción entre los derechos condicionales y los eventuales. Ambos se encuentran sujetos a un acontecimiento futuro e incierto, pero difieren en cuanto a los efectos de la producción o no producción del mismo. Cuando es una condición, el acontecimiento incierto despliega su eficacia con efectos retroactivos. De allí que puede hablarse que el titular tiene ya un derecho adquirido aunque incierto en su existencia definitiva.Cuando se habla de un derecho eventual, como el evento opera para el futuro, no hay derecho adquirido y tan solo cabe hablar de una situación jurídica en vías de formación.

b) Respecto a los créditos aleatorios, son tales los que derivan de un negocio aleatorio (ejemplo: la renta de un contrato oneroso de renta vitalicia). Un crédito aleatorio no se distingue, según los casos, de un crédito condicional o a plazo incierto.

c) La ley enumera expresamente los créditos a plazo entre los cesibles.d) Con la referencia a los créditos litigiosos en la nota al Art. 1446, la ley disipa toda duda sobre la

posibilidad de su cesión. e) No han sido enumerados los créditos dudosos, pero la posibilidad de su cesión surge del Art. 1444

f) Aunque la ley en el Art. 1446 de “créditos”, ello debe ser entendido genéricamente, de todo objeto incorporal.

Derechos relativos a cosas futuras Son cesibles los “derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble” (Art. 1447). Quedan abarcados también los de cosa mueble e igualmente los frutos industriales del Art. 2424, todos los casos pueden ser cedidos “con anticipación”.

Derechos respecto a convenciones no concluidas Son cesibles “los créditos que podrían resultar de convenciones aún no concluidas, como también los que resultaren de convenciones ya concluidas” (Art. 1448). Constituye una aplicación del principio de la cesibilidad de derechos eventuales contenida en el Art. 1446 y de la regla general del Art. 1444.

Derechos mencionados en la nota de Vélez En la nota del Art. 1443 se habla de la cesibilidad de diversos objetos incorporales.

a) La faz activa de las obligaciones naturales, esto es el crédito natural, puede ser cedido, pues es un objeto incorporal que entra dentro de la previsión del Art. 1444.El traspaso de un crédito natural se verifica sin que él mismo cambie de carácter. De allí que el cesionario no tendrá frente al deudor mayores derechos que lo que tenía el cedente.

b) La acción reivindicatoria es cesible Esta acción tiene por fin declarar la existencia del derecho de dominio, y obtener que posesión sea restituida al accionante. Lo que no puede admitirse es que hay una pura cesión traslativa de la propiedad de la acción reivindicatoria, que no comprenda simultáneamente un acto relativo a la propiedad de la cosa. La acción reivindicatoria se traduce en consecuencias indemnizatorias.

c) Son cesibles las acciones negatoria y confesoria, pero no en su elemento principal, sino en la parte pecuniaria de la condenación.

Derechos incesibles.

Como regla, no pueden cederse las acciones “fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza” (Art. 1445).

Son incesibles los derechos inherentes a la persona.

Son incesibles los derechos que comprenden hechos inherentes (“hechos de igual naturaleza” – Art. 1445).

Son incesibles los derechos de uso y habitación (Art. 1449) Pero el derecho de uso de frutos, obteniendo a título oneroso, puede ser cedido. En cuanto al derecho de usufructo, puede cederse el ejercicio del mismo.

No pueden cederse el derecho de alimentos futuros (Art. 1453). Pero lo ya devengados, y todavía no cobrados, pueden ser objeto de cesión.

Es incensible el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compra-venta.

Evicción.

El Art. 2155.

Según el Art. 2155: “La evicción entre cesionarios y cedentes comprende la evicción de derechos dados en pago, remitidos o adjudicados, y los créditos transmitidos en virtud de subrogación legal”.

a) Cuando se trata de derechos dados en pago de los cuales se ve privado el accipiens, en caso de evicción la situación se regula según el principio del Art. 1435.

b) Pero, ¿Qué decir, cuando el derecho es remitido? La doctrina en general se inclina a pensar que media aquí un lapsus, y que lo que la ley ha querido decir es “rematado”. ¿Puede haber “evicción” de un derecho “remitido”?Puede hablarse aquí también de evicción: el cesionario oneroso de un derecho de crédito lo remite al deudor, verificándole una atribución-donación, y resulta del examen de la relación invocada, que ella no existía. En tal caso, no vemos por qué no haya de acordarse al deudor del ejemplo la posibilidad de accionar ex Art. 2154 contra el cedente de quien el cesionario recibió el derecho que luego remitió.

c) Puede encontrarse evicto el adquirente de “créditos transmitidos en virtud de subrogación legal”. El Art. 769, según el cual la subrogación convencional se rige por las disposiciones sobre la cesión de derechos. El Art. 2155 no habla de subrogación “convencional”, sino de subrogación “legal”. Y entonces surge la pregunta: ¿puede darse aquí un caso de evicción?La garantía de evicción que es una cláusula natural del contrato que puede ser alterada por la voluntad de las partes (Art. 2098), tiene sentido aplicada a la subrogación convencional, pero trasladada a la subrogación legal, no se conciliaría con la idea de un pago donde el régimen subrogatorio viene impuesto por la ley.En la hipótesis de subrogación legal, el accipiens responderá por los principios del enriquecimiento sin causa o por la evicción derivada del hecho personal.

El Art. 2159.

Si la cesión fuese de determinados derechos, rentas o productos transferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la evicción del todo en general, y no está obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, sino cuando la evicción fuere de la mayor parte”.

CESIÓN DE HERENCIA.Concepto.

La cesión de herencia es una subespecie del contrato de cesión de universalidades jurídicas, es una especie dentro del género “cesión de derechos”. Es el contrato traslativo del todo o una parte alícuota de una universalidad jurídica recibida a título de heredero o coheredero, y moldeada en el acto de concertarse el negocio.

La cesión de universalidades jurídicas presenta esta particularidad: el cesionario es un sucesor universal.

Denominación. Se denomina cesión de herencia. EL Código emplea una terminología variada, pues habla de cesión de derechos hereditarios en los Art. 1184, inc. 6 y Art. 2163, de cesión de derechos sucesorios en el Art. 3322, y de cesión de herencia en el Art. 2160.Se utilizan estas expresiones como sinónimas, si bien algunos se reservan la de cesión de herencia para la hipótesis de que quien cede, invoque la calidad de único heredero, y la de cesión de derechos hereditarios, cuando el acto emana de quien invoca, no la calidad de heredero, sino la de coheredero.

Los subtipos. Podrá haber una cesión-venta, una cesión-permuta y una cesión-donación. Podrá haber, también, una cesión-innominada y una cesión-cesión. Las enseñanzas francesas que han sido estructuradas para la cesión-venta.

Las variedades. En cualquiera de los subtipos, pueden presentarse diversas variedades:

Cesión de la herencia Afirmándola como cierta, sosteniendo su existencia, y garantizando la calidad de heredero. Es la hipótesis del Art. 2160, que los franceses consideran como de cesión de herencia por antonomasia.

Cesión de herencia Contratándola como dudosa. Nuestros Art. 2161/2, y la que los franceses denominan cesión de las pretensiones a la herencia. En nuestro Código, esta cesión se rige por las mismas reglas que la anterior salvo en lo atinente a la responsabilidad en caso de evicción.

Cesión de la herencia Contratándola como cierta, y garantizando además una cierta consistencia. Se trata de una cesión de herencia, donde por una cláusula accidental se ha aumentado la garantía de evicción.

Cesión de la herencia Contratándola como dudosa, pero garantizando que, de existir, tiene una cierta consistencia.

Caracteres.

Consensual Que concluido por el consentimiento de cedente y cesionario, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma.

Formal La solemnidad es exigible con carácter solemne relativo.

¿Conmutativo o aleatorio? En general, la cesión de herencia es un contrato aleatorio. El problema se circunscribe a la esfera de las cesiones onerosas. Cabe distinguir entre la existencia (quien cede, ¿es o no heredero?), la cantidad (quien cede, ¿es el único heredero, o hay otros sucesores universales?), y la consistencia de la herencia. En lo que atañe a la existencia, como a la cantidad de la herencia, la cesión onerosa es naturalmente conmutativo, y sólo accidentalmente aleatoria.

Traslativo La cesión de herencia tiene carácter traslativo:

a) En un primer sentido, traslativo es el contrato que trasmite el objeto, en tanto que declarativo, aquel que sólo obliga a transmitirlo.

b) En un segundo sentido, se habla de traslativo, como opuesto a declarativo, atendiendo a la finalidad última perseguida. Así, por ejemplo, la compra-venta es una contrato declarativo, pero con finalidad traslativa. Con relación a la cesión de herencia, los autores están de acuerdo en general en que la misma tiene por finalidad traslativa, pero hay quienes la admiten sólo cuando ella se verifica a favor de un extraño, no así cuando se opera por un precio en dinero a favor de un coheredero, en cuyos casos tendría el papel de una partición y asumiría el carácter declarativo de la misma.

Requisitos.

Debe aplicarse a la cesión de herencia, en todo lo que no haya reglas especiales, lo dicho a propósito de los requisitos de la cesión de derechos en general.

La forma.

La ley exige como forma, la escritura pública.

Generalidad de la exigencia.

Con el texto vigente queda superado, un antiguo problema:a) La anterior redacción del Art. 1184, inc. 6º, sólo exigía escritura pública en los casos de cesión de herencia que

importara la suma de mil pesos moneda nacional. Esa tesis resultaba congruente con el pensamiento de quienes no veían en la cesión de herencia la transmisión de una universalidad, sino la acumulación de una serie de negocios referidos a los objetos singulares que comprende la herencia. Pero para nosotros, que concebimos a la cesión de herencia como cesión de una universalidad, tal tesis era errónea. Errónea desde el punto de vista de la universalidad, que exige fijarse en el todo, y no en los elementos singulares. Errónea desde el punto de vista de la posición del cesionario, el cual, según veremos, no es un sucesor a título singular, sino a título universal.

b) Parecería que, habiendo establecido el nuevo inc. 6º del Art. 1184 que la cesión se verifique en todos los casos, bajo la forma de escritura pública, la discusión anterior carecería de actual interés público. Sin embargo, el problema subsiste, porque una cosa es exigir la escritura pública porque la transmisión de la universitas lo requiera, con prescindencia de que involucre bienes inmuebles, y otra muy distinta por el hecho de que los involucre o pueda involucrarlos. En la primera hipótesis se exige la escritura pública para que el cesionario adquiera la posición de sucesor universal; la segunda, para que asuma la posición de sucesor singular respecto a los bienes concretos. Desde el punto de vista de la consecuencia que trae la inobservancia de la forma, cuando la cesión es a título oneroso, se aplica el Art. 1185. Pero cuando la cesión es a título gratuito, la aplicabilidad del Art. 1810 dependerá de que se vea en el cesionario un sucesor a título singular. Nosotros, fieles a la tesis de que el cesionario es un sucesor universal, sostenemos que, sea la cesión onerosa o gratuita, se aplica, siempre, el Art. 1185.

Insustituibilidad.

Se sostuvo que podía prescindirse de la escritura pública si se acudía a la forma de un acta judicial hecha en el respectivo expediente. Se invocaron los Art. 979 y 1455. Pensamos que el Art. 979 no equipara las actas judiciales a las escrituras públicas sino que regula su carácter de instrumento público, cosa que es por cierto bien distinta. Y en cuanto a la invocación del Art. 1455, está fuera de lugar. La cesión de una herencia no tiene porqué ser necesariamente la cesión de algo litigioso, y por otro lado, el Art.1455 se vincula con el Art. 1454, y se advierte que él estatuye no una forma mas simple sino mas rigurosa que la común. Exigir un acta judicial cuando de no mediar litigio hubiera bastado un instrumento privado.

Efectos de la ausencia de forma.

Quede entonces como indubitable que la ley exige la escritura pública (Art. 1184, inc. 6º).También se aplica el Art. 1185, y lo que no vale, en ausencia de escritura, como cesión, vale como promesa de tal.

La herencia: posibilidad de su cesión.

Las herencias futuras. El Código no admite la cesión de una herencia futura. Hay que esperar a que se produzca la apertura de la sucesión, la que se opera con “la muerte del autor de la sucesión”.

La herencia abierta.

Abierta la sucesión, la cesión de herencia es posible. Son de ningún valor las disposiciones del testador que declaran “inenajenable el todo o parte de la herencia”.

Quien cede la herencia antes de haberla aceptado, por ese solo hecho se entiende que la acepta. Pero cabe preguntarse si debe entenderse que la ha aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario:

Entendemos que por aplicación del Art. 3363, la aceptación tácita que resulta de la cesión debe entenderse bajo beneficio de inventario porque en el solo hecho de ceder no debe verse nada incompatible con dicho tipo de aceptación que permita concluir que ha mediado una aceptación pura y simple a tenor del Art. 3329.

El que ya aceptó bajo beneficio de inventario puede ceder la herencia y este hecho por sí solo no le hace perder el beneficio.Si el hecho de actuar por intermedio de un apoderado le permite continuar con el beneficio, ¿por qué habría de perderlo por el hecho de haber cedido?

a) Si el cesionario, obrando sobre la herencia, realiza actos que de haber sido cumplidos por el heredero le hubieran hecho perder el beneficio, éste se pierde para el heredero, quien queda como aceptante puro y simple. En ciertos casos el heredero podrá volverse en razón de los daños contra el cesionario. Ello será así cuando en el acto de la cesión se ha convenido que el adquirente debe obrar con las mismas limitaciones que un heredero beneficiario.

b) Según el Art. 3366, al heredero que ha aceptado la herencia bajo beneficio de inventario, le queda todavía una oportunidad de renunciar. Pero después de ceder la herencia, pierde esa posibilidad.

Con mayor razón el heredero que ya hizo el inventario y que quedó en la calidad de aceptante beneficiario puede ceder.

La posesión hereditaria. Para la posibilidad de la cesión de herencia no constituye un requisito necesario el que el cedente se encuentre en posesión de la herencia.

División de la herencia. La cesión sólo es posible hasta la división de la herencia, pues una vez ésta operada, la transferencia “de acciones y derechos a una herencia… no constituye cesión de derechos hereditarios, sino compra-venta…”

La dificultad surge con la inscripción de los derechos singulares a nombre del heredero de los registros públicos, en cuyo caso el bien de que se trate sufre una suerte de mutación registral. Dentro de la obligación de entrega que tiene el cedente, entrará la de realizar todos los actos necesarios para que el cesionario asuma la posición registral que le corresponde.

La herencia: su cantidad.

El cesionario es un sucesor universal.

La nota al Art. 3280. Según ella, “no hay pues, sucesión universal por contrato”. Pero no cabe esgrimir esta nota para negar al cesionario de herencia el carácter de sucesor universal. Por un lado, las notas no son ley. Por el otro, la sub examen no dice lo que se pretende. Ella se refiere exclusivamente al problema de saber si puede contratarse la sucesión hereditaria de una persona viva. No cabe confundir los conceptos de sucesión universal y de sucesión mortis causa, ni los de sucesión y herencia.

El Art. 3263.

a) El Código define al sucesor universal como “aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona”. Se ha extraído la conclusión de que el cesionario no es un sucesor universal del cedente.

b) Pero esta conclusión nos llevaría demasiado lejos, pues a tenor del segundo precepto, el cesionario tampoco sería un sucesor singular, al no cumplirse el requisito de que se le transmita “un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. El cedente transmite, no un objeto particular, sino una universalidad.

c) Bien leído el Art. 3263, lejos de servir para negar al cesionario el carácter de sucesor universal, sirve para reafirmarlo. La ley no ha dicho que sucesor universal sea aquél a quien pasa el todo o una parte alícuota del patrimonio del causa-dante, sino aquél a quien pasa el todo o una parte alícuota del patrimonio “de otra persona”.

Oponibilidad de la cesión.

Se debe partir de la base de que el cesionario es un sucesor universal y de que todo sucesor universal es al mismo tiempo un sucesor particular respecto a los objetos comprendidos en la universalidad.

a) La transmisión de la universalidad exige una forma de publicidad que abarque a lo cedido como un todo ideal. Este acto consistirá en la presentación del testimonio de la escritura en cesión. Con esa presentación se practica una notificación al juez del sucesorio, porque es quien debe dar la posesión de la herencia a todos los que no la tienen ministerio legis.

b) Con ese acto notificante, la cesión se vuelve oponible a otros cesionarios de herencia, tanto respecto a la universalidad, como a los objetos singulares que conciernen a la misma.

c) Distinto es el caso en el que el cesionario de herencia entra en conflicto con sucesores singulares del heredero, lo que da lugar problemas:

El cesionario, mientras el cedente no le haya entregado las cosas muebles de la herencia, corre el peligro de tener que respetar una enajenación que haga éste, a título singular. La cesión es oponible sin esa tradición, y sin ella el cesionario ya es dueño de la cosa. Lo que ocurre es que cualquier dueño está expuesto a perder su cosa confiada a otro, a raíz de una tradición a non dominio a titulo oneroso.

En materia de automóviles, la inscripción vale título. El cesionario de herencia sólo corre riesgo del funcionamiento de esta norma cuando ha permitido que permanezca a nombre del heredero cedente una inscripción que éste hubiera verificado con anterioridad a la cesión. El bien no figura en la universitas, como algo que perteneció al causante, sino como algo de los cual el heredero ya tomó posesión registral.

d) Y ahora el caso de los inmuebles Si el heredero, antes de la cesión, ha obtenido la inscripción del inmueble a su nombre en el Registro Inmobiliario, con ese acto ha sacado al bien de la indefinición de la universitas, el cual en adelante queda regido por el principio del Art. 2505.En cambio, si la inscripción obtenida por el heredero fuera posterior a la cesión notificada, sería de aplicación la doctrina del Art. 4 del decreto-ley 17801/68.

Efectos respecto del cedente.

La calidad de heredero.

El cedente no transmite su calidad de heredero, la que es indeleble. En consecuencia, sigue respondiendo por las deudas. Demandado por el pago, puede hacer intervenir compulsivamente al cesionario, como tercero, y oportunamente ofrecer a embargo los bienes de la herencia.

Obligación del cedente.El cedente está obligado a realizar todos los actos necesarios para que el cesionario entre en el disfrute total de los diversos bienes. Deberá entregar aquellos que se encuentran en su posesión, y colaborar en los actos necesarios para que el cesionario entre, en su caso, en la posición registral.

Efectos respecto del cesionario.

Calidad.El cesionario es un sucesor universal.

Obligaciones.El cesionario está obligado a cumplir con todo lo que se hubiera obligado en el acto de la cesión.Se pregunta si debe también rembolsar al cedente por los pagos que hubiera hecho de las deudas del causante. Seguimos en este aspecto, a aquellos que sostienen que debe hacerlo, constituyendo esa obligación el correlato del deber que tiene el cedente de rendir cuenta, ya del precio, ya del valor, de los objetos enajenados.

Actuación procesal.El cesionario tiene derecho a intervenir en el juicio sucesorio. La jurisprudencia lo admite sin vacilaciones en el caso de cesión total, pero sólo lo permite con ciertas limitaciones cuando se trata de un cesionario parcial.

Efectos respecto de terceros.

Acreedores de la sucesión. La cesión no los perjudica, en el sentido de que conservan su acción contra el heredero cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si así lo prefieren, contra el cesionario. El cedente conserva su calidad de heredero. Pero la cesión en sí es oponible a los acreedores de la sucesión.

Acreedores del heredero.A los acreedores personales del heredero, les es oponible la cesión, a partir de la notificación por presentación al sucesorio. Pero tendrán en sus manos la acción pauliana, tanto más interesante si la cesión es a título gratuito.

LOCACIÓN DE COSAS.DEFINICIÓN. Hay locación de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario), que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Nuestro código define a la locación en el Art. 1493, que comprende la locación de cosas, de servicios y de obra: Habrá locación, cuando dos personas se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.El Art. 1493 no hace referencia la tiempo determinado, que es la esencia del contrato de locación de cosas y que forma parte de la definición en casi todos lo códigos extranjeros.

CARACTERES. Es bilateral, desde que origina obligaciones reciprocas para el locador y locatario. Es oneroso y Conmutativo, supone que las contraprestaciones guardan equivalencia. Es consensual, porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad del cumplimiento de ninguna

formalidad; pero los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito.

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.

a) Con el Comodato: La locación es un contrato consensual, el comodato es real; la locación es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito; el locatario tiene no sólo el derecho al uso, sino también a los frutos que la cosa produce; el comodatario sólo tiene derecho al uso.

b) Con la locación de obra y servicios: En un caso se entrega el uso y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Hay sin embargo casos que han suscitado dudas como ocurre con la locación de departamentos en los que el propietario esta obligado además a suministrar calefacción, agua caliente, servicio de ascensor. Se ha discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefónico, al que algunos autores atribuyen el carácter de locación de cosas. Tal opinión parece, insostenible, pues resulta obvio que el contrato tiene por objeto la prestación de un servicio. Por iguales razones debe rechazarse la opinión de que el suministro de energía eléctrica o gas sea también locación de cosas.

c) Con el usufructo: Cuando el usufructo es oneroso, la distinción con la locación es extremadamente sutil. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. La teoría clásica establece como diferencia esencial que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locación tiene carácter personal. Para el criterio tradicional la distinción se inspira sobre todo en razones de tradición histórica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos de este criterio, lo que no impide puntualizar algunas diferencias: a) la locación es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u oneroso; b) la locación no puede exceder de 10 años, mientras que el usufructo puede ser instituido sin término, tratándose de una persona jurídica, puede extenderse el término hasta 20 años; c)la locación sólo puede nacer por contrato, mientras que el usufructo puede surgir de una contrato, de una disposición de última voluntad.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL LOCATARIO: ¿ES PERSONAL O REAL?

El derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada ¿es de carácter personal o real?a) La teoría clásica, sostienen que se trata de una derecho personal, lo demostraría el Art. 1515, que impone al

locador la obligación de mantener al locatario en el goce pacifico de la cosa, obligación que no tiene titular de la nuda propiedad, pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposición.

b) Troplong, sostuvo que el derecho del arrendatario es de carácter real. Se fundó en el teto del Art. 1743, Código Napoleón (cuto equivalente en nuestro Código es el Art. 1498), según el cual el contrato de locación subsiste en case de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situación que debe ser respetada por el adquirente, probaría que no se trata de un derecho personal. El locatario tiene a su disposición las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesión. Si su derecho fuera solamente personal, es evidente que en caso de turbación por un tercero, él debería dirigirse al dueño para exigirle que éste lo defienda.

c) Para Planiol y Ripert, entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, sólo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no sólo al deudor, sino también a un grupo determinado de personas: tal es el derecho del arrendatario. Estamos en presencia de una categoría jurídica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar el carácter real del derecho del locatario. Los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley sólo como

derecho creditorios respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger a vivienda; se tiene en cuenta no sólo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa. El derecho del locatario está hoy fuertemente impregnado de un carácter real.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1. Consentimiento. Lo único absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinación del tiempo de duración, ni el uso para el cual se destina la cosa. Pero el contrato que no exprese la cosa que se alquila es nulo por falta de objeto.La locación puede estar sujeta a plazo, condición o cargo. El plazo extintivo no sólo es posible sino también necesario, puesto que no hay locación permuta. Este término extintivo puede ser cierto o incierto. Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias, como si se alquila una casa para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condición de que será devuelta la propietario si éste contrae matrimonio. Promesas de locación.Cuando se trata de un acto bilateral en que una de las partes promete arrendar y la otra promete tomar en arrendamiento, en vendad no hay promesa de contrato, sino un contrato de locación definitivo. En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como contrato perfecto; si no la ha sido, el promitente puede retractar libremente y sin responsabilidad alguna.

Locación forzosa.En nuestro pías durante la vigencia de la Ley 13.581, cuyo Art. 4° establecía que todo propietario de inmuebles deshabitados podía ser intimado a que procediera a arrendarlos dentro de un plazo no mayor de treinta días , vencido el cual el poder Ejecutivo podía incautarse del inmueble al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueños. Actualmente, si bien aquella norma ha sido derogada, la Ley 23. 091 autoriza a fijar impuestos diferenciales, es decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una manera indirecta de obligar al propietario a alquilarlas.

Forma.En el Código Civil la locación quedaba concluida por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. Podía ser acordado por instrumento público o privado y aun verbalmente (Art. 1494).En cuanto a las locaciones urbanas y arrendamientos rurales, las leyes que regulan ambas materias disponen que el contrato debe celebrarse por escrito. En el primer caso, si se hubiese omitido tal formalidad, el contrato valdrá si ha tenido principio de ejecución; en el segundo, al contrato será válido si se pudiere probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales. La forma escrita impuesta en estos casos sólo hace a la prueba del contrato y no a su existencia.

Prueba.La locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con la limitación del Art. 1193, según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere principio de ejecución.

El contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales sólo puede probarse por instrumento escrito a menos que exista principio de ejecución o de prueba por escrito, en cuyo caso es válida toda clase de pruebas. Capacidad de hecho.

a) Menores emancipados: Los emancipados pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a titulo gratuito u oneroso.

b) Inhabilitados: Puesto que éstos pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locación una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilito se lo impida expresamente.

c) Administradores de bienes ajenos: Según el Art. 1511, los administradores de bienes ajenos pueden arrendar, a menos que se lo prohíba alguna disposición especial.

d) Los padres, están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria potestad.

e) Los tutores y curadores: No pueden, sin autorización judicial, arredrar bienes del menor por un plazo mayor de 5 años, y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor edad o emancipación del menor; ni pueden tampoco, sin autorización judicial, tomar en arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa habitación.

Incapaces de derecho.Según el Art. 1513, los que están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial. Al hablar de adjudicatarios la ley se ha referido a los compradores y son aplicables las prohibiciones contenidas en el Art. 1361.La prohibición al acto de tomar en arrendamiento en calidad del locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad también se refiere al acto de dar en arrendamiento.

2. La cosa locada. Todos los inmuebles, así como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (Art. 1499).Según el Art. 1500, pueden ser objeto del contrato de locación las cosas indeterminadas. Se comprende sólo a una indeterminación relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automóvil; pero no se puede alquilar un animal genérico; es necesario, que la cosa sea determinada al menos en especie. (Art. 1170).Para que el contrato sea válido es necesario que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si ha perecido parcialmente, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reducción del alquiler o la resolución del contrato. No hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura. En cuyo caso el acto esta supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir (Art. 1173); así ocurre cuando se alquila un local o un departamento que esta en construcción o que va a construirse. Nuestro código establece que las cosas que están fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien publico, u ofensivas a la moral y bunas costumbres. (Art. 1501).No es exacto que todas las cosas que están fuera del comercio pueden arrendarse, por ejemplo, una plaza pública no podría arrendarse para instalar en ella un mercado particular. Lo que si puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeños locales de venta de mercaderías; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locación, sino de permisos de ocupación, implican siempre la potestad el Estado de ponerles término cuando así lo juzgue conveniente a los intereses públicos. No se podrán alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al público u ofensivas a la moral y las buenas costumbres.

¿Pueden arrendarse los derechos? La doctrina Europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre, claro esta, que pueda cederse su uso y goce. Nos parece que esta concepción deforma la figura jurídica de la locación, contrato que supone la entrega material de una cosa para el locatario la disfrute, pero conservando el dueño su dominio. Nuestro Código, al legislar sobre locación, sólo se refiere a las cosas materiales. En cambio, el Art. 2870 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, pero lo que se arrienda no es el derecho de usufructo, sino la cosa, como que el arrendatario tiene en mira la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el derecho real de usufructo.

Locación de cosa ajena.Cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo, seria el caso del que posee la cosa por un titulo que no le permita alquilarla (deposito, comodato) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato alquilándola. En el caso de la locación de cosas ajenas, está fuera de duda que el contrato es, en principio, válido entre las partes. Pero como, el contrato esta sujeto a la amenaza de la acción del verdadero dueño, se hace necesario distinguir según que los contratantes sean de buena o mala fe.

a) Si tanto el locador como el locatario con de buna fe, el contrato es válido y debe ser cumplid por todo el tiempo en que el locatario no sea desposeído por el dueño. Si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable el Art. 1329.

b) Si tanto el locador como el locatario sabían que la cosa era de otro dueño, el contrato es válido y debe cumplirse entre las partes. El problema es si el locatario desposeído por el dueño puede reclamar indemnización de daños al locador. A nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligación de garantía del locador.

c) Si el arrendador es de buena fe y el arrendatario sabía que la cosa pertenecía a un tercero, el contrato es, en principio, válido, pero deben hacerse dos salvedades:1)el locador que toma conocimiento de la situación real de dominio puede negarse a entregarla,2)el arrendatario no puede exigir indemnización de daños por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposeído por el dueño.

d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones indicadas en el apartado b), y al segundo, las señaladas en el apartado a).

El propietario es ajeno al contrato suscripto por terceros. Por consiguiente, puede demandar la entrega inmediata de la posesión. Es claro que nada impide que él trafique el contrato, sea por acto expreso o tácito. En algunos supuestos, el propietario deberá respetar los contratos de locación hechos por un tercero:

a) Los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario fuera de mala fe.

3. El Precio. Es necesario admitir como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de acuerdo con las clausulas. Pero en materia de locación, hay que distinguir dos hipótesis:

a) La cosa no ha sido entregada todavía al locatario: Es necesario admitir que falta uno de los elementos esenciales del contrato, que será nulo y sin efecto alguno. Si, en cambio, el precio, aunque no determinado expresamente, es determinable, el contrato es válido.

b) La cosa ha sido ya entregada al locatario: La determinación del precio no ha sido considerada esencial por el locador, el contrato ha de considerarse válido y los tribunales fijarán el precio del arrendamiento.

¿Debe pagarse en dinero?

Según el Art. 1493, la locación supone un precio determinado en dinero. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locación. Nos parece razonable, por tanto, quien sostiene que habrá locación siempre que la contraprestación sea determinable en dinero. En las locaciones urbanas, la ley 23.091 estableció que los alquileres deben obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Esta ley. Estaba destinada a impedir los alquileres fijados en moneda dura (especialmente dólar). Dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de Convertibilidad, que estableció la paridad de un peso un dólar, aquella norma dejo de tener sentido y los tribunales han declarado válidos los alquileres pactados en dólares.

Forma de pago.El alquiler se paga en cuotas periódicas, no hay inconveniente alguno en que se pague de una sola vez. En las locaciones de viviendas urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no podrá exigirse más de un mes adelantado. Esto solo rige para el alquiler de viviendas.

Modificación del alquiler convenido.Durante todo el término pactado de la locación ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler; por el contrario, las partes pueden convenir válidamente cánones progresivos o escalonados. Si bien la ley 23.091 prevé la posibilidad de establecer un reajuste del precio del arrendamiento según los índices informados por el INDEC; la ley 23.928, declaró nula y sin valor toda cláusula de reajuste.

4. Duración del contrato. En la nota al Art. 1505, Vélez Sarsfield hace notar que la mayor parte de las obligaciones vigentes permitía arrendamientos hasta por 99 años. Esto chocaba con la propiedad ágil, dinámica, tal como la quería Vélez. Por ello el Art. 1505 fija un máximo de diez años.Una excepción importante ha sido prevista en la Ley de Arrendamientos Rurales, que autoriza hasta un máximo de 20 años en los contratos en que el arrendatario se obliga a realizar obras de mejoramiento del predio, que retarden la productividad de la explotación por un lapso no inferior de dos años. Sin embargo, la ley vigente reconoce al inquilino el derecho a resolver el contrato después de transcurridos los seis primeros meses, debiendo modificar al locador u decisión con una anticipación mínima de 60 días. Si se hiciera uso del derecho a resolver la locación durante el primer año de vigencia, el locador deberá pagar al locador en concepto de indemnización el importe de un mes y medio del alquiler; si la opción se ejercita después de un año, la indemnización será de un mes (Arts. 8 y 29 bis, ley 23.091, ref. por ley 24.808).

Plazos indeterminados en las locaciones urbanas.Cuando los contratos de locaciones urbanas no contuvieren plazo, rigen las siguientes disposiciones:

a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, tres años para los alquilados con destino al comercio o industria y dos años para los destinados a habitación.

b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por meses, semanas o días, se juzgará hecho por el tiempo fijado al precio ( Art. 1507).

c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar ese objeto (Art. 1508).

Cesación del beneficio del plazo.

El beneficio del plazo contractual o legal del que goza el inquilino de inmuebles urbanos cesa por las siguientes causas: a) falta de pago de dos periodos consecutivos de alquiler, b) uso deshonesto de la casa arrendada, c) ejecución de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa. En cuanto a las mejoras, deben tener el objeto de aumentar la capacidad locativa del inmueble.

TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE LA LOCACIÓN.

Transmisión mortis causa.Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del locatario. (Art. 1496). La circunstancia de que los derechos del inquilino sean varios no altera la aplicación del Art. 1496; todos los herederos continúan con las responsabilidades inherentes al contrato, debiendo dilucidarse entre ellos quien o quienes continuarán con el goce de la cosa. Nada se opone a que las partes estipulen que los derechos y obligaciones recíprocos se extinguen con la muerte sea del locador o del locatario. Este Art. 1496 ha sido objeto de una reforma introducida por las leyes de prórroga a las locaciones urbanas: los derechos del locatario no se transmiten ya a los herederos de éste, sino a las personas de la familia que vivían con él en la casa locada. Esta solución ha sido consagrada definitivamente por el Art. 9°, ley 23.091. No habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio de la ley 23.091, el Art. 1496 recobra su imperio y los herederos tienen derecho a la locación, siempre que se trate de contratos de plazo no vencido.

Transmisión por actos entre vivos.

Enajenación de la cosa locadaLa enajenación de la finca no afecta al contrato de locación y el locatario tiene derecho a seguir en uso y goce de la cosa por todo el término convenido (Art. 1498).¿La regla del Art. 1498 se aplica sólo a los inmuebles o también a las cosas muebles? Aunque el Art. 1498 sólo alude a fincas, no hay razón alguna para resolver de otra manera el problema cuando la locación ha recaído sobre muebles.

Condiciones de aplicación del Art. 1498.a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una estipulación contractual o

de una disposición de la ley. Si el plazo estuviere vencido, el arrendatario no podrá oponerse al desalojo intentado por el comprador.

b) Que tratándose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. Según la regla general del Art. 1034, los actos jurídicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a titulo singular mientras no tengan fecha cierta. No es necesario, que el contrato este inscripto en el Registro de la Propiedad.

Excepciones a la regla del Art. 1498.La enajenación de la cosa locada tendrá como efecto la resolución del contrato de locación:

a) Cuando en el contrato de locación se hubiere estipulado expresamente ese efecto. El Art. 1489 no es de orden público, nada obsta a que las partes acuerden que la venta determinará la resolución del contrato.

b) Cuando la cosa ha sido expropiada.

OBLIGACIONES DEL LOCADOR.

1. Obligación de entregar la cosa. El locador esta obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato. (Art. 1514). Dentro de este concepto de accesorios debe reputarse comprendidos:

a) Las llaves de la cosa ya sea mueble o inmueble,b) Las servidumbres del inmueble,c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (Art. 1495). La ley alude solamente a los frutos pendientes; los ya

percibidos no entran en la locación. En cambio, la locación no comprende:

a) Los frutos y los productos extraordinarios. Rezzónico sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto los frutos y productos que resultan extraños a la naturaleza de la cosa dada en locación, como aquellos que por su calidad exceden de la producción común de la cosa arrendada.

No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de las partes. En ningún caso debe aplicárselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad claramente implícita en el contrato.

Estado en que debe entregarse.El locador esta obligado esta obligado a entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de conservación para ser propia para el uso para el cual ha sido contratado. Adviértase una diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (Art. 1408). No tendrá el locador obligación de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla en el estado en que se halle. (Art. 1514).

Lugar de entrega.a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa debe entregarse allí;b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se en encontraba la cosa al

tiempo de la celebración del contrato, y si no se pudiere acreditar dónde se encontraba la cosa, en el domicilio del locador.

Tiempo de la entrega.Si el contrato estipula en plazo, debe cumplirse con lo pactado. Si no lo estipula, debe entenderse que el locador tiene la obligación de entregarla de inmediato.

Gastos de la entrega.Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador.

Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega.

El locatario tiene a su disposición las siguientes acciones:a) Puede reclamar el cumplimiento del contrato.b) Puede pedir la resolución del contrato.c) El locatario puede demandar los daños y perjuicios que le resulten de la falta de entrega.

2. Obligación de mantener la cosa en buen estado. El locador esta obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación y hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido. Esta obligación se extiende a la reparación de todos los deterioros derivados de:

a) Caso fortuito o fuerza mayor,b) De la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos,c) Del efecto natural del uso o goce estipulado,d) Del hecho de terceros.

Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes.En caso de que el locador no cumpla con su obligación de conservar la cosa en buen estado, el locatario tiene a su disposición:

a) Esta autorizado a retener la parte del alquiler correspondiente al costo de las reparaciones,b) Cuando los trabajos no tuvieren carácter de urgencia, el inquilino puede además, demandar al

locador para que los lleve a cabo.c) Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador, sin necesidad

de autorización judicial.d) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar la indemnización de daños y

perjuicios que le cause la inejecución de sus obligaciones por el locador. e) Finalmente, el locatario tiene también una acción por resolución del contrato por incumplimiento de

las obligaciones del locador.

Oposición del inquilino a la realización de las reparaciones.El inquilino tiene derecho a oponerse a la realización de obras que no tengan el carácter de simples reparaciones y que signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa.

Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor. Distintas hipótesis:

Destrucción total: En tal caso el contrato queda rescindido (Art. 1521), sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnización alguna de la otra. Se admite que la destrucción debe reputarse total a los efectos de la aplicación de este Art. cuando su importancia es tal que la cosa resulta ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar.

Destrucción parcial: El locatario puede pedir la resolución del contrato, o bien demandar la disminución del alquiler proporcional a la importancia de la destrucción. (Art. 1521).

Simples deterioros: El locatario sólo tiene derecho a la pedir la reparación (Art. 1521).

Impedimentos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor.Hipótesis legal.

A veces el caso fortuito no provocará la destrucción ni si quiera parcial de la cosa, pero impedirla al inquilino usarla o gozarla. El Art. 1522 lo autoriza a pedir la rescisión del contrato o la cesación del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la casa.

Caso fortuito que sólo afecta el provecho.Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte ya el uso y goce de la cosa, sino el provecho que el inquilino espera de ella. La ley 13.246 autoriza al arrendatario en ese caso a pedir la rescisión del contrato, y si se trata de aparcerías rurales, la pérdida será soportada por las partes en la misma proporción convenida para el reparto de los frutos. Con los establecimientos comerciales o industriales, si el caso fortuito ha modificado sustancialmente las condiciones de la explotación, debe considerarse que ha quedado afectado el uso y goce de la cosa conforme a su destino. Cuando el hecho esta dentro de los riesgos más o menos normales de la explotación, el inquilino carecerá de toda acción.

Hecho del locador.Hechos que importan destrucción.El locador esta obligado a abstenerse de todo acto que impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario. El locador debe atenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. Así, por ejemplo, estaría autorizado a hacerlo si se trata de comprobar la existencia de deterioros cuya falta de reparación podría ocasionar daños mayores en el inmueble.

Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligación.En caso de que el locador viole esta obligación de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el locador puede pedir la resolución del contrato y daños y perjuicios. Si la turbación fuere duradera, e locatario puede pedir también una disminución de los alquileres futuros.

Obras de reparación hechas por el locador.El locador no sólo tiene la obligación, sino también el derecho, de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. El locatario, esta obligado a permitir que l locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos.

Obras que no son reparaciones.Si bien el locador esta autorizado a hacer reparaciones, en cambio le esta vedado hacer cualquier otro tipo de trabajo o innovación, aunque sea para ampliar la cosa o simplemente embellecerla, salvo que medie conformidad del inquilino. En caso de que el locador haga o pretenda hacer tales modificaciones, el Art. 1524 le reconoce al locatario los siguientes recursos.

a) Oponerse a la ejecución de las obras;b) Demandar la demolición de las obras, sólo podrá hacerse valer si el inquilino demuestra que la subsistencia

de ellas le produce algún vacio. c) Restituir la cosa y pedir indemnización de daños. Esta acción es viable durante la realización de los trabajos y

aun después si la subsistencia de las obras le produce al inquilino algún perjuicio.

Hechos de terceros.

Turbaciones de hecho: El locatario puede ser molestado en el uso y goce de la cosa por la acción de terceos que o bien pretenden un derecho sobre la cosa locada incompatible con la plenitud del ejercicio de la situación del inquilino, o bien lo perturban de hecho. Por excepción, los locadores responden de las turbaciones de hechos de terceros en los siguientes casos: a) Si las vías de hecho de terceros tomasen el carácter de fuerza mayor, como devastaciones de guerra,

bandas armadas. Todo hecho de tercero que deteriore o destruya la cosa es reputado caso fortuito a cargo del locador (Art. 1517); en cambio, cuando el hecho del un tercero no afecta la cosa en sí misma, sino solamente su uso y goce por el locatario, no pesa sobre el locador.

b) Si el locador ha asumido contractualmente la garantía contra las turbaciones de hecho. c) Si el autor del hecho es dependiente del locador, por ejemplo, el portero de una casa de departamentos.

Turbaciones de derecho: Por tales debe entenderse: 1) Toda acción de un tercero que pretenda un derecho sobre las cosas, tal sería el caso de que se reclamen derechos de propiedad, posesión, servidumbre, usufructo. 2) Todo hecho o acto material de terceros para cuya realización se invoque un derecho que se alega tener sobre la cosa.El locatario esta obligado a poner en conocimiento del locador en el más breve tiempo posible toda usurpación o novedad dañosa a su derecho sobre la cosa, como toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa. La comunicación de la turbación debe ser hecha en el más breve tiempo posible. La ley no establece formas para la notificación; cualquier medio debe reputarse suficiente (Aun verbal) si puede probarse de modo fehaciente. La omisión de la comunicación de la turbación tiene los siguientes efectos: a) privación al locatario de la garantía; b) obligación de indemnizar al locador por los daños y perjuicios que para éste se deriven de la falta de conocimiento de la turbación. La garantía supone para el locador las siguientes obligaciones:

Debe asumir la defensa del locatario en el juicio que se le haya promovido por terceros e intentar las acciones consiguientes contra el que, haya perturbado la posesión del locatario.

si el locador resultare vencido en el pleito y, el locatario fuere privado totalmente del disfrute de la cosa, el contrato quedará resulte y el locador estará obligado a indemnizarle los daños y perjuicios.

La autoridad pública es también un tercero respecto de las partes, pero, además, sus actos de turbación son hechos príncipe y como tal constituyen una hipótesis de fuerza mayor. El locatario privado total o parcialmente del goce de la cosa podrá pedir la rescisión del contrato o la disminución proporcional del alquiler, o sólo eso ultimo si la turbación no fuere importante; pero no reclamar daños y perjuicios, desde que el locador no responde por ellos cuando derivan de una fuerza mayor.

3. Garantía por vicios Redhibitorios. El locador responde, como el vendedor, de los vicios ocultos de la cosa; pero, mientras que l vendedor no esta obligado sino por los vicios existentes al tiempo de celebrarse la venta, el locador responde también por los sobrevinientes durante la duración del contrato. Debe tratarse de defectos graves que impiden el uso de la cosa.

Casos en que no se debe la garantía.El locador no será responsable:

Si el locatario tenia conocimiento de los vicios o defectos en el momento de celebrar el contrato. Si el locatario ha renunciado expresa o tácitamente a la garantía. Si el locatario no ha dado aviso al locador para que se hagan las reparaciones que están a su cargo y a

consecuencia de esa omisión han ocurrido los perjuicios resultantes al inquilino. La existencia de un vicio redhibitorio e la cosa locada permite al locatario el ejercicio de las siguientes acciones:

a) Pedir la disminución o la rescisión del contrato,b) ¿Tiene derecho el locatario a reclamar daños y perjuicios? Pensamos que el locador es responsable de tales

daños, sea como consecuencia de la obligación de garantía que esa sobre él, sea como dueño de la cosa que ha producido el daño. Sin embargo, no responde el propietario si las cosas que introdujo el locatario en el inmueble y que resultaron dañadas eran extrañas al objeto del contrato.

Las partes, de común acuerdo, pueden modificar, disminuir, ampliar o eliminar la garantía por vicios redhibitorios.

4. Obligación de pagar mejoras.

Mejoras que el locatario puede realizar.El locatario puede hacer en la cosa rendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal que no altere su forma. (Art. 1533), o su destino, o fueren nocivas (Art. 1562 y 1566). Si las reformas alteran la forma, no podrá hacerlas si no está autorizado por el locador. ¿Qué debe entenderse por cambio de forma? Toda mejora u obra excesiva, hecho en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por su magnitud resultare abusiva.Si citado por desalojo el inquilino realiza posteriormente mejoras y luego la demanda es rechazada, su conducta se ajusta a derecho; si, por el contario, la demanda es acogida, su conducta se reputa ilícita y deberá responder ante el locador por daños y perjuicios.

Reglas especiales En las casas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rústicos, no podrá el inquilino hacer obras que

perjudiquen la solidez del edificio, o causen algún inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas. Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras análogas, con tal de que desocupada la casa, la restituya en el estado en el que se obligó a restituirla o en que la recibió si así lo exigiese el locador (Art. 1534).

Si la locación fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaña, entiéndese que ha sido hecha con autorización al locatario de poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o útiles.(Art. 1535). La ley presume que la edificación es el destino normal, de ahí que el locatario esté facultado para edificar.

Si la locación ha sido de terrenos incultos, entiéndese también que ha sido hecha con autorización al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo o cualesquiera mejoras rústicas. (Art. 1536). La ley presume que los trabajos de cultivos y las mejoras rústicas son destino normal de terrenos rurales incultos.

Autorización contractual para hacer mejoras. Toda esta materia esta dominada por el principio de libertad de las convenciones y las partes puede acordar la realización de mejoras no autorizadas por la ley o, por el contrario, la prohibición de mejoras autorizadas. Si el locador hubiere autorizado al locatario a hacer mejoras, entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho sin depender de autorización especial. Consecuente con esta regla, el Art.

1542, dispone que autorizándose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorización expresa, debe designarse expresamente cuales sean. Es requisito ineludible de validez de la autorización:

a) Que ella designe expresamente las mejoras autorizadas;b) Que si ellas se ponen a cargo del locador, se indique el máximo que el locatario puede gastar.

Mejoras prohibidas por la ley o por el contrato. Si el locatario realiza mejoras que no están autorizadas, el locador de conformidad del Art. 1565, tiene derecho:

a) Impedir su realización;b) Demandar la demolición de las ya realizadas;c) Exigir al fin de la locación que la cosa se la restituya en el estado en que se la entrego.

Pero no tiene derecho a pedir la rescisión del contrato.

5. Mejoras que el locador está obligado a pagar.

Ausencia de convenciones sobre el pago de mejoras Según el Art. 1539, están a cargo del locador: a) Reparaciones urgentes Las reparaciones se reputarán hechas en caso de urgencia cuando sin daño de la

cosa arrendada no podían ser demoradas y fuere imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o autorizase para hacerlas. Para que el inquilino pueda cobrar al locador los gastos realizados es necesario que se trate de reparaciones urgentes y que haya dado aviso al locador. También reputa urgente la ley el pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta.

b) Mejoras necesarias o útiles Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro es necesario que el contrato se haya resuelto de su conclusión normal por un motivo no imputable al locador. Pero si se ha resuelto por culpa del locatario o el contrato ha llegado a su término previsto, el locatario no tiene derecho a que se le paguen las mejoras útiles o las voluntarias, porque la ley quiere que él no introduzca otras mejoras de ese carácter que aquellas que goce durante el tiempo que resta del contrato. NO reconocer al locatario el derecho de cobrarlas importaría un injusto enriquecimiento si causa del locador.

c) Mejoras voluntarias Son de mero lujo o de exclusiva utilidad para el que las hizo, no tienen por qué ser a cargo del locador. Pero cuando el contrato se resuelve por culpa del locador, debe éste pagarlas, pues el locatario contó con gozarlas hasta el término normal del contrato y por ello las hizo

Existencia de convención.La simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras no lo obliga a pagarlas; es menester que expresamente se comprometa a ello y que la autorización contenga el máximo que el locatario puede gastar. El locador sólo podrá cobrar del locador las reparaciones urgentes por su valor de costo y las necesarias por el mayor valor subsistente al tiempo de la entrega de la cosa; pero no tendrá derecho el inquilino a cobrar el valor de las útiles ni de las voluntarias por más que el locador resuelva poner término al contrato antes de que el inquilino haya tenido tiempo de gozarlas.

Reglas complementarias. Contrato resuelto sin culpa de las partes Es decir, por fuerza mayor, al locador no le incumbe pagar:

a) Las mejoras necesarias o útiles, si se estipuló que habían de cederse en beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnización por ellas.b) Las mejoras que el locario hizo por haberse obligado, aunque no conste para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locación.c) Las mejoras voluntarias que no se obligó a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas.

Contrato resuelto por culpa del locador Incumbe a éste pagar todas las mejoras y gastos, con excepción únicamente de las que el locatario hubiere realizado sin tener derecho a hacerlas.

Contrato resuelto por culpa del locatario No incumbe al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se obligó y las hechas por el locatario en caso de urgencia.

Determinación del valor de las mejoras. Las mejoras que el locador se obligó a pagar y las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de urgencia,

son pagadas por lo que hubieren costado, existan o no a la fecha de terminación del contrato. Si, en cambio, se trata de mejoras necesarias, útiles o voluntarias que el locador tiene a su cargo, se pagarán

por su valor a la fecha de terminación del contrato. En este caso, la medida de la indemnización está dada por el enriquecimiento del locador. Si el locatario ha realizado reparaciones autorizado judicialmente, tiene derecho a cobrarlas por su valor de costo, aunque no sean urgentes.

Obligación de pagar las cargas y contribuciones.Pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada. (Art. 1553). Por ejemplo, impuesto de alumbrado, contribución territorial.En cambio, son a cargo del locatario los impuestos o patentes que se impusieren a su actividad, comercio o industria, tales como inspecciones, actividades lucrativas. Nada se opone a que el locatario tome a su cargo contribuciones que corresponden al locador o viceversa.

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO.

1. Obligación de usar y gozar la cosa conforme a su destino. No se trata de un derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro de los límites razonables, poniendo la debida diligencia para no dañar la cosa ni perjudicar al locador. Debe usar de la cosa cuidadosamente, como si fuera propia. Es posible que los límites del derecho del locatario hayan sido estipulados en el contrato, o que, por el contrario, nada se diga en éste.

Uso estipulado en el contrato.Prohibición de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquiladaSi el contrato ha sido estipulado el desino para el cual la cosa puede ser usada, no puede el locatario cambiarlo ni aun demostrando que no trae perjuicio alguno al locador. Es bueno que los derechos de las partes estén claramente fijados, evitando así discusiones y pleitos. Pero el locador no puede abusar de su derecho, no todo cambio por insuficiente que sea lo autoriza a demandar por incumplimiento. La libertad de las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene limitaciones legales fundadas en razones de orden público y de moral.

Uso abusivoLa expresión uso abusivo se emplea para designar todo uso contrario a derecho, sea por que se altera el destino o porque se hace un uso deshonesto, o finalmente, porque se incurre en cualquier otro abuso. Es uso deshonesto, y por lo tato abusivo, el escándalo y los desordenes, malas costumbres y vicios de los ocupantes. También incurre en uso abusivo el inquilino que derriba por su cuenta una pared, el que hace ruidos intolerantes. Uso no estipulado.Cuando el contrato no previere el uso que debe darse a la cosa, se le dará el que sea conforme con su naturaleza, según las costumbres del lugar. (Art. 1504).Así, por ejemplo, un departamento construido para vivienda ni puede usarse para casa de comercio o industria.Aun dentro de los límites señalados por la naturaleza y destino de la cosa, el uso debe ser prudente y cuidadoso, para no perjudicar la cosa.

Sanciones legales.Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a que esta destinada, el locador tendrá derecho:

a) A demandar, bien la cesación del uso abusivo, bien la resolución del arrendamiento. No cualquier abuso puede justificar un pedido de resolución del contrato; debe tener alguna gravedad. De no ser grave el locador sólo podrá pedir la cesación del abuso.

b) Demandar la indemnización de los daños y perjuicios (Art. 1559).

2. Obligación de conservar la cosa en buen estado.

El locatario responde frente al locador:a) De todo daño o deterioro causado a la cosa locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia

que habitan con él, sus dependientes, huéspedes y subarrendatarios;b) Del abandono de la cosa;c) De toda obra nociva o que cambie su forma,d) De la omisión de las reparaciones locativas.

Deterioro culpable de la cosa.El locatario es responsable de todo daño que se causare por su culpa o por el hecho de las personas de su familia. Por huéspedes no sólo debe entenderse los que tienen carácter más o menos estable, sino también las visitas ocasionales. Todo daño que exista al tiempo de la restitución se presume originado en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que los deterioros se deben al vicio o defecto de la cosa, o a la fuerza mayor. El locador puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolución del contrato. Pero el locador sólo tiene esta opción en casos graves; si los deterioros no tienen importancia mayor, sólo podrá pedir la realización de las reparaciones. Podrá reclamar además la indemnización de los daos y perjuicios.

Abandono de la cosa.Por abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona.

No es necesario que el abandono haya producido perjuicio al locador para que éste tenga derecho a ejercer las acciones que la ley le confiere, pues no se trata tan sólo de poner coto a los perjuicios ya sufridos, sino también de prevenir eventuales y muy probables daños, derivados del abandono en que la cosa ha sido dejada. El locador tiene derecho a tener por resulto el contrato y retomar la cosa (Art. 1564).

Obras o mejoras prohibidas.El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa (Arts. 1562 y 1565), o sean nocivas o muden su destino (Art. 1562). Tampoco podrá realizar las que, sin tener aquél carácter, le fueren prohibidas por el contrato. Si se tratare de obras prohibidas, el locador podrá:

a) Impedir su realización, mediante l interdicto de obra nueva. b) Si las obras estuviesen ya realizadas, podrá optar entre demandar su inmediata demolición o exigir, que se le

restituya la cosa en el estado en que se la entregó. Si las obras fueren nocivas a la cosa arrendada tendrá, además de los derechos indicados en el Art. 1565, el de pedir la resolución del contrato. Finalmente, el locador tendrá siempre la acción de resarcimiento de los daños y prejuicios sufridos.

3. Obligación de pagar los arrendamientos. El pago del alquiler es la obligación esencial del locatario, como que es el objeto que el locador ha tenido en mira al contratar.El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato. El locador que pretende que la costumbre del lugar importe el pago adelantado debe probarla.

Lugar de pago: El alquiler debe pagarse en el lugar convenido, y a falta de convenio, en el domicilio del locatario. (Art. 618).

Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros: El medio normal de prueba es el recibo privado, el recibo correspondiente a un periodo hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario. Los terceros que están obligados a respetar los recibos son los compradores de la cosa, los acreedores del locador, sean privilegiados o simplemente quirografarios, y los cesionarios de os alquileres.

Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario: Los acreedores del locatario insolventes o los administradores de la masa fallida del locatario no pueden pedir, la anulación de pagos anticipados de alquileres o rentas si el locatario continúa en el uso de la cosa; pero pueden pedir la restitución de los pagos en caso de rescindirse el contrato. El fundamento es que el alquiler es la compensación por el uso de la cosa, de tal modo que no sería justo privar de él al locador, mientras la cosa siga siendo ocupada por el locatario.

Garantías del pago del alquiler.La ley ha querido asegurarle al locador que no será burlado en sus derechos y que no será privado del goce del bien que le pertenece sin una adecuada compensación. Las garantías establecidas en su favor son:

Puede pedir la resolución del contrato y el siguiente desalojo del inquilino si éste deja de pagar dos periodos consecutivos del alquiler; (Art. 1579).

Tiene un derecho retención sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble alquilado. Tiene un privilegio especial sobre el precio de dichos frutos y cosas. Tiene finalmente acción ejecutiva para perseguir el cobro de los alquileres. (Art. 1578).

4. Obligación de restituir la cosa.

5. Obligación de avisar ciertos hechos al locador.

Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador.a) De toda usurpación o turbación de su derecho y toda acción relativa o posesión. b) Todo vicio o deterioro o destrucción que por caso fortuito u otro motivo haya sufrido la cosa y cuya

reparación esté a cargo del locador.

CESION DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCACIÓN.

Concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y diferencias.

Semejanzas.En ambos casos, el arrendatario traspasa sus derechos a un tercero sin intervención del locador,; en ambos, aquél deja de tener el uso y goce de la cosa locada; en ambos, se mantienen incólumes sus obligaciones respecto del locador primitivo.

Diferencias.En la sublocación hay un nuevo contrato de locación que viene a superponerse al primero; en la cesión es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las relaciones entre él y el cedente se regirán por las reglas de la cesión de derechos. La cesión requerirá la forma escrita y sólo será válida respecto de terceros desde la notificación al deudor cedido; en la sublocación, la notificación es innecesaria y la forma se rige por los principios generales de los Arts. 1190 y siguientes. El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de conservación, derecho de que carece el cesionario. El cesionario debe respetar fielmente las cláusulas del contrato originario y carece de derecho contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones normales que corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones análogas, tiene acción contra el sublocador por la obligación de garantía. La cesión puede ser gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa.

Caso de duda.Pautas interpretativas generales: Si el traspaso de la locación es total, resulta natural pensar en la existencia de una cesión del contrato; si sólo se ha cedido una parte del inmueble, hay que inclinarse por admitir la existencia de una sublocación; si el precio es pagado en una solo vez y por adelantado, parece presumir la existencia de una cesión; en cambio, el pago por periodos de meses, semestres, años, es un indicio de sublocación. El valor de las precedentes interpretaciones es sólo relativo.

Otros indicios: Cuando el locatario queda en lo sucesivo eliminado en las relaciones entre el locador y la persona que actualmente goza del uso y goce de la cosa, y el pago de los alquileres se hace directamente al locador, habrá que

admitir que se trata de una cesión. En cambio, si el traspaso se ha hecho sin contrato escrito, sólo puede tratarse de una sublocación.

Derecho de ceder y sublocar.El locatario puede ceder o sublocar todo o en parte la cosa arrendada, salvo que le estuviese prohibido por el contrato (Art. 1583).En nuestro contrato, no sólo el locatario transmite derechos y obligaciones, sino también la cosa que es de propiedad de un tercero. El contrato por el cual el dueño entrega la cosa a una persona en locación es un acto de confianza.Es un contrato intuito personae. La persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar. Y luego resultará que todos estos cálculos resultarán fallidos, porque el locatario subloca o cede a cualquiera, sin la menor intervención del dueño. En el derecho moderno hay que admitir que esta fuertemente impregnado de un carácter real; cada día resulta más intolerable prescindir de la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa.Este derecho a ceder y sublocar está hoy sometido a sustanciales restricciones. En materia de arrendamientos está prohibido, salvo conformidad expresa del arrendador. En las relaciones urbanas, la clausula contractual que veda la cesión del contrato o la sublocación es hoy casi de rigor en todos los contratos.

Limitaciones al derecho de ceder y sublocar. El subarriendo y a cesión de la locación se juzgarán hechos siempre bajo la condición implícita de que el cesionario y subarrendatario usarán y gozarán de la cosa conforme al destino para que ella se entregó por el contrato entre locador y locatario, aunque éste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario o subarrendatario (Art. 1603).

Efectos de la cesión.

Relaciones entre el cedente y cesionario.Hay dos contratos de locación que se superponen. Este nuevo convenio se regirá por las leyes de la locación.

a) Los efectos de la sublocación se gobernaran de acuerdo al contrato de subarriendo y no de acuerdo con el contrato originario entre locador y locatario-sublocador.

b) El sublocador goza del privilegio del arrendador sobre las cosas introducidas por el sublocatario en el predio arrendado.

c) El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen estado y cumpla durante el contrato con todas las restantes obligaciones que la ley impone al locador.

Relaciones entre locador y locatario.El contrato de sublocación no altera las relaciones entre el locador y locatario-subarrendador, no desobliga a éste. El contrato originario mantiene su vigencia, es natural reconocer también al locatario-sublocador la facultad de exigir del locador el cumplimiento de las obligaciones que a él le competen.

Relaciones entre el locador y el sublocatario.a) El subarrendatario puede exigir directamente del arrendador e cumplimiento de todas las obligaciones que

éste hubiera contraído con el locatario. b) El locador, tiene acción directa contra l subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes

de la sublocación.

c) El locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario, pero sólo puede ejercerlo hasta donde alcancen las obligaciones que incumben a éste.

CONCLUSIÓN DE LA LOCACION.

Causales enumeradas en el Código.El Art. 1604 enumera las causales que ponen fin a la locación:

Término pactado: Una vez que ha vencido el plazo de locación convenido, el contrato concluye. Siempre y cuando el plazo pactado no sea inferior a los que disponga la ley.

Plazo indeterminado: Cualquiera de las partes puede ponerle término cuando lo desee. Perdida de la cosa arrendada: Pone fin al contrato, se haya producido ella por caso fortuito o por culpa de

alguna de las partes. Si media culpa, al culpable deberá indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios, pero de cualquier modo el contrato concluye. Cuando la destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure, pero el locatario tiene derecho a darlo por concluido.

Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino: El locatario tendrá derecho a pedir la resolución del contrato.

Vicios redhibitorios: Tanto los que existían al momento de la celebración del contrato como los que sobrevinieren, autorizan a resolver el contrato o a pagar un menor alquiler. No son vicios redhibitorios los que eran aparentes al momento de la celebración del contrato.

Caso fortuito; Incumplimiento de las partes.

Causas no enumeradas en el Art. 1604. Acuerdo de las partes: Es una simple consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad. Confusión: Cuando se confunden en la misma persona las calidades de locador y locatario. Condición resolutoria. Término del usufructo. Ejecución de obras: El locador tiene derecho a poner fin para ejecutar obras destinadas a aumentar la

capacidad locativa de la propiedad o importen por los menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa.

Quiebra del locatario: Si el locatario una el bien exclusivamente para vivienda propia y de familia, el contrato de locación es ajeno al concurso. Si lo utiliza exclusivamente como explotación comercial, el locador podrá pedir la resolución contractual dentro de los 20 días de las últimas publicaciones de edictos. Si el locatario usa el bien para vivienda y explotación mercantil al mismo tiempo, el juez deberá decidir atendiendo las circunstancias del contrato.

Resolución anticipada.En cambio, la locación no concluye: 1) por muerte del locador ni del locatario; 2)por enajenación de la cosa arrendada; 3)por necesitar el locador la cosa para su uso propio o el de su familia; 4)por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa.

Consecuencias de la conclusión de la locación. Obliga al locatario a restituir la cosa;

Obliga al locador a pagar las mejoras que están a su cargo; Cesa el curso de los alquileres; Se resuelven los subarriendos; Daños y perjuicios si hay culpa del locador.

CONCLUSION DE LA SUBLOCACION.

La extinción de la sublocación no se opera ipso iure, pues nada se opone a que el locador primitivo continúe arrendando la cosa al subinquilino en las condiciones del contrato que éste había suscripto. Una sola excepción hace la ley a este principio: la sublocación continuará vigente si el contrato de locación originario ha cesado por confusión. Este caso no hay motivo alguno para que la sublocación concluya.

LOCACIÓN DE SERVICIOS.

DEFINICIÓN Y ELEMENTOS. La locación de servicios tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los elementos son:

Prestación de un servicio por una de las partes. Los servicios pueden ser de cualquier clase. Pago de un precio en dinero. El precio debe consistir en dinero. Se le designa con el nombre de salario, sueldo

u honorario, según la naturaleza del trabajo o servicio que se retribuye. La locación de servicios exige, además: consentimiento de las partes, capacidad de las mimas y objeto lícito y

posible. La parte que presta el servicio recibe el nombre de locador. La parte que paga el servicio es el locatario.

CARACTERES DEL CONTRATO. Es un contrato bilateral, porque establece obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes. Es un contrato a titulo oneroso, porque las ventajas reciprocas de las partes se obtienen mediante una

prestación de otro: el locador presta el servicio mediante el pago del precio; el locatario lo paga para obtener el servicio.

Es conmutativo, porque las ventajas reciprocas no quedan libradas a la eventualidad de acontecimiento alguno.

Es consensual, porque queda concluido desde la prestación del consentimiento reciproco.

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.

Del mandato: El mandato se otorga para la realización de un acto jurídico en nombre del mandante, en tanto que en la locación de servicios se trata de la prestación se simples servicios. El mandatario tiene la representación del mandante, no cual no ocurre con el locador de servicios respecto al locatario de ellos.

EFECTOS DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS.El código agrega: los efectos de este contrato se darán juzgados por las disposiciones de este código sobre las obligaciones de hacer. El legislador ha tenido en cuanta que toda prestación de servicios consiste en un hecho y ha considerado lógico aplicar los principios establecidos para esa clase de obligaciones. La disposición consagra sólo un principio general, el cual debe entenderse sin perjuicio de las reglas especialmente derivadas del contrato. En cuanto al locatario las dos obligaciones principales son:

Pagar los servicios; Responsabilidad por los daños y perjuicios que el locador sufra por culpa del locatario o patrón.

En cuanto al locador de servicios, sus dos obligaciones principales son: Prestar el servicio; Abstenerse de todo acto perjudicial para su patrón.

PERSONAS EXCLUIDAS EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS. (ART. 1624) Empleados Públicos, Empleados del comercio; Obreros; Empleados domésticos.

OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SERVICIOS.El código civil hace una distinción, según que se trate o no de trabajos o servicios relacionados con la profesión o medo de vivir del que reclama su remuneración.

a) En cuanto al primer caso, el código consagra: el que hiciere o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. La lay habla de la prestación de algún trabajo o servicio, sin hacer distinción respecto a su naturaleza: quedan comprendidos los trabajos manuales ejecutados por personas que ejercen un oficio, también los trabajos o servicios de carácter intelectual o profesional. Las palabras profesión o modo de vivir, significa todo genero de trabajo, cualquier sea su clase o naturaleza, que una persona acostumbra despeñar como medio de cubrir las necesidades propias y de la familia. En tales condiciones los servicios han tenido un carácter oneroso y que, el derecho del que los ha prestado debía ser reconocido, aun cuando no hubiera habido ajuste de precio.

b) El código agrega que si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrá lugar la disposición del Art. anterior, si por las circunstancias no se presumiese la intensión de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacia (Art. 1628).

La ley enumera dos casos en los cuales la intensión de beneficiar se presume:1. Cuando el servicio no fue solicitado; 2. Cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte. La ley se refiere aquí a los casos en que se vive

sin pagar nada, a titulo de caridad o de amistad.

La intensión de beneficiar puede ser presumida en los mismos casos en que, tratándose de cosas muebles, se presume la intensión de donar: a) si se trata de personas a quien hubiese algún deber de beneficiar, como ser, trabajos o servicios entre hermanos; b) si se trata de servicios o trabajos en beneficio de personas de escasos recursos; c) si se trata de servicios o trabajos en beneficio de establecimientos de caridad.El código establece, por último, si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fueron prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado.

PRUEBA DE LOS TRABAJOS O SERVICIOS.La prueba de los trabajos o servicios es a cargo de la parte que reclama su pago. En cuando a los medios de prueba, tratándose de simples hechos, pueden emplearse todos los que la ley autoriza, en el caso de servicios médicos, basta con acreditar que ésta ha existido, sus caracteres y forma cómo se han realizado; en base a estos elementos, el tribunal debe resolver y establecer en su sentencia el alcance y la extensión de los servicios.

DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LOS SERVICIOS.Si las partes han establecido de común acuerdo, el valor de los trabajos o servicios, el precio estipulado por ellas será obligatorio. La única salvedad es para el caso de actos de dolo o engaño, en base a los cuales, una de las partes haya logrado sorprender a la otra: la estipulación del monto seria nula, en virtud del dolo.El caso en que no existe convenio o ajuste previo del precio, el Código Civil establece en tal caso, entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser determinados por árbitros. La Suprema Corte de la Nación ha reconocido que el precio de ellos podía ser determinado por los jueces, sin necesidad de tribunal arbitral, difiriéndolo al juramento estimatorio del demandante, dentro de la suma que se señalase. En cuanto a la determinación de la suma que se fije a los efectos del juramento estimatorio, los jueces deben hacerlo con un alto criterio de equidad y teniendo en cuanta todos los factores relacionados con el valor y la importancia de los trabajos o servicios, condición económica del que debe abonarlos, etc.

LOCACIÓN DE OBRA.(Contrato de obra)

CONCEPTO.Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y otra a pagar por esa obra un precio cierto en dinero. En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa, el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga, dueño de la obra.

CARACTERES. Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes, y por lo tanto, oneroso. Es consensual, porque no requiere para su celebración de ninguna formalidad, salvo casos de excepción. Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo. Es conmutativo, las contraprestaciones reciprocas son aproximadamente equivalentes.

OBJETO.Las reglas de nuestro Código han sido pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realización de una construcción u obra material, lo cierto es que el contrato de obra es mucho más amplio y alude también a la construcción de un edificio, puente, camino; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro. Ese objeto debe ser posible, licito, concorde a la moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado. El requisito de la determinación del objeto no es riguroso; siempre que existan en el contrato o en las costumbres del lugar elementos de juicio suficientes para establecer la intensión de las partes, el contrato será válido.

Los materiales, quien debe aportarlos y a quien pertenecen.La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o dueño; a falta de previsión, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra.

DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS.El código civil no prevé los distintos sistemas a que puede ajustarse la ejecución de una obra material; en cambio, la Le de Obras Públicas establece que ellas pueden ser ejecutadas por unidad de medidas por coste y costas, y por ajuste alzado.

Ajuste alzado: Las partes establecen desde el comienzo un precio fijo e invariable. A veces el propietario se compromete a conocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de los límites topes; es lo que se llama ajuste alzada relativo, por oposición al absoluto donde no hay variación de ninguna naturaleza.

Por unidad de medida: El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilometro de camino. Aquí no se fija el precio total que, es también invariable como en el caso del anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Se contrata la construcción de un camino de 50 km., fijándose el precio en una cantidad determinada de pesos el km.

Por coste y costa: El precio de la obra se fija teniendo en cuanta lo que ella constaría de mantenerse los actuales precios de los materiales; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la variación de aquellos.

Contratos separados: Puede el dueño de la obra suscribir contratos separados para la realización de las distintas partes de una misma obra.

Finalmente, los dueños de las obras suelen ejecutarla también por administración, en tal caso, prescinden del empresario y ellos realizan la obra con personal propio y comprando directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO.

1. Obligación de ejecutar la obra. La obra encargada debe ejecutarse con cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte, es decir, conforme a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar.Si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el trabajo, habrá que estar a lo que allí se indique.

Falta de estipulación: A falta de ajustarse sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o construcciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre locador y locatario, en consideración al precio estipulado.

Obra que debe realizarse a satisfacción del dueño: A veces los contratos de obra incluyen una cláusula según la cual los trabajos deben realizarse a satisfacción del dueño o de un tercero; tal estipulación no autoriza al dueño a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas.

Sanciones por incumplimiento de esta obligación: El dueño de la obra está protegido contra el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y acciones:

a) Derecho a no pagar el precio: El dueño puede rehusarse a pagar el precio, invocando el principio del Art. 1201.

b) Acción por incumplimiento del contrato y daños y perjuicios: Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo incumplimiento. Los daños y perjuicios deben comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.

c) Acción por resolución del contrato: El Art. 1204 resuelve expresamente al reconocer cualquier contratante el derecho a tener resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de 15 días. Pero es necesario agregar que el incumplimiento debe ser grave.

d) Derecho a hacer ejecutar la cosa ( o repararla) por un tercero: Si el empresario falta definitivamente a su obligación de hacer la obra, el comitente tiene derecho a hacerla ejecutar por u tercero a costa del empresario. Este recurso no podrá utilizarse si la obra ha sido encargada teniendo en mira las calidades personales del empresario.

e) Derecho a destruir la obra mal entregada: Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el dueño podrá tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal. Sólo una deficiencia esencial y no reparable autoriza al dueño a seguir este procedimiento extremo.

2. Obligación de entregar la cosa en el plazo convenido. Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el empresario debe atenerse a él y es responsable de los daños y perjuicios causados por su demora. Habrá plazo tácito cuando este sobreentendido por las circunstancias. Puede ocurrir también que no un la exista plazo expreso ni haya más elementos para fijar el plazo tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. El empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (dueño) exigir que este tiempo se designe por el juez.

Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo.En caso de incumplimiento del plazo, el dueño tiene a su disposición las siguientes acciones:

Acción de daños y perjuicios. Abandono de la obra, puede reclamar la resolución del contrato y la devolución de las cosas que son de su

propiedad, además de los daños y perjuicios; tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del empresario.

3. Obligación de entregar la cosa; recursos del dueño. El empresario no sólo debe concluir la obra en el plazo pactado, esta obligado también a entregarla. Supuesto que el empresario no entregare la obra, el dueño tiene los siguientes recursos:

a) Si los materiales son de propiedad del empresario, el dueño puede reclamar la cosa por vía de cumplimiento de contrato.

b) Si los materiales pertenecen al dueño, éste tiene, además de la acción por cumplimiento, la reivindicatoria, esté o no concluida la obra.

Lugar de entrega.Se aplican los principios generales del Art. 747: a falta de lugar designado en el contrato, la entrega de la obra hecha sobre un cuerpo cierto y determinado se hará en el lugar en que éste existía al tiempo de contraerse la obligación, o, en su defecto, en el domicilio del deudor.

4. Responsabilidad frente al dueño.

Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución. Caso en que el dueño pone los materiales: La responsabilidad del empresario frente al dueño que ha puesto

los materiales debe analizarse en relación a distintos supuestos: a) Destrucción o deterioro por caso fortuito: El empresario no puede reclamar ninguna retribución. El

dueño pierde la cosa y el empresario su trabajo. b) Destrucción por mala calidad de los materiales: El empresario responde ante el dueño, por más que sea

éste quien los ha proveído. Pues siendo el empresario el experto, tenía la obligación de advertir al dueño. El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya advertido la mala calidad de los materiales.El empresario responde siempre por los daños producidos por el empleo de materiales de mala calidad, pero conserva su derecho a la retribución si advirtió al dueño que eran defectuosos. Nos inclinamos decididamente por la última solución.

c) Destrucción por vicios ocultos: El empresario carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la retribución. Es justo que así sea, porque en ese caso no hay culpa de su parte.

Caso en que el empresario pone los materiales: Como hasta la entrega de la obra los materiales pertenecen al empresario, los riesgos corren íntegramente por su cuenta. Hay que hacer la salvedad del caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesión a una cosa del comitente; desde el momento de la incorporación, ellos pertenecen al comitente. Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo, el empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones.

Responsabilidad después de entregada la obra.Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y los materiales empleados. El Art. 1646 dispone que tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario.

Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega.La responsabilidad del empresario es contractual Nace de una deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en el contrato de obra. Conduce a admitir la prescripción decenal en lugar de la bianual, que correspondería si se trata de una responsabilidad por hechos ilícitos.

La responsabilidad es de orden público Esta solución ha sido expresamente consagrada por el nuevo Art. 1646, según el cual no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina parcial o total. Carga de la prueba El dueño tiene que probar la culpa del empresario y si éste pretende liberarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del dueño.Prescripción El Art. 1646 establece, para el caso de un edificio u obras en inmuebles de larga duración, una prescripción de un año a contar del momento en que se produce la ruina.

OBLIGACIÓN DEL DUEÑO O COMITENTE.

1. Obligación de cooperación. El comitente tiene la obligación de poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Todo ello debe hacerlo en tiempo propio.Esta obligación tiene también un contenido negativo: el dueño debe abstenerse de todo acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos.

Sanciones nacidas del incumplimiento de esta obligación.Hay un recurso que puede ser siempre esgrimido por el empresario para obligar al dueño a cumplir: la exceptio non adimpleti contractus. Sólo debe exceptuarse el caso de que la inejecución del dueño fuere tan escasa importancia que el empresario no podría negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin manifiesta violación del principio de la buena fe que debe regir relaciones contractuales.

2. Pago del precio.

Modo de fijar el precio.El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable o puede fijarse una suma básica que variará según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra.

Momento del pago.Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa. Caso en que el contrato lo establece El comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se le entregue de acuerdo a lo convenido; es ésta una mera aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio El empresario puede abstenerse de dar comienzo a la obra, pueden también resolver el contrato por culpa del dueño, para cuya estimación debe computarse no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante. Derecho de retención El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra.

3. Obligación de recibir la obra. Terminada la obra, el empresario está obligado a entregarla y el dueño a recibirla.

CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA.

CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN.

Por el empresario.

Diferencia entre cesión y subcontratación Hay cesión del contrato cuando el empresario transfiere totalmente su situación contractual a favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente. En la subcontratación, el empresario mantiene íntegramente su obligación de realizar determinada obra, aunque la hace por intermedio de terceros que están vinculados jurídicamente con él y no con el dueño. Cesión del contrato Frente al comitente hay dos obligados, el cedente, por que nadie puede ceder sus obligaciones sin el consentimiento del cedido; el cesionario, porque él ha asumido voluntariamente las obligaciones de un tercero. El empresario decente queda totalmente liberado de toda obligación, no así de la responsabilidad por los vicios y defectos de la construcción anteriores a la cesión, vicios por los cuales responden tanto el cedente como el cesionario. Pero la cesión no será posible si el contrato se ha celebrado intuito personae. Subcontratación Es posible mientras no este prohibida en el contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestación u otras circunstancias que el comitente tuvo especialmente en mira las habilidades personales del empresario. El subcontrato es un nuevo contrato de obra en que el empresario principal asume la posición de comitente. Entre el dueño de la obra y el subcontratista no hay, en principio, ninguna relación directa.

a) Debe admitirse que si la obra ha sufrido ruina parcial o total, el dueño puede dirigir su acción de daños contra el empresario principal y el subempresario, conjunta o indistintamente.

b) En segundo lugar, el subcontratista tiene contra el dueño la acción directa del Art. 1645.

Por el comitente.El comitente puede ceder, pero mientras no cuente con el consentimiento del empresario, no queda liberado de las obligaciones contraídas. Frente al empresario habrá dos obligados: el cedente, porque no fue exonerado por su acreedor, y el cesionario, porque voluntariamente asumió las obligaciones de otro.

Fin del contrato.El contrato de obra se extingue:

Por el cumplimiento de la obra y el pago del precio; Por desistimiento del dueño de la obra; Por muerte, desaparición o falencia del empresario; Por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra; Por voluntad de una de las partes fundadas en el incumplimiento de la obra.

CONTRATO DE LEASING (Ley 25.248)

El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisición de bienes de larga duración y alto precio.

Combina la locación ( to lease significa alquilar) y la compraventa. El dador de un bien lo entrega al tomador, quien paga un canon por el uso y goce de ese bien, debiendo las partes convenir su monto y periodicidad. Pero, además, el tomador tiene derecho a quedarse con el dominio del bien si ejerce la opción de compra, opción ésta que forma parte de la génesis de compra, pagando el precio pactado.

OBJETO

Si bien el tradicional leasing se refiere a cosas muebles, nuestra legislación ha incorporado como objeto del contrato a los inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software. Puede abarcar, los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, la puesta en marcha y la puesta a disposición de los bienes dados.

El bien, puede ser de propiedad del dador desde antes de la vinculación contractual con el tomador, pero no necesariamente.

a) Puede el dador comprarlo a la persona indicada por el tomador.b) Puede el dador comprarlo según especificaciones del tomador.c) Puede el dador comprarlo al propio tomador.d) Puede estar a disposición del dador por titulo que le permita constituir leasing sobre él.

FORMA E INSCRIPCIÓN REGISTRAL

El contrato puede celebrarse por instrumento privado, excepto si el objeto se tratare de bines inmuebles, buques o aeronaves, en cuyo caso deberá hacerse por escritura pública.

A los efectos de que el contrato de leasing sea oponible a terceros será necesario inscribirlo en el registro de la propiedad que corresponda. En el caso de bienes muebles no registrables, la inscripción deberá practicarse ante el Registro de Créditos Prendarios. La vigencia de la inscripción registral será de veinte años si se tratare de inmuebles, y de diez años en los restantes casos.

EFECTOS DEL CONTRATO

Los efectos del leasing son los siguientes:

Oponibilidad frente a los terceros: Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto. Esto significa que el acreedor del dador no puede embragar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa mientras éste no haya adquirido su dominio.

La Oponibilidad del contrato se retrotraerá a la fecha de la entrega del bien si el pedido de inscripción registral se practica dentro de los 5 días hábiles posteriores. Vencido este plazo, los efectos de a registración comenzaran a regir a partir de la fecha en que se pidió la inscripción.

Caso de concurso o quiebra: Concurso o quiebra del dador, el contrato continuará por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de comprar en el tiempo previsto. Esto significa que al concurso o la quiebra sólo se incorpora el precio de los cánones. Pero la cosa en sí misma no entra en el concurso o quiebra.

En caso de quiebra de tomador, dentro de los 60 días de decretada, el síndico podrá optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo.

Transcurridos 30 días de abierto el concurso, el dador podrá resolver el contrato sino se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se

considerará resuelto de pleno derecho, debiendo el juez del concurso restituir inmediatamente el bien al dador.

Transmisión del dominio: La transmisión del dominio se produce por el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de esa opción conforme a lo determinado en el contrato.

Garantías de evicción y vicios ocultos y responsabilidad de entrega: Si el bien era de propiedad del dador desde antes de la vinculación contractual con el tomador, las garantías de evicción y vicios redhibitorios son irrenunciables. En cambio, si pertenecía al propio tomador, desaparecen las obligaciones aludidas.

Si el bien fue adquirido por el dador para celebrar este contrato, la presunción se invierte, esto es, responderá por evicción, vicios ocultos y la entrega, salvo clausula en contrario.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DADOR

Ejercicio de la acción reivindicatoria: El dador tiene el derecho a ejercer la acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero.

Cesión de los créditos contractuales: El dador puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra.

Percibir el canon y precio de la opción de compra.

Entregar el bien.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR

Derecho de usar y gozar del bien: Ello incluye la facultad de arrendarlo, salvo pacto en contrario.

La opción de compra: El tomador podrá ejercer la opción una vez que haya pagado el 75% del canon total estipulado.

La prorroga del contrato: El leasing puede ser prorrogado a opción del tomador si ello ha sido previsto en el contrato.

Prohibición de trasladar los bienes: Si pretende trasladarlos, debe contar con la conformidad expresa del dador, e inscribir en el registro pertinente tanto el traslado como la referida conformidad.

Los gastos de conservación y uso.

Pago del canon pactado.

La responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa dada e leasing.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL TOMADOR EN EL LEASING INMOBILIARIO (ART. 20 DE LA LEY 25.248)

Si el tomador hubiera pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mira será automática y el dador podrá demandar judicialmente el desalojo.

Si el tomador hubiera pagado un cuanto o más del canon convenido, pero menos de sus tres cuartas partes, el dador debe intimar del o de los periodos adecuados con más sus intereses, para lo cual el tomador tendrá un plazo no menor de 60 días contados a partir de la notificación. Pasado ese plazo sin el pago, el dador podrá demandar el desalojo.

Si el incumplimiento se produjese después del momento en que el tomador hubiese pagado las tres cuartas partes del canon, el dador debe intimar al pago y el tomador tendrá la opción de pagar en el plazo de 90 días de notificación lo adeudado, con más sus intereses, o bien pagar el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato.

Producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva.

La ley establece un procedimiento rápido y expeditivo para desalojar al tomador, con pérdidas de las sumas de dinero ya pagadas y el reconocimiento de una deuda por lo que debió pagar hasta el momento del desalojo.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL TOMADOR EN EL LEASING MOBILIARIO.(ART. 21 DE LA LEY 25.248)

Obtener el inmediato secuestro del bien. Para ello deberá demostrar que ha interpelado y otorgado al tomador un plazo no menor de 5 días para regularizar su situación. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato.

Demandar ejecutivamente el cobro del canon no pagado.

Accionar contra los fiadores o garantes del tomador, en cualquiera de los dos supuestos vistos precedentemente.

RENTA VITALICIA.

Concepto.

En su forma onerosa típica, el contrato de venta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero o bines muebles o inmuebles) a cambio de la cual ésta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitución de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una donación.

La renta puede fundarse asimismo en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad la obligación de pagar una renta vitalicia a un tercero.

Elementos.

La entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles, por el acreedor de la renta al deudor. Ese capital se entrega en propiedad, de modo que hay una transferencia definitiva de dominio a favor del deudor de la renta.

El pago de una renta vitalicia (Art. 2070). Normalmente, se paga a la persona que entrego el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero. El Art. 2070 habla de renta anual; pero es lícito pactar una renta mensual, trimestral, semestral, etc.

Caracteres.

Es oneroso y bilateral, puesto que una de las partes se obliga a entregar el capital y la otra la renta. Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato dependen e la duración

de la vida del acreedor. Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo. Es real, no queda concluido, sino con la entrega del capital. Es formal, la ley exige la escritura pública bajo pena de nulidad.

Distinción con otros contratos.

Con el seguro de vida: Ambos tiene carácter aleatorio y las ventajas o desventajas para las partes depende de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes; en ambos casos hay un acto de previsión. Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida una cierta cuota o prima, a cambio de la cual el asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el contrato.

Con la donación con cargo: La donación y la renta son inconfundibles, porque una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso. Pero hay hipótesis en que la distinción es extremadamente sutil. Supóngase que una persona entregue en propiedad un inmueble a otra con la condición de que ésta le pase cierta renta de por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotación del inmueble, no cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay más bien una donación con cargo porque el que recibe el inmueble no asume ninguna alea.

LAS PARTES.

Capacidad.

Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar renta, la capacidad para contratar préstamos; si el capital consistiere en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete rente, capacidad para comprar.

Ordinariamente la renta se constituye a favor de la parte contratante que entrega el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero o que lo sean varias personas.

Renta Construida a favor de un tercero.

a) La capacidad para constituir la renta a favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla se regirá por las reglas relativas a las donaciones.

b) La libertad esta sujeta a reducción y colación. Pero en las relaciones entre el constituyente el deudor de la renta, el contrato es oneroso.

Incapacidad del tercero beneficiario

No por eso el contrato es nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, sólo que debe hacerlo a favor del que la constituyo o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su extinción.

Casos en que los beneficiarios sean varios.

Debe entenderse que son simultáneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la recibirá al fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etc.

Supuesto que los beneficiarios sean simultáneos la renta se divide entre ellos por partes iguales si el contrato no estableciere otra proporción. Si alguno de ellos muere, la rente cesa en la parte que le correspondía al fallecido.

La renta vitalicia supone la obligación de pagar periódicamente una suma de dinero durante toda la duración de una vida. La vida contemplada en el contrato es ordinariamente la del beneficiario de la renta.

El Art. 2078 establece que es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del contrato estaba atacada al momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese dentro de los 30 días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad.

Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona este enferma en el momento de celebrado y que fallezca de esa enfermedad dentro de los 30 días. Una enfermedad sobrevenida después es ineficaz para provocar la nulidad.

OBJETO.

La renta: Debe convenirse en dinero. En principio, la fijación de la renta es libre, y puesto que se trata de un contrato aleatorio, generalmente ella será superior a la renta normal de una propiedad o al interés normal de una capital.

La renta vitalicia es un derecho creditorios incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de él, cediéndolo a titulo gratuito u oneroso. Será nula toda clausula que prohíba al acreedor enajenar su derecho a la renta.

Pero si la renta tiene carácter de pensión alimentaria, será entonces inembargable.

El capital: El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero, o en una cosa mueble o inmueble.

FORMA.

Según el Art. 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho bajo pena de nulidad, por escritura pública.

Pero el Art. 1185 dispone de una manera generar que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fuesen en forma privada, quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Por nuestra parte pensamos que hay que distinguir, si la renta es onerosa, la formalidad es ad probatiomem, pero si la reta es gratuita se aplican las reglas de las donaciones.

EFECTOS.

Obligaciones del acreedor de la renta.

Entrega de capital, Obligación de garantía En el mismo momento de suscribir el contrato el acreedor de la renta debe hacer tradición del capital.

No se agotan aquí las obligaciones del acreedor de la renta: debe también el deudor de la garantía por evicción u vicios redhibitorios de la cosa entregada.

Obligaciones del deudor de la renta Si el contrato no prevé la periodicidad de la renta, que puede hacer anual, semestral, debe entenderse que es anual, pues ésta es la forma típica contemplada en el código.

La adquisición del derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago por períodos vencidos, la renta se adquiere en proporción al número de días que la persona contemplada ha vivido.

Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de la existencia de la persona contemplada en el contrato.

Puede valerse de cualquier medio de prueba, por ejemplo, una certificación por autoridad judicial.

Según el Art. 2088, si el deudor no paga la renta el acreedor tiene derecho a demandar su pago, pero no puede pedir la resolución del contrato a menos que en éste se hubiera reservado el nuevo Art. 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la acción de resolución de todos los contratos civiles.

Obligación de dar las seguridades prometidas.

Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido el acreedor puede demandar la resolución el contrato y la restitución del precio de la renta.

En esta norma se contemplan 2 situaciones:

a) Que no se hayan dado las garantías prometidas.

b) Que hayan disminuido las garantías dadas, en este caso sólo habrá derecho a pedir la resolución si la disminución ha sido provocada por un hecho culpable del deudor.

Efectos de la resolución del contrato.

Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene que devolver el capital más sus interese sy frutos y el acreedor de las rentas que hubiera recibido.

Puede ocurrir que durante el lapso que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o deteriorado. Si ha mediado culpa del deudor, estará obligado a restituir al acreedor de una cosa igual o a indemnizarle los daños y perjuicios; sino ha mediado culpa, estará exento de responsabilidad por la perdida o deterioro.

¿Qué ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o a constituido sobre ella algún derecho real de hipoteca, prenda?

Por nuestra parte, pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio, en tal forma que el acreedor que entregó la cosa no adquiere un derecho real, sino un creditorios, por el cual puede accionar contra el deudor para demandar la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por terceros se mantienen en pie no obstante, la sentencia que se hace lugar a la resolución.

FIN DEL CONTRATO.

Extinción por muerte de la persona contemplada.

La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona estipula en el contrato (Art. 2083). La prueba de que la persona vive compete al acreedor.

Si las vidas contempladas son varias, el derecho del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la ultima persona designada, salvo que lo contrario de haya establecido en el contrato.

CONTRATO GRATUITO DE RENTA VITALICIA.

Le son aplicables por analogía las reglas aplicadas a la renta onerosa, en tanto no deben modificarse en razón del carácter gratuito. Las diferencias más importantes son las siguientes:

a) Capacidad: El deudor de la renta gratuita necesita capacidad para donar y el acreedor para recibir donaciones.

b) Forma: Se requiere la escritura pública con carácter solemne, de tal modo que el acto privado carece de todo valor, inclusive para demandar la escrituración.

c) Formación del contrato: El contrato es consensual, no podría aplicarse en nuestro caso el Art. 2071.

d) Garantías ofrecidas: No juegan las disposiciones relativas a las garantías ofrecidas.

e) Nulidad: No juega la causal de nulidad del Art. 2078.

f) Reducción y colación: Queda sujeta a están puesto que se trata de una liberalidad.

g) Acción revocatoria: esta en un contrato gratuito de renta vitalicia no exige la prueba de conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor.

CONTRATOS DE COLABORACION

MANDATO

REPRESENTACIÓN, MANDATO Y PODER.

El problema en el Código Civil.

Nuestro Código Civil no llega a destacar de modo preciso la distinción que existe entre mandato y representación. La definición de mandato que da el Art. 1869: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ésta acepta, para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y en su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza”. Hay en esta definición cierta ambigüedad y pareciera identificar el mandato con una representación voluntaria. No podemos negar que Vélez advierte que representación y mandato son figuras diferentes. Por ejemplo: El Art. 1870 donde se prescribe que las disposiciones del título sobre mandato son aplicables a diversos casos de representación que no constituyen mandato: representaciones necesarias. No obstante, no surge del texto legal con claridad y precisión la necesaria distinción entre mandato y representación.

La representación.

Hay representación cuando una persona (representante) está facultada para emitir declaraciones de voluntad jurídica por cuenta y en nombre de otra persona (representado) con el efecto de que las consecuencias jurídicas de tal declaración inciden directa e inmediatamente en la esfera de los intereses jurídicos del representado como si éste hubiere actuado directamente.

Elementos.

a) Consiste en una facultad otorgada al representante, puede ser conferida por la ley o bien por el propio representado Representación voluntaria.

b) El representante debe actuar en nombre de su representado

c) El representante declara su propia voluntad, si bien habrá de contemplar los intereses de su representado

d) La representación tiene por objeto actos jurídicos;

e) El representante debe actuar dentro de los límites que tiene conferido según se trate de representación legal o voluntaria;

Clases de representación.

a) Representación legal Es la que emana de la ley: El padre con respecto al hijo menor; el marido con respecto a ciertos actos en nombre de la sociedad conyugal.

b) Representación voluntaria Constituye un acto por el cual una persona capaz voluntariamente otorga a otra la facultad de representarla;

c) Representación judicial Es necesario la designación por parte del juez en cada caso concreto.

Desde otro punto de vista, la representación es “necesaria” cuando la ley la impone para suplir la incapacidad de hecho de una persona.

Carácter autónomo de la figura de la representación.

La representación es una figura jurídica autónoma. Se trata de una figura que puede ir anexada a modo de engarce a otras figuras o relaciones jurídicas para facilitar el cumplimiento de los deberes o derechos emergentes. Tiene representación (y no mandato) el empleado de comercio facultado para vender y cobrar por cuenta y en nombre de su principal. La figura de la representación se engarza a la relación de trabajo.

Mandato.Es el contrato mediante el cual una parte (mandante) encomienda a otra (mandatario), y esta se obliga a la realización de uno o más actos jurídicos por cuanta del primero. Según el Art. 1904 del CC “El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato”.

Notas caracterizantes.a) El mandato es un contrato;

b) El mandato constituye un contrato auxiliar;

c) El mandato es un auxiliar autónomo. No existe relación de subordinación ni de dependencia respecto del mandante.

d) El mandato tienen por objeto actos jurídicos. El rol del mandato nos permite diferenciarlo de ciertas figuras afines como la locación de obra y la locación de servicios en los que el locador asume la obligación de realizar actos materiales.

e) El mandato ha de actuar en interés de su mandante, no obstante el manifiesta su voluntad pues no es un mero retransmisor de la voluntad de su mandante a diferencia de la figura del nuncio (mensajero).

Por ello consideramos que dentro de la enumeración del Art. 1881 constituyen supuestos de nuncio y no de mandato, el Inc. 5º (contraer matrimonio en nombre del mandato) y el Inc. 6º (reconocimiento de hijos naturales).

El poder.En sentido amplio, significa la facultad reconocida a una persona por el ordenamiento jurídico para efectuar manifestaciones de voluntad sea en interes del propio sujeto, o bien en interes ajeno. Nuestro código utiliza la palabra “poder”, otorgándole los siguientes significados:

a) Como “facultad” conferida al mandatario. Surge del Art. 1872. b) Como “instrumento” en el que consta el otorgamiento de la representación. El Art. 1869 utiliza la palabra

poder en un sentido que admite dos interpretaciones: como un instrumento y como facultad otorgada al mandatario.

Utilización equivoca de la palabra “mandato”.El Código Civil utiliza la palabra “mandato” en varios artículos en forma incorrecta con el significado de poder otorgado al mandatario y en otros como refiriéndose al instrumento en el que constan tales poderes. El Art. 1920 dice: “Cuando un mandato ha sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre ellas, amenos de una convención en contrario”. El mandato no se da, se celebra, pues resulta del acuerdo común entre mandante y mandatario. El Art. 1920 se esta refiriendo a la figura de la representación voluntaria mediante el otorgamiento del poder y no al contrato de mandato. Dispone el Art. 1931: “Cuando contratas en nombre del mandante, pasando los limites del mandato y el mandante no rarificare el mandato, será este nulo…” Trasponer los límites del mandato, expresa el Art. 1931 esto puede interpretarse en dos sentidos, incluso en tres: traspasar los límites de las facultades conferidas; y traspasar los límites de las facultades que constan en el instrumento respectivo.

Mandato y representación. El mandato no debe confundirse con la representación; puede haber mandato sin representación y mandato con representación. No siempre que se presenta la figura de la representación tiene que haber necesariamente un contrato de mandato; y a la inversa, no es necesario que el mandato sea representativo, si bien esto es lo usual.

Criticas a la definición del Art. 1869 del Código Civil.Podemos señalar los siguientes defectos a la definición legal:

a) Se refiere exclusivamente al mandato representativo, es decir, a aquel en que el mandatario está autorizado a actuar en nombre de su mandante olvida que existe mandato sin representación.

b) Dice “el mandato, como contrato”, cuando en realidad lo correcto sería referirse al “contrato de mandato”.

Forma del contrato de mandato y forma de poder.

El Art. 1873 prescribe: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado, por cartas, y también verbalmente”. El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio”. La ley exige que el poder que se otorgue para determinados actos deba ser hecho en escritura pública. El Art. 1184 inc. 7° impone para “los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.El poder siempre contiene una serie de disposiciones que regulan las relaciones entre mandante y mandatario.

¿El abogado actúa como mandatario?El vínculo jurídico que liga al abogado con su cliente configura una locación de servicio y no un mandato. El mandato es un contrato auxiliar pues constituye el medio para celebrar otro contrato o acto jurídico. En cambio, el encargo que el cliente hace a su abogado tiene un fin en sí mismo, lo cual es propio de la locación de obra o de servicio. El abogado, si lo prefiere, puede actuar con poder de su cliente pues esto facilita se desempeño; pero este hecho no lo convierte en mandatario. En un locador de servicio que cuenta con la facultad de representación.

CARACTERES DEL MANDATO. Constituye un contrato Exige la aceptación del mandatario, como lo dice expresamente la definición de

nuestro Código (Art. 1869)

Es un contrato consensual

¿Oneroso o gratuito? En el Código Civil el mandato se considera gratuito por su naturaleza, pero no por su esencia: es permitido convenir una retribución, y se reconoce que la mayoría de los mandatos que en nuestros tiempos se acuerdan, tienen carácter oneroso. Nuestro Código Civil, establece que el mandato puede ser gratuito u oneroso (Art. 1871, primera parte). El Código ha consagrado las dos presunciones. En primer lugar: Presúmase que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo (Art. 1871, segunda parte). En segundo lugar: Presúmase que es oneroso en los dos casos siguientes:

a) Cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario. Por ejemplo: los tutores o curadores con relación a los pupilos o curados.

b) Cuando consista en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. Por ejemplo: los abogados que ejercen representación de sus clientes.

¿Unilateral o bilateral? En principio no inclinamos a favor del carácter unilateral del contrato, porque hay que tener en cuenta el momento de su formación, y en ese momento, el mandato sólo crea obligaciones a cargo del mandatario, quien, queda desde ese momento obligado a cumplirlo. En el caso de haber mediado una estipulación expresa de retribución a favor del mandatario: ¿conserva el mandato el carácter de contrato unilateral o se convierte aquí en bilateral? Esta última solución debe prevalecer, porque mediando esta estipulación encontramos obligaciones a cargo de ambas partes.

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS O ACTOS JURÍDICOS.

La distinción entre la locación de servicios o de obra y el mandato radica en que el locador de servicios o de obra presta un servicio sin tener la representación del locatario, en tanto que el mandatario presta un servicio pero tiene la representación del mandante.Desde el punto de vista práctico existen entre el mandato y la locación de servicios o de obras las siguientes diferencias:

a) El mandato, en principio, es un contrato unilateral. La locación de servicios o de obra es bilateral.b) Si hay varios mandantes, todos ellos responden solidariamente. En la locación de servicios o de obra

esta responsabilidad solidaria no existe.c) El mandato puede ser revocado por la sola voluntad del mandante. La locación de servicios o de obra

exige reservas a este respecto.

FORMA DEL MANDATO.

De acuerdo con las reglas generales, el mandato puede ser expreso o tácito. (Art. 1873, primera parte).

Mandato expreso.El mandato expreso puede darse por instrumento público o privado, por cartas, y también verbalmente. En principio, no está sujeto a formalidades de ninguna clase, las partes tienen libertad de otorgarlo en el instrumento que mejor les parezca, sea por instrumento público, sea por instrumento privado. Por excepción, el mandato debe ser otorgado por escritura pública en los casos que hemos visto al tratar de las formas de los contratos en general (Art. 1184, inc. 7°).Mandato tácito.El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre (Art. 1874). Los tres casos siguientes de mandato tácito:

a) Existencia de hechos positivos del mandante Si una persona entrega a otra el importe de una mercadería que desea adquirir, ello importa el mandato de comprarla.

b) Inacción o silencio del mandante Si yo sé que un tercero gestiona la entrega de objetos de mi propiedad y lo dejo obrar.

c) No impedir que otro obre a nombre del mandante Si el mandante no impide que otro gestione la entrega de objetos que son de su propiedad.

Existen muchos casos en los cuales es la propia ley la que consagra o supone la existencia de un mandato tácito:a) Cuando en el contrato de sociedad o por acto separado no se ha designado administrador, se supone que

los socios se han dado recíprocamente mandato tácito de administrar.

Aceptación del mandato.Nuestro Código dice que el mandato puede ser aceptado en cualquiera forma, expresa o tácitamente. (Art. 1875, primera parte).

a) En cuanto a la primera, el Código agrega: La aceptación expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso.

b) En cuanto a la aceptación tácita, el Código establece: La aceptación tácita resultará de cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato, o de su silencio mismo. El Código enuncia como elementos que demuestran la aceptación tácita del mandato estos dos:

1. Cualquier hecho de ejecución del mandato. Sea ejecución total o parcial, pues la ley no distingue.

2. El silencio mismo del mandatario, es decir, la recepción en silencio del encargo.

El Código agrega:a) Entre presentes Se presume aceptado el mandato, si el mandante entregó su poder al mandatario, y

éste lo recibió sin protesta alguna (Art. 1877). La presunción de la ley es una simple presunción juris tantum, susceptibles de prueba en contrario.

b) Entre ausentes La aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes:

1. Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna. 2. Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio,

profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. Si no hubiese querido aceptar el mandato, el mandatario lo habría comunicado inmediatamente.

Si el mandante fallece antes de que el mandato haya sido aceptado, la aceptación no puede después tener lugar.

PRUEBA DEL CONTRATO.

Relaciones de las partes Se aplican las reglas generales sobre la prueba de los contratos. La prueba de testigos sólo puede admitirse en los casos de mandatos que tengan un objeto que no exceda los $200.

Relaciones con los terceros Ellos no han podido proporcionarse la prueba escrita, por no haber sido partes del contrato. En consecuencia están habilitados para valerse de toda clase de medios sin limitación alguna.

Cargo de la prueba. Corresponde a la parte que invoca la existencia del mandato.

OBJETO DEL MANDATO.

Principio y limitaciones.

El principio fundamental es que pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos. (Art. 1889). La ley exige dos condiciones:

Que se trate de actos lícitos, pues el mandato no puede recaer sobre actos ilícitos. Se requiere que el objeto sea también posible.

Que el acto objeto del mandato sea susceptible de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.

El principio enunciado no tiene carácter absoluto, sino que, por el contrario, el mandato no da representación, ni se extiende, a los siguientes casos:

A las disposiciones de última voluntad. A los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios se prohíbe en este Código, o en otras leyes. (Art. 1890,

segunda parte). Esta disposición tomada de FREITAS se refería a la celebración del matrimonio, el cual no se admitía que pudiera ser celebrado por medio de mandatario; pero nuestra ley de matrimonio civil acepta la solución contraria (Art. 15).

Mandato de acto ilícito, imposible o inmoral.

El mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito. (Art. 1891).

Mandato ilícito Mandato para celebrar un contrato de juego prohibido por la ley.

Mandato imposible La imposibilidad material, por ejemplo en el mandato conferido para vender un inmueble que ya ha sido vendido. La imposibilidad jurídica, por ejemplo si se acuerda un mandato para establecer la división horizontal de una casa de varios pisos.

Mandato inmoral Por ejemplo si se ha otorgado para estipular el pago de una suma de dinero por el despacho de un expediente.

El mandato conferido para un objeto ilícito, imposible o inmoral, es nulo. Por excepción, la sanción enunciada no se aplica si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito. Por ejemplo, si se otorga un mandato para pagar una suma de dinero que se adeuda por juegos prohibidos, si el mandatario ignoraba el origen de la obligación (Art. 2061)

CAPACIDAD PARA SER MANDANTE O MANDATARIO.

Capacidad del mandante.

La ley hace una distinción según el objeto del mismo:

El mandato para actos de administración debe ser conferido por persona que tenga la administración de sus bienes (Art. 1894).

Si el mandato es para actos de disposición de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona capaz de disponer de ellos (Art. 1895).

Capacidad del mandatario.

Para poder ser mandatario, se requiere, en principio, tener la capacidad de contratar (Art. 1896). El Código agrega: “El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado (Art. 1897).

La disposición consagra la validez del mandato en un doble orden de relaciones:

En las relaciones del mandante respecto del mandatario Aquél queda obligado para con éste al cumplimiento de todas las obligaciones nacidas del contrato. La parte capaz no puede valerse de la nulidad del acto.

En las relaciones con los terceros A ellos lo único que les interesa es saber si el acto está o no dentro de los poderes del mandatario. El código ha reglamentado en el Art. 1898 que, en principio, el incapaz al aceptar el mandato, no contrae responsabilidad alguna para con el mandante: si éste lo demanda por inejecución o mal desempeño de las obligaciones, el mandatario puede oponer la nulidad del contrato. Por excepción, estaría obligado a responder por lo que mandatario hubiese convertido en su provecho, porque en estos límites el incapaz se enriquecería sin causa, reteniendo lo percibido en carácter de mandatario.

DESIGNACION DEL MANDATARIO.

Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas. Por excepción, este principio deja de ser aplicable para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas, por ejemplo: la representación de las personas incapaces por su padres, tutores o curadores.

Designación de varios mandatarios.

El mandante tiene la libertad de elegir a uno o varios mandatarios. Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, enriéndese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados (Art. 1899, 1º párrafo). La presunción es que a pesar de haberse designado varios mandatarios, producida la aceptación de uno de ellos, los demás no pueden ya aceptarlo ni entrar en el desempeño del mismo. El principio deja de ser aplicable:

Cuando hubieren sido nombrado para que funcionen todos o algunos de ellos conjuntamente;

Cuando hubieren sido nombrados para funcionar todos o algunos de ellos separadamente, o cuando el mandante hubiere dividido la gestión entre ellos, o los hubiese facultado para dividirla entre sí (Art. 1899, 2º párrafo).

Cuando han sido nombrados para funcionar, uno de ellos, en falta del otro u otros (Art. 1899, 3º párrafo).

El Código agrega: Aceptado el mandato por uno de los nombrados, su renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviviente, dará derecho a cada uno de los otros nombrados para aceptarlo según el orden de su nombramiento.

EXTENSIÓN DEL MANDATO

En nuestro Código Civil tenemos el siguiente principio general: “El poder que el mandato confiere está circunscripto a lo que el mandante podría hacer, si el tratara u obrara personalmente” (Art. 1872). Así, el mandante no puede, valiéndose de un mandatario, realizar un acto que personalmente es incapaz de verificar. El Código hace una doble distinción entre mandato general o especial y, mandato en “términos generales” o en “términos especiales”.

Mandato general y especial.

El general comprende todos los negocios del mandante, y el especial uno o ciertos negocios determinados. El mandato general es aquel que comprende todos los negocios del mandante: desde el momento que el mandato se refiera a uno o varios órdenes de negocios, el mandato toma carácter especial. El mandato especial puede aparecer de dos formas:

1. Mandato especial para un negocio determinado. Por ejemplo, para vender la casa tal o el campo cual.2. Mandato especial para ciertos negocios determinados, es decir, para un determinado género de actos. Por

ejemplo, vender los bienes inmuebles.

Facultades comprendidas en el mandato concebido en términos generales.

El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder, y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la cláusula de general y libre administración. Así, los términos del mandato, por más amplios que aparezcan, las facultades o poderes del mandatario se extienden solo a los actos de administración.

Concepto de acto de administración.Quedan excluidos de la esfera de facultades del mandatario toda clase de actos que importan disponer de los bienes confiados a su administración: Así, el mandatario no puede venderlos o constituir derechos reales sobre ellos. En la doctrina y en la jurisprudencia se admite en general que los actos de disposición deben considerarse comprendidos en los de administración, siempre que ellos sean una consecuencia necesaria e indispensable para el desempeño de ésta última.

Actos para los cuales se requieren poderes expresos.Pasando al examen de la enumeración contenida en el Art. 1881, son necesarios poderes expresos para los siguientes actos:

Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración: por ejemplo, pago de deudas contraídas directamente por el mandante.

Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato.

Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas.

Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor;

Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito. Ejemplos: contrato de venta, donación, etc.

Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de administración. Las únicas donaciones que el mandatario puede hacer a los empleados de la administración, son “gratificaciones de pequeñas sumas”.

Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran.

Para dar en arrendamiento por mas de 6 años inmuebles que estén a su cargo. Hasta ese plazo el mandato conferido en términos generales basta, pero pasando de él, los poderes expresos son indispensables.

Facultades comprendidas en el mandato concebido en términos especiales.

El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado a hacer (Art. 1884). Por ejemplo: el mandato para celebrar un contrato de locación de un campo, no autoriza para celebrar el de locación de una casa.El Código consagra las siguientes reglas especiales:

a) El poder especial para transar, no comprende el para comprometer en árbitros (Art. 1882)b) El poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta,

cuando se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para hipotecar, el poder de vender.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

1. Ejecución del mandato.

El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato. (Art. 1904). En el caso de mandato conferido a personas ausentes se requiere, no sólo la aceptación sino que ella haya sido enviada al mandante (Art. 1154), salvo el caso de haber mediado actos de aceptación tácita del mandato. Antes de la aceptación el mandatario no está obligado, en principio, a cumplir el mandato. Sin embargo, el código consagra: “Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aún cuando se excuse del encargo, deberá tomar las providencias conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda”. Por ejemplo: procuradores, gestores de asuntos administrativos, etc.

Cómo debe ejecutarse el mandato.

El mandatario, en la ejecución del mandato, tiene el deber de obrar, ante todo, de acuerdo con las instrucciones que le ha dado su mandante y dentro de las facultades que se le han conferido.

En cuanto a la extensión de sus poderes, aquí se agregan otras dos reglas: La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato (Art.

1905 2º p.)

No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera ventajosa que la señalada por éste Por ejemplo: encargado el mandatario de comprar una mercadería determinada por un precio dado, consigue esa misma mercadería por un precio inferior.

El código agrega: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante” (Art. 1907). Para que esta disposición sea aplicable es preciso que la ejecución sea manifiestamente dañosa, es decir, que no pueda quedar duda de que el cumplimiento del mandato resultaría perjudicial para el mandante. Debe considerarse complementaria la siguiente disposición: El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse agente oficioso. Ante la imposibilidad, el mandatario debe suspender provisionalmente todo acto de ejecución del mismo y pedir nuevas instrucciones; no está obligado a obrar por cuenta propia. Lo único que está obligado a hacer es tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exigen.

Oposición de intereses entre el mandatario y el mandante.

El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos (Art. 1908). El legislador ha querido que el mandatario sea ante todo el defensor leal de los intereses de su mandante.

2. Rendición de cuentas.

El mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante (Art. 1909). La rendición de cuentas es inútil e improcedente en los casos del mandatario que obra bajo el contralor inmediato y directo del mandante. La obligación de rendir cuentas no es de orden público, por lo que el mandante puede relevar o eximir al mandatario por una cláusula expresa del contrato. Pero esta cláusula no tiene un alcance absoluto y, como lo establece el Código: “la relevación de rendir cuentas, no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante (Art. 1910). La voluntad de este último no ha sido liberar al mandatario de responsabilidad por sus actos de culpa o dolo, sino sólo eximirlo de la rendición de cuentas.

Restituciones a cargo del mandatario.

El código no sólo impone al mandatario la obligación de rendir cuentas, sino también la de entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato (Art. 1909). Desde el punto de vista principal y de los intereses:

a) El Art. 1911 establece que la obligación que tiene el mandatario de entregar lo recibido en virtud del mandato, comprende:

Todo lo que el mandante le confió y de que no dispuso por su orden. Por ejemplo, los fondos suministrados para el desempeño de su cometido: si esos fondos no han sido utilizados, ellos deben ser restituidos.

Todo lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho. Porque el mandatario actúa por cuenta y en representación del mandante.

Todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó. Los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de las cartas e

instrucciones que el mandante le hubiese remitido o dado.

b) En cuanto a los intereses, el legislador ha hecho una distinción fundamental: Intereses en cantidades aplicadas por el mandatario a usos propios, es decir, invertidas en su

beneficio particular se deben desde la fecha de inversión. Intereses de las sumas que el mandatario quede debiendo por la rendición de cuentas se deben

desde la fecha de la constitución en mora. Forma de la rendición de cuentas.

El Código Civil no ha reglamentado la forma como deben presentarse las cuentas. La cuenta debe contener un detalle claro, completo y debidamente clasificado del haber y del debe.Ella debe ir acompañada de todos los documentos y comprobantes de las respectivas partidas.

3. Responsabilidad del mandatario.

Nuestro Código Civil no contiene disposiciones especiales sobre la responsabilidad del mandatario por los perjuicios que cause el mandante por haber procedido con dolo o culpa en el desempeño del mismo. Corresponde aplicar las reglas generales y, podemos establecer que en principio el mandatario es en esos casos responsable. El Código establece que el mandatario está obligado a responder por los daños y perjuicios que se ocasionare al mandante por la inejecución total o parcial del mandato. (Art. 1904 2º p). La inejecución debe ser imputable, es decir, que haya habido dolo o culpa. A la inejecución debe equipararse el simple retardo.

Garantía de solvencia de los deudores.

El mandatario, en principio, no responde de la solvencia de los deudores con los cuales contrata: lo hace en nombre y por cuenta de su mandante. Pero el mandatario puede, por un pacto especial, tomar sobre sí la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro (Art. 1914 1º p).En cuanto a los efectos, el Código los ha determinado constituyéndose desde entonces el principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y de fuerza mayor (Art. 1914 2º p). El mandatario queda en la condición de deudor principal: si el deudor no paga, el mandatario debe pagar.

Pluralidad de mandatarios.

¿Hay entre ellos solidaridad? El código ha resuelto esta cuestión en los siguientes términos: Cuando un mandato ha sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre ellas, a menos de una convención en contrario (Art. 1920)

Cuando la solidaridad no ha sido estipulada, el Código consagra las dos reglas siguientes:a) Cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecución del mandato;b) Responden igualmente por la consecuencia de las faltas cometidas por sus co-mandatarios (Art. 1921

2º p.), es decir, por el dolo o culpa con que hayan procedido. Pero en este último caso el uno de los mandatarios no es responsable de lo que el otro hiciere.

Cuando la solidaridad no ha sido estipulada, cada uno de los mandatarios responde sólo de las faltas o de los hechos personales (Art. 1922)

Sustitución del mandato.

Nuestro Código Civil establece expresamente que el mandatario puede subsistir en otro la ejecución del mandato (Art. 1924 1º p.)La sustitución constituye para el mandatario una facultad de la cual puede o no usar, a menos de existir en el mandato una cláusula prohibitiva, expresamente establecida.

Efecto de la sustitución.

Es necesario distinguir tres órdenes de relaciones:

Relaciones entre el mandante y el mandatario Pueden presentarse diferentes casos: 1° que el mandato nada establezca sobre la sustitución; 2° que autorice la sustitución, pero sin indicación de la persona en quien debe hacerse; 3° que se autorice la sustitución con indicación de ella; 4° que se prohíba la sustitución.

a) Empezando por los casos de responsabilidad, el Código Civil establece que el mandatario responde de la persona que ha sustituido en dos casos:

1. Cuando no ha recibido el poder de hacerlo (Art. 1924 2° p.), es decir, cuando el mandato nada contiene respecto a la sustitución.

2. Cuando ha recibido ese poder (el de sustituir) sin designación de la persona en quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente (Art. 1924 3° p.).

3. El tercer caso es el de existir en el mandato una cláusula prohibiendo la sustitución. Su responsabilidad existirá por haber violado la ley del contrato.

La ley agrega: Aunque el mandatario haya sustituido sus poderes, puede revocar la sustitución cuando lo juzgue conveniente (Art. 1925, 1° p.).El Código Civil consagra la obligación de vigilancia, a cargo del mandatario que realiza la sustitución.En el caso en que la sustitución había sido autorizada sin indicación de la persona en quien debía realizarse, la obligación de vigilancia debe ser igualmente admitida: 1° porque la ley la consagra en términos generales, 2° porque la sustitución, en principio, no desliga en absoluto al mandatario principal.

b) El caso en que el mandatario autorizaba la sustitución con indicación expresa de la persona en quien debía realizarse. El sustituyente no tiene aquí responsabilidad alguna, porque al efectuar la sustitución a la persona indicada, se ha concretado a cumplir las instrucciones recibidas a ese respecto. Pero debe cumplir la obligación de vigilar al sustituido.

Relaciones entre el mandante y el sustituido ¿Tiene acción el mandante contra el sustituido y viceversa, este último respecto al primero?Nuestro Código ha resuelto este punto afirmativamente en ambos sentidos.

a) El mandante en todos los casos tiene una acción directa contra el sustituido, pero sólo en razón de las obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución (Art. 1926, 1° p.)La ley dice en todos los casos, refiriéndose a que la sustitución se haya realizado con autorización o no del mandante. El mandante puede reclamar al sustituido rendición de cuentas y entrega del saldo que resulte a su favor, como así también el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del sustituido. El Código agrega: El mandante tiene acción directa contra el sustituido, toda vez que por una culpa que éste hubiere cometido, fuese responsable de los daños e intereses.

b) Recíprocamente el sustituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato (Art. 1926, 2° p.). El sustituido puede reclamar del mandante el pago de sus gastos y anticipos y también, dentro de los límites en que ese derecho exista, el pago de los honorarios correspondientes.

Relaciones entre el mandatario principal y el sustituido El Código establece: Las relaciones entre el mandatario y el sustituido por él, son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario (Art. 1928).

Relaciones entre el mandante o el mandatario principal y los terceros Si el sustituido ha contratado en nombre del mandante, las relaciones jurídicas se establecen entre éste y el tercero: el mandante puede accionar contra el tercero y viceversa, pero el mandatario principal no puede hacerlo. Si, por el contrario, el sustituido ha obrado en nombre del mandatario principal, es éste quien puede accionar contar el tercero y viceversa, pero el mandante podría reclamar del mandatario la subrogación acciones. El Código establece: La sustitución del mandatario no autorizada por el mandante, ni ratificada por él, no le obligará respecto de terceros por los actos del sustituido.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

1. Anticipo y reembolso de gastos.

Anticipo de fondos. El mandante puede anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Es preciso, en nuestra opinión, que esa estipulación surja claramente de los documentos otorgados: puede ser tácita, pero es preciso que aparezca notoria y evidente y en la duda la presunción debe ser por la inexistencia de tal obligación a cargo del mandatario.

Reembolso de gastos.Si el mandatario las hubiese anticipado, debe reembolsárselas el mandante, aun cuando el negocio le haya resultado favorable; y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos, si realmente fuesen excesivos (Art. 1949).En principio, los gastos se deben en su totalidad. Pero agrega dos limitaciones a este principio:

En primer lugar, la ley exceptúa el caso en que al mandatario pueda imputársele alguna falta. En segundo lugar, el mandante podrá impugnar los gastos si realmente fuesen excesivos. El mandante puede

objetar el gasto, cuando éste sale de lo normal y corriente.Según el Art. 1957, “el mandante no está obligado a pagar los gatos hechos por el mandatario:

Cuando fueren hechos con su expresa prohibición; Cuando fueren ocasionados por culpa del propio mandatario; Cuando los hizo, aunque le fuesen ordenados, teniendo ciencia del mal resultado; Cuando se hubiere convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario. En este caso el mandante

debe rembolsar los gastos únicamente hasta el importe de la cantidad estipulada.

Derecho a los intereses.El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación, desde el día en que fue hecha. (Art. 1950).

2. Liberación de obligaciones.

El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contraído en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse (Art. 1951). Esta obligación existe en el caso de obligaciones contraídas por el mandatario en su nombre. La liberación del mandatario puede realizarse librando al mandatario, es decir, desobligándolo, lo cual exige la conformidad del tercero con quien aquél había contratado; o bien proveyéndole de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse de la obligación, es decir, para el pago.

3. Indemnización de pérdidas.

El mandante debe indemnizar al mandatario de las pérdidas que hubiere sufrido, procedentes de sus gestiones, sin falta que le fuese imputable. Reputase perjuicio ocasionado por la ejecución del mandato, solamente aquel que el mandatario no habría sufrido, sino hubiera aceptado el mandato (Art. 1954). Así, el mandatario tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que derivan de un caso fortuito, si éste no le hubiera ocurrido no aceptando el mandato, por ejemplo, los de un accidente de viaje, etc. La única condición es que no haya habido culpa de su parte: sin falta que le fuese imputable: por ejemplo, si debidamente informado del pésimo estado de un camino, lo hubiese seguido para abreviar tiempo.

4. Retribución del servicio.

El mandato puede ser gratuito u oneroso. En éste último caso, el mandante debe también satisfacer al mandatario la retribución del servicio. Sin embargo, el mandatario que obra con dolo en el desempeño del mandato, pierde el derecho a cobrar la retribución de sus servicios. En cuanto al importe de la retribución, puede ser:

a) Por convención de las partes

b) Por aranceles o reglamentos que determinan su importe.c) Por regulación judicial.

5. Derecho de retención. El Código acuerda expresamente al mandatario el derecho de retención: Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuando bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallan a su disposición. (Art. 1956). El mandatario no puede retener sumas que prima facie exceden del importe de su crédito por gastos y honorarios. EFECTOS DEL MANDATO EN LAS RELACIONES DEL MANDANTE Y DEL MANDATARIO CON LOS TERCEROS.

Contratos hechos por el mandatario en nombre propio.

Si el mandatario contrata en su nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros (Art. 1929, segundo párrafo). La razón es que el tercero no podía saber la existencia del mandato: para él el contrato se ha formado personalmente con el mandatario.Hablando del mandante, el Código agrega: “Este, sin embargo, puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos” (Art. 1929, tercer párrafo, cláusula 1º). El mandante puede hacerse acordar la subrogación aun en caso de oposición del mandatario. El Art. agrega: “y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan” (Art. 1929, in fine). Los terceros con quien contrató el mandatario, ejercen aquí la acción subrogatoria que la ley ha reglamentado en términos generales (Art. 1196).

Contratos hechos por el mandatario en nombre del mandante.

Cuando el mandatario obra en nombre del mandante las relaciones jurídicas se forman directamente entre él y los terceros; pero es preciso hacer una distinción según que el mandatario haya obrado o no dentro de los límites de sus poderes.

Actos realizados por el mandatario dentro de los límites de sus poderes Contratando en nombre del mandante, no queda personalmente obligado para con los terceros con quienes contrató, ni contra ellos adquiere derecho alguno personal, siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrario hubiese ratificado el contrato (Art. 1930). Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante, son considerados como hechos por éste personalmente (Art. 1946).Para que el principio enunciado sea aplicable la ley enuncia:

a) Que el mandatario obre en nombre del mandante. b) Que el mandatario obre en los límites de sus poderes, salvo la ratificación del mandante en caso de

haberlos excedido. Para evitar dudas, el Código establece expresamente que un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del mandato, cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiere en realidad excedido el límite de sus poderes (Art. 1934), por ejemplo: si un poder autoriza para tomar mil pesos prestados y el mandatario los toma primero de Juan y después de Pedro, el contrato con este último se considerará realizado en los límites del mandato, siempre que Pedro haya obrado de buena fe.

Actos realizados por el mandatario excediendo los límites de sus poderes El código reglamenta: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante. (Art. 1931).

El principio enunciado se encuentra sometido a las siguientes limitaciones:a) Validez de los actos hechos fuera del mandato, cuando éste ha sido cumplida de una manera más

ventajosa. (Art. 1906). b) Ídem cuando el acto ha podido considerarse comprendido en los límites del mandato;c) Ídem del contrato en los límites de su aprovechamiento por el mandante.

La ley deja a salvo el caso de la ratificación, que puede tener lugar expresa o tácitamente. Sobre esta última forma el Código contiene dos reglas siguientes:

a) La ratificación tácita del mandante resultará de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho el mandatario.

b) Resultará también del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiere contestado sobre la materia.

En cuanto a los efectos de la ratificación, el Código consagra:a) La ratificación equivale al mandato; b) La ratificación tienen entra las partes efecto retroactivo al día del acto. c) Pero la validez del contrato es sin perjuicio de los derecho que el mandante hubiese constituido a

terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y ratificación.

Por último, los tercero no pueden oponer el exceso o inobservancia del mandato, una vez que el mandante lo hubiere ratificado, o quiera ratificar lo que hubiese hecho el mandatario (Art. 1937).

Suponiendo que no concurra ninguna de las causales de validez antes examinadas, el contrato es nulo en las relaciones del mandante y el tercero con quien se celebró. Pero ¿queda el mandatario personalmente obligado? En principio se resuelve negativamente, puesto que el mandatario ha contratado en nombre y en interés del mandante, pero queda personalmente obligado:

a) Si por escrito se obligó por si mismo;b) Si se obligó a presentar la ratificación;c) Si la parte con quien contrató no conocía los poderes dados por el mandante (Art. 1933).

DE LA CESACIÓN DEL MANDATO.

Causas de cesación del mandato.

Cumplimiento del negocio Cesa el mandato por el cumplimiento del negocio, y por la expiración del tiempo determinado o indeterminado por que fue dado.

Revocación del mandante La revocación del mandato es el acto por el cual el mandante le pone fin por su propia voluntad. El Código establece: El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el mandato.

a) Mandatos que pueden ser revocados En principio, todo mandato puede ser revocado por la voluntad del mandante. Es preciso, sin embargo, tener presente las siguientes reservas: los mandatos legales o judiciales, cuya revocación está regida por reglas especiales. Y el mandato de administración de una sociedad, regido por las disposiciones especiales.

b) Personas que pueden revocar el mandato Es el mandante quien puede revocar el mandato (Art. 1970). Cuando el mandato fue constituido por dos o mas mandantes para un negocio común, cada uno de ellos sin dependencia de los otros, puede revocarlo (Art. 1974). Revocado por uno, el mandato de los otros queda subsistente.

c) Formas y extensión de la revocación La revocación del mandato puede ser expresa o tácita. La primera puede tener lugar en cualquier forma con tal que aparezca como directa e indudable.La revocación tácita puede resultar de algunos de los hechos siguientes:

1. El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio, produce la revocación del primero, desde el día en que se le hizo saber a éste.

2. Interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al mandatario, y poniéndose en relación con los terceros, queda revocado el mandato, si él expresamente no manifestase que su intención no es revocar el mandato (Art. 1972).

Renuncia del mandato El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al mandante (Art. 1978). La renuncia puede ser hecha en cualquier forma, pues la ley lo único que exige es aviso al mandante. El mandatario no puede renunciar libremente al mandato cuando éste ha sido la condición de un contrato bilateral, porque entonces hay de por medio obligaciones y prestaciones recíprocas, que deben ser respetadas y cumplidas.

Fallecimiento del mandante o mandatario La muerte del mandante o mandatario ha sido siempre considerada como una causa de cesación del mandato. La razón de este principio radica en el valor que la consideración de las personas tiene en el mandato: para el mandante, la designación del mandatario es una cuestión de confianza.

La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su muerte. Tenemos aquí dos casos:

a) El caso del mandato cuyo objeto debe ser cumplido después de la muerte del mandante La condición requerida para que sea válido, es que pueda valer como disposición de última voluntad. Por ejemplo: que no afecte la legítima de los herederos forzosos.

b) El segundo caso, es el de mandato cuyo objeto deber ser continuado después de la muerte de aquél. El código explica que el negocio deber ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo (Art. 1980, 2° p.): la continuación del mandato reposa aquí sobre la voluntad tácita del mandante. Otro caso de aplicación de la misma idea es cuando “El mandato continúa después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero” (Art. 1982).

El Código establece: Aunque el negocio deba continuar después de la muerte del mandante, y aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase después de la muerte del mandante o mandatario, el contrato queda resuelto, si los herederos fuesen menores o hubiese otra incapacidad, y se

hallasen bajo la representación de sus tutores o curadores. (Art. 1981). La razón es que lo incapaces se encuentran bajo la representación necesaria de sus representantes legales (Art. 57).

Incapacidad del mandante o mandatario La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos (Art. 1984). Por ejemplo: en los casos de declaración de demencia. En cuanto al caso de dementes de hecho, el mandato conferido por ellos tendría la presunción de validez, por lo menos en tanto el acto no fuera atacado por las vías legales.

Sustitución Cesa también el mandato dado al sustituido, por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución, sea representante voluntario o necesario (Art. 1962).

Efectos de la cesación del mandato.

Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato (Art. 1964). Relaciones entre el mandante y el mandatario

Restitución de documentos El mandante puede en cualquier tiempo revocar el mandato y obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el mandato (Art. 1970, 2º p.).Este derecho puede ser ejercido tanto en el caso de mandato dado por escritura pública como en instrumento privado.El mandatario está además obligado a entregar al mandante todos los documentos y títulos relacionados con su gestión.

Actos realizados después de la cesación del mandato

a) Actos realizados con conocimiento de la cesación o ignorancia imputable de ella No será obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo que se hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesación del mandato (Art. 1965). La mala fe del mandatario, que sabiendo o debiendo saber la cesación realiza actos en nombre del mandante, justifica la regla del Código.

b) Actos realizados ignorando sin culpa la cesación del mandato Será obligatorio al mandante, a sus herederos o representantes, en relación al mandatario.

La ignorancia sin culpa del mandatario debe presumirse mientras no se pruebe. Esta prueba es a cargo del mandante, sus herederos o representantes.

Relaciones entre el mandante y los terceros

Actos realizados con conocimiento o ignorancia imputable de la cesación del mandato El acto no tiene valor alguno para el mandante y el tercero no puede reclamarle su cumplimiento.

Actos realizados ignorando el tercero, sin culpa, la cesación del mandato El contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato (Art. 1967).

Efectos de la cesación del mandato en el caso de existir varios mandantes o mandatarios.

En principio, la cesación del mandato emanada de uno de los mandantes o conferido a uno de los mandatarios, no afecta el mandato de los otros mandantes o los otros mandatarios. Por excepción, podría dar lugar a su extinción en el caso de mandatos conjuntos o que deben desempeñarse conjuntamente.

CONTRATOS DE CRÉDITO Y DE GARANTIA

MUTUO.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Es necesario distinguir: En período de censura Abarca desde los textos más antiguos hasta la codificación decimonónica, en los

que los legisladores occidentales, fijaron severas restricciones al préstamo dinerario respondiendo al ambiente moral y religioso.

En el período del contrato (Siglo XIX) Se admitió el préstamo como socialmente tolerable y se lo reguló como un contrato válido, con límites en la tasa de interés y la represión de la usura;

En el período institucional En la era del capitalismo financiero se volvió una actividad esencial para el funcionamiento del sistema y, susceptible de ser subsidiada.

La regulación que encontramos en los Códigos Civiles y Comerciales corresponde a la segunda etapa.

CONCEPTO.

Definición. Según el Art. 2240, “habrá mutuo o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir devolviéndole, en tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. La cosa debe ser consumible o al menos fungible”. En el mutuo hay un préstamo de cosas consumibles o fungibles que se agotan con el uso y obligan a restituir otra similar; en el comodato hay un préstamo de cosas no fungibles con facultad de usarla y obligación de restituirla.El mutuo actual es preferentemente un préstamo de dinero y su configuración típica se aleja de las obligaciones restitutorias para acercarse a las de dar sumas de dinero. En la doctrina se lo ha definido como “aquel por el cual una parte (mutuante, prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario o deudor) una cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe, obligándose a restituirle, en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (especie gratuita) o adicionándole acrecidos (especie onerosa).

Los elementos tipificantes son: La entrega de una cosa consumible o fungible; La autorización de consumir, lo que importa transferir el dominio La obligación de restituir igual cantidad, especie y calidad. La existencia de un plazo en la obligación de restituir.

La promesa de mutuo. En el régimen del Código Civil el mutuo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, y por esta razón es prácticamente imposible la promesa. En cambio, si fuera consensual, como ocurre en el Proyecto de 1998, y existiera la obligación de entregar una cosa y la de restituirla, la promesa sería lógicamente admisible.El Código dispone en el Art. 2244: “La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito a la otra parte por el término de 3 meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses”. Aún los autores que admiten la validez de la promesa de contrato real, señalan que en este caso estamos ante una excepción, atento a la claridad del Art. 2444 y, por lo tanto, no es posible ejercer la acción de cumplimiento, tanto si se trata de una promesa efectuada por el mutuante, por el mutuario o por ambos.

CARACTERES.

Real Es un contrato real porque sólo se perfecciona con la entrega de la cosa. Significa que la entrega de la cosa es constitutiva del perfeccionamiento del contrato, traslativa de la propiedad y que produce la transmisión de los riesgos. En el mutuo comercial se acepta también el carácter real. La única opción contraria es la de Borda, quien considera que si bien el mutuo civil es real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa, en cambio el comercial es consensual.

Unilateral Porque la entrega de la cosa al mutuario sirve para el perfeccionamiento y, por lo tanto, la única obligación causada es la de restitución. Borda opina que es bilateral porque supone para el prestamista la obligación de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y, la de pagar intereses.

Gratuito u Oneroso El Código Civil así lo establece expresamente (Art. 2243), pero se ha señalado que esta regla se refiere exclusivamente al mutuo dinerario, porque cuando tiene por objeto otras cosas no dinerarias no es oneroso, y si se pactara alguna forma de contraprestación, sería atípico. La onerosidad existe cuando además de la restitución del capital se pactan intereses, mientas la gratuidad surge cuando sólo se debe el capital, presumiéndose esto último conforme al Art. 2248.El mutuo gratuito ha sido calificado como un contrato que se celebra intuitu personae, puesto que quien otorga un préstamo, sin obtener ningún beneficio económico, lo hace por razones particulares, como el parentesco o amistad.

Conmutativo Ya que las ventajas y las pérdidas son conocidas al momento de celebrarlo.

No formal Según el Art. 2246, “el mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de $10.000”.

De ejecución diferida El contrato de mutuo causa la obligación de restituir, la que no se presume simultánea, sino diferida en el tiempo. La ratio del mutuo es justamente el aplazamiento de la obligación restitutoria por un lapso de tiempo, a fin de que el mutuario pueda aprovecharse de las cosas recibidas y tener una oportunidad suficiente para poder devolverlas.

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS.

Con los contratos de restitución (Comodato, Depósito) La diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible.

a) En el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa, en el comodato no;b) Los riesgos de la cosa, puesto que están a cargo del propietario, en el mutuo recaen en el que recibió

el préstamo y en el comodato, en el que lo hizo.

Con los contratos de cambio (La locación y la Compra-venta) La locación es un contrato por el cual se concede el uso y goce de una cosa a cambio de un precio, con la obligación de restituirla. El mutuo tiene esa configuración, pero se diferencia en:

a) La cosa dada es consumible, mientras que en la locación tiene por objeto cosas muebles no consumibles e inmuebles.

b) En la locación hay una facultad de usar la cosa pagándose por dicho uso en forma periódica, mientras que en el mutuo es de efecto diferido;

c) El mutuo se presume gratuito, mientras que la locación es onerosa;d) El mutuo es real y la locación consensual;

En relación a la compra-venta, también hay una distinción: en el muto hay una causa de préstamo, mientas que en la compra-venta hay una causa de cambio.

PRESUPUETOS DEL CONTRATO: CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN.

No hay reglas específicas en materia de capacidad para celebrar el mutuo, por lo que deben aplicarse las normas generales de los contratos.

El mutuo presenta particularidades cuando se ejerce a través de un mandatario, puesto que es necesario un poder especial para prestar o tomar dinero a intereses, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran. También en el contrato que celebra el representante se limitan sus facultades, prohibiéndosele tomar prestado para sí el dinero que el mandante le encargo prestar.

ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Consentimiento. El mutuo requiere consentimiento. Pero el consentimiento no es suficiente para perfeccionar este contrato, que es real en el Código Civil, y por lo tanto es necesaria, además, la entrega de la cosa. En el supuesto en que medie consentimiento sin entrega de la cosa, estaremos en presencia de una promesa de contrato real.

2. Objeto. La operación jurídica considerada por las partes es un préstamo, es decir, la entrega de una cosa para su uso con autorización de consumirla y con obligación de restituirla, contra el pago de un precio si es oneroso. Las cosas referidas son (Art. 2241) consumibles o fungibles aunque no sean consumibles. La cuestión no ofrece dificultades en cuanto a las cosas consumibles, porque se agotan con el primer uso y, por esta razón, se entregan en propiedad. En cuanto a las cosas fungibles no consumibles, si bien no se agotan con el primer uso, se trata de aquellas que “no se distinguen en su individualidad” y que el Código equipara a las consumibles.

3. Causa. La causa del mutuo es un elemento importante. Si se la entiende como causa objetiva, se trata de la entrega en propiedad de una cosa con facultad de consumirla, con la obligación de restituir otra de igual calidad y misma cantidad.

4. Plazo. La configuración típica del mutuo exige la presencia de un plazo. Esta interpretación se funda en las referencias normativas en el Código Civil: la cosa debe devolverse en el tiempo convenido (Art. 2240, 2250). El plazo como elemento típico es suspensivo, puesto que dilata el cumplimiento de la obligación hasta su vencimiento, configurándose una situación de pendencia obligacional. Puede ser cierto o incierto; y no hay un plazo máximo ni mínimo fijado, como ocurre en la locación. La obligación restitutoria debe cumplirse al vencimiento del plazo. Si las partes no hubieran estipulado un plazo, se puede solicitar su fijación judicial. El plazo es establecido a favor de ambas partes, salvo pacto en contrario. Como consecuencia de ello, no es coercible el cumplimiento anticipado de la obligación de restituir, por lo que si el mutuario quiere devolver la cosa o el dinero antes del plazo, el mutuante no está obligado a recibirla; no obstante, si la aceptara, debe descontar los intereses compensatorios que se hubieran pactado. Debe distinguirse el plazo de la obligación de restitución del referido al pago de los intereses. En el primer caso, se puede pactar un plazo distinto, de modo que se paguen antes de la devolución, y siendo autónomos, se puede

constituir en mora respecto del pago de los intereses y ejecutarlos, aunque no se haya cumplido el término para la devolución del capital. En otros supuestos, los intereses se pagan conjuntamente con la devolución del capital.

FORMA.El contrato de mutuo es de forma libre, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente. En el mutuo dinerario se ha desarrollado la costumbre de celebrarlo por escrito, por razones claras:

Se disminuyen los costos judiciales al evitar problemas probatorios; Se agiliza la ejecutabilidad; Se arroja certeza en las relaciones inter-partes.

LA PRUEBA.El Código Civil dispone (Art. 2246) que: “no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de $10.00”. Prácticamente todos los contratos de mutuo deben probarse por instrumento público o privado de fecha cierta, ya que el monto es de $10.000 según la ley 18.188, lo que actualmente es una cifra ínfima. Debe distinguirse entre la prueba de:

La entrega de la cosa como modo de perfeccionamiento del contrato: en este caso puede utilizarse cualquier medio probatorio.

La existencia del contrato de muto entre las partes: en materia civil resulta aplicable el Art. 2246. La prueba de la causa de instrumentos firmados: Si existen documentos firmados entre las partes y debe

demostrarse si corresponden a un préstamo de dinero u otra causa, puede recurrirse a cualquier medio. La oponibilidad del contrato frente a los terceros, requiere de fecha cierta.

EFECTOS.

El mutuante. La obligación de entrega de la cosa En el régimen del Código Civil el contrato de mutuo es de carácter real,

constituyendo la cosa un modo de perfeccionamiento del vínculo. Con error se ha señalado que “la obligación principal y esencial del mutuante es la entrega de la cosa al mutuario”. En un sistema en que el mutuo sea considerado consensual, existiría esa obligación. Esa es la tesis que adopta el proyecto de 1998, que el Art. 1405 dispone: “Si el mutuante no entrega la cosa prometida en el tiempo pactado, o en su defecto ante el simple requerimiento del mutuario, éste puede requerirle el cumplimiento del contrato o su resolución con los daños en cada caso. El mutuante sólo puede negar válidamente la entrega prometida, si prueba una alteración en la situación patrimonial del mutuario que haga incierta la restitución”.

La garantía por vicios La entrega de cosas fungibles o consumibles es en propiedad y, quien las entrega debe las garantías por vicios que incumben a todo propietario que entrega cosas a otro. El mutuante es responsable de los perjuicios que sufre el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada. En el supuesto de entrega en préstamos de cosas no dinerarias, esta garantía abarca los defectos de calidad y los vicios internos.

El mutuario.

La obligación de restituir El contrato de mutuo causa la obligación del mutuario de restituir las cosas recibidas en igual cantidad, calidad y especie. En el mutuo dinerario, la obligación de restituir se rige por las normas de las obligaciones de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero, mientas que en el mutuo no dinerario, el reenvío demanda la aplicación de las normas de las obligaciones de dar cosas inciertas.

Cláusulas inválidas y abusivas.

En materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe interpretarse a favor del deudor cuando el mutuo es oneroso, lo cual es una aplicación de las reglas generales. En el mutuo gratuito, la regla se invierte a favor del prestamista, ya que la liberalidad es una interpretación restrictiva.

LOS INTERESES. En el mutuo dinerario se deben los intereses que son los que representan la onerosidad de este contrato.

Concepto: interés y riesgos contractuales.

En el contrato de mutuo el interés es “la cantidad que el mutuario debe entregar al mutuante, por encima de la recibida en préstamo, en compensación del beneficio que para él representa el uso de las cosas prestadas”. La tasa de interés suele ser utilizada para la cobertura de otros riesgos contractuales:

Riesgo inflacionario En períodos de inflación la tasa de interés aumenta, lo que obedece a la necesidad del acreedor de tener una cobertura por el deterioro monetario.

Riesgo cambiario A mayor riesgo cambiario, mayor tasa de interés. Riesgo de restitución A medida que se incrementa la mora en la restitución del dinero o la insolvencia, la

tasa de interes aumenta.

Caracteres, Nacimiento, Extinción. Los intereses son accesorios del capital y por ello tienen su mismo carácter dinerario, se fijan en una relación porcentual con éste.El crédito por los intereses nace con el vencimiento de cada período para el cual fue pactado, lo que puede ser diferente al vencimiento del plazo para la exigibilidad del pago del capital. En razón de su accesoriedad, los intereses se extinguen cuando se satisface el capital. El pago no es íntegro si no se pagan los intereses. El pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripción.

Clases.

Interés compensatorio Representa el precio por el uso de un capital Interés moratorio Representa el monto indemnizatorio devengado por el retardo o, en su caso, la mora en

la obligación de restitución del capital dado en préstamo. Interés punitorio Constituye una pena, ya que es una sanción por el incumplimiento de una carga, o una

inconducta del deudor.

El anatocismo es el pacto en virtud del cual se dispone la capitalización de los intereses, sumándose al capital originario y devengando nuevos intereses, previsto en el Art. 623 del Código Civil: “No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar l suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo”.

El interés en el contrato de mutuo. El Código Civil recepta la posibilidad de que una obligación lleve intereses cuya legitimidad está basada en “lo convenido entre deudor y acreedor” (Art. 621). En el contrato de mutuo dinerario el pacto debe ser expreso, ya que de lo contrario se presume gratuito y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios. En el supuesto en que la tasa de interés no haya sido fijada por las partes, debe establecerla el juez.

El control de la tasa de interés en el mutuo. La facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, con base en diversas cláusulas generales del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres; el negocio usurario ilícito; la lesión, la buena fe y el abuso del derecho. El control de incorporación de la cláusula de interés se encamina a verificar si hubo suficiente información sobre la misma.

Efectos. El pacto sobre intereses excesivos es nulo. La nulidad del contrato produce efectos desbastadores sobre el interés que las partes persiguen, y la nulidad parcial, al esterilizar los intereses, convertiría al mutuo en gratuito, lo cual también es inconveniente. Por esta razón, la doctrina y jurisprudencia se inclinaron por reconocer la facultad judicial de readecuación del equilibrio del contrato, modificando la tasa de interés, sin necesidad de declarar su nulidad.

FIANZA

Cuando una de las partes resulta acreedora de otra, el cumplimiento de las obligaciones de ésta dependerá de su solvencia. El acreedor puede entonces precaverse mediante garantías. Éstas pueden ser reales o personales, que

consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas. La forma típica de garantía personal es la fianza.Dice el art. 1986: “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria.” De aquí se desprende que la fianza es un contrato porque requiere acuerdo de voluntades.Sin embargo, el artículo 1987 introduce una confusión, ya que dice que la fianza puede constituirse como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Recurriendo a la fuente, que es Freitas, vemos que este caso se requiere a la fianza legal o judicial, que no requiere consentimiento.

CARACTERES Es normalmente unilateral y gratuito, sólo crea obligaciones para el fiador. Es un contrato accesorio. Genera una obligación subsidiaria, que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente

excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No hay que confundir: aún cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, con lo que deja de ser subsidiaria, no deja de ser accesoria.

COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOSa) Con la obligación solidaria: La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía

principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados.

b) Con la delegación imperfecta: O asunción de deuda. Ella existe cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor. La distinción es clara, porque el acreedor podrá demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de éste.

c) Con la carta de recomendación: En las cartas de recomendación se asegura la probidad y solvencia de alguien, pero no constituyen fianza ni hacer recaer responsabilidad a menos que éste hubiera obrado de mala fe.

SUJETOSDice el artículo 2011 que pueden ser fiadores los que tengan capacidad para contraer empréstitos. Pero el código no trae ninguna capacidad especial en materia de mutuo. Se admite entonces que para otorgar fianzas se necesita la capacidad para contratar, pero el artículo 2011 establece algunas prohibiciones:1° Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $500;2° Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren; (alude a las personas jurídicas de derecho público y a los establecimientos de utilidad pública)3° Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez;4° Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;5° Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;6° Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.

OBJETO

Según el artículo 1993 “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil o sea obligación natural, sea accesoria o principal derivada de cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal.” Algunas precisiones:

a) Obligaciones futuras: La fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura (art. 1998); y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte. Pero si bien el crédito futuro puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado, es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se garantiza. El fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras n haya nacido la obligación principal.

b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: Según el artículo 1993, pueden afianzarse inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Se refiere a las obligaciones por hechos ilícitos ya cometidos o por futuros cuasidelitos, pero no por futuros ilícitos civiles, porque por tratarse de una obligación ilícita, sería nula.

Pueden afianzarse las obligaciones de dar sumas de dinero y también las de dar cosas cierta, hacer o no hacer, pero la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal.La fianza, al ser una obligación accesoria, carece de validez si la principal también carece de validez. Pero esta regla no es absoluta: el artículo 1994 establece que si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será responsable único de la deuda, aunque ignorase la capacidad.La obligación principal será el límite máximo de la fianza: el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal. Ante la duda sobre si se obligó por menos o más, se debe estar porque se obligó por igual suma.

FORMA Y PRUEBASegún el artículo 2006, la fianza puede contratarse de cualquier forma, pero si fuese negada en juicio sólo podrá ser probada por escrito.

DISTINTAS CLASES DE FIANZA

Fianza convencionalEn la fianza convencional típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y, si existiesen varios fiadores, de división de la deuda entre ellos. Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dichos beneficios. Sin embargo, la solidaridad no quita a la fianza su carácter de accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación.En principio, la fianza es simple. Según el artículo 2003 será solidaria solamente en los siguientes casos:

Cuando así se hubiese estipulado en el contrato. Cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. Pero en verdad esta renuncia no confiere a la fianza todos

los caracteres de la solidaridad, ya que si sólo se renuncia al beneficio de la excusión, todavía el fiador podrá hacer valer el de la división, que no tiene el fiador solidario.

Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial.

Fianza legal y judicialSegún el artículo 1998, la fianza puede ser legal o judicial. Si bien puede creerse que se trata de dos categorías diferentes, en el fondo se trata de dos denominaciones distintas de la misma cosa. Claro está que el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jamás que alguien preste su propia fianza contra su voluntad. La exigencia se refiere al

deudor, a quien se le impone un fiador que se presta voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez, no al acreedor.El fiador debe reunir las características de estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación principal y de tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna (art. 1998).En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato podrá exigirla, si después de celebrado el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia.

Fianza civil y comercialLa fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin importar si el fiador es o no comerciante. La distinción es importante porque la fianza comercial es siempre solidaria.

EFECTOS DE LA FIANZA

Entre fiador y acreedorEl fiador desempeña el papel de garante del deudor principal y si éste no cumple, él deberá hacerlo. Pero su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, por lo que cuenta con los siguientes recursos: a) podrá exigir que el acreedor vaya primero contra el deudor y tiene derecho a participar en este juicio; b) si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte; y c) puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal.En principio, el fiador está obligado de la misma manera que el deudor principal, es decir, en especie; pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.

Beneficio de excusiónSe llama así al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor (art. 2012). La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa e ineludible para el acreedor. Él puede iniciar su acción directamente contra el fiador, pero se expone a que éste le paralice la acción invocando este beneficio. Si existen varios deudores solidarios y sólo uno ha dado fianza, el fiador tiene el derecho a que se ejecuten los bienes de todos antes que se vaya contra él.Si el acreedor es remiso o negligente en la ejecución y el deudor cae en ese período en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018). Además, si la deuda se ha hecho exigible, la ley confiere al fiador la capacidad de intimar al acreedor para que proceda con el cobro, y cesará toda su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida por el retardo. De ese modo, no es necesario probar la negligencia.No podrá el fiador oponer el beneficio de excusión en los casos que indican los artículos 2013 y 2014:“Art. 2013. No le es necesaria al acreedor la previa excusión en los casos siguientes:1° Cuando el fiador renunció expresamente a este beneficio;2° Cuando la fianza fuese solidaria;3° Cuando se obligó como principal pagador;4° Si como heredero sucedió al principal deudor;5° Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación (no basta con la simple ausencia, mientras ella no cree dificultades al cobro del crédito);6° Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República;7° Si la obligación afianzada fuere puramente natural (porque ya no tendrá acción contra el deudor principal);8° Si la fianza fuere judicial;

9° Si la deuda fuere a la hacienda Nacional o Provincial.Art. 2.014. Si los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la República donde el juez ejerza su jurisdicción (se refiere al juez competente para entender en el juicio seguido por el fiador contra el deudor principal), o si estuviesen embargados por otro acreedor, o dependieren en alguna manera de otro juicio, no será necesaria la excusión de esos bienes para exigir al fiador el pago de la obligación.”Tampoco cuando la fianza fuese mercantil (art. 480 Cód. Com.).

Beneficio de divisiónSi hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta se entenderá dividida entre ellos por partes iguales aplicándoles el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas.No hay inconveniente, empero, en que los fiadores convengan con el acreedor una proporción distinta y aun en que renuncien al beneficio de división al constituirse la fianza.

Relaciones entre fiador y deudor

Derechos anteriores al pagoa) Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años transcurridos cinco años desde que la fianza se otorgó, el fiador puede pedir al deudor que lo exonere de ella, siempre que la obligación principal fuese por tiempo indeterminado (si tuviese plazo determinado, no podrá pedir la exoneración porque él sabía cuál era ese plazo).Esta acción se dirige contra el deudor, quien debe proponer otro fiador. Si no lo hiciese o ninguno fuese aceptado por el acreedor, la fianza seguirá vigente, pero el fiador puede pedir garantía suficiente y si esto no se logra, puede embargar al deudor.

b) Exoneración por embargo u otros motivos El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza en los siguientes casos: 1° Si fuese judicialmente demandado para el pago; 2° Si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3° Si disipare sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4° Si quisiere ausentarse fuera de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda.En este caso, a diferencia del anterior, el fiador puede elegir entre la exoneración o el embargo (en el anterior debía pedir la exoneración y si eso no era posible, el embargo).

c) Quiebra del deudor Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada.

Derechos posteriores al pagoEl fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión alguna (art. 2029).Si el fiador se ha constituido garante de la obligación contraída por un menor, la repetición será viable sólo en la medida del beneficio que ha recibido. Si pagase antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla después de dicho vencimiento.Si se obligó por muchos codeudores solidarios, puede ir contra cualquiera por la totalidad de los que hubiese pagado. Pero si fuese fiador de solo uno de los codeudores solidarios y pagó el total de la deuda, tiene acción por el total contra su afianzado, pero contra los demás sólo por su parte.

La buena fe exige que el fiador que se propone realizar el pago lo informe al deudor: “Art. 2.033. Si el fiador hiciese el pago sin consentimiento del deudor, y éste ignorándolo pagase la deuda, el fiador en tal caso no tiene acción contra el deudor; pero le queda a salvo el recurso contra el acreedor.Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.Art. 2.034. Tampoco el fiador podrá exigir del deudor el reembolso de lo que hubiese pagado, si dejó de oponer las excepciones que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las pruebas, o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción del acreedor.Art. 2.035. Cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conocimiento al deudor, no podrá repetir lo pagado, si el deudor probase que al tiempo del pago, tenía excepciones que extinguían la deuda.Art. 2.036. El fiador puede repetir lo pagado contra el deudor, aunque haya pagado sin ser demandado, y sin ponerlo en su conocimiento, con tal que del pago no se haya seguido al deudor perjuicio alguno.”

Relación entre los cofiadoresEl fiador que paga la deuda queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte que le corresponda (art. 2037).Si uno de los fiadores cae en insolvencia, siguiendo las reglas de las obligaciones simplemente mancomunadas, cada quien responde por su parte, por lo que el que hizo el pago deberá cargar con la insolvencia.Cuando los fiadores son solidarios, hay que distinguir dos hipótesis: Si ha sido establecida entre los cofiadores, son solidarios entre sí y deberán soportar entre todos al insolvente; pero si cada uno pactó la solidaridad con el deudor, no existe vínculo de solidaridad entre cofiadores, y deben reputarse simplemente mancomunados. Pero como realiza el pago total de la deuda porque está obligado a hacerlo, parece equitativo reconocerle acción de contribución contra sus cofiadores por la parte correspondiente al cofiador insolvente, ya que no pudo evitar el pago.

EXTINCIÓN DE LA FIANZALa fianza puede extinguirse por extinción de la obligación principal o de la propia fianza con independencia de la subsistencia de la obligación principal.

Extinción por vía de consecuenciaExtinguida la obligación principal queda también extinguida la fianza:

Pago: la extingue siempre que sea hecho por el deudor, y no por un tercero que se haya subrogado los derechos, en cuyo caso subsiste.

Novación: la extinción de la fianza por la novación hecha entre el deudor y el acreedor tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador.

Remisión de deuda Prescripción: aunque el deudor renuncie a la prescripción ganada, eso no implica que el fiador (que cuenta

con sus mismas acciones) deba hacerlo.Extinción directaLa fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos del art. 724 y siguientes.En cuanto a la confusión, entre acreedor y fiador extingue la fianza. Si hay varios cofiadores, los demás quedan liberados en la parte del que se extinguió. La ocurrida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas y garantías especiales que hubiere dado el fiador.

Si la subrogación de los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de éste, la ley libera al fiador de sus obligaciones. Si se han perdido sólo en parte, se libera en esa porción.La prórroga del plazo de la obligación sin consentimiento del fiador también la extingue; y también la negligencia del acreedor a la hora de cobrar.La fianza, al no tener un período especial prescribe a los diez años, desde el nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador.

CONTRATO DE CUSTODIA.

DEPÓSITO.CONCEPTO.En el contrato de depósito, la finalidad esencial es la guardia de la cosa. Habrá depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquella la reclame.La cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble (Art. 2182). Parece preferible limitar la esfera de acción del contrato de depósito a las cosas muebles. Esta limitación obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitución de las cosas que serían susceptibles de desaparición.

CARACTERES. Es en principio gratuito, pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan así. Según el Art. 2183, una

remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrado, no quita al depósito el carácter de gratito.

Lo que el codificador quiso destacar es que el depósito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varían porque se le haya prometido alguna remuneración.

Siendo gratuito, es también unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante.

Es un contrato real que no queda constituido sino con la entrega de la cosa (Art. 2190); entrega que puede ser real o ficta.

Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza está en la raíz del contrato y gobierna sus efectos de una manera permanente.

DISTINCIÓN CON OTROS CONTRATOS.En numerosos contratos una de las partes recibe de la otra una cosa que esta obligada a guardar y conservar, sin que por ello sean depósitos, porque la obligación de guardar resulta accesoria de otra principal que es la que se tiene en mira al contratar. Los depósitos hechos en los bancos por sus clientes están sujetos a las disposiciones generales de este contrato. Con relación a lo depositado en cajas de seguridad bancaria, predomina la opinión de que se trata de un contrato de locación. La distinción con el préstamo de uso o comodato, es que en este contrato la cosa se entrega para que la use el comodatario, es verdad que tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. La responsabilidad del depositario es más

restringida que la del comodatario; el depositario puede ser obligado a devolver en cualquier momento la cosa depositada, en tanto que el comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el contrato. La diferencia con el mutuo o préstamo es más neta aún: en este contrato la tradición de la cosa lleva envuelta la transferencia de la propiedad al prestatario, en tanto qu el depositante conserva intacto el dominio.

PROMESA DE DEPÓSITO.Según el Art. 2190, el depósito es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa. Nada de ello impide la validez del convenio por el que una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta, ya que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, son validos todos los contratos realizados por personas capaces que no tengan una causa ilícita. El incumplimiento de la promesa de depósito sólo da lugar a una acción de daños y perjuicios.

DISTINTAS CATEGORÍAS DE DEPÓSITO. Voluntario o forzoso El primero es el que resulta de libre convenio de las partes; el segundo es el que se

hace con ocasión de algún desastre, incendio, ruina, saqueo (Art. 2187).

A su vez el depósito voluntario puede ser, regular o irregular Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse; irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. Esta distinción tiene la mayor importancia, porque el depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia de lo que ocurre en el depósito regular o típico (Art. 2191):a) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere

concedido al depositario el uso de ella;b) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entrego al depositario en

saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga;

c) Cuando representase el titulo de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario pala la cobranza;

d) Cuando representase el titulo de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero.

Según el Art. 2189, el depósito será irregular.a) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al

depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del Art. anterior, núm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere.

b) Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizo al depositario para su cobranza, porque el dinero cobrado es consumible.

FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Capacidad.Tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar (Art. 2192). No se requiere que el depositante sea dueño de la cosa; puede depositar toda persona que tenga interés en su cuidado.

Depositante incapaz El Art. 2193 dispone que si una persona capaz de una contratar, acepta el deposito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el autor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llaga a tener capacidad. El depósito es plenamente válido respecto del depositario capaz. El representante del depositante incapaz tiene la siguiente opción: a) exigir el cumplimiento del contrato; b) reclamar su nulidad; pero en este caso queda el depositante sometido a la acción propia de la gestión de negocios. Depositario incapaz Los representantes legales del depositario incapaz pueden accionar por nulidad del contrato y sustraerse así de la acción de daños y perjuicios, fundándose en los deterioros o pérdidas de la cosa originada en la falta de cuidados convenientes; pero el incapaz siempre estará obligado a la restitución de la cosa. El enriquecimiento del depositario puede emanar de dos situaciones: de haber usufructuado de la cosa o de haberla enajenado por titulo oneroso. En ambos casos el depositante tiene contra él la acción in rem verso.

Consentimiento.Se aplican los principios generales sobre la formación de los contratos; pero el Código contiene una regla especial en lo que atañe al error. El Art. 2184 dispone que el error sobre la identidad de los contratantes, o sobre la sustancia, calidad o cantidad de la cosa recibida, no invalida el contrato. La regla se conforma con nuestra opinión de que el error no es una causa de nulidad de los actos jurídicos, pero contraria la doctrina del Código, que lo admite. Siendo el deposito un acto de confianza en el depositario, el error sobre la persona de este es esencial, pues el contrato se ha celebrado intuito personae, también es evidente que si se creía recibir una cosa no peligrosa y en verdad se trata de materias inflamables o explosivas, hay un error esencial por parte del depositario. Vélez prefirió una solución más práctica: El depositario que ha padecido error respecto del depositante o que descubre que la cosa depositada es peligrosa, puede restituir inmediatamente el depósito. El derecho de restituir la cosa sólo se justifica, si el depósito es gratuito.

FORMA.A celebración del contrato no exige el cumplimiento de formalidad alguna. En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente.

PRUEBA. El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada no exceda de 200 pesos. (Art. 2201). En la práctica el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depósito deberá munirse de un instrumento escrito.No se requiere el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito. Y si fuera oneroso, el ejemplar único sirve de principio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial. Se ha considerado, que el ticket que se entrega en los guardarropas sirve de principio de prueba por escrito. Sin embargo, no ha de creerse que sólo la prueba escrita es viable. También lo es la confesional, sólo que en tal caso habrá que estar a la declaración del depositario. En el depósito necesario es admisible todo género de pruebas. (Art. 2238).

EFECTOS.

Obligaciones del depositario en el depósito regular.

Obligación de guarda El depositario esta obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (Art. 2202). Para eximirse de responsabilidad no es necesario que el depositario demuestre que obró como lo haría una persona diligente, le basta con demostrar que no pone más esmero en el cuidado de sus propias cosas. El cuidado de a cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza. Como todo deudor de un cuerpo cierto, el depositario que no lo restituye o lo restituye deteriorado se presume culposo si no se demostrare lo contrario. La fuerza mayor lo exime de responsabilidad, a menos que la haya tomado a su cargo en el contrato.El depositario estará obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservación de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro. En cuanto a los gastos no urgentes, su obligación se limita a dar aviso de su necesidad al depositante, y si avisado éste no los adelantara, el depositario quedará libre de responsabilidad. El depositario que no cumple con la obligación de avisar y hace los gastos necesarios debe indemnizar al depositante de los daños y perjuicios que resulten (Art. 2204).

Obligación de guardar secreto Cuando el depósito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que estuviera autorizado por el depositante. Esta autorización se presume: a) si el depositante ha entrega las llaves de la caja al depositario; b) si las ordenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto. Pero el depositario no sólo debe respetar el secreto, esta también obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento.

Obligación de no hacer uso de la cosa Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe todos los daños y perjuicios consiguientes, que se calcularan de la siguiente manera: a)si la cosa fuere inmueble o mueble no fungible, pagará el alquiler de ella desde el día del contrato, como si fuere locatario; b) si fuere dinero, pagará los intereses corrientes también desde el momento del contrato, como si fuera mutuario. Obligación de restitución La restitución debe hacerse en especie, debe restituirse la misma e idéntica cosa con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daños o deterioros que hubiera sufrido sin su culpa (Art. 2210). Los herederos del depositario que hayan vendido de buena fe la cosa mueble, ignorando que se trataba de un depósito, sólo están obligados a devolver el precio recibido (Art. 2212).Por el contrario, los que sabían que la cosa era depositada y la vendieron están sujetos a las reglas ordinarias: responden por el valor de la cosa y los restantes daños y perjuicios.En cambio, si la hubiera donado, están obligados a devolver su valor, el Art. 2212 sólo se refiere al supuesto de compra y deja a salvo el derecho del depositante sobre el precio. En la donación no hay precio y seria inadmisible que el depositante perdiera su derecho a reclamo alguno. La cosa depositada debe restituirse al depositante o al éste; si el depósito ha sido hecho por un mandatario a nombre de mandante, debe restituirse al mandante; en caso de muerte del depositante, a sus herederos.

Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios. Si los interesados se ponen de acuerdo en quien ha de recibir el deposito, el depositario cumple entregándolo dicha persona; pero si no hay acuerdo, la cosa debe consignarse judicialmente. El depósito debe restituirse en el lugar en que se hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario esta obligado a transportar la cosa al lugar indicado. En cuanto al problema del tiempo hay dos hipótesis distintas:

a) El contrato fija el término: El plazo se supone fijado a favor del depositante. b) El contrato no fija término: Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera.

La acción de restitución del depósito no tiene plazo especial; rige, por tanto, el común de 10 años. En el depósito irregular, la obligación de restituir puede compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante; en cambio, tal compensación no tiene lugar en el deposito regular, porque en éste el objeto debe ser siempre una cosa no fungible y la naturaleza de ésta no es compatible con la compensación.

Obligaciones del depositario en el depósito irregular.

Obligación de restitución El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que el término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Ésta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular. Afectarán al depositante los aumentos y disminuciones que sobrevengan en el valor nominal de la moneda dada en depósito. Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene también su uso.

Obligaciones del depositante. Reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la conservación de la cosa depositada

(Art. 2224). Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depósito. Pagarle la remuneración pactada, Recibir la cosa.

FIN DEL DEPÓSITO.El depósito termina:

Si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo; si fuere por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere.

Por la pérdida de la cosa depositada. Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada. Por mutuo disenso.

DEPÓSITO NECESARIO.

Dice el Art. 2227 que el depósito será necesario cuando fuere ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; también lo será el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. La propia ley hace una enumeración de distintos acontecimientos de fuerza mayor que pueden poner a una persona en la necesidad de hacer un depósito. El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depósito, queda librada a la prudente apreciación judicial. Los depósitos necesarios están sujetos al mismo régimen legal que los voluntarios, con las siguientes excepciones:

a) El válido el depósito hecho a personas adultas, aunque incapaces por derecho a pesar de que no estén autorizadas para recibirlos por sus representantes legales. Las personas adultas, no son incapaces de derecho, sino por hecho.

b) Para acreditar el depósito necesario se admite toda clase de pruebas, incluso la de testigos.

DEPÓSITO DE HOTELES O POSADAS. En primer término, el depósito se considera necesario. En segundo lugar, el concepto de deposito se amplia notablemente, pues comprende no sólo las cosas

entregadas al hotelero, sino también las introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno.

Por último, la responsabilidad del hotelero es más grave que la del derecho común, desde que responde inclusive por el hecho de personas extrañas.

Se entiende por hotelero a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No están comprendidos dentro de este concepto los dueños administradores de fondas, cafés, casas de baños. El hotelero responde por los daños o perdidas sufridos en todos sus efectos introducidos en las posadas, inclusive los vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel.

CONTRATO DE GARAJE. Según la jurisprudencia se trata de un contrato innominado que participa de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios. Si el automóvil tiene cochera fija, el contrato predominante es de locación de cosas; si no las tiene, lo predominante es el depósito. Las obligaciones esenciales del garajista son la guarda y conservación del coche.El contrato puede incluir la prestación de servicios auxiliares, tales como el lavado y limpieza del coche. El garagista es responsable por los daños y perjuicios sufridos por el vehículo durante el tiempo que está bajo su guarda, salvo que pruebe un eximente de fuerza mayor.

CONTRATOS QUE IMPLICAN LIBERALIDAD

DONACION

CONCEPTONo todo acto a título gratuito es donación. Según el 1789 “Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.”De esta definición se desprenden los siguientes elementos:

Es un acto entre vivos. Los testamentos tienen un régimen legal distinto. Obliga a transferir la propiedad de una cosa. La redacción del 1789 es impropio, porque en él se dice que la

donación transfiere la propiedad, lo que no es exacto porque el sólo título no basta para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición. Sólo las cosas pueden ser objeto de la donación, los derechos sólo pueden serlo de la cesión, aunque el régimen es análogo.

Debe ser a título gratuitoLa donación exige gratuidad, no se hace con miras a una contraprestación patrimonial. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de una donación con cargo.

Liberalidades que no son donación

El Artículo 1791 enumera algunas liberalidades que no son donaciones:2° La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente;3° El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno;4° La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; (lo mismo puede decirse de la pérdida de cualquier derecho real por el no uso)5° El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; (si bien la redacción es oscura, la idea es clara: permitir el titular de un derecho real o personal que opere la prescripción no constituye donación)7°. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio;8° Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. (Por ejemplo el comodato o préstamo gratuito de una cosa.La ley 17.711 derogó los incisos 1 y 6 con lo cual se le atribuye a ambos casos la calidad de donación.

CARACTERES DEL CONTRATO

Es un contrato a título gratuito, ya que no hay contraprestación del donatario. El cargo que a veces se impone no es una contraprestación, sino una obligación accesoria.

Es formal, y en algunos casos, solemne. Es irrevocable por la sola voluntad del donante.

CONSENTIMIENTOLa donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (Art. 1792).Si la donación ha sido hecha a varios donatarios, sólo tendrá efecto respecto de los que hayan aceptado (Art. 1794). El principio general es que la donación conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (Art. 1798).La muerte del donatario antes de la aceptación deja sin efecto la donación; los herederos carecen de derecho a aceptarla (Art. 1796): la donación es estrictamente intuito personae. Pero si el donante muere antes de la aceptación, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos están obligados a entregar la cosa (Art. 1795).

CAPACIDAD

Capacidad de hechoTienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar (Art. 1804), con lo que se remite al Art. 1160.

Menores Según el Art 1807, los menores no podían donar sus bienes, salvo los que adquirían por el ejercicio de alguna profesión o industria, pero no contenía ninguna limitación de edad. El sistema ha sido modificado por la ley 17.711, y ahora los menores que han cumplido 18 años pueden trabajar sin permiso de los padres y desde esa edad pueden donar sus bienes adquiridos con su trabajo.

Los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubiesen recibido a título gratuito, salvo que se tratare de las hechas al cónyuge en sus convenciones matrimoniales. En cambio, en cuanto a los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio por un título oneroso, tienen la libre disposición, es decir, pueden donarlos.

CónyugesEl Art. 1807 impedía a los maridos donar los inmuebles gananciales sin el consentimiento de su esposa. A ésta, además, se le prohibía donar los bienes propios sin autorización marital. El nuevo Art. 1277 dice que ningún cónyuge puede disponer los bienes gananciales que administra si se trata de inmuebles, muebles registrables o aportes a sociedades. Los demás bienes gananciales y propios pueden ser donados.

Capacidad de derecho

Incapacidades para donarNo pueden hacer donaciones:

Los menores bajo tutela y los emancipados, salvo las excepciones del 1126. Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, salvo las de las convenciones matrimoniales. Sin embargo

no hay problemas en que alguno o ambos hagan donaciones a los hijos.

Incapacidades para recibir donacionesLas donaciones sólo pueden hacerse a favor de personas que tengan existencia civil o natural. Con respecto a las personas de existencia ideal, sería nula la donación hecha en su beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos que se hiciera con el fin de fundarlas y de obtener la respectiva autorización.No pueden aceptar donaciones:

Los tutores y curadores de los bienes que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas. Los padres, de los bienes de los hijos menores. Los albaceas, los bienes de las testamentarias que estuviesen a su cargo. Los esposos de bienes del cónyuge.

PoderesPara hacer donaciones, los mandatarios requieren poderes especiales, en los que deben consignarse los objetos que se desean donar (Art. 1807 inc. 6).En cuanto a los representantes legales, el código establece que los padres no pueden donar los bienes de sus hijos bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial. Lo mismo rige para los tutores y curadores.En cuanto a los poderes necesario para aceptar donaciones, los mandatarios necesitan poder especial o general. La designación individualizada no es indispensable.Los tutores y curadores no pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorización judicial. Esta prohibición no alcanza a los padres.

Momento en que debe existir la capacidadEn todos los casos, la capacidad del donante debe existir al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa (Art. 1819). La capacidad del donatario debe juzgarse al momento de la aceptación (Art. 1809).El Art. 1809 agrega en su último párrafo que si la donación tiene condición suspensiva, la capacidad se juzgará al día que la condición se cumpliese.

OBJETOLas cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (Art. 1799). El objeto de la donación puede ser una cosa corporal

Prohibición de donar bienes futurosLa donación debe referirse a los bienes presentes del donante; la donación de bienes futuros es nula (Art. 1800). La razón para esto es que el legislador busca evitar la prodigalidad. Por cosas futuras sebe entenderse todas las que no están actualmente incorporadas al patrimonio de una persona.

Donación de cosa ajenaLa donación de cosa ajena es nula. Como en la donación no se debe garantí de evicción, el donante de cosa ajena carece de toda responsabilidad, a menos que hubiera mediado mala fe de su parte, en cuyo caso responde por el interés negativo. La adquisición posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio.

Donación de todos los bienes presentesEs nula la donación de todos los bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo o una porción que le permita subvenir sus necesidades (Art. 1800).

FORMADispone el Art. 1810 que “deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1° las donaciones de bienes inmuebles; 2° las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.”Añade que “respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185”, es decir, que habiéndose hecho estas donaciones bajo la forma de instrumento privado, no se puede reclamar la escrituración: es un requisito solemne.En cuanto a la aceptación, debe hacerse en la misa escritura pública o por otra distinta. Las donaciones no comprendidas en el Art. 1810 pueden ser aceptadas de cualquier forma, sea expresa o tácita.DIVERSAS CLASES DE DONACIONES

Donaciones por causa de muerteNuestro código prohíbe las donaciones referidas al fallecimiento del donante, pero no se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un lance previsto; b) la que se hace con la condición de que los bienes se restituirán al donante si éste sobreviviese al donatario (Art. 1803). Ambos casos son donaciones sometidas a condición resolutoria.Donaciones mutuasSe llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o más personas recíprocamente en un mismo acto (Art. 1819).Por más que las partes lo hayan llamado donación, lo que hay es más bien una permuta, pero no hay que exagerar la analogía. Ninguno de ellos manifiesta preocupación por la equivalencia de prestaciones, y por consiguiente el acto no podrá impugnarse por lesión. El código exige que para considerarse tales deben hacerse en un solo y mismo acto (Art. 1819).

Donaciones remuneratoriasSegún el Art. 1822 “las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante.” Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, no hay donación remuneratoria sino simple.Las donaciones remuneratorias están sujetas al siguiente régimen legal: la aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago por los servicios; en consecuencia, el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente; y en la medida en que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (Art. 1825) y por lo tanto sujeto a evicción y vicios redhibitorios, y el excedente está sujeto al régimen de las donaciones.

Donaciones con cargoCargo es la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso (y se responde por evicción y vicios redhibitorios); en el excedente, es reputado gratuito (Art. 1827). Por eso, si la carga es de tal importancia que es más o menos igual que los bienes recibidos, el acto se computa totalmente oneroso y no se rige por las reglas de la donación.Los cargos imposibles o ilícitos o inmorales anulan la donación.Como consecuencia de la inejecución del cargo nacen las siguientes acciones:

a) Acción por cumplimiento: el donatario puede ser demandado por el incumplimiento del cargo, tanto por el donante y sus sucesores universales; sus acreedores (en el ejercicio de la acción subrogatoria) y el albacea. Si el cargo fue impuesto a favor de terceros, pueden ejecutar esta acción, pero en ese caso no podrán hacerlo el donante y sus herederos.

b) Acción por revocación: sólo pueden intentarla el donatario y sus herederos. Se trata de una acción personalísima que no puede ser intentada por los acreedores ni por el tercero beneficiario del cargo, que sólo pueden pedir el cumplimiento.

Donaciones inoficiosasLa porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus legítimas. Para ello cuentan con las acciones de reducción y colación. Se trata más bien de un problema que atañe a las sucesiones.Estas acciones sólo pueden afectar a las donaciones remuneratorias y con cargo en la medida en que no se consideran onerosas.

Acción de reducciónAcción de los herederos forzosos que ven violada su legítima que tiene por fin dejar sin efecto las donaciones realizadas. Con esta acción se ataca primero a los legados y luego a las donaciones, comenzando por la de fecha posterior.

Acción de colaciónEs la acción de un heredero forzoso contra otro heredero forzoso que ha recibido una donación. Busca la igualdad entre los herederos. A veces, la donación se hace con una cláusula de dispensa de colacionar: significa que esa

donación se computa de la parte disponible. Todo el excedente de la parte disponible o si no se realizó la cláusula de dispensa de colacionar, se debe computar como perteneciente a su parte de la herencia.

OBLIGACIONES

Del donanteLa obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada y también sus frutos a partir del momento en que es puesto en mora. Pero aún puesto en mora, no responde por los frutos que se hubiesen dejado de percibir por su culpa, ya que nunca es considerado poseedor de mala fe. Por lo tanto, sólo debe los percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa se hubiesen dejado de percibir.En cuanto a pérdida o deterioro de la cosa, conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar, la ley distingue dos situaciones: antes de la mora sólo responde por la pérdida o deterioro de la cosa si ha habido culpa. Después de la mora, responden aunque el daño se haya producido por caso fortuito (Art. 1836).Según el Art. 1834 “independientemente de la acción real que puede según el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, él tiene siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecución de la donación”. Así, si después de la donación el donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podrá reivindicarla de ese tercero, pero tratándose de muebles, dicha acción queda normalmente paralizada por acción del artículo 2412.En principio, el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios (art. 1835). Este principio tiene excepciones.

Del donatarioLa donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Pero el donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante, que en el plano jurídico se cumple absteniéndose de realizar actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Existe también un supuesto en que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia. Para que se de esta situación es preciso:

Que la donación haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no sería ya puramente gratuito. El fundamento legal es discutible, ya que el cargo no quita la esencia de gratuidad.

Que el donante no tuviese otros medios de subsistencia (art. 1837) ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Hay que acotar que ésta es una obligación subsidiaria que sólo pes sobre el donatario en ausencia de otros parientes legalmente obligados.

Si la obligación alimentaria resultase excesivamente gravosa en relación a la importancia de los bienes donados, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o s valor si los hubiese enajenado (art. 1837).El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestación de los alimentos y otra por revocación de la donación.Pero, según el artículo 1839, “el donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, si a ello no se hubiese obligado, aunque la donación fuese de una parte determinada de los bienes del donante” . Es decir que cuando la donación fuera de una parte alícuota de los bienes, debe entenderse de los bienes líquidos, es decir, de los que quedan una vez deducidas las deudas del donante.

VICISITUDES DE LA DONACIÓN

ReversiónLa donación, como todo acto jurídico puede estar sujeta a condición. Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes es la reversión por premuerte del donatario. De acuerde con esta cláusula, los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél (art. 1841). La cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que fallezcan, antes que el donante, “el donatario y sus herederos” (art. 1841). En realidad hace referencia a sus descendientes, dado que es quimérico pensar que fallecerían todos sus herederos.La reversión condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante (art. 1842), y no puede establecerse en beneficio de sus herederos o algún tercero. Además, debe estar establecida de forma expresa en el contrato.

EfectosSe trata de una condición resolutoria, y como tal, produce sus efectos ipso iure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones.

a) Condición pendiente: Cuando todavía no se ha cumplido el hecho del que depende la reversión, el donatario se encuentra en la condición de propietario puro y simple. El donante, por su parte, está autorizado para ejercerlas medidas conservatorias necesarias para proteger su derecho eventual.

b) Condición cumplida: La reversión de los bienes tiene efectos retroactivos (art. 1847), pero tratándose de cosas muebles, el adquirente de buena fe y a justo título podrá defenderse con el 2412.

c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse: En estos casos el dominio queda definitivamente consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de él los bienes donados. Pero si el donatario fuese causante voluntario de la muerte del donante, la condición se reputa cumplida y los bines revierten al patrimonio de los herederos del donante.

Puesto que la reversión es un derecho de carácter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el donante. La renuncia puede ser expresa o tácita. El propio código atribuye significado de una renuncia tácita a ciertos actos como el consentimiento de la venta de los bienes donados o de la constitución de hipoteca sobre ellos.

RevocaciónEn principio la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la revocación en los casos a) que el donatario haya incumplido sus cargas; b) cuando ha incurrido en ingratitud y c) cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta cláusula de revocación se haya previsto en el contrato.Las donaciones con cargo y remuneratorias pueden ser revocadas sólo en la parte en que constituyen una liberalidad.Revocación por inejecución de los cargos.Esta acción sólo corresponde al donante y a sus herederos, y no puede ser ejercida por los acreedores por vía de acción subrogatoria.Para que esta acción prospere es necesario, primero, que se haya incumplido el cargo, aunque sea parcialmente (aunque en estos casos suele aplicarse cierta flexibilidad), siempre que no se haya incumplido por fuerza mayor acaecida con anterioridad a la constitución en mora (si fuese posterior, igual es viable la revocación).

EfectosLa revocación por incumplimiento de los cargos obra como condición resolutoria: el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante; pero el donatario hace suyos los frutos hasta el

momento en que fue puesto en mora. El donatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa.Respecto de terceros la revocación provoca la resolución retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bines inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres, hipotecas, usufructos, uso y habitación constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin efecto, siempre que las cargas impuestas se hayan expresado en el instrumento público por el cual se hizo la donación. Si los bienes donados son muebles, los terceros adquirentes de buena fe no son alcanzados por la acción de revocación por imperio del 2412.Los actos de administración de donatario deben ser respetados por el donante una vez prosperada la acción.Los terceros que se vean afectados por una acción de revocación pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario.El donatario sólo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no está obligado con el resto de su patrimonio. Sin embargo, nada obsta a que el donatario se comprometa contractualmente a cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor de éstos exceda al de la cosa donada.

Revocación por ingratitudSe da cuando el donatario falta a su deber de gratitud. Puede darse en todas las donaciones, pero en los casos de las remuneratorias y con cargo, sólo en su parte onerosa.La ley enumera taxativamente las causales que configuran ingratitud. Ellas deben ser moralmente imputables al donatario.

Atentado contra la vida del donante: Es innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos por el derecho penal para la tentativa de homicidio (art. 1859), por lo que la justicia civil puede admitir una acción de revocación aunque la penal haya absuelto al donatario. Como debe ser moralmente imputable al donatario, no autorizan a la revocación el homicidio culposo, ni el hecho por inimputables o por legítima defensa.

Injurias graves: La apreciación de la gravedad queda librada al arbitrio del juez. Las injurias aquí consideradas pueden consistir en un ataque a la persona, su libertad, su honor o sus bienes.

Negación de alimentos: Cuando el donatario rehúsa pasar alimentos al donante que los necesita par su subsistencia, siempre que conociera de su necesidad.

La acción es personal, sólo corresponde al donante y sus herederos. No puede ser cedida ni intentada por acción subrogatoria. La acción puede intentarse contra el donatario, pero no sus herederos; pero si se inicia contra el primero, una vez fallecido puede seguirse contra los segundos. Prescribe al año.

EfectosEntre las partes actúa como una condición resolutoria con efectos retroactivos.En cuanto a los terceros, y a diferencia de la revocación por incumplimiento del cargo, carece de efectos retroactivos, lo que se explica porque no existe forma de enterarse de la eventual revocación.

Revocación por supernacencia de hijosEn nuestro derecho la supernacencia de hijos posterior a la donación no causa la revocación a menos que una cláusula se hubiera estipulado expresamente.Dicha cláusula tiene el carácter de una condición resolutoria. El cuanto a los frutos, ellos pertenecerán al donatario hasta el día en que se le haya notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe.

Ley Nº 24.441 FIDEICOMISO.

Titulo I - DEL FIDEICOMISO

Capitulo I. Fideicomiso. Concepto.

ARTICULO 1º.- Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Beneficiario.

ARTICULO 2º.- El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.

Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.

Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.

Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.

El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.

Constitución por testamento.

ARTICULO 3º.- El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4º.

En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 de la presente ley.

Capitulo II - Elementos del contrato.

ARTICULO 4º- El contrato deberá contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;

b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;

d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;

e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

Fiduciarios. Personas autorizadas.

ARTICULO 5º.- El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica.

Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir.

Obligaciones del fiduciario.

ARTICULO 6º.- El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Obligacion de rendir cuentas.

ARTICULO 7º.- El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para si los bienes fideicomitidos.

En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.

Derecho reembolso de gastos y retribucion.

ARTICULO 8º.- Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución.

Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.

Fiduciario. Cesación como tal.

ARTICULO 9º.- El fiduciario cesará como tal por:

a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;

b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;

c) Por disolución si fuere una persona jurídica;

d) Por quiebra o liquidación;

e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Reemplazo del fiduciario.

ARTICULO 10. - Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él.

Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19.

Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

CAPITULO III EFECTOS DEL FIDEICOMISO

Efectos sobre los bienes fideicomitidos.

ARTICULO 11.- Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas.

Caracter fiduciario del dominio. Efectos.

ARTICULO 12.- El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.

Bienes registrables. Efectos.

ARTICULO 13.- Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejando constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.

Patrimonio separado de bienes fideicomitidos.

ARTICULO 14.- Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1.113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no razonablemente haberse asegurado.

Exento de acción de determinados acreedores

ARTICULO 15.- Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.

Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.

Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.

Liquidacion del fideicomiso.

ARTICULO 16.- Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso,las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra.

En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios provistos para la quiebra:

Si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del articulo 24.

Facultad del fiduciario. Gravar o disponer.

ARTICULO 17.- El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.

Facultades para ejercer acciones.

ARTICULO 18.- El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente.

CAPÍTULO VI - DE LA EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Extinción del fideicomiso.

ARTÍCULO 25.- El fideicomiso se extinguirá por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;

b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo;

c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.

Obligaciones del fiduciario luego de extinción.

ARTICULO 26.- Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrables que correspondan.

LEY 25.248 - CONTRATO DE LEASING

CAPITULO I - Del contrato de leasing

ARTICULO 1º — Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

ARTICULO 2º — Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.

ARTICULO 3º — Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.

ARTICULO 4º — Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

ARTICULO 5º — Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:

a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;

c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado;

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;

f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

ARTICULO 6º — Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inciso d) del artículo anterior, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.

En los casos del inciso f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta.

ARTICULO 7º — Servicios y accesorios. Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.

ARTICULO 8º — Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de

leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.

ARTICULO 9º — Modalidades de los bienes. A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995) y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica el artículo 12 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).

El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándole el artículo 19 de la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.

ARTICULO 10. — Traslado de los bienes. El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplican los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del artículo 13 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).

ARTICULO 11. — Oponibilidad. Quiebra. Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.

En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.

ARTICULO 12. — Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario.

El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.

ARTICULO 13. — Acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador.

El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.

Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los derechos del dador.

ARTICULO 14. — Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.

ARTICULO 15. — Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio.

ARTICULO 16. — Transmisión del dominio. El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios.

ARTICULO 17. — Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

ARTICULO 18. — Cancelación. La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse:

a) Cuando así lo disponga una resolución judicial firme dictada en proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación;

b) Cuando lo solicite el dador o su cesionario;

c) Cuando lo solicite el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según el contrato inscrito, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañar constancia de depósito en el banco oficial o el que corresponde a la jurisdicción del registro de la inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción, concediéndole un plazo mínimo de quince (15) días hábiles, y haber satisfecho las demás obligaciones contractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifiesta conformidad se cancela la inscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los quince (15) días hábiles desde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito se ajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador y al tomador. En caso de existir observaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, el encargado lo debe comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.

ARTICULO 19. — Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los artículos 70, 71 y 72 de la Ley 24.441. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.

ARTICULO 20. — Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos:

a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4) del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única

vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso;

d) Producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.

ARTICULO 21. — Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o

b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.

CAPITULO II - Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing - Impuesto al valor agregado

ARTICULO 22. — En los contratos de leasing previstos en la presente ley, que tengan como objeto bienes muebles, el hecho imponible establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), se perfeccionará en el momento de devengarse el pago o en el de la percepción, el que fuera anterior, del canon y de la opción de compra.

ARTICULO 23. — Modifícase la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), incorporándose como inciso i) del artículo 7º del título II el siguiente texto: "El contrato de leasing que tenga por objeto inmuebles destinados a vivienda única y permanente".

ARTICULO 24. — En el caso de contratos de leasing sobre automóviles, la restricción para el cómputo del crédito fiscal dispuesta en el punto 1, del tercer párrafo, del inciso a), del artículo 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), sólo será de aplicación respecto de sus cánones y opciones de compra, en la medida que excedan los importes que correspondería computar con relación a automóviles cuyo costo de importación o valor de plaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) —neto del impuesto al valor agregado— al momento de la suscripción del respectivo contrato.

ARTICULO 25.— Facúltase al Poder Ejecutivo a extender, sujeto a la reglamentación de aplicación que deberá fijar, el régimen de financiamiento del impuesto al valor agregado, previsto en la Ley 24.402, con el objeto de posibilitar, en forma opcional, el financiamiento del pago del referido impuesto que grave la compra o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing.

CAPITULO III - Disposiciones finales

ARTICULO 26. — Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente.

Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa.

ARTICULO 27. — Derogación. Derógase el título II "Contrato de leasing" (artículos 27 a 34, ambos inclusive) de la Ley 24.441.

ARTICULO 28. — Vigencia. El capítulo I (artículos 1º a 21, ambos inclusive) de la presente ley se aplica a los contratos de leasing celebrados con anterioridad a su vigencia, salvo que esa aplicación conduzca a la nulidad o inoponibilidad del contrato o de una o más de sus cláusulas, en cuyo caso se aplica la ley más favorable a su validez.

Las disposiciones del capítulo II (artículos 22 a 25, ambos inclusive) de la presente ley entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efectos para las operaciones que se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecutivo como plazo de finalización del régimen.

Las calificaciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tratamiento impositivo del leasing no impiden la aplicación de esta ley a todos los demás efectos.

Ley Nº 24.240 (reformada por ley 26.361)

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

TITULO I

NORMAS DE PROTECCION Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 1º — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma

gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 2º — PROVEEDOR.

Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 3º — Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia.

Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.

Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

CAPITULO II

INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD

ARTICULO 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

(Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

ARTICULO 6º — Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.

CAPITULO III

CONDICIONES DE LA OFERTA Y VENTA

ARTICULO 7º — Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley. (Ultimo párrafo incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. (Párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)

ARTICULO 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 9º — Cosas Deficientes Usadas o Reconstituidas. Cuando se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse las circunstancia en forma precisa y notoria.

ARTICULO 10. — Contenido del documento de venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación del bien.

b) Nombre y domicilio del vendedor.

c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere.

d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley.

e) Plazos y condiciones de entrega.

f) El precio y condiciones de pago.

g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente.

La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.

Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto.

Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor.

La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole del bien objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en esta ley.

(Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)

ARTICULO 10 ter: Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación.

La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario.

(Artículo incorporado por art. 8° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

CAPITULO IV

COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES

ARTICULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.

(Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 12. — Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos.

ARTICULO 13. — Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11.

(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998)

ARTICULO 14. — Certificado de Garantía. El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo:

a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización;

c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento;

d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;

e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13.

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no escrita.

(Artículo sustituido por el art. 3º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998)

ARTICULO 15. — Constancia de Reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique:

a) La naturaleza de la reparación;

b) Las piezas reemplazadas o reparadas;

c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa;

d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

ARTICULO 16. — Prolongación del Plazo de Garantía. El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal.

ARTICULO 17. — Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

ARTICULO 18. — Vicios Redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:

a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil;

b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor.

CAPITULO V

DE LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS

ARTICULO 19. — Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

ARTICULO 20. — Materiales a Utilizar en la Reparación. En los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario.

ARTICULO 21. — Presupuesto. En los supuestos contemplados en el artículo anterior, el prestador del servicio debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los siguientes datos:

a) Nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio;

b) La descripción del trabajo a realizar;

c) Una descripción detallada de los materiales a emplear.

d) Los precios de éstos y la mano de obra;

e) El tiempo en que se realizará el trabajo;

f) Si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración de ésta;

g) El plazo para la aceptación del presupuesto;

h) Los números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el Sistema Previsional.

ARTICULO 22. — Supuestos no Incluidos en el Presupuesto. Todo servicio, tarea o empleo material o costo adicional, que se evidencie como necesario durante la prestación del servicio y que por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto original, deberá ser comunicado al consumidor antes de su realización o utilización. Queda exceptuado de esta obligación el prestador del servicio que, por la naturaleza del mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor.

ARTICULO 23. — Deficiencias en la Prestación del Servicio. Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor.

ARTICULO 24. — Garantía. La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar:

a) La correcta individualización del trabajo realizado;

b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma;

c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

CAPITULO VI

USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

ARTICULO 25. — Constancia escrita. Información al usuario. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24.240".

Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor.

Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley.

(Artículo sustituido por art. 10 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 26. — Reciprocidad en el Trato. Las empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora.

ARTICULO 27. — Registro de reclamos. Atención personalizada. Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse constancia con la

identificación del reclamo. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios.

(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 28. — Seguridad de las Instalaciones. Información. Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos.

ARTICULO 29. — Instrumentos y Unidades de Medición. La autoridad competente queda facultada para intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios.

Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los usuarios el control individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento.

ARTICULO 30. — Interrupción de la Prestación del Servicio. Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura.

ARTICULO 30 bis. — Las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresará: "no existen deudas pendientes".

La falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria.

En caso que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo.

Los entes residuales de las empresas estatales que prestaban anteriormente el servicio deberán notificar en forma fehaciente a las actuales prestatarias el detalle de las deudas que registren los usuarios, dentro de los ciento veinte (120) días contados a partir de la sanción de la presente.

Para el supuesto que algún ente que sea titular del derecho, no comunicare al actual prestatario del servicio, el detalle de la deuda dentro del plazo fijado, quedará condonada la totalidad de la deuda que pudiera existir, con anterioridad a la privatización.

(Artículo incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997. Párrafos cuarto y quinto de este último artículo, observados por el Decreto Nacional Nº 270/97 B.O 2/4/1997)

ARTICULO 31. — Cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los DOS (2) años anteriores se presume que existe error en la facturación.

Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos DOCE (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio.

En los casos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados.

El prestador dispondrá de un plazo de TREINTA (30) días a partir del reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado.

Si el usuario no considerara satisfecho su reclamo o el prestador no le contestara en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los TREINTA (30) días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido.

En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.

Si el reclamo fuera resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago.

La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del CINCUENTA POR CIENTO (50%) la tasa pasiva para depósitos a TREINTA (30) días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago.

La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley.

Las facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las previsiones del artículo 50 del presente cuerpo legal.

(Artículo sustituido por art. 12 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

CAPITULO VII

DE LA VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS

ARTICULO 32. — Venta domiciliaria. Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley.

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.

(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 33. — Venta por Correspondencia y Otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.

No se permitirá la publicación del número postal como domicilio.

ARTICULO 34. — Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último.

(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 35. — Prohibición. Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.

Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.

CAPITULO VIII

DE LAS OPERACIONES DE VENTA DE CREDITO

ARTICULO 36. — Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios.

b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios.

c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado.

d) La tasa de interés efectiva anual.

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.

(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

CAPITULO IX

DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES

ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

ARTICULO 39. — Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.

CAPITULO X

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

(Artículo incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998)

ARTICULO 40 bis: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.

Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.

(Artículo incorporado por art. 16 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

TITULO II

AUTORIDAD DE APLICACION PROCEDIMIENTO Y SANCIONES

CAPITULO XI

AUTORIDAD DE APLICACION

ARTICULO 41. — Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.

(Artículo sustituido por art. 17 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 42. — Facultades concurrentes. La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el artículo 41 de esta ley, podrá actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la presente ley.

(Artículo sustituido por art. 18 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 43. — Facultades y Atribuciones. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes.

b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios.

c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios.

d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley.

e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con relación a la materia de esta ley.

f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.

La autoridad de aplicación nacional podrá delegar, de acuerdo con la reglamentación que se dicte en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias las facultades mencionadas en los incisos c), d) y f) de este artículo.

(Artículo sustituido por art. 19 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 44. — Auxilio de la Fuerza Pública. Para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incisos d) y f) del artículo 43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública.

CAPITULO XII

PROCEDIMIENTO Y SANCIONES

ARTICULO 45. — Actuaciones Administrativas. La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de CINCO (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de CINCO (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería.

Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de CINCO (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.

Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de DIEZ (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor.

En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.

Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de VEINTE (20) días hábiles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación gozará de la mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar.

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los DIEZ (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.

Las disposiciones de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos, en el ámbito nacional y en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren incompatibles con ella.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales.

(Artículo sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 46. — Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios. El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.

ARTICULO 47. — Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento.

b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).

c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días.

e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación.

El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —EDUCACION AL CONSUMIDOR— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación.

(Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 48. — Denuncias Maliciosas. Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incisos a) y b) del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de las normas civiles y penales.

ARTICULO 49. — Aplicación y graduación de las sanciones. En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del término de CINCO (5) años.

(Artículo sustituido por art. 22 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 50. — Prescripción. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

(Artículo sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 51. — Comisión de un Delito. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito, se remitirán las actuaciones al juez competente.

CAPITULO XIII

DE LAS ACCIONES

ARTICULO 52. — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.

Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.

En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

(Artículo sustituido por art. 24 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

(Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 53. — Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.

Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación.

Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.

(Artículo sustituido por art. 26 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 54. — Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.

La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.

(Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

CAPITULO XIV

DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

ARTICULO 55. — Legitimación. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley.

Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita.

(Artículo sustituido por art. 28 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 56. — Autorización para Funcionar. Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes:

a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor;

b) Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores;

c) Colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos;

d) Recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo;

e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;

f) Asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés;

g) Organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores. En los estudios sobre controles de calidad, previo a su

divulgación, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los plazos que establezca la reglamentación;;

h) Promover la educación del consumidor;

i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.

(La parte del inciso g) que dice: En los estudios sobre controles de calidad, previo a su divulgación, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los plazos que establezca la reglamentación" fue observada por el Art. 10 del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993)

ARTICULO 57. — Requisitos para Obtener el Reconocimiento. Para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales:

a) No podrán participar en actividades políticas partidarias;

b) Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva;

c) No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras;

d) Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios.

ARTICULO 58. — Promoción de Reclamos. Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley.

Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.

Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio.

En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes.

CAPITULO XV

ARBITRAJE

ARTICULO 59. — Tribunales Arbitrales. La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho común, según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias propongan las asociaciones de consumidores o usuarios y las cámaras empresarias.

Dichos tribunales arbitrales tendrán asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en todas las ciudades capitales de provincia. Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral.

(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

TITULO III

DISPOSICIONES FINALES

CAPITULO XVI

EDUCACION AL CONSUMIDOR

ARTICULO 60. — Planes educativos. Incumbe al Estado nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las provincias y a los Municipios, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así como también fomentar la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y usuarios y la participación de la comunidad en ellas, garantizando la implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas.

(Artículo sustituido por art. 30 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 61. — Formación del Consumidor. La formación del consumidor debe facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios. Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente deberán incluir en su formación, entre otros, los siguientes contenidos:

a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos.

b) Los peligros y el rotulado de los productos.

c) Legislación pertinente, forma de obtener compensación y los organismos de protección al consumidor.

d) Información sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artículos de primera necesidad.

e) Protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales.

(Artículo sustituido por art. 31 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 62. — Contribuciones Estatales. El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los artículos anteriores.

En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme a los artículos 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad y planes futuros de acción a cumplimentar por éstas.

CAPITULO XVII

DISPOSICIONES FINALES

ARTICULO 63. — Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.

(Artículo derogado por art. 32 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008, este último artículo fue observado por art. 1° Decreto N° 565/2008 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 64. — Modifícase el artículo 13 de la ley 22.802, que quedará redactado de la siguiente forma:

Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias,

con respecto a los hechos cometidos en su jurisdicción y que afecten exclusivamente al comercio local, juzgando las presuntas infracciones.

A ese fin determinarán los organismos que cumplirán tales funciones, pudiendo los gobiernos provinciales delegar sus atribuciones en los gobiernos municipales, excepto la de juzgamiento que sólo será delegable en el caso de exhibición de precios previsto en el inciso i) del artículo 12.

ARTICULO 65. — La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días a partir de su publicación.

ARTICULO 66: — El Poder Ejecutivo nacional, a través de la autoridad de aplicación, dispondrá la edición de un texto ordenado de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor con sus modificaciones.

(Artículo incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 66. — Comuníquese al Poder Ejecutivo. — ALBERTO R. PIERRI. — EDUARDO MENEM. — Juan Estrada. — Edgardo Piuzzi.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIDOS DIAS DEL MES DE SETIEMBRE DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.

(Nota Infoleg: debido a la incorporación dispuesta por art. 33 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008, ha quedado duplicado el número del presente artículo)

Antecedentes Normativos

- Artículo 11, sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998;

- Artículo 25, segundo párrafo incorporado por el art. 3º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;

- Artículo 31 sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.568 B.O. 31/10/1995;

- Artículo 54, observado por el art. 9º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 53, último párrafo observado por el art. 8º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 52, segundo párrafo, frase observada art. 7º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 40 observado por el art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 31, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto observados por el art. 5º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 14, penúltimo párrafo, frase observada por el art. 4º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 13, observado por el art. 3º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 11, primer párrafo y primera parte del segundo párrafo observados por el art. 2º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;

- Artículo 10, inc. c) observado por el art. 1º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993.