revista arbitraje pucp, no. 2, 2012

Año II Nº 2, setiembre 2012

A la memoria del Dr. Jorge Santistevan de Noriega

Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje2

Arbitraje PUPC

Año II Nº 2, setiembre 2012

DirectorCésar Guzmán- Barrón Sobrevilla

Comité EditorialMarlene Anchante RulleSilvia Rodriguez Vásquez

Rigoberto Jesús Zúñiga MaraviRicardo Gandolfo Cortes

Redacción y administraciónCentro de Análisis y Resolución de Conflictos

Pontificia Universidad Católica del PerúAv. Canaval y Moreyra 751, 1er piso - Urb. Corpac - San Isidro

Teléfonos: 626 7421 – 626 7400

Producción gráficaPaola Torres

Arbitraje PUCPRevista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos 3

ÍNDICE

Editorial

ALGUNAS NOTAS SOBRE LA REGLA DE ATRIBUCIÓN Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN ARBITRAJES DE INVERSIONESCarlos Paitán Contreras

EJECUCIÓN DE LAUDOS ILÍQUIDOS EN SEDE JUDICIALMarianella Ledesma Narváez

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL PERÚ, A LA LUZ DE LO SEÑALADO EN EL PRECEDENTE VINCULANTE 142-2011-PA/TCGiovanni Priori Posada

EL DICTAMEN PERICIAL DE INGENIERÍA EN LOS ARBITRAJES EN CONTRATOS DE OBRACarlos López Avilés

LA ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO:¿UN MODELO PARA DESARMAR?Paolo del Águila Ruiz de Somorcurcio

¿POR QUÉ FIJAR EN EL PERÚ LA SEDE DE ARBITRAJESINTERNACIONALES? ALGUNAS RAZONESCésar Guzmán - Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maravi

BLOQUE TEMÁTICO: MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA ARBITRAL

PRINCIPALES MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE ARBITRAJE: ALGUNOS ALCANCES DE SU MOTIVACIÓNMagali Rojas Delgado

ANULACIÓN DE LAUDO POR INCUMPLIMIENTO DEL ORDEN DE PREFERENCIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVARicardo Rodríguez Ardiles

CRÍTICA AL NUDO “GEORGIANO” EN LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDOS Y A LAS ORDALÍAS CONTRA LOS ÁRBITROS, EN LA COMPETENCIA ARBITRAL ESPECIALIZADA EN CONTRATACIONES DEL ESTADOFranz Kundmüller Caminiti

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EL ARBITRAJE EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LAS RECIENTES MODIFICACIONES NORMATIVASJulio Guzmán Galindo

BALANCE Y PERSPECTIVAS DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA ÚLTIMA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y DE SU REGLAMENTORicardo Gandolfo

NECESARIA COHERENCIA SOBRE EL TIPO DE ARBITRAJEEN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADOMariela Guerinoni Romero

CUANDO EL HÁBITO NO HACE AL MONJE O CUANDO NO BASTADISFRAZARSE DE CAUSAL DE ANULACIÓN PARA SERLO: A PROPÓSITO DE LA “NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN” INCORPORADA POR LA LEY N° 29873 A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADORigoberto Zúñiga Maravi

ENTRE LA CURA Y LA ENFERMEDAD: A PROPÓSITO DE LASMODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADOY SU REGLAMENTO EN MATERIA ARBITRALGonzalo García Calderón Moreyra y Alberto Molero Rentería

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Con mucho agrado les presentamos el segundo número de nuestra Revista Arbitraje PUCP, la cual podemos decir con orgullo se está consolidando como la publicación nacional más importante del medio arbitral en lo que respecta a artículos de investigación y opinión respecto de diversas materias del derecho de arbitraje.

El haber pasado de 9 artículos en su primer número el año 2011 a 14 artículos en este ejemplar, demuestra el reconocimiento del medio arbitral a la labor del Centro de Arbitraje de la PUCP por cumplir con el fomento de la investigación y la difusión de conocimiento especializados, tareas que cumplimos convencidos del importante rol académico que tenemos al ser parte de la universidad más prestigiosa del país.

No quiero dejar pasar la oportunidad para expresar mi estima sincera y la del todo nuestro Centro de Arbitraje a quien fuera y será uno de las más importantes y representativas figuras del derecho de arbitraje del medio, el Dr. Jorge Santistevan de Noriega, quien lamentablemente ya no se encuentra con nosotros. He conocido a Jorge tanto como árbitro, como abogado, como amigo y como docente y puedo atestiguar de primera mano sus grandes cualidades en todos estos ámbitos, por lo que su partida ha dejado en nuestro medio un vacío difícil de llenar.

Solo bastará recordar que Jorge junto con otros destacados árbitros de nuestro medio vivió en carne propia un episodio muy importante para el arbitraje peruano, al ser parte del Tribunal Arbitral en el famoso caso de Sulliden-Algamarca, que finalmente origino que el Tribunal Constitucional en vista del habeas corpus presentado por Fernando Cantuarias emitiera el primer precedente vinculante sobre la protección del arbitraje en nuestra historia.

Asimismo Jorge también fue entrenador del equipo de la facultad de Derecho de la PUCP el año 2009 en la famosa Competencia Internacional de Arbitraje Comercial organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, obteniendo un meritorio segundo puesto, el mejor resultado de la PUCP en dicha competencia hasta el momento.

PRESENTACION


Creo que estos 2 pasajes de la vida de Jorge a los que me he referido demuestran su férrea fe en el arbitraje, su espíritu luchador característico de los hombres con convicciones firmes y además su inmenso amor por enseñar y compartir sus experiencias con las futuras generaciones de abogados.

Es por ello y más que este segundo número de la Revista de Arbitraje PUCP es dedicado a la memoria del Dr. Jorge Santistevan de Noriega, quien estamos seguros estará presente siempre en los corazones de todos los miembros de la comunidad arbitral y del derecho peruano.

Esta Revista nace en un momento muy especial para el arbitraje nacional pues como sabemos se han introducido una serie de modificaciones en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento en materia de arbitraje, lo cual ha producido numerosos comentarios y posiciones en el medio arbitral muchas de las cuales el lector encontrará recogidas en estas páginas, siendo el principal tema a tratarse la nueva causal de anulación por incumplimiento de la aplicación del orden de prelación normativo establecido por la Ley de Contrataciones del Estado.

Del mismo modo presentamos diversos artículos sobre variados temas de la práctica arbitral tales como la ejecución de laudos ilíquidos, las ventajas del Perú como sede de arbitraje internacionales, la relación entre el arbitraje y el control constitucional, el arbitraje de consumo, la importancia de la pericia en el arbitraje de obra y los criterios de determinación de responsabilidad en el arbitraje de inversiones.

En esta oportunidad los autores que han colaborado con nosotros son las doctoras Magali Rojas Delgado, Mariela Guerinoni Romero, Marianella Ledesma Narváez y Rita Sabroso Minaya, así como también doctores Mario Castillo Freyre, Ricardo Gandolfo Cortés, Franz Kundmüller Caminiti, Ricardo Rodríguez Ardiles, Julio César Guzmán Galindo, Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio, Carlos Paitán Contreras, Carlos López Avilés, Giovanni Priori Posada, Rigoberto Zúñiga Maravi y quien les escribe estas líneas, César Guzmán- Barrón Sobrevilla.

A todos ellos quienes de manera desinteresada y sincera han dedicado tiempo y esfuerzo a colaborar con nosotros, les ofrecemos nuestro especial agradecimiento reiterándoles la importancia que cada uno de sus artículos tiene para la calidad de esta Revista.

Sin más preámbulos, amigo lector, lo invitamos a conocer el contenido de nuestra Revista Arbitraje PUCP N° 02, prometiéndole desde ya seguir con esta tarea y volver a sorprenderlo gratamente con el tercer número el próximo año, muchas gracias por su tiempo.

Dr. César Guzmán- Barrón Sobrevilla

Director del CARC- PUCP


Carlos Paitán Contreras*

* Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú –PUCP-. Socio principal del Estudio Paitan & Abogados con experiencia en cuatro arbitrajes internacionales de inversiones contra la República del Perú, tres de ellos bajo reglas CIADI y uno bajo reglas UNCITRAL. Las opiniones vertidas son a título personal.

ALGUNAS NOTAS SOBRE LA REGLA DE ATRIBUCION Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN ARBITRAJES DE INVERSIONES

A diferencia de las reglas de responsabilidad en la aplicación de la ley doméstica para casos comerciales o civiles entre privados, en controversias de inversiones donde se busca resarcir a un inversionista protegido por los daños derivados de actos ilegales de un Estado, se presentan algunas particularidades propias del derecho internacional público que necesariamente van a ser evaluados por los Tribunales arbitrales y que el inversionista reclamante debe considerarlo antes de buscar registrar un reclamo.

Por un lado como paso previo e independiente de análisis consiste en establecer si un determinado acto es propiamente un acto de Estado, que constituya en sí la expresión de un acto soberano y no un acto comercial, para poder aplicar la teoría de la atribución.

Mención aparte resultaría la determinación de la responsabilidad internacional del Estado, la misma que se encuentra en función que dicho acto represente

una violación a los compromisos internacionales asumidos por el Estado receptor, sea por compromisos contractuales con inversionistas extranjeros o aquellos compromisos asumidos en Tratados internacionales de protección de inversiones con la comunidad internacional.

Finalmente, en el análisis de la controversia, resulta indispensable tomar en cuenta aspectos referidos al ejercicio de poderes de policía o regulatorios del Estado receptor o de criterios de deferencia reconocidos por el derecho internacional y que en general buscan eximir de responsabilidad al Estado receptor, no obstante del daño ocasionado por el acto. Todos estos puntos serán tratados de manera general a continuación.

1. ASPECTOS GENERALES

La regla en temas de responsabilidad internacional de los Estados se basa en tres elementos esenciales (i) Una obligación


“La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.

internacional vigente (ii) El incumplimiento de dicha obligación y el nexo causal respectivo; y (iii) Un perjuicio con ocasión del acto u omisión estatal.1

La identificación de los tres elementos conllevaría la responsabilidad internacional del Estado infractor y la obligación de reparar el perjuicio causado.

Las normas sobre responsabilidad internacional de los Estados por actos ilegítimos, los Tribunales siempre han considerado los alcances del Artículo 1 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (CDI)2, como la versión actual del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados adoptada en el 56° periodo de sesiones (2001) de la Asamblea General de Naciones Unidas, al aprobar la Resolución 56/83.

El Proyecto de la CDI es considerado como una fuente referente en los arbitrajes de inversiones3, así como de autores renombrados en la materia. En esa línea, también se considera el alcance del artículo 12 del proyecto de la CDI, que afirma que la violación de una obligación internacional se configura independientemente de su origen o naturaleza4.

Las protecciones internacionales reconocida en los Tratados de protección de inversiones están vinculadas a la remisión al arbitraje internacional, así como de obligaciones específicas relativas a no violar los estándares de trato justo y equitativo, no discriminación, trato nacional, seguridades y protecciones plenas y la obligación de no expropiar frente a los inversionistas de nacionalidad protegida por un determinado Tratado ante entidades de un Estado receptor, que en ejercicio de poderes soberanos y regulatorios pueda afectar en gravedad una inversión.

Para tal efecto, analizaremos las obligaciones que todo Estado receptor de una inversión debe cumplir y cuya violación determinaría la responsabilidad internacional del Estado infractor, así como de los elementos de atribución de responsabilidad.

2. IDENTIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN CUBIERTA POR UN COMPROMISO INTERNACIONAL DEL ESTADO.-

De conformidad con el tratamiento al concepto de nacionalidad que desarrollan los Tratados Bilaterales de Inversiones o el Capítulo de Inversiones de un Tratado

1 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. “Responsabilidad Internacional”. En Manual de Derecho Internacional Público. Ed. M. Sorensen. 2 Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de éste. 3 Ver texto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y comentarios. Informe de

la Comisión de Derecho Internacional. 53º período de sesiones. Asamblea General. Documentos Oficiales. Suplemento No. 10 (A/56/10), p. 44-45 y ver CRAWFORD, J. “The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries”. Cambridge, Cambridge University Press. 2002. p.192-193. (Anexo VII-8). Como se aprecia del texto del artículo 1 del proyecto de la CDI, su ámbito de aplicación se extiende a todas las obligaciones internacionales incurridas por un Estado, independientemente del sujeto activo de dicha obligación. En su comentario al artículo 1 del Proyecto, en el que se enuncia el principio básico que toda violación del derecho internacional por un Estado entraña la responsabilidad internacional de este, la Comisión de Derecho Internacional incluye entre los ejemplos de su aplicación a decisiones de tribunales arbitrales en que el hecho ilícito no se configura en relación a otros Estados. “Los tribunales arbitrales han afirmado repetidas veces este principio, por ejemplo en el asunto de las Reclamaciones de los súbditos italianos residentes en el Perú, el asunto de la Dickson Car Wheel Company, el asunto de las Reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos, y en el asunto de la Armstrong Cork Company. En el asunto del Rainbow Warrior el Tribunal Arbitral señaló que “toda violación, por un Estado, de cualquier obligación, sea cual fuere su origen, da lugar a la responsabilidad del Estado”. El artículo 2 del proyecto de la CDI, que contiene la definición de hecho ilícito internacional, confirma el razonamiento expuesto en el párrafo anterior al no hacer distinción en función a si la obligación incumplida emana o no de un tratado.

4 United Nations Reports of International Arbitral Awards (1923), p.615. Por su parte, la jurisprudencia internacional nos muestra múltiples ejemplos de dicha aplicación y también ha consagrado los elementos básicos recién apuntados. Así, por ejemplo, en el caso de las Reclamaciones en la Zona Española de Marruecos, el tribunal señaló: Responsibility is the necessary corollary of a right. All rights of an international character involve international responsibility. Responsibility results in the duty to make reparation if the obligation in question is not met. CPJI, Serie A, No. 17, 1928, p. 29 En el mismo sentido, en el tan mentado caso de la Fábrica Chorzow, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableció que “(…) the Court observes that it is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.”


En cualquier momento del arbitraje cualquiera

de las partes podrá pedir a los árbitros

la aclaración de sus relaciones con algunas

de las otras partes.”

de Libre Comercio, y particularmente lo expresamente descrito en el Artículo 25 del Convenio CIADI5, la cobertura de protección ofrecida por el Estado se centra en los nacionales de inversionistas extranjeros protegidos que invierten en un determinado país. En cuanto al ámbito subjetivo, el factor de conexión nacionalidad es el generalmente aceptado y no otro, para establecer la obligación del Estado receptor hacia los inversionistas extranjeros.

Con relación al ámbito objetivo o referido a la inversión del inversionista, se debe acreditar la existencia de alguno de los denominados activos protegidos por el Tratado aplicable, normalmente descrito en un listado no taxativo como bienes, derechos de propiedad, derechos en general, licencias, autorizaciones, contratos, concesiones, acciones y derecho de propiedad intelectual entre otros6. Por último, la inversión en su origen debe cumplir con los requisitos de legalidad del Estado receptor.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de todo Tratado internacional, éste puede cubrir o brindar protección a una inversión llevada a cabo de manera indirecta o de manera directa por el inversionista antes de la vigencia del Tratado aplicable7, pero en definitiva la cobertura de protección solo alcanza a las controversias que hayan surgido luego de la entrada en vigencia del Tratado

aplicable para satisfacer el cumplimiento del requisito temporis.

Al cumplirse con los presupuestos subjetivos y objetivos para que proceda la protección de un determinado Tratado Internacional de protección de inversiones, se configura el conjunto de obligaciones relativas a la protección de los inversionistas de nacionalidad protegida a que se ha comprometido un Estado soberano en virtud de dicho Tratado, y al que se encuentra, obligado en virtud del derecho internacional.

De esta manera se configura el primer presupuesto de la responsabilidad internacional de los Estados: la existencia de un activo protegido y de la obligación internacional de no afectarlo por parte del Estado receptor.

3. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL E IMPUTABILIDAD AL ESTADO RECEPTOR.

El segundo elemento de la responsabilidad internacional es el incumplimiento de obligaciones internacionales imputables al Estado. Previamente a ello hay que demostrar que los actos cuestionados del Estado receptor, han sido realizados a través de una entidad gubernamental con funciones regulatorias y no en ejercicio de funciones meramente comerciales como cualquier privado en el mercado.

5 Artículo 25. (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado9 y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o ar5bitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del artículo 28 o en el apartado (3) del artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la controversia. (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tanga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos del este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

6 En general, tanto los Tratados Bilaterales de Inversiones como el Capítulo de Inversiones de los TLC establecen un listado de bienes y derechos que los catalogan como “inversión”, dejando abierta la puerta para incorporar otras modalidades de negocios conforme al avance tecnológico y a mayor sofisticación de la estructura de las inversiones.

7 Por ejemplo, el Tratado Bilateral de Protección de Inversiones entre la República de Francia y la República del Perú considera expresamente la protección de inversiones indirectas y la protección de inversiones bajo control indirecto de franceses.


La parte italiana defendió la validez del laudo sobre la base de que el árbitro ni siquiera conocía de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominación de la filial no podía intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenían, la independencia del árbitro no pudo verse afectada.

a) La regla de atribución en el derecho

internacional.

La primera aproximación en el campo de la responsabilidad internacional del Estado, consiste en identificar si el acto(s) denunciado(s) han sido llevados a cabo por órganos del Estado en ejercicio de autoridades públicas o funciones soberanas, para luego proceder al análisis de la responsabilidad del Estado8.

La regla básica de atribución de responsabilidad se encuentra en el artículo 4 del Proyecto de Artículos de la CDI9 y se refiere a la Responsabilidad del Estado generada a través de la conducta de sus órganos:

• Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de t o d o órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto s i pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

• Se entiende que órgano, incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado, con poderes funcionales y estructurales.

Por ello, la conducta de cualquier órgano del Estado es atribuible al Estado a propósito de establecer la responsabilidad de este último, independientemente de la posición que el referido ente

gubernamental detente en la estructura del Estado, e independientemente que estos ejerzan una función legislativa, ejecutiva, judicial o de cualquier otra naturaleza10, incluyendo la posibilidad de identificar actos soberanos en el desarrollo de actividades de empresas públicas11.

Finalmente, la referencia a la ley del Estado receptor en estos casos resulta pertinente porque el mismo párrafo 2 del Artículo 4 del proyecto de la CDI, establece que el estatus de órgano del Estado de una entidad se determinará, conforme al derecho interno del Estado en cuestión.

b) La violación de obligaciones

establec idas en un Tratado

I n t e r n a c i o n a l q u e co n l l e v a

responsabilidad internacional del

Estado Receptor.-

El artículo 2 del Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de la Comisión de Derecho Internacional califica a un acto del Estado como internacionalmente ilícito cuando una acción u omisión, es atribuible al Estado y representa una violación de una de sus obligaciones internacionales12.

Del mismo modo, se encarga de definir lo que debe entenderse por violación de una obligación internacional, la cual se configura cuando el comportamiento de un Estado no se ciñe a sus obligaciones internacionales, independientemente de su fuente y naturaleza13. La evaluación de la licitud del acto es competencia exclusiva del derecho internacional, independientemente de la caracterización

8 COHEN SMUTNY, Abby. “State Responsibility and Attribution. When is a State Responsible for the Acts of State Enterprises?” Emilio Agustín Maffezini vs. The Kingdom of Spain. En: International Investment Law and Arbitration. Leading cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law. 2005. Edited by Todd Weiler. P.18. “Importantly, the rule of attribution do not answer the question whether conduct creates liability. The rule of attribution merely indicates whether the act is a State act, as opposed to the act of a private individual or company (……) when an act is deemed to be the responsibility of the State, a separate analysis follows as to whether the act is inconsistent with any relevant obligation of the State, such as those that may be found in an applicable investment treaty”. (……….)

9 Los Artículos de la Internactional Law Commission´s Articles on Responsability of States for International Wrongful Acts o Artículo ILC sirven de referente en material de responsabilidad internacional de los Estados. En el caso Biwater Gauff (Tanzania) Ltd vs. United Republic of Tanzania, caso CIADI N° ARB/05/22 han citado los Artículos ILC como autoridad importante en la materia.

10 Ver por ejemplo, el caso NAFTA Loewen vs. Estados Unidos de Nortemerica en el cual se alegó la responsabilidad del Estado por la actuación de una de sus Cortes.

11 Ver Emilio Maffezini v Reino de España, caso CIADI ARB N°.97/7.12 Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al

Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.13 Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él

exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.


de dicho acto por el derecho interno del Estado en cuestión.

Queda claro, entonces, que se puede estar frente a la violación de más de una obligación internacional a cargo del Estado receptor, cumpliendo por ello el segundo requisito del artículo 2 del Proyecto sobre Responsabilidad de la CDI.

c) Del Nexo Causal.-

Satisfecha la regla de atribución e identificada la responsabilidad del Estado peruano por violación de los compromisos internacionales de un determinado contrato o de un Tratado, el nexo causal con el daño sufrido también se debe encontrar acreditado.

El principio básico de la causalidad es que el Estado solo puede ser responsable por daños sufridos por el inversionista, si fuera el causante de dichos daños y que dichos daños no deben ser remotos a la conducta que se reclama. En ese sentido, la doctrina exige la demostración de lo que se entiende como causalidad de hecho y causalidad legal deben estar presentes.

En el tema de la causalidad de hecho, el inversionista en su calidad de demandante debe probar que existe una relación causa-efecto entre el daño y la conducta denunciada, el llamado “but for cause”. Por otro lado, en relación a la causalidad legal el inversionista demandante debe demostrar que la causa no es too remote or consequential to be the subject of reparation14, desarrollado por varios laudos arbitrales CIADI15.

En atención a lo antes señalado, un demandante debe acreditar por ejemplo que la inversión no contaba con ninguna contingencia contable, tributaria, de carácter patrimonial, cuestionamientos de gestión, ni legal en el aspecto corporativo,

que pudiera afectar en gravedad el normal funcionamiento y desarrollo de sus actividades empresariales en el sector que se desenvuelve.

Por ello, debe quedar descartado en los hechos que cualquier daño sufrido por un inversionista obedece al resultado directo de sus propias decisiones o por ausencia de ellas. El daño incurrido tampoco debe corresponder a una conducta poco profesional o derivada de hechos negligentes en la gestión de la inversión en el Estado receptor16, mucho menos producto de una frágil situación financiera de la empresa que la imposibilita desarrollar sus proyectos.

En consecuencia, el nexo causal se debe encontrar debidamente acreditado y ello debe obedecer directa y exclusivamente al acto del Estado que afecta un activo protegido y que implica la imposibilidad de poder explotar económicamente dichos activos conforme a las necesidades propias de la inversión. Se debe identificar actos del Estado que en gravedad perjudicaron la inversión de un inversionista protegido y que representa una violación a las obligaciones asumidas en el Tratado aplicable y por ello, generan la responsabilidad internacional del Estado, debiendo asumir el perjuicio ocasionado.

d) Del Perjuicio del Acto.-

El tema de la compensación debida, se refiere tanto al perjuicio resultante de los actos violatorios de las obligaciones del Tratado aplicable, como a su necesaria reparación. No cabria dudas sobre el perjuicio sufrido por un inversionista protegido en la medida de no poder gozar de la explotación económica del activo.

La compensación o daños, configura por sí sola un supuesto de responsabilidad internacional del Estado, y que la

14 Comisión de Derecho Internacional. Report of the International Law Commission on the Work of Its Fifty-Third Session 2001. Doc A/56/10.p.93.

15 Ver entre otros Laudo Biwater Gauff Tanzania Ltd vs. United Republic of Tanzania. Caso CIADI N°.ARB.05/22 numeral 789-91-92.16 Entre otros antecedentes de la relación causal ver Laudo Final MTD Equity Sdn.Bhd vs. República de Chile, Caso CIADI N°.ARB.01/7,

numerales 41-42, 49. (Anexo VI-13)


obligación de reparación constituye el único resarcimiento posible, dada la frustración de la viabilidad o la afectación del retorno de un determinado proyecto de inversión.

Por ello, no sólo queda demostrar el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidos por un Estado en el Tratado aplicable, sino que dicho incumplimiento debe generar una afectación de la inversión para establecer un daño cierto y demostrable.

4. SITUACIÓN DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

INFRACTOR.-

Al encontrarnos frente a un Estado soberano como parte de un arbitraje internacional, a diferencia de los privados, el derecho internacional público reconoce ciertas prerrogativas antes de analizar la posibilidad de dictaminar una sanción.

Una de estas prerrogativas apunta a criterios de deferencia y es planteado por los Estados como una cuestión de inadmisibilidad de la demanda del inversionista, al considerar que cae fuera de la jurisdicción del Tribunales internacionales. El planteamiento busca establecer que un Tribunal no puede reemplazar sus propias apreciaciones sobre determinadas decisiones discrecionales adoptadas por algún ente regulador del Estado receptor, por ejemplo en materia de impuestos, regulación sanitaria y/o en temas medioambientales17.

No obstante ello, el derecho estatal a regular con fines legítimos debe estar presente en la interpretación de los Tratados internacionales de inversiones, de igual forma debe estar presente el

derecho de los inversionistas a contar con un marco de protección razonable contra actos estatales arbitrarios, discriminatorios e irracionales, aún en el caso del ejercicio de facultades regulatorias.

Para ello, existen dos derechos a ponderar: (i) el tratamiento adecuado a los inversionistas extranjeros conforme al Tratado aplicable y (ii) el derecho estatal a regular en función del interés público. De existir un conflicto real entre estos derechos deben ser sopesados uno con el otro. La determinación de un Tribunal en admitir un pedido de inadmisibilidad dependerá de cada caso en concreto y el planteamiento del inversionista respecto del acto regulatorio, considerando reservar explícitas que pueda contener un Tratado en particular y/o del mismo planteamiento del reclamo.

Otro aspecto a considerar en el análisis previo de plantear un reclamo contra un Estado soberano, resulta ser las atribuciones de Policía o el ejercicio de poderes regulatorios. Conforme a la Doctrina en aquellos casos en los que la interferencia mediante una medida estatal en la inversión responde a un legítimo y acreditado interés público, no nos encontraremos ante un supuesto de responsabilidad, aún cuando se hayan visto afectados de manera sustancial los derechos del inversionista al punto de poder ser expropiatorios.

No obstante, se enfatiza que se cumplan determinados requisitos mínimos y esenciales para que el Estado se libere de responsabilidad frente al inversionista, como son: i) que la medida sea claramente no discriminatoria y ii) que se haya dictado de buena fe y conforme a las normas de un debido proceso18.

17 Ver Decisión del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdicción Tza Yap Shum v República del Perú, Caso CIADI N°.ARB/07/6. Ver asimismo CMS Gas Transmission Company v República Argentina Caso CIADI N°.01/8 Decisión del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdicción; SGS Societe Generalke de Surveillance SA v República de Filipinas Caso CIADI ARB N°.02/6 Decisión del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdicción.

18 Andrew Newcombe, en “The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law”, pag. 41, señala que los Estados no están autorizados conforme al Derecho Internacional a simplemente identificar un riesgo hipotético, ejecutar medidas regulatorias draconianas y luego buscar justificarlas bajo los poderes regulatorios o de Policía. Hacer lo contrario, implicaría dar un cheque en blanco a los Estados para afectar los derechos de propiedad y las inversiones, sin estar obligados a indemnizar.


Si como producto del este test de proporcionalidad fuera posible determinar que no existe un equilibrio adecuado entre el objetivo protegido invocado como de interés público y los efectos negativos sustanciales de la medida, como consecuencia de lo cual el particular ha sufrido una carga individual, excesiva e irracional, nos encontraremos ante un acto estatal que debe ser adecuadamente compensado, ya que la medida no resulta razonablemente necesaria.

La experiencia argentina ha generado antecedentes ante Tribunales CIADI, al establecer que inclusive en contextos de crisis y de ejercicio de poderes soberanos los Tribunales pueden juzgar si “medidas específicas que afectan la inversión del demandante o medidas generales

19 Laudo CIADI CMS Gas Transmission Company vs. República Argentina, del 17 de julio de 2003, párrafo 33. Ver también fallos de la Corte Internacional de Justicia, Estados Unidos vs. Irán, del 24 de mayo de 1980, párrafo 37 y Nicaragua vs. Estados Unidos, del 27 de junio de 1987, párrafo 104.

de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos”19.

Por ello en el proceso de analizar la viabilidad de entablar un reclamo contra un Estado soberano ante instancias internacionales no se agota en el análisis de la regla de atribución y responsabilidad, sino que debe necesariamente considerar si en el ejercicio de las funciones regulatorias el Estado receptor ha identificado un interés público y si éste es protegido de manera real y no de forma declarativa en el caso concreto con miras a demostrar la arbitrariedad de la medida.


Si bien es cierto que existen deficiencias en cuanto a la publicación de los laudos, es indudable que el asunto es mucho más delicado en el caso de arbitrajes ad hoc. No contamos con estadísticas que nos permitan conocer el universo de procesos arbitrales en los que ha participado el Estado. Podríamos obtener con mayor facilidad esta información de las instituciones arbitrales (arbitrajes institucionales) y del OSCE, siendo esta tarea mucho más compleja en el caso de arbitrajes ad hoc, en que se debería obtener la información de cada entidad del Estado y alguna información de las instituciones que brindan servicios de secretaría arbitral para arbitrajes ad hoc. De la misma forma, sería mucho más sencillo exigir a las instituciones arbitrales que cumplan con la publicación de los laudos, centralizando de alguna manera la información, lo que sería casi inmanejable en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en esta materia hay mucho por hacer.

Por todas estas circunstancias, a modo de conclusión y como respuesta ante la interrogante que nos planteamos, estamos en condiciones de afirmar que es

Marianella Ledesma Narváez*

* Bachiller y Doctor en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez supernumerario especializado en lo civil de Lima. Profesora en la Facultad de Derecho PUCP y U. de Lima Profesora en la sección de posgrado de la Universidad San Martín de Porres, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y UNIFE Autora de diversas publicaciones en temas judiciales y justicia alterna.

EJECUCIÓN DE LAUDOS ILÍQUIDOS EN SEDE JUDICIAL

1. PRELIMINARES

Cuando confiamos la solución de una controversia a los árbitros, lo menos que podemos esperar, son respuestas que concretas y definitorias; sin embargo, no siempre es así, pues, hay la posibilidad que los árbitros lauden y emitan su pronunciamiento, con ciertas reservas. Hay un total reconocimiento al derecho que se reclama pero no se precisa la magnitud de éste. Todo lo contrario, se traslada para un futuro momento (ejecución del laudo) y hasta un escenario diverso, precisar la intensidad de éste. No se trata de un laudo parcial, como algunos lo califican, sino que estamos ante un supuesto de laudos de condena con reserva, sobre el que nos referiremos en este trabajo

El pronunciamiento segmentado que hacen los árbitros frente a la controversia, es calificado en la teoría como condena genérica o condena con reserva y no es propio o exclusivo de los árbitros, sino que también lo podemos encontrar en las

decisiones que toman los jueces, a través de sus sentencias. Estos pronunciamientos tienen la siguiente estructura: una declaración que define el derecho de fondo, a través de una condena genérica y otra que viabiliza, que particulariza, la intensidad de la declaración. Ambas declaraciones son vitales para lograr recién la ejecución del derecho reconocido.

Un efecto que genera este tipo de pronunciamientos calificados también de condena con reserva, es que no se podrá ingresar a la ejecución del derecho reconocido, pues, no hay formalmente ningún título que permita esa exigencia. Esto es, estamos ante un laudo que no genera aún ejecución, por ello, se tiene que estas decisiones deben ser excepcionales, por no pronunciarse de manera concreta sobre la pretensión demandada, generando con ello dilaciones en la solución de la controversia, por dejar la continuación de la solución a futuras definiciones en escenarios inclusive diversos a la sede arbitral.


2. LOS LAUDOS DE CONDENA GENÉRICA EN EL D. LEG. 1071

Tenemos que partir señalando que el proceso arbitral, como todo proceso, es bastante dinámico, en el que convergen una serie de pedidos y actos provocados por las partes que van a merecer constantes pronunciamientos de los árbitros. Esos pronunciamientos, por la trascendencia de lo que se declare o defina en él, van a tener un impacto en la dinámica misma del mismo proceso, así pues, en algunos casos llegaran a concluirlo y en otros a limitarlo.

Estos pronunciamientos pueden ser de dos clases. Los laudos propiamente dichos, vinculados con la definición del derecho en controversia; y las decisiones procesales, que se vinculan con la actividad del proceso mismo. Estos dos actos que realizan los árbitros, están diferenciados porque el laudo tiene fuerza de cosa juzgada, a diferencia de las decisiones procesales que no tienen esa trascendencia; los laudos son definitivos y son recurribles, a diferencia de las decisiones procesales, que pueden ser revocables o modificables y no son recurribles.

Tomando como referencia la nomenclatura que maneja el D. Leg. 1071 en relación a los pronunciamientos de los árbitros, podemos decir, que ella acoge la distinción entre “laudos únicos” y “laudos parciales.” En el primer caso, estos laudos resuelven todo el objeto de la controversia sometida a los árbitros; a diferencia del laudo parcial, que resuelve una parte de dicha controversia. Así tenemos, que el art. 54 D. Leg. 1071 sostiene que el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios. Los laudos parciales están asociados necesariamente a la acumulación de pretensiones, esto es, que frente a la concurrencia de ellas,

los árbitros han decidido resolver una o alguna de ellas, dejando pendiente el resto de pretensiones para continuar con su definición.

Otro caso, que la legislación acoge como laudo parcial, es la transacción. “Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia. 1

Como ya hemos dicho, la ley especial utiliza en su nomenclatura la calificación de laudos totales y parciales, sin embargo, hay circunstancias en la actividad arbitral que, no teniendo la calidad de un laudo, permiten su revisión en sede judicial, pos laudo. Véase en el caso de la recusación de los árbitros. El art. 29.7 de la Ley especial señala que “la decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusación formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, el reglamento arbitral aplicable o el establecido en este artículo, la parte recusante sólo podrá, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación contra el laudo.”

Otra situación similar la encontramos en el caso de los pronunciamientos que deciden el fondo de incidentes o cuestiones previas. Si la resolución declara infundada la excepción de incompetencia, y por tanto, no suspende la competencia; a diferencia de la que estima la excepción y genera la perdida de la competencia,

1 Artículo 50º. 1 D. Leg. 1071


ambas situaciones también son revisadas a través del recurso de anulación, tal como lo establece el art. 41 de la Ley especial.2

Dentro de todas las posibilidades de pronunciamientos de los árbitros tenemos los laudos de condena con reserva. Si bien no tienen una referencia en la Ley especial, estos existen en la práctica arbitral y son frecuentes. Algunos expertos confunden este tipo de laudos, como laudos parciales,3 sin embargo debemos decir que ello es cierto, pues, el laudo parcial, tiene como escenario una acumulación de pretensiones, de las que se definen alguna de ellas, continuando el proceso con las que están pendientes por definir; en los laudos de condena con reserva, las pretensiones están ya definidas pero de manera genérica, sin que requiera la existencia de un cúmulo de pretensiones (acumulación). Como está definida de manera genérica, hay que particularizarla para su ejecución; esto es, en el laudo aparece expuesta una fórmula de solución a la controversia, con la salvedad, que requiere de una liquidación previa a la ejecución. Esa liquidación va a dar viabilidad al laudo, en tanto, no se haga ello, el laudo no podrá ser ejecutable.

Es precisamente objeto de este trabajo abordar la ejecución del laudo ilíquido, para lo cual partiremos por precisar algunas ideas previas, sobre este tipo de laudos.

Los laudos arbitrales para su ejecución son considerados títulos ejecutivos extrajudiciales que contienen prestaciones ciertas, expresas y exigibles.

Las prestaciones son ciertas, cuando están perfectamente descritas en el propio título, la existencia de un sujeto activo (acreedor) un sujeto pasivo (deudor) y el contenido de la prestación; pero nada impide que uno y otro sujeto sea múltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores.

Son prestaciones expresas cuando constan por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en un abstención de algo que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligación que le exige un comportamiento negativo. No se puede concebir la obligación sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligación.

El título debe contener además prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligación sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligación al término y la aparición de la condición, si se trata de una obligación condicional.

Cuando la prestación se refiere a dar suma de dinero, debe ser además líquida o liquidable mediante operación aritmética. Nótese que hacemos referencia a la “prestación liquidable”, mas no a la prestación “ilíquida.”

2 Véase el caso de la excepción de competencia a que refiere el art. 41.4 de la Ley especial que dice: “Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.

El otro supuesto aparece regulado en el art. 41.5 de la Ley especial, que dice: “Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.”

3 CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, “Los laudos parciales en la nueva Ley de Arbitraje: características y efectos,” en Revista Peruana de Arbitraje, No 09, 2009, Lima, p.77


La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas. Véase el caso del laudo que condena al peso de una cantidad líquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíquida), por cuanto en el laudo se fija el porcentaje y periodo por el cual deberán abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática.

Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante los llamados laudos de condena genérica o de condena con reserva y tiene los siguientes presupuestos: a) la declaración de una condena genérica, al cumplimiento de una obligación; b) los referentes contenidos en la misma condena, que se deberá seguir para liquidar la obligación; c) la materialización del acto previo exigido en la propia condena; d) el escenario en el que se definirá el acto previo, sea en un ámbito judicial o extrajudicial.4,5

3. IMPLICANCIA DEL LAUDO ILÍQUIDO PARA LE EJECUCIÓN

La coacción en los casos de laudos ilíquidos es imposible; por ello, antes de pasar a ella, se debe realizar un proceso previo de liquidación. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda,

destinada a determinar el quauntum debeatur. Ello se podría realizar en el mismo proceso, siempre y cuando se halla delegado facultades de ejecución a los árbitros. El problema surge cuando no se ha otorgado dichas facultades y existen laudos ilíquidos. En ese supuesto, serán los jueces ordinarios, los que tendrán que ingresar a una fase declarativa previa para convertir el laudo ilíquido en líquido. Palacio6, considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidación no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la inserción de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecución. El procedimiento de liquidación es sólo una etapa preliminar a la coacción sobre bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecución específica.

Para mostrar mejor lo que queremos sostener en este trabajo, presentamos el siguiente laudo ilíquido, que es materia de ejecución en sede judicial, cuya parte resolutiva textualmente dice:

“declarar fundada en parte la reconvención interpuesta por RENTIK S.A. y don Mario Francisco Granda Chianti y en tal sentido, se declaran resueltos los contratos de distribución y de comodato celebrados entre Shell Peru S.A. y Rentik S.A. y don Mario Granda Coianti por causal de incumplimiento de Shell Peru S.A. y que por tanto Rentik S.A. debe restituir a Shell Perú S.A. los bienes recibidos por Rentik S.A. que se detallan ene. Anexo C del citado contrato, debiendo cumplirse dicha restitución mediante el reembolso que deberá efectuar RENTIK S.A. a SHELL PERU S.A. en

4 Para ilustrar lo que sostenemos, presentamos a continuación el extracto de la parte resolutiva de algunos laudos ilíquidos que han

ingreso a la jurisdicción para su ejecución: […] declara fundada en parte la demanda en los extremos relativos a la adquisición del grupo electrógeno, los gastos de combustible de petróleo para dicho grupo y la indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución del contrato de concesión y la devolución a la Municipalidad de Chorrillos del Mercado de Abastos, así como el reembolso de las mejoras introducidas por Lima Karcesa S.A. en el citado Mercado debiendo estos dos últimos extremos ser determinado por peritos (el subrayado es nuestro). Proceso de ejecución de laudo arbitral seguido por Lima Karcesa S.A. con Municipalidad de Chorrillos.

5 Montero Aroca Juan refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genérica se pueden transformar por ley en obligación pecuniaria. Derecho Jurisdiccional, t.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522

6 Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, t. VII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 272


dinero del valor que tenían dichos bienes al 29 de enero de 1999, suma que se determinará en el respectivo proceso de ejecución del presente laudo con arreglo a la valoración que deberá efectuarse mediante peritos tasadores, en ejecución del presente laudo” (el subrayado es nuestro).7

Como se aprecia, estamos ante un laudo con reserva de condena que todavía no tiene las condiciones para la ejecución como es la liquidez de la prestación, la misma que por la naturaleza de este tipo de laudos se tendrá que determinar posteriormente con la intervención de peritos y bajo los criterios que los árbitros han preestablecido en el propio laudo. En tanto no se defina, no podrá ser considerado título de ejecución, pues falta determinar la cantidad líquida a exigir. En tanto sucede ello, la pregunta que surge es ¿quién debe dirigir toda esta fase previa a la ejecución forzada? Afirmamos que si no se ha pactado la ejecución en sede arbitral será el juez ordinario, pero si se ha pactado delegar facultades, corresponderá a los propios árbitros, los que continuarán dirigiendo esta fase, con la salvedad del incremento de los honorarios, conforme lo permite el art. 72.5 D. Leg. 1071.8 Esta situación sería bastante saludable para los fines del arbitraje pues quién mejor que los propios árbitros —que han definido el derecho en debate— sean los que continúen en la ejecución.

Razones de costos, tiempo, especialidad y confianza hacen que la discusión deba mantenerse en la sede arbitral y no sea derivada a la jurisdicción ordinaria, donde el juez no conocedor del tema laudado —sea por lo técnico o particular del caso—

tendrá que internalizar en su intelecto la materia definida y los términos de la ejecución en atención a esa definición, con la consecuente demora, a lo que hay que agregar la sobrecarga procesal de los juzgados y el riesgo del poco conocimiento que pudiera tener sobre la materia en ejecución. Por ello, es recomendable se pacte la ejecución del laudo en sede arbitral o que en el caso del arbitraje administrado, se contemple esa posibilidad como parte del Reglamento de la institución9, tal como lo refiere el artículo 67 del D. Leg. 1071, para evitar que el arbitraje termine judicializándose.

Una idea bastante recurrente para justificar la preferencia del arbitraje sobre el proceso judicial, en opinión de De Belaunde10 es la considerable cuantía económica de las controversias, que se oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideración de que el importante interés económico en discusión y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdicción ordinaria, franquean oportunamente el proceso arbitral, sin embargo, esta buena justificación no siempre es viable cuando no se ha pactado que los árbitros tengan la posibilidad de la ejecución. En este caso, la satisfacción de lo laudado se entregará a la obra de la jurisdicción, la misma que tomará un largo tiempo materializarla.

Lo ideal es que la ejecución del laudo debe ser dirigida por los propios árbitros, de tal manera que sean éstos —con el apoyo de los peritos— los que dirijan la conversión del laudo en título líquido, sin embargo, no siempre es así. No es recomendable que sean los jueces ordinarios no especializados los que asuman la ejecución del laudo, cuando perfectamente los propios

7 En los seguidos por Shell Perú S.A. con Rentik S.A. y Mario Fco. Granda Chianti, ante el 47 JCL, Exp. N° 8014-2000, de fecha 12 de octubre

de 1999.8 Art. 72.5. “El tribunal arbitral no podrá cobrar honorarios adicionales por la rectificación, interpretación, integración o exclusión del

laudo. En caso de ejecución arbitral, de acuerdo a la complejidad y duración de la ejecución, podrán liquidarse honorarios adicionales.”9 Reglamento de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Art:72 Fin del proceso: se darán por culminado el proceso y en consecuencia los árbitros cesarán en sus funciones con la emisión del laudo por el que se resuelve de manera definitiva la controversia, y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de la facultad otorgada a los árbitros de ejecutar el laudo arbitral. También culminará el proceso si los árbitros comprueban que la continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible.10 De Belaunde Javier, La reforma del sistema de justicia ¿en el camino correcto? Fundación Konrad Adenauer e Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, pp. 149-152


árbitros, conocedores del conflicto ya laudado, podrían asumir en mejor forma la dirección de dicha ejecución, recurriendo a la vis compulsiva de la jurisdicción, en caso se requiera vencer la resistencia del obligado. Al final, el tiempo que se tomó para definir la controversia con celeridad en sede arbitral será superado por la demora en la ejecución judicial. Como señala Muñoz Sabaté11, […] los árbitros no extralimitan sus funciones por el hecho que una vez determinadas por ellos en el laudo las deudas y créditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentación social y de la liquidación y división del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestión estaba en la evidentísima imposibilidad práctica de poder cuidar de una liquidación definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisión del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los árbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador, para impedir nuevas contiendas entre los socios, pero la cuestión no es esta, sino la de destacar una vez más la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designación incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrán de desarrollarse en período de ejecución de laudo.”

4. LA INTEGRACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y LAS CONDENAS CON RESERVA

Las condenas con reserva parten de la existencia de una declaración segmentada, que no resuelve en toda su

integridad el contenido de la pretensión, sino lo hace de manera genérica, dejando la particularidad de los alcances de la reserva para otro acto posterior.

Estas declaraciones que así se formulan, se tienden a confundir como actos irregulares por omisión en el pronunciamiento esperado, pretende corregir estas deficiencias, bajo la figura de la integración. 12

No se trata de una pretensión omitida, que se pretende corregir a través de la integración del laudo. Todo lo contrario, un laudo puede integrarse, y no necesariamente la integración expresará una pretensión de condena; a diferencia de la condena genérica, que la naturaleza de ésta pretensión si encierra una condena propiamente dicha. Cuando se integra un laudo, no necesariamente se hace con la misión de obtener un título ejecutivo, a diferencia de la condena genérica, que requiere esos actos para prepararse para la ejecución. Se integra un laudo en la medida que la pretensión omitida en la parte resolutiva, haya sido materia de análisis en los considerandos del laudo; en la condena genérica, la parte resolutiva, traslada la definición para otro momento procesal, como es la ejecución y en sus consideraciones, se fijan las “ideas directrices” que tomará el perito para liquidar la condena. Las reservas liquidan el quantum de las obligaciones, o remiten a la realización posterior de un acto, no necesariamente en el mismo proceso arbitral originario sino que puede derivar hacia un proceso judicial.

En la integración, el complemento es en el propio laudo, por omisión a resolver una pretensión o precisar los alcances de la declaración o los efectos de ésta, siempre y cuando se ajuste la integración

11 Muñoz Sabaté Luis, Jurisprudencia arbitral comentada (Sentencias del Tribunal Supremo 1891-1991) Bosch, Barcelona, 1992, p. 56212 Artículo 58º (D. Leg. 1071) Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo. 1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: (…) c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.


a lo expuesto fáctico en la motivación del laudo; en cambio, la condena genérica requieren de incidentes futuros o nuevos procesos contenciosos para liquidar.

En el caso de la reserva, hay una acción posterior a la declaración del árbitro que involucrará a terceros, auxilio judicial (peritos) u actuaciones de la administración (licencias). La integración no vincula a terceras personas los efectos de la sentencia, por no haber sido previamente incorporadas en el proceso, sino vincula exclusivamente a las partes del proceso.

5. LA EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS ILÍQUIDOS: PROBLEMÁTICA

La ejecución de laudos en sede judicial se torna preocupante con los títulos ilíquidos o calificados de condena con reserva. Moreno Catena11, refiere “cuando el título condene al pago de cantidad de dinero y no contenga líquida, es necesario ulteriormente precisar o liquidar la cantidad con carácter previo a realizar las actividades que integran la ejecución dineraria.” Esto implica que no tiene inmediata ejecución una prestación ilíquida y por tanto, su ejecución se posterga hasta que el título albergue una cantidad líquida a ejecutar.

11 Moreno Catena Víctor, La ejecución forzosa, Palestra, Lima, 2009, p. 207. Dicho autor hace un comentario bajo la regulación de la LEC española en los siguientes términos: “Parece que quedan fuera de la posibilidad que se determinen en ejecución de sentencia las condenas a indemnizar daños y perjuicios, precisamente uno delos supuestos actualmente más frecuentes de la ilíquidez de resoluciones, y al que comienza refiriéndose la LEC al regular esta materia en el libro III. Así pues, como no se trata de pago de cantidad determinada, ni de pago de frutos, rentas, utilidades o productos, es preciso considerar que la LEC exige que en el proceso de declaración no sólo se discuta la existencia del daño y la relación de causalidad, sino también que se debata acerca de la cantidad a que asciendan, sin que se pueda dejar esta discusión para la ejecución de sentencia. No obstante la LEC abre un portillo a la posibilidad que el actor traiga al proceso solamente el an de la indemnización, en un proceso de cuantía indeterminada, y que con posterioridad inicie otro proceso de declaración para establecer el quantum, discutiendo los problemas de liquidación concreta de las cantidades (art. 219.3 LEC)” op. cit.p. 208

ProcesoDeclarativo

Liquidar Laudo

ilíquido

Luego EjecutarLaudolíquido

Proceso deEjecución

Este tipo de pronunciamientos tiene la gran debilidad de provocar decisiones segmentadas para su ejecución, pues, no es satisfactorio lograr el mero reconocimiento del derecho sino que se requiere además ingresar a una fase de precisiones y definiciones en cuánto a la intensidad de la condena, siguiendo las pautas fijadas en las consideraciones de la propia condena.

Ingresar a esta nueva fase, provoca un escenario que puede ser judicial o extrajudicial. En el primer caso, la discusión se orienta en definir si está continuará en el mismo proceso, como parte de un incidente previo al proceso de ejecución, o provoca, un nuevo proceso, que tendrá como objetivo la liquidación del laudo con reserva en condena para lograr su viabilidad.


Para esa liquidación se puede recurrir a liquidaciones previas, si se trata de pretensiones dinerarias; o al cumplimento de ciertos actos, previo a la condena, que encierran obligaciones de hacer u obligaciones de no hacer. Véase en este aspecto el siguiente caso, vinculado con un proceso de contaminación ambiental, en el que se ordenó lo siguiente:

“se designe una empresa de reconocido prestigio internacional, por cuenta y costo de la demandada, encargándole la realización de un estudio de impacto ambiental para que establezca la zona de influencia del depósito, determine y aisle el impacto ambiental producido por dicho depósito y señale las acciones de remediación del mismo en lo referido a contaminación de suelos, agua, aire y salud poblacional que, razonablemente y según las circunstancias, deba cumplir la demandada, con el objeto de mitigar el daño producido hasta octubre del 2001.”12

Como se puede apreciar del enunciado del fallo citado, hay una condena genérica a un hacer por parte del demandado, que permita mitigar el daño producido hasta Octubre del 2001; pero ese hacer no está precisado, de manera particular. Todavía se tiene que definir en otra fase o escenario, con la intervención de un perito, que en este caso será una empresa de reconocido prestigio internacional, la misma que se le encargará realice un estudio de impacto ambiental para establecer la zona de influencia del depósito y señale las acciones de remediación frente a la contaminación de suelos, agua, aire y salud poblacional. La condena genérica, requerirá de pronunciamientos jurisdiccionales o de los propios árbitros, posteriores, que la completen para dar especificidad en la prestación a realizar; agotada esta fase, recién se podrá ingresar a exigir su cumplimiento, en caso haya resistencia de la obligada a cumplir voluntariamente lo definido.

Una situación que es cierta es que las partes al someter el conflicto al arbitraje jamás quisieron ingresar a la jurisdicción estatal, sin embargo, tendrán que hacerlo sin otra alternativa por no haber facultado a los árbitros la ejecución. No se debe considerar que «el arbitraje culmina con el laudo, en el caso que éste sea de condena», sino que este debe culminar en el proceso de ejecución, con la materialización de lo laudado.

La legislación especial permite dicha convención, a pesar de ello, seguimos manteniendo esta mala praxis generalizada en casi toda la actividad arbitral, con los consecuentes resultados de insatisfacción para el litigante beneficiado con el laudo y el cuestionamiento al sistema judicial, al que nunca quiso ingresar. A pesar de lo expuesto resulta paradójica a nuestra realidad la opinión de Morello13 cuando afirma que

“el arbitraje, como expresión de justicia privada encierra «celeridad, tipicidad, confiabilidad (reserva o casi ninguna publicidad); desformalización o flexibilización durante su desarrollo; operadores (árbitros o amigables componedores) que se adaptan mejor a las necesidades y a la finalidad con que una controversia patrimonial interempresaria debe ser compuesta, sin el trauma o consecuencias axiológicamente negativas para la continuidad de las relaciones que ocasiona casi siempre el resultado de un largo y áspero proceso de conocimiento y una sentencia de condena”.

Esta calificación, de laudo líquido, ilíquido o liquidable, va a tener repercusión para la futura ejecución y sobre todo para el ejercicio del contradictorio; pues, una de las causales a invocar será precisamente la iliquidez del título (ver inciso 1º art. 690-D CPC), a fin de postergar la ejecución hasta

12 Proceso de ejecución de laudo arbitral, promovido por Consorcio Minero SA contra la Empresa Minera del Centro del Perú SA – Centromin, expediente No 171132-2007, 11 juzgado comercial de Lima.13 Morello Augusto, Contrato y proceso, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 206


que el título albergue una cantidad líquida a ejecutar. Además el procedimiento para tornar en líquido el título es totalmente distinto, pues, en el caso de la prestación liquidable se recurrirá a la aritmética a diferencia de las condenas con reservas que se recurrirá a la intervención pericial para tal fin. Esta observación es importante, pues, el cuestionamiento de la iliquidez a través de la contradicción, va a generar que en el supuesto que se ampare, se declare fundada y concluya el proceso de ejecución por haberse promovido la ejecución con un título (laudo arbitral) que

no tiene los atributos que exige el art. 689 CPC, pues, carece de exigibilidad; aún, en el supuesto que se declare infundada la contradicción y que se ordene continuar el proceso de ejecución, tendríamos un mandato de ejecución sin ninguna obligación exigible, lo que motivaría que a continuación se abra una fase -en ese proceso de ejecución- para la liquidación de laudo ilíquido.

6. TRATAMIENTO PARA LA EJECUCIÓN DE LAUDOS LÍQUIDOS E ILÍQUIDOS

Puede darse el caso que un laudo tenga una prestación liquida e ilíquida. En este supuesto si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la ejecución de la primera, conforme la regla contenida en el artículo 716 del CPC. En relación a la concurrencia de condenas ilíquidas y liquidas, encontramos el siguiente pronunciamiento:

En los procesos de ejecución, si el título de ejecución contiene la obligación

de pagar una suma líquida y otra ilíquida, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los artículo716 y 717 CPC y se ordenará se pague a la primera y respecto de la segunda se procederá al trámite respectivo para su liquidación, siguiendo los criterios establecidos en el propio título, mientras tanto, respeto de esta última no podrá expedirse el respectivo mandato de ejecución. Resulta atendible el pedido efectuado por los actores, en el sentido que la pericia ordenada por el laudo se practique por ante el juzgado por los peritos designados en él; y sea finalmente el órgano jurisdiccional quien establezca, en mérito al

Procesode

Ejecución

Laudoilíquido

ContradicciónInfundada

Ejecución Forzada

Liquidarobligación

ilíquida

ContradicciónFundada

Archivo

Contradicción680 - D

CPCiliquidez de la

obligación


resultado de la pericia respectiva, la suma mandada pagar en el laudo.14

Aquí tenemos que apreciar de manera separada las condenas liquidas e ilíquidas que contiene el laudo. En este último caso, se requiere de una fase previa de liquidación de los criterios establecidos en el laudo para, luego de ello, proceder a presentar dicha liquidación para su correspondiente aprobación si no es observada; esto es, en tanto no se agote la fase de liquidación no podrá ingresar a la ejecución, situación distinta del laudo líquido y del liquidable, que ya puede ingresar a la ejecución.

Esta fase previa es dirigida por el juez ejecutor, quien tendrá la misión de hacer líquido el laudo para su ejecución, si es que los árbitros no tienen facultades para su ejecución. La reflexión que surge a partir de este procedimiento es si los jueces ejecutores están en mejores condiciones que los propios árbitros para dirigir esta etapa previa de liquidación. Evidentemente, los árbitros, que conocieron y declararon el derecho al momento de laudar, están en mejores posibilidades de dirigir la liquidez del título, de ahí que sería saludable que se pacte la ejecución arbitral para evitar que el laudo ilíquido termine definido, en cuanto a su liquidez, en sede judicial. La ejecución forzada de la prestación líquida, en caso de resistencia, será un tema de futura discusión en sede judicial.

En este norte de ideas reafirmamos que un laudo ilíquido no podría ingresar a la ejecución en tanto no finiquite su liquidez, sea en sede arbitral o judicial, según sea el pacto; pero en tanto no suceda ello, estaríamos ante un título de ejecución que adolece de exigibilidad. Véase el siguiente caso, que grafica en cierta manera la limitación a la ejecución y ser una

expresión de lo que no debe considerarse un mandato de ejecución.

“…notifíquese a la ejecutada para que, dentro del plazo de cinco días de notificada, cumpla con pagar a favor de la accionante la indemnización por lucro cesante que deberá ser equivalente a la utilidad dejada de percibir por la demandante, la cual será determinada mediante la pericia correspondiente, por lo que el juzgado designa a los peritos (…) a efectos de que cumplan con lo dispuesto en el laudo arbitral (…); bajo apercibimiento de iniciarse ejecución forzada en su contra en caso de incumplimiento”.15

La gran interrogante que aparece en este mandato será encontrar cuál es la cantidad líquida que se requiere para el pago; por tanto, si todavía esta no se ha establecido, ¿será válido requerir a la ejecutada que cumpla con pagar la indemnización dentro de un plazo de cinco días si la suma no se ha liquidado?

El laudo que acoge una condena ilíquida no tiene virtualidad ejecutiva y, por tanto, no puede iniciarse la ejecución sobre la base de ese laudo, pues sería imposible al deudor que cumpliese voluntariamente esa condena. Este tipo de laudos carece de eficacia ejecutiva hasta cuando se obtiene la liquidación de la deuda en un acto posterior, sea en sede arbitral o judicial. Tapia Fernández16 ha señalado que en estos casos “nos encontramos con dos sentencias, si bien la primera de ellas es prejudicial de la otra: una primera —que constituirá el título ejecutivo propiamente dicho— en la que se condena al pago de una cantidad indeterminada de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos y una segunda, dictada en un procedimiento declarativo posterior, en la que se determina la cantidad adeudada”.

14 Compañía Minera Casapalca S.A. y otro, Exp. N° 01-9932-1422, Sala en procesos ejecutivos y cautelares, resolución de fecha 21 de junio de 2001.15 En los seguidos por Amazónica de Alimentos S.A.C. en liquidación contra el Instituto Nacional de Salud sobre ejecución de laudo. Resolución del 9 de marzo de 2010. Exp. N° 1154-2010. Décimo Juzgado Comercial de Lima. 16 TAPIA FERNÁNDEZ Isabel, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (comentario al art. 219) Volumen I, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 797


En definitiva, coincidimos con lo que acertadamente sostiene esta autora, que estamos ante un laudo de condena cuyo valor ejecutivo le viene dado por la sentencia en la que se procede a la liquidación. Como consecuencia de lo anterior se afirma que la ejecución forzosa solo será posible cuando la deuda esté completamente liquidada o, al menos, se hayan establecido las bases para ello, bajo un procedimiento declarativo iniciado al efecto y finalizado por sentencia o laudo firme, o por acuerdo entre las partes; de modo que una vez despachada ejecución no sea necesario realizar operación alguna salvo, en su caso, simples operaciones aritméticas a partir de las bases de liquidación que puedan haberse fijado previamente.

7. CONCLUSIONES

1. Nadie está libre que en el arbitraje, los árbitros terminen su intervención emitiendo un laudo con reserva de condena. Ese laudo, no puede ser catalogado como un título ejecutivo, pues, todavía requiere complementarse con otra actividad posterior.

Lo ideal y recomendable, es que los árbitros sean los que continúen en esta segunda fase, destinada a la liquidación de la condena con reserva y no dejar a los jueces estatales, que sean estos los que terminen finiquitando lo que los árbitros establecieron de manera genérica en el laudo.

2. Los laudos de condena genérica, si requieren de una nueva discusión, agotando el contradictorio, sea a través de un incidente o a través de un proceso declarativo. En estos casos, es vital el debate pericial, bajo las pautas que señala las consideraciones del propio laudo arbitral.

3. Es importante tener clara la distinción de la prestación liquidable e ilíquida. Ello va a permitir un correcto ejercicio del contradictorio, pues, el inciso 1º del art. 690-D CPC hace expresa referencia a la “iliquidez” del título, como causal para la contradicción, a fin de postergar la ejecución hasta que el título albergue una condena líquida a ejecutar.


Giovanni F. Priori Posada*

* Magíster por la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Priori, Carrillo & Cáceres

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL PERÚ, A LA LUZ DE LO SEÑALADO EN EL PRECEDENTE VINCULANTE 142-2011-PA/TC

1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional estableció un precedente vinculante en el expediente No. 142-2011-PA/TC acerca de la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de laudos arbitrales. Este precedente ha sido aplaudido por la “comunidad arbitral” nacional, debido a que se ha sostenido que él establece importantes límites a la posibilidad de control de los laudos arbitrales, por parte del Poder Judicial y del Tribunal Arbitral

Desde la expedición de ese precedente vinculante he tenido siempre la impresión que aquello que se anuncia como derrotero del precedente vinculante es más un enorme deseo antes que una realidad. Por ello, y sin ningún condicionamiento, el presente trabajo intenta ser un análisis del precedente vinculante mencionado.

2. PRESUPUESTO: EL INELUDIBLE CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

Que el Perú sea un Estado constitucional supone no solo reconocer la existencia de una Constitución, como norma suprema del Estado, sino además, el reconocimiento de ciertos principios y valores constitucionales que deben ser respetados, no solo por el Estado, sino también por los particulares. La tesis de que los derechos fundamentales solo son exigibles frente al Estado dejó hace mucho tiempo de ser proclamada en el derecho constitucional. La vinculación y eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares es un presupuesto esencial de su efectividad.


En el Estado constitucional son absolutamente excepcionales los ámbitos exentos control de constitucionalidad, y estos son normalmente vinculados a situaciones de política internacional. Aun en estos casos si bien no existe un control de constitucionalidad, sí existe un control político, que permite evitar el abuso del poder en el que pueda incurrir un funcionario público.

Ese el contexto en el que debe estudiarse el problema del control de constitucionalidad de laudos arbitrales. La discusión en torno a si el arbitraje es o no jurisdicción, o si es más bien una institución que emana de la autonomía de la voluntad, nos parece que es absolutamente intrascendente para determinar si es que el laudo arbitral puede ser objeto o no de control de constitucionalidad. Este punto es importante, ya que a raíz de la consideración del arbitraje como jurisdicción, que hace nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional ha elaborado toda su justificación del control de constitucionalidad de laudos arbitrales a partir de su reconocimiento como jurisdicción. Es por ello que más de uno podría pensar que matando el presupuesto del que parte el Tribunal Constitucional (es decir, aquel de que el arbitraje es jurisdicción), se eliminaría la tesis de admitir el control de constitucionalidad de laudos. Discrepamos. Aun en el caso en que aceptemos la tesis de que el arbitraje no es jurisdicción, sino que es una institución puramente privada, que emana de la autonomía de la voluntad de las partes, no se puede esgrimir un argumento que tenga por finalidad eliminar la posibilidad de control de constitucionalidad de los laudos.

En ese sentido, nos parece que a estas alturas la discusión no debe estar ya en si es posible o no el control de constitucionalidad de laudos, sino en los términos en que este control debe ser realizado, y creo que sobre este tema, no ha habido mayor discusión. En ese sentido, hay aspectos que deberían ser analizados con el propósito de consolidar una institución que ha venido a suplir con eficiencia los grandes problemas

que ha tenido y viene teniendo la justicia peruana estatal, pero al mismo tiempo legitimándola.

En efecto, contrariamente a lo que podría pensarse admitir la posibilidad de controlar la constitucionalidad de laudos arbitrales no debe ser vista como un debilitamiento del arbitraje, sino más bien, como su consolidación y, lo que es más importante, su legitimación. Someter a control los laudos, y pasar victorioso por ese examen legitima y, por lo tanto, consolida, la institución. El tema pasa por estudiar con cuidado los alcances de ese control, ya que en el Estado constitucional, las potestades de control desmedido son abusos de poder que el propio Estado constitucional rechaza. En ese sentido, reconocer que el Tribunal Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de las leyes no supone reconocer en él la facultad de legislar, pues si lo hace está ejerciendo inconstitucionalmente las competencias expresamente conferidas por el poder constituyente al Congreso de la República. Admitir que el Tribunal Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de resoluciones judiciales no supone que el Tribunal Constitucional pueda divorciar, ni declarar la nulidad de un contrato, ni determinar la inocencia o culpabilidad de una persona; hacerlo supondría entrometerse ilegítimamente en la función que la Constitución le ha conferido al Poder Judicial.

Pero hay otro tipo de límites que suelen tener los controles de constitucionalidad, y que no tienen que ver con las materias, sino con las competencias, los plazos y la legitimación; así como con las responsabilidades de los órganos que lo realizan. Sobre estos límites normalmente no reparamos, o los consideramos – equivocadamente – como aspectos procesales sin importancia, sin tener en consideración la trascendencia en los alcances del control de constitucionalidad que pueden tener esas disposiciones, más aun en casos en los que esas reglas no se encuentran establecidas en la Constitución.


Por ello, a continuación analizaremos las reglas del precedente vinculante establecido en la sentencia 142-2011-PA/TC, contenidas esencialmente en el fundamento 20 de dicha sentencia.

3. LAS REGLAS

El precedente vinculante tiene dos tipos de reglas: aquellas que establecen en qué casos debe presentarse un recurso de anulación contra el laudo arbitral (las contenidas en el fundamento 20) y aquellas que establecen en qué casos cabe amparo contra un laudo arbitral directamente (fundamento 21).

De este modo, la forma de estructura de las normas contenidas en el precedente vinculante demuestra claramente que la preocupación fue especialmente la de una ordenación de vías procesales, antes que una de determinación de condiciones y presupuestos del control de constitucionalidad de laudos. Las condiciones y presupuestos de este control vienen solo establecidos como consecuencia de la determinación de las vías procesales. Por ello, no existe un verdadero análisis y claridad de los supuestos de control, sino una excesiva preocupación por los aspectos procesales de él. Esta excesiva preocupación en lo procesal ha generado que detrás del precedente vinculante se contemplen mayores casos de control de constitucionalidad del laudo arbitral, que aquellos que deberían corresponder por su propia naturaleza, como veremos a continuación.

1) Un laudo que vulnere derechos fundamentales puede ser objeto de revisión en el Poder Judicial (Fundamento 20.a).

Este es el tema más importante que correspondía haber sido dilucidado respecto a la posibilidad de control de constitucionalidad de laudos. Se trata del contenido del control. El Estado constitucional no solo se basa en el establecimiento de un conjunto de valores y principios en el vértice del sistema, sino que también es aquel en el que se respetan

las competencias constitucionalmente asignadas. En esto reside la base del principio de separación de poderes que está a la base del sistema democrático constitucional; y eso incluye, claro está, al Tribunal Constitucional, el que tiene competencias claramente asignadas y el ejercicio de ellas fuera de los límites establecidos en la Constitución supone arrogarse facultades.

En ese sentido, si la Constitución reconoce de modo expreso la posibilidad de las partes de someter la solución de sus controversias a la decisión de un tercero por ellas designado, cualquier norma o acto que la impida, restrinja o pretenda restarle eficacia es inconstitucional, así como cualquier interferencia en esa facultad; salvo que se haga en aras de proteger otro valor constitucional, en cuyo caso deberíamos realizar el juicio de ponderación. Si esto es jurisdicción o no, no importa, no tiene que serlo para gozar de las garantías que le otorga la Constitución, mucho nos hemos detenido en esa discusión y no en lo trascedente que es determinar, sea o no sea jurisdicción, cuáles son los límites del control de constitucionalidad de laudos.

En ese sentido, la primera regla conforme a la cual los laudos arbitrales que vulneren derechos fundamentales son pasibles de control de constitucionalidad, nos parece excesiva, en desmedro de la institución arbitral, y por lo tanto, inconstitucional. Me explico. Hay dos tipos de derechos fundamentales que pueden ser vulnerados por un laudo arbitral, (i) aquellos que a pesar de ser derechos fundamentales son disponibles, y por lo tanto, pueden ser objeto de discusión en un arbitraje (propiedad, autonomía de la voluntad, etc.); y, (ii) aquellos que versan sobre las garantías mínimas que deben respetarse en un arbitraje para que sea cual fuera la decisión, pueda entenderse que la decisión es válida constitucionalmente hablando.

Respecto de los derechos fundamentales sobre los que las partes han decidido conferirles la facultad de decisión a los


árbitros, no existe posibilidad de revisión alguna ¿Por qué? Porque la Constitución reconoce la competencia de los árbitros para hacerlo. Lo único trascedente es que sean derechos sobre los cuales se pueda disponer, respecto de esta decisión, no debería existir posibilidad alguna de control constitucional ni del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional. En cambio, respecto de las garantías mínimas que deben presentarse para que un laudo pueda ser considerado válido constitucionalmente hablando sí cabe control de constitucionalidad, pues es la revisión de las condiciones mínimas que deben presentarse para entender que la decisión expedida ha sido válida, además, estas garantías, son, por regla general indisponibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos que se discuten en el arbitraje. La razón por la que son indisponibles son por la necesidad de legitimar constitucionalmente las decisiones arbitrales y por el valor y fuerza que tienen en nuestro ordenamiento, que trasciende al propio interés de las partes.

Por ello, aceptar que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional controlarán la lesión a los derechos fundamentales materiales, es decir, aquellos sobre los que se discute en el proceso nos parece inconstitucional. Lamentablemente además de la jurisprudencia previa que había tenido el Tribunal Constitucional sobre este tema, este avance en un excesivo control de constitucionalidad de los laudos se encontraba ya recogido en la duodécima disposición final del Decreto Legislativo que regula el arbitraje en el Perú1. Cabe recordar que la Duodécima Disposición Final reconocía de modo expreso que el recurso de anulación era la vía para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado. Un reconocimiento a nivel legal de una disposición ciertamente lamentable para la autonomía del arbitraje.

Curiosamente la regla del precedente vinculante que estamos comentando está

dentro de lo que muchos especialistas aplauden del precedente vinculante y nos parece nefasto, pues se está permitiendo que el Poder Judicial, primero, y el Tribunal Constitucional, después, ingresen a definir un ámbito que solo puede ser de competencia de los árbitros, pues así lo han dispuesto las partes.

2) La vía procesal para la protección de los derechos fundamentales que pueda producir un laudo arbitral es el recurso de anulación (Fundamentos 20.a; 20.b; 20.c y 20.d).

Con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo No.1071 el recurso de anulación del laudo había sido concebido en la legislación peruana como un medio excepcional de cuestionamiento de laudos arbitrales ante el Poder Judicial. Los aspectos que se solían cuestionar a través de él, tenían que ver con aspectos vinculados a la competencia de los árbitros, a la disponibilidad de los derechos de la controversia, el plazo para laudar, y la afectación del derecho de defensa. A partir de este restringido enunciado algunos pensábamos que no solo para la afectación al derecho a la defensa, sino para todas las demás garantías mínimas que debían respetarse en un arbitraje.

Sin embargo, con la expedición del Decreto Legislativo No. 1071 se extendió de manera incomprensible lo que históricamente había venido siendo el objeto de revisión en el recurso de anulación al establecer el la duodécima disposición final que el recurso de anulación era la vía procesal específica para la protección de los derechos fundamentales. Es claro que la intención de la norma fue desamparizar los arbitrajes, pero se hizo de manera errada pues logró todo el efecto contrario, al incrementar de manera sustancial las

1 “Duodécima Disposición Final del Decreto Legislativo No. 1071. Acciones de garantía.- Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.


razones por las que podía cuestionarse los laudos a través del recurso de anulación, lo que serviría luego de antecedente para que el Tribunal Constitucional dijera que contra la resolución del Poder Judicial que resolviera los recursos de anulación quepa amparo.

Lo cierto es que de acuerdo a lo establecido en la duodécima disposición final del Decreto Legislativo No. 1071 y ahora en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional bajo comentario, el recurso de anulación es el medio procesal para cuestionar los laudos arbitrales, denunciando la afectación de cualquier derecho constitucional.

3) La resolución dictada por el Poder Judicial al resolver un recurso de anulación de laudo puede ser objeto de cuestionamiento a través de un amparo contra resoluciones judiciales (Fundamento 20.f).

La posición del Tribunal Constitucional respecto a su competencia para revisar a través de amparo las decisiones del Poder Judicial ha sido creciente, en general la situación actual es que, al igual que lo que ha dicho para el arbitraje, ha señalado que puede revisar las resoluciones dictadas por el Poder Judicial que han adquirido la calidad de cosa juzgada, cuando estas vulneren cualquier derecho fundamental2. Esto, claro está, supone también una ilegítima intromisión en las competencias constitucionalmente asignadas al Poder Judicial3

El Tribunal Constitucional no ha cedido en esa posición con este precedente vinculante, sino que, por el contrario, la ha reafirmado. Las decisiones expedidas por el Poder Judicial en el ámbito de los recursos de anulación de laudo arbitral son pasibles de ser cuestionadas a través de un amparo,

siempre que se alegue la afectación de cualquier derecho fundamental.

Esto genera una situación absolutamente desventajosa para quienes en ejercicio de su autonomía privada decidieron someter una controversia al conocimiento de un tercero designados por ellas. Ahora, saben que si lo que él decida versa sobre algún derecho fundamental, su decisión podrá ser impugnada ante el Poder Judicial, vía recurso de anulación, resolución contra la que se puede interponer recurso de casación ante la Corte Suprema. Sea que la decisión sea expedida por la Corte Suprema o no, lo cierto es que contra lo decidido por el Poder Judicial cabe ahora iniciar un proceso de amparo ante el propio Poder Judicial, con la posibilidad que el asunto sobre el fondo de la controversia llegue incluso al Tribunal Constitucional.

No se puede defender el arbitraje y aplaudir una decisión como la adoptada por el Tribunal Constitucional. Si bien creo que las resoluciones judiciales dictadas en los procesos de anulación de laudo pueden ser objeto de revisión vía amparo, esto solo debe ser posible, en la medida que se hayan vulnerando algunas de las garantías que integran la tutela jurisdiccional efectiva, en el ámbito de decisión del recurso de anulación. Dar la posibilidad de que tanto en el trámite del recurso de anulación, como en el amparo contra la resolución dictada en él, se pueda revisar el fondo de la controversia, al permitir que ambos pueda alegarse la afectación de cualquier derecho fundamental, creo que constituye un minado a la institución arbitral, que puede explotar en cualquier momento.

4) La interposición de un amparo contra laudo arbitral contraviniendo las reglas contenidas en el Fundamento 20, no suspende ni interrumpe

2 Véase STC 4853-2004-PA/TC3 Sobre el tema he mantenido en su momento una polémica con el profesor Pedro Grandez. “Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo”. En: Themis – Revista de Derecho. No. 55, año 2008.


los plazos para poder interponer el recurso de anulación (Fundamento 20.e)

Este es un criterio que ha seguido el Tribunal Constitucional de manera consistente con el que me encuentro de acuerdo. Las reglas dadas establecen la necesidad de interponer recurso de anulación contra el laudo arbitral, es decir, evitar la posibilidad que contra el laudo arbitral se pueda interponer una demanda de amparo de manera directa.

Por ello, si el recurrente interpone una demanda de amparo, a pesar de las reglas establecidas en el precedente vinculante, en vez de acudir al recurso de anulación, y se declara improcedente la demanda por esta razón, ya no es posible reiniciar el cómputo de los plazos para el recurso de anulación. En ese sentido, es claro que teniendo la posibilidad de interponer el recurso de anulación, no lo hizo, prefiriendo irse directamente al amparo. Esta situación de modo alguno puede generarle el beneficio del recómputo de plazos, a quien incurrió en el error.

Sin embargo, el establecimiento de esta regla debe tener un presupuesto básico, esto es, que sea claro cuándo puede plantearse un amparo directamente y cuándo puede plantearse recurso de anulación. Si el legislador no es claro en establecer las causales de procedencia de cada uno de ellos, entonces, la regla comentada, no es sino una trampa que el que prevé la regla le está poniendo al justiciable con la finalidad de impedir su acceso a la jurisdicción. Es por ello que en la aplicación de esta regla debe tenerse en cuenta el principio pro actione, según el cual la duda en la interpretación de las normas procesales acerca de la procedencia o no de una demanda, debe siempre preferir la admisión de esta.

5) A pesar de lo establecido en la Regla 2), cabe amparo contra un laudo arbitral, en tres supuestos específicos.

Como ha quedado establecido la principal preocupación demostrada por el Tribunal

Constitucional ha sido la de determinar los casos en los que procede el recurso de anulación antes del amparo, y en qué casos se puede acudir directamente al amparo. Por ello, si bien en el fundamento 20 ha establecido la regla general conforme a la cual para el control de constitucionalidad de laudos debe interponerse el recurso de anulación, y solo después de este, el amparo contra la resolución que resuelve la anulación; en el fundamento 21 de la sentencia establece los tres casos en los que sí se puede interponer una demanda de amparo de manera directa contra un laudo arbitral, sin necesidad de interponer un recurso de anulación. Veamos a continuación cuáles son esos casos.

5.1.).- Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

Lo que el Tribunal Constitucional señala es que, si el laudo arbitral vulnera directa o frontalmente un presente vinculante, puede interponerse directamente un amparo contra ese laudo arbitral. Hay algunas precisiones sobre este tema. Si existe un precedente vinculante del Tribunal Constitucional este sin duda alguna forma parte del ordenamiento jurídico, razón por la cual es preciso seguirlo. Sin embargo, entra dentro de la potestad de los árbitros reconocida en el artículo 139 inciso 1) de la Constitución el interpretar y aplicar las diversas fuentes del ordenamiento jurídico para resolver, dentro de las que se encuentran los precedentes vinculantes. Por ello, el señalar que si un árbitro incurre un error respecto de la aplicación o interpretación de un precedente vinculante, al resolver el tema de fondo, supone darle al Tribunal Constitucional la competencia de revisar la decisión que, sobre el fondo, ha adoptado un árbitro, lo que supone una intromisión en sus competencias.

En mi opinión, solo debería existir esta regla para los casos en los que el precedente vinculante se refiera a alguna


de las garantías constitucionales del arbitraje.

Por lo demás, resulta poner atención al hecho que el precedente señala que solo podría interponerse amparo cuando exista una vulneración directa o frontal de los precedentes del Tribunal Constitucional. Ello quería decir que no procederá cuando no exista ese tipo de vulneración. La pregunta que sigue a continuación es ¿cabe alguna vulneración indirecta o no frontal? Para el Tribunal Constitucional, no. ¿Por qué lo decimos? En pronunciamientos anteriores, referidos al control de resoluciones judiciales a través de procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha definido que el precedente vinculante es una regla jurídica que no admite ningún tipo de interpretación, que no sea aquella que se deduce de su texto literal4. Por ello, cualquier interpretación contraria a lo que el Tribunal Constitucional haya dicho expresa y literalmente daría lugar a la interposición de un amparo contra laudo arbitral, en la medida que de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional no existe otra forma de interpretación de los precedentes vinculantes. Por ello, para quienes de manera optimista han leído el precedente vinculante en comentario, pensando que solo cabría amparo en los casos en los que se vulnere flagrantemente un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, deben encontrar en esta regla otro caso más de preocupación respecto a la autonomía del arbitraje.

5.2.).- Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Esta regla reconoce que los árbitros pueden ejercer control difuso de constitucionalidad de las leyes, y respecto de esto estoy de acuerdo. Si reconocemos que los árbitros pueden resolver conflictos, dando protección a las diversas situaciones jurídicas de los particulares, ello supone que (al menos en el caso del arbitraje del derecho), lo puedan hacer aplicando la integridad del ordenamiento jurídico, lo que supone, en primer lugar, las normas de la Constitución. Sin embargo, no podemos dejar de lado que existe dos órganos a los que la Constitución les ha conferido de modo exclusivo el control de constitucionalidad abstracto: el Poder Judicial (en el caso de normas con rango inferior a la ley) y el Tribunal Constitucional (para el caso de normas legales). Ello quiere decir, que para esos casos, son los intérpretes legítimos de la Constitución, y establecen el derrotero que con base a ella deben tener las demás normas del sistema. Si ello ha sido realizado, ningún operador jurídico puede inaplicar la norma que esos órganos han señalado que son constitucionales.

En ese sentido, dado lo trascedente que supone señalar que una norma es o no constitucional, resulta coherente el que sea un caso de procedencia excepcional del amparo los casos en los que un laudo inaplique una norma por contravenir la Constitución, cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial han señalado que es constitucional. Sin embargo, creemos que en estos casos solo procede el amparo en los casos en los que el ejercicio del control difuso suponga la afectación de un derecho fundamental, pues esta debe ser la única razón por la que se debe iniciar un amparo.

Entendemos que este debe ser un caso excepcional, que tiene que ver con el principio de constitucionalidad de todo el sistema, y el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

4 “(…) los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces”. STC 4853-2004-PA/TC


5.3.).- Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo N.º 1071.

Esta regla tiene algunos defectos en su formulación. Señala que puede interponerse una demanda de amparo contra un laudo arbitral, en los casos en que un tercero que no forma parte del convenio arbitral alegue una afectación directa o manifiesta de sus derechos constitucionales. Pero puede ocurrir que el tercero sí haya formado parte del convenio arbitral, pero no haya sido parte del proceso arbitral, pues no todo aquel que forme parte del convenio arbitral, debe ser parte del proceso arbitral, pues ello dependerá de la pretensión que se haya planteado en la demanda. En este caso es claro que se confunden los efectos del convenio arbitral, con los efectos del laudo arbitral.

La afectación constitucional se produce cuando se pretenda ejecutar un laudo a alguien que no haya sido parte del proceso arbitral, sin perjuicio de que haya sido parte del convenio. Es claro que si alguien no ha sido parte del convenio, ni del proceso, con mayor razón debe poder plantear una demanda de amparo. En estos casos la razón constitucional que justificaría la interposición de la demanda de amparo es la afectación del derecho de defensa, pues se pretendería la ejecución de un laudo respecto de alguien que no ha tenido la posibilidad de alegar y probar en el arbitraje.

Pero este tema nada tiene que ver con los alcances del convenio arbitral,

menos con la extensión del convenio a las partes no signatarias. Un laudo arbitral no puede extender sus efectos a quien no ha sido parte del arbitraje, ni siquiera en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo No. 1071. Por lo demás, aunque el tema de la intervención de terceros en el arbitraje es un tema sumamente polémico, podría darse el caso que alguien no ha sido parte del convenio arbitral, intervenga al proceso, con asentimiento de ambas partes, habiendo entonces sido parte del arbitraje. Es verdad que en estos casos puede sostenerse que con la aceptación de ella formaría un convenio arbitral, en todo caso esa aclaración se hace necesaria a fin de no interpretar indebidamente esta regla establecida en el precedente vinculante.

4. A MODO DE CONCLUSION: LOS CRITERIOS A TENER EN CUENTA

Los laudos arbitrales deben ser susceptibles de control de constitucionalidad. Sin embargo, ese control debe ser realizado solo en los casos en los que se lesione las garantías procesales mínimas para la validez del laudo (lo que incluye los casos en los que se pretenda ejecutar un laudo a un tercero) y en los casos en que se haga un control difuso contrariamente a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, al ejercer el control concentrado de constitucionalidad.

En todos los demás casos establecidos por el precedente vinculante la intervención del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional es inconstitucional.

Por lo demás, creo que el recurso de anulación debe siempre ser la vía previa para el control del laudo, y que el amparo posterior solo debe ser procedente por vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva el proceso de anulación de laudo arbitral.


Carlos A. López Avilés*

*Ingeniero Civil, graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú (1972-1977). Consultor de obras, perito y árbitro. Autor del Manual de Contratación Pública de Obra de CONSUCODE (2005). Past Presidente del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú

EL DICTAMEN PERICIAL DE INGENIERÍA EN LOS ARBITRAJES EN CONTRATOS DE OBRA

1. INTRODUCCION

A raíz de la dación en 1997 de la Ley N° 26850,

Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado, el arbitraje obligatorio se

convirtió en el método de solución de

controversias preferido para dirimir sobre

cualquier controversia que surge durante

la ejecución de un contrato con el Estado

Peruano. Si bien la conciliación también

está prevista como método posible, por

diversas razones ajenas al alcance del

presente artículo, prácticamente no ha

tenido evolución y desarrollo. Es dentro

del universo de contratos que el Estado

suscribe que destaca el contrato de obra

como uno de los principales generadores

de controversias y es durante el desarrollo

de los procesos arbitrales en los que la

pericia de ingeniería adquiere singular

importancia y presencia bajo distintos

enfoques y modalidades. Ello ha marcado

un significativo empleo de la actividad

pericial en los procesos arbitrales. El

presente artículo trata sobre ello.

2. LA IMPORTANCIA DEL DICTAMEN PERICIAL DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL DE UN CONTRATO DE OBRA:

El contrato de obra se maneja bajo dos aspectos independientes pero indisolubles: el técnico y el contractual. Lo técnico se refiere a todos lo relacionados con la ingeniería en si misma, mientras que lo contractual tiene su origen no solo en el contrato celebrado, sino además en el caso del contrato con el Estado, en la normatividad en materia de contrataciones.

Si consideramos el hecho de que de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado el arbitraje tiene que ser de derecho y que generalmente las partes prefieren constituir tribunales arbitrales con abogados, pese que los árbitros de parte pueden ser ingenieros, vemos que se dan las condiciones para que el tribunal arbitral requiera del apoyo pericial.

El dictamen pericial es un documento técnico, resultado de la ejecución de una misión pericial, en el que el perito expone su opinión profesional, personal e


independiente acerca de una materia que ha sido puesta en su consideración, ya sea por un Tribunal Arbitral o por una de las partes.

El objetivo del dictamen es colaborar con el Tribunal Arbitral, o con la parte que lo encarga, en determinar, explicar, esclarecer y/o cuantificar determinados aspectos relacionados con la controversia como pueden ser cuantías, plazos, cumplimiento de obligaciones, cumplimiento de expediente técnico, pagos, etc., necesarios para la toma de decisiones por el Tribunal Arbitral.

El derecho que corresponda a las partes litigantes lo establecerá el Tribunal Arbitral, el que se basará, aunque no obligatoriamente, en el dictamen pericial para sustentar la decisión en si misma o para cuantificar los efectos que la decisión tiene en el contrato.

3. EL ORIGEN DE LA MISION PERICIAL

Las formas en que se puede ejecutar la misión pericial dependerán de su origen, de quien la ordena u ofrece. Así la misión pericial puede ser de parte, de oficio o a solicitud de parte.

Una misión pericial será de parte cuando siendo elaborada a petición de una de las partes en el proceso arbitral, es presentada como sustento de la demanda o como prueba de las pretensiones; será de oficio cuando es el propio Tribunal Arbitral quien decide la necesidad de su ejecución; y será a petición de parte cuando es ofrecida como prueba por una de las partes pero se solicita el Tribunal Arbitral que disponga su elaboración y designe al perito.

En el primer y tercer caso, los cosos son sufragados por la parte que ofrece la misión pericial. En el segundo caso los costos son compartidos por las dos partes.

4. LA DETERMINACION DEL ALCANCE DE LA MISION PERICIAL

El alcance de la misión pericial es establecido por quien lo encarga. En el caso de un proceso arbitral el alcance lo

establece o bien la parte que encarga el peritaje o el Tribunal Arbitral al momento de disponer su realización.

Es fundamental para que el dictamen pericial cumpla los objetivos que se busca que el alcance sea definido correctamente. Para definir correctamente el alcance se debe de observar lo siguiente:

Muchas veces es mejor establecer el alcance a manera de preguntas que deban ser contestadas.

Las preguntas de preferencia deben ser ordenadas y escalonadas, siguiendo una forma como la siguiente: “Si la respuesta a la pregunta anterior es ….., entonces señalar/definir/calcular/establecer …..”. “En caso se verifique que es cierto ……, entonces determinar ……”

Las preguntas deben ser cuidadosamente seleccionadas y planteadas de manera que cada respuesta que se busca obtener deba servir para definir aspectos precisos que ayuden a la solución de la controversia. Para ello es necesario que previamente quien encarga la misión pericial tenga un cabal entendimiento del tema materia de la controversia y de los aspectos técnicos que están involucrados en el tema controvertido. En más de una ocasión me ha sucedido que luego de contestar de manera precisa las preguntas planteadas por un Tribunal Arbitral, o por alguna de las partes, este se haya encontrado con que no hizo las preguntas correctas o que no hizo todas las preguntas que debió hacer. Ello puede implicar indefiniciones o incluso la necesidad de ampliaciones de la misión pericial.

En el caso de las pericias de oficio, el Tribunal Arbitral debe dar a las partes la oportunidad de expresar sus opiniones y/o sugerencias acerca del alcance de la misión pericial e incluso de las preguntas a formular, sin desmedro de la facultad final que tiene el Tribunal Arbitral de ser quien en última instancia determine el alcance definitivo.


No es frecuente, pero podría darse el caso, de que una misión pericial se pudiera dar por etapas de manera que conforme se vayan obteniendo determinados resultados se proceda a determinar el alcance de las etapas siguientes.

Hay que evitar que la determinación de la misión pericial o las preguntas que la integran sean dirigidas solo en una dirección que pudiera parecer establecería de antemano una decisión aun no tomada por el Tribunal Arbitral en un sentido u otro de la controversia. Hay que ser cuidadoso en el uso de los condicionales en la redacción de las preguntas. Por ejemplo si parte de la discrepancia fuera si una causal es válida o no como generadora de una ampliación de plazo o si se estuvieran discutiendo además sus efectos, se redactaría “En la hipótesis de que la causal invocada fuera válida ¿cuál sería la afectación de la ruta crítica, de haberse producido esta afectación?”

En ciertos casos puede ser muy importante distinguir entre temas que pueden ser objeto de opinión profesional de aquellos que son objeto de cálculos o determinaciones precisas y objetivas. No es lo mismo pedir el cálculo de un monto parte de un reclamo que pedir una opinión sobre la razonabilidad de un monto parte de un reclamo.

a) Si bien muchas veces queda a criterio del perito hacerlo, puede ser necesario en algunos casos que quien encarga una misión pericial solicite al perito que previamente exponga en su dictamen y/o explique las bases teóricas, procedimentales o incluso documentarias que se van a usar antes de que pase a establecer las respuestas a las preguntas integrantes del alcance de la misión pericial. Es de vital importancia que el Tribunal Arbitral, en especial cuando no está integrado por ingenieros, pueda tener un cabal entendimiento de lo que

constituye el origen o base técnica o teórica de la discrepancia o de la causa generadora. Por ejemplo si la materia controvertida es el valor que adquiere el factor de reajuste en función a la variación de los precios de los insumos en el mercado, sea que estos aumentan o disminuyan, requerirá sin duda de una exposición breve acerca de en qué consiste el sistema de las fórmulas polinómicas y en que se basan los mecanismos que sigue el INEI para determinar los valores de los Índices Unificados.

5. LA ELECCION DEL PERITO

El mecanismo de elección del perito dependerá en primer lugar del tipo de misión arbitral, de parte, de oficio o a pedido de parte. En el primer caso sin duda la selección la hará exclusivamente la parte que ofrece el peritaje y lo hará de la manera que considere más conveniente. Pero para una pericia oficio o a pedido de parte será el Tribunal Arbitral quien elija al perito.

En la práctica se pueden dar varias formas para elegir al perito:

• La primera de ellas es que el Tribunal Arbitral solicite al Centro de Peritaje del Colegio de Ingenieros la realización de la misión pericial. En este caso será el Centro de Peritaje quien elija al perito. Una variante es que el Centro proponga una terna y sea el Tribunal Arbitral quien elija al perito, pero siempre bajo la responsabilidad del Centro de Peritaje. Para estos fines el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú dispone de una Cartilla de Instrucciones para los Usuarios donde se encuentra el proceso aplicable.


• Otra forma es simplemente pedir al Centro de Peritaje que proponga una terna al Tribunal Arbitral y el peritaje se desarrolla bajo la dirección del Tribunal y no del Centro de Peritaje.

• Algunos Tribunales Arbitrales optan por la alternativa de revisar la Relación de Peritos Hábiles publicada por el Centro de Peritaje y de manera independiente hacer la selección de un perito o de una terna y luego elegir con participación de las partes las que pueden expresar su opinión.

• Finalmente hay árbitros que ya conocen a determinados peritos y optan por proponerlos directamente.

• Siempre las partes deben tener la opción de opinar sobre la selección de un determinado perito, obviamente salvo que se trate de perito de parte.

En cualquier caso es muy importante que para seleccionar al perito bajo cualquier modalidad, lo siguiente:

• E n t e n d e r p e r f e c t a m e n t e la naturaleza técnica de la controversia para poder asegurar la idoneidad del perito y las calificaciones que este debe tener. En una ocasión me pidieron mi participación en un caso bajo el supuesto que era un problema de la estructura de un edificio y que por lo tanto se requería de un ingeniero civil. Pero se trataba de un reclamo a una empresa de telefonía celular cuya señal no ingresaba en un edificio y la empresa decía que era por la estructura del edificio. Tuve que explicar al árbitro que el tema en mi concepto requería una definición de un problema electrónico (de la señal) y no de un problema estructural (del edificio).

• Consultar al candidato a perito previamente si tiene la experiencia, calificación y disponibilidad de tiempo y recursos necesarios para una correcta realización de la pericia.

• En algunos casos la pericia puede requerir la participación de más de un profesional. En estos caos se debe establecer si va a haber un perito responsable que puede elegir libremente a sus colaboradores o si va a ser un conjunto de peritos todos ellos nombrados.

• Hay ocasiones en que la misión pericial va a requerir ensayos de laboratorio, exploraciones, toma de muestras (testigos), inspecciones oculares, etc. Todo ello debe ser evaluado con detenimiento a fin de que la misión pericial tenga éxito.

• Si por la naturaleza del aso fueran necesarios peritos extranjeros, hay que prever lo necesario para viajes e incluso la necesidad de traducciones a los documentos o traducción simultánea durante las audiencias.

6. PROPUESTA DEL PERITO PARA LA MISION PERICIAL

Cuando se fija el alcance de la pericia y se

designa un perito se le pide que presente una

propuesta técnica y económica.

En la propuesta técnica el perito debe

establecer lo siguiente:

• El entendimiento que tiene del alcance y del objetivo de la misión.

• Metodología que pretende aplicar.

• Necesidad de estudios adicionales (ensayos, pruebas, mediciones, etc.).

• Necesidad visita y de inspección ocular en el lugar de la obra.

• Documentos necesarios a ser entregados por las partes, que pueden ser en adición a los que están en el expediente arbitral.


• Plazo estimado de entrega del dictamen pericial.

Para la determinación del plazo hay que tener presente que una misión pericial típicamente va a implicar lo siguiente:

• Reuniones de definición del alcance.

• Estudio del expediente arbitral y antecedentes.

• Estudio del caso materia de la misión propiamente dicho.

• Elaboración de estudios, ensayos, mediciones, pruebas, etc.

• Si hay inspección ocular, la realización de la misma, que puede involucrar viajes.

• Elaboración del dictamen pericial.

• Obtención de documentos, publicaciones, informes, reportes, etc.

• Edición del dictamen pericial: impresiones, planos, medios magnéticos, etc.

• Obtención del número de copias requerido. Cuando no es una pericia de parte el perito debe obtener siete copias de su dictamen, una para cada árbitro, una para cada parte, una para el expediente y la propia para su archivo.

• Sustento y levantamiento de observaciones y consultas.

• Participación e audiencias de debate pericial.

• Ampliación de la pericia, tema que incluso puede derivar en un honorario adicional.

• Si la sede del Tribunal Arbitral es una ciudad distinta a la sede del perito, viajes para la audiencia de debate pericial.

Es recomendable dar al perito el tiempo suficiente para la ejecución de la misión, no siendo buena idea ajustar o reducir

los plazos de manera exagerada. La experiencia demuestra que lo que más tiempo toma es organizar la misión, que se produzcan los pagos de las partes y que se entregue la información, antes que el desarrollo propiamente dicho de la misión. Por lo tanto a fin de lograr celeridad en el proceso, es la colaboración de las partes mucho más importante que el plazo determinado por el perito para cumplir su misión.

En cuanto al monto de la propuesta económica hay que tener presente que a diferencia de los honorarios arbitrales, que generalmente están referidos porcentualmente a la cuantía de la controversia, no existe una tabla propiamente dicha de honorarios periciales para el caso de una misión dentro de un proceso arbitral. No hay por lo tanto normas fijas o generales para la determinación del costo de la pericia.

En cuanto a la forma de pago, se puede establecer de varias maneras:

• El perito puede pedir el pago total del honorario como condición para el inicio de la misión pericial.

• En otros casos se establece un pago adelantado del 50% y el saldo contra entrega del dictamen. Esta forma a veces conlleva dificultades y demoras en el pago de la segunda armada sobre todo por la parte no favorecida con el dictamen.

• El tema del costeo de los gastos distintos de honorarios como pueden ser viajes, pruebas, ensayos, etc. suele conllevar demoras en los procesos arbitrales. Para tratar de evitarlas se opta a veces por pedir a las partes que constituyan un fondo para atender estos pagos, sobre todo de pasajes y viáticos, a ser rendidos por la secretaría arbitral. Sin embargo esta forma de hacerlo puede conllevar problemas de


orden contable o de tesorería. Cuando alternativamente se pide al perito que incluya estos gastos en sus honorarios se produce un sobrecosto por razones impositivas.

En mi experiencia el cumplimiento con los pagos es lo que conlleva a las mayores demoras en el proceso arbitral ya que a veces llega a detener la misión arbitral. Será decisión del Tribunal Arbitral establecer el mejor procedimiento aplicable a cada caso.

7. DESARROLLO DE LA MISION PERICIAL

Para el desarrollo de la misión pericial, una vez establecido el alcance y definida la propuesta técnica y económica del perito se sugieren los siguientes pasos, los cuales se darán conforme sean o no necesarios según cada caso:

a) Entrega de la documentación necesaria al perito por la Secretaría Arbitral.

b) Reunión informativa con las partes dando la oportunidad al perito de aclarar en conjunto con ambas partes y el Tribunal Arbitral sobre aspectos precisos para el desarrollo de la misión pericial.

c) Audiencia de ilustración de hechos. Esta audiencia puede ser simultánea con la anterior.

d) Solicitud de mayor información por parte del perito, de ser necesaria.

e) Desarrollo de la misión pericial en si misma.

f) Entrega del dictamen pericial.

g) Remisión a las partes del dictamen pericial para observaciones y/o consultas.

h) Remisión de las observaciones y/o consultas de las partes al perito para su análisis y respuesta. Las respuestas se pueden pedir que sean dadas antes o durante la audiencia de debate pericial.

i) Audiencia de debate pericial.

j) Intervención y pronunciamiento de las partes sobre la audiencia de debate pericial.

k) De ser necesario el Tribunal Arbitral puede pedir al perito precisiones por escrito o incluso una ampliación de la pericia como resultado del debate pericial.

Algunos aspectos a tomar muy en cuenta son los siguientes:

• C u a l q u i e r n e c e s i d a d d e documentación adicional a la entregada en primera instancia al perito por la Secretaría Arbitral debe ser gestionada siempre a través de dicha Secretaría. Debe evitarse el pedido y/o suministro de documentos o informes directamente. Todo debe ser hecho con conocimiento de la otra parte.

• Se deben evitar contactos y reuniones entre una de las partes y el perito sin conocimiento y participación de la otra parte.

• Es deber de todos los intervinientes guardar confidencialidad y reserva sobre todo el proceso y sus resultados.

• En caso sea necesario un mayor plazo para la realización d la misión pericial, el perito debe pedirlo y justificarlo ante el Tribunal. Como ya se dijo antes lo que prevalece

es la necesidad de un dictamen

correcto y completo, más que el

cumplimiento estricto de un plazo.


8. EL DICTAMEN PERICIAL

El dictamen pericial es el resultado documentario de la misión pericial. Existe un modelo establecido por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú que se sugiere respetar. En la página web de dicha institución se puede visualizar.

El dictamen debe cubrir por lo menos los siguientes puntos:

• Nombre del perito• Nombre del solicitante• Objeto / Materia del dictamen• Antecedentes• Método empleado• Fuentes de la información• Inspección ocular (de

corresponder)• Análisis del tema• Observaciones (de corresponder)

• Conclusiones

• Recomendaciones (de haber sido

solicitadas)

• Anexos

Es una buena práctica iniciar el análisis planteando cuál fue la pregunta y luego del análisis indicar claramente cuál es la respuesta precisa a la misma, con base en al análisis.

Si el alcance de la misión pericial comprende varios temas o varias preguntas, se sugiere que los puntos Análisis del Tema, Observaciones y Conclusiones también se hagan tema por tema o pregunta por pregunta, sobre todo cuando las preguntas van encadenadas unas a otras sucesivamente.

El modelo del Centro de Peritaje establece recomendaciones sobre el tipo y tamaño de letra.

El dictamen pericial debe estar debidamente encuadernado y firmado por el perito responsable de su elaboración, debiendo por lo menos estar visado en todas sus páginas. Los anexos deben

presentarse de preferencia con sus colores originales si estos tienen una significación o sirven para algún tipo de identificación del contenido.

El uso de medio magnéticos si bien puede darse no debe hacerse en sustitución de los documentos impresos que siempre deben de preferirse.

El dictamen pericial debe ser entregado en el número de copias (generalmente 6) requerido por el Tribunal Arbitral al momento de disponer la realización de la pericia. Dado que esto puede involucrar un costo importante, se recomienda que no se deje de establecer con claridad a fin de que dicho costo pueda ser incluido en la propuesta económica del perito.

9. LA AUDIENCIA DE DEBATE PERICIAL

Esta audiencia es de mucha importancia en el desarrollo del proceso arbitral. Permite discutir directamente entre las partes el contenido del dictamen pericial. Previamente han sido puestas en conocimiento del perito las observaciones de las partes, y si así lo ha dispuesto el Tribunal, estas ya han sido contestadas antes de la audiencia o de lo contrario esta será la oportunidad para hacerlo.

Es común que las partes acudan a esta audiencia con asesores o con peritos de parte que hayan podido hacer un dictamen propio o formulado las observaciones.

La preparación de esta audiencia debe ser cuidadosa, consultando al perito y a las partes sobre la necesidad de equipos de proyección, el tiempo necesario para las exposiciones, etc.. Así mismo se deben de prever equipos de grabación de voz


a fin de registrar el desarrollo de la audiencia, debiendo proporcionarse a las partes una copia de las grabaciones. En este punto se recomienda tomar todas las previsiones del caso a fin de que no haya problemas con la grabación, ya que en el acta de la audiencia se suele dejar solo constancia de la asistencia de las partes y no el contenido de la misma.

A veces las partes tienden en estas audiencias en presentar argumentos a manera de alegatos o a discutir entre ellas y no se centran en el objetivo de la audiencia que es debatir el dictamen pericial. El Tribunal Arbitral en estos casos debe intervenir para lograr encauzar la audiencia hacia su objetivo, advirtiendo a las partes que la oportunidad para loa alegatos será posterior.

El Tribunal debe intervenir también para evitar que en el calor del debate se produzcan situaciones poco deseable de ataques personales hacia el perito, lo que con alguna frecuencia he visto suceder, cuando la parte menos favorecida pretender desmerecer al perito antes que a su dictamen.

El hecho de encontrarse ante una controversia no justifica que se pierda de vista el respeto mutuo que se deben los profesionales intervinientes.

10. AMPLIACION DE LA MISION PERICIAL

Con cierta frecuencia luego de la audiencia de debate pericial se suele constatar, ya sea por el Tribunal Arbitral o por las partes, que

han surgido temas relevantes que necesitan ser tratados y que se deben tratar los temas originales con mayor profundidad, o surgen alternativas que deben ser tratadas por el perito. Si el Tribunal Arbitral lo dispone nos encontramos ante lo que se llama una Ampliación de la Misión Pericial.

La Ampliación de la Misión Pericial se rige por las mismas consideraciones de la misión original y generalmente involucra honorarios y costos adicionales que deben ser sufragados por las partes.

Presentado el dictamen de la ampliación de la misión pericial se producirá un nuevo período de observaciones y una nueva audiencia de debate.

Normalmente cuando se produce una Ampliación de Misión Pericial esto ocurre solo una vez y no hay una segunda ampliación.

11. PRINCIPALES TEMAS QUE LLEGAN A ESTUDIARSE EN UNA MISION PERICIAL

En la experiencia sobre temas arbitrados y que requieren de la participación de un perito de ingeniería tenemos los siguientes

Ampliación de plazo: Alrededor de este tea se dispone que el perito analice diversos aspectos tales como:

• Afectación de la ruta crítica

• Cumplimiento del procedimiento para la ampliación de plazo, tales como oportunidad de la anotación en cuaderno de obra, sustento, cuantificación del pedido

• Calendario de avance de obra vigente

• Determinación de los mayores gastos generales correspondientes.

Adicionales de obra: Si bien la ley no permite arbitrar en el contrato con el Estado la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República la decisión de aprobar o no una prestación


adicional, en contratos privados no hay tal restricción. Además puede haber otros aspectos del tema que se lleven a arbitraje. En este sentido los aspectos principales que se tratan son:

• SI la prestación es o no es indispensable para alcanzar la meta del contrato.

• Si la prestación estaba o no prevista en el expediente técnico contratado.

• El presupuesto que se hace de la prestación adicional.

• El plazo necesario para la ejecución de la prestación adicional.

• Relacionado con el punto anterior, la manera como dicha prestación adicional puede afectar el calendario y dar origen a una ampliación de plazo.

Recepción de obra: En este aspecto lo que se analiza es:

• Cumplimiento de los procedimientos para llevar a cabo el acto de recepción de obra.

• Procedencia de las observaciones formuladas por el comité de recepción que son materia de controversia.

• Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el contratista ejecutor.

• Oportunidad del levantamiento de observaciones.

Liquidación de contrato: Se analizan los

siguientes temas:

• Verificación del cumplimiento de los procedimientos reglamentarios.

• Análisis de los conceptos incluidos en la liquidación y su cuantificación ya sea por parte del contratista o por parte de la Entidad.

Resolución de contrato: Se analizan los

siguientes temas:

• Verificación del cumplimiento de

los procedimientos reglamentarios.

• Contenido y validez del acta de

constatación física e inventario.

• Pronunciamiento técnico sobre las

causales de resolución invocadas.

• Pronunciamiento sobre factibilidad

de ejecución del saldo de obra.

Seguros de obra: Se analizan los siguientes

temas:

• Ocurrencia de siniestros y su

cobertura.

• Vigencia de pólizas.

• Efectos y consecuencias.

Otros temas: Que pueden incluir:

• Discrepancias en valorizaciones

(si exceden de 5% del monto del

contrato vigente)

• Determinación de rendimientos

para fines de presupuestos,

programación, o valorización de

metrados.

• Dilucidar sobre aspectos

relacionados con

responsabilidades contractuales

relacionadas con el cumplimiento

del expediente técnico, tales

como licencias, permisos, CIRA,

seguridad, etc.

• Ejecución de garantías.

12. CONCLUSIONES

• Las misiones periciales de ingeniería son muy importante dentro de un proceso arbitral de un contrato de obra porque sirven al Tribunal Arbitral en la toma de

decisiones.

• Las etapas son determinación del alcance, elección del


perito, desarrollo de la misión, presentación del dictamen pericial, observaciones y respuestas a las mismas, audiencia de debate, ampliación de la misión pericial.

• Existen usa serie de formalismos que se deben de observar durante el desarrollo de la misión

pericial, tanto por el perito como

por las partes.

• La correcta determinación del

alcance por parte del Tribunal

Arbitral así como la permanente

colaboración de las partes es

de la mayor importancia para el

éxito de la misión pericial.


Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual por dicha casa de estudios. Fue Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Actualmente es Presidente de la Comisión de Procedimientos Concursales Lima Norte del INDECOPI. Árbitro adscrito a diversas instituciones arbitrales. Se desempeña como Consultor y Árbitro en los campos del derecho civil, comercial y contrataciones públicas. Profesor de Derecho Concursal y Arbitraje en las Facultades de Derecho de la PUC y UPC1 Artículo 132 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

LA ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO:¿UN MODELO PARA DESARMAR?

1. OBJETIVO Y COMPETENCIAS DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE

CONSUMO

El artículo 137° del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) trajo consigo la creación del Sistema de Arbitraje de Consumo, con el objetivo de resolver de manera sencilla, gratuita, rápida y con carácter vinculante, los conflictos entre consumidores y proveedores.

El Sistema de Arbitraje de Consumo se engrana, a su vez, en un escenario mayor regulado íntegramente en el Título VII del Código: el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, concebido como “… el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos destinados a armonizar las políticas públicas con el fin de optimizar las actuaciones de la administración del Estado para garantizar el cumplimiento de las normas de protección y defensa del consumidor en todo el país, en el marco de las atribuciones y autonomía de cada uno de sus integrantes”.1

Con este fin se instaura un Consejo Nacional de Protección del Consumidor, presidido

por el INDECOPI e integrado por diversos representantes -en total 16- del sector público y del sector privado.

Más allá de sus funciones amplias y generales vinculadas con la propuesta y armonización de la política nacional de protección y defensa del consumidor, así como el Plan Nacional de Protección de los Consumidores, conforme lo resalta el literal a) del artículo 134° del Código, lo que nos interesa destacar es la facultad otorgada al Consejo que va en línea con el tema bajo comentario. Nos referimos a la atribución/deber prevista en el literal g) del citado artículo, dirigida a evaluar la eficacia de los mecanismos de prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo, con la participación de los gobiernos locales y regionales que hayan sido acreditados por la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor para tal función.

A tales efectos, la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, esto es, el INDECOPI, tendrá un papel fundamental en cuanto a la implementación de los mecanismos de prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo, de acuerdo a lo


estipulado en el literal d) del artículo 136° del Código.

De esa forma, el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor -una suerte de “hermano mayor” del Sistema de Arbitraje de Consumo- tiene dos órganos de soporte y funcionamiento: el Consejo Nacional de Protección del Consumidor y la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor. En materia de prevención y resolución de conflictos relacionados con las relaciones de consumo, el primero se encargará de evaluar la eficacia de estos mecanismos, implementados por el segundo.

Volviendo al Sistema de Arbitraje de Consumo, el artículo 1.2 de su Reglamento2 establece que “… tiene por finalidad resolver con carácter vinculante y produciendo efectos de cosa juzgada los conflictos surgidos entre consumidores y proveedores en relación con los derechos reconocidos a los consumidores”. Esta noción era anticipada en los considerandos del Reglamento en cuestión cuando se señala que el objetivo del Sistema de Arbitraje de Consumo es “… resolver de manera gratuita y célere los conflictos surgidos entre consumidores y proveedores”. Así, quedan definidos los alcances o competencias, tanto subjetiva como objetiva, de este Sistema.

En relación con lo primero, la competencia subjetiva está dada en las personas del proveedor y consumidor, conforme a los alcances y definiciones previstas en el artículo IV del Código. En ese sentido, el conflicto o controversia debe derivarse de una relación de consumo entablada por ambos sujetos, no cabiendo, por tanto, que un actor distinto alegue haber sufrido un perjuicio que lo legitime a iniciar un arbitraje bajo este Sistema.

En consecuencia, se instaura un requisito de procedencia para que los órganos arbitrales asuman competencia, ligado al status de

“proveedor” o “consumidor”, únicos actores económicos con poder para entablar una petición arbitral (en el caso del consumidor) o para ser emplazado por ésta (en el caso del proveedor). Por lo tanto, proveedores y consumidores deben ser titulares de relaciones jurídicas de consumo, con derechos y obligaciones determinados en función de ésta.

En relación con lo segundo, la competencia objetiva está referida con aquellas controversias derivadas de las relaciones jurídicas de consumo entabladas por usuarios y proveedores que pueden dar lugar al denominado arbitraje de consumo.

En este extremo debemos tener presente dos temas importantes: (i) los conflictos deben versar sobre derechos reconocidos al consumidor, conforme al Código o leyes especiales; y (ii) deben ser materias arbitrables, en otras palabras, deben recaer en derechos de libre disposición, conforme a lo que establece la Ley de Arbitraje peruana vigente desde el 1 de setiembre de 20083.

Respecto a esto último, por ejemplo, el consumidor no podría iniciar un arbitraje contra un proveedor cuyo producto le generó una lesión, toda vez que el bien jurídico protegido en este caso (la salud o integridad física de la persona) debe ser cautelado en el campo penal, objeto que no es un derecho disponible y, por tanto, carece de arbitrabilidad, es decir, no puede ser materia de un proceso arbitral. Cosa distinta sería, que el consumidor inicie una petición arbitral por los daños patrimoniales que ese producto defectuoso le causó.

Para cumplir con el objetivo aludido, el Código y el Reglamento enmarcan la organización del Sistema de Arbitraje de Consumo en la Juntas Arbitrales de Consumo y los Órganos Arbitrales, siempre con el apoyo y coordinación de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, a la que ya nos hemos referido.

2 El Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo (en adelante, el Reglamento) fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 046- 2011-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de mayo de 2011.3 Decreto Legislativo N° 1071 Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o los acuerdos internacionales autoricen.


4 Artículo 4º.- La Autoridad Nacional de Protección al Consumidor La Autoridad Nacional de Protección del Consumidor tiene las siguientes funciones: a) Coordinar con los gobiernos regionales y locales para la constitución de Juntas Arbitrales de Consumo, conforme a los lineamientos que se establezca para tal fin. (…) e) Constituir las Juntas Arbitrales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138º del Código y las disposiciones pertinentes de este Reglamento. (…)

2. ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE

ARBITRAJE DE CONSUMO

El artículo 3° del Reglamento, establece que el “Sistema de Arbitraje de Consumo se organiza a través de las Juntas Arbitrales de Consumo constituidas por la Autoridad Nacional de Protección al Consumidor, y de los órganos arbitrales” (sic).

Así, el Sistema de Arbitraje de Consumo tendrá en su base a dos estamentos claramente diferenciados y con funciones específicas, a saber: las Juntas Arbitrales de Consumo y los Órganos Arbitrales, previstos en los artículos 138° y 139° del Código, respectivamente. A continuación, pasaremos a explicar y comentar cómo están regulados ambos estamentos.

A) Juntas Arbitrales de Consumo:

De conformidad con el artículo 138° del Código, las Juntas Arbitrales de Consumo se constituyen a iniciativa de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, es decir el INDECOPI, en cada localidad, mediante la coordinación con los gobiernos regionales y locales, a fin de que estas Juntas organicen el Sistema de Arbitraje de Consumo y lo promuevan entre los agentes del mercado y los consumidores.

Sin embargo, será el artículo 5° del Reglamento el que señale con más detalle el concepto, funciones y alcances de las Juntas Arbitrales.

“Artículo 5º.- Las Juntas Arbitrales de

Consumo

5.1. Las Juntas Arbitrales son los órganos constituidos al interior de entidades de la administración pública, cuya finalidad consiste en organizar el Sistema de Arbitraje de Consumo y promoverlo entre los agentes del mercado y los consumidores de su localidad. Asimismo, se encargan

de brindar servicios administrativos y de secretaría técnica a los órganos arbitrales, lo que implica prestar el personal de apoyo, la infraestructura y el soporte financiero que resulte necesario para su funcionamiento.

5.2. Las Juntas Arbitrales de Consumo son constituidas progresivamente por la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor en los gobiernos regionales y locales con los que coordine para tal fin. En caso no se constituya Juntas en la jurisdicción de algún gobierno regional o local, la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor podrá constituir una Junta Arbitral de Consumo en cualquiera de sus sedes u oficinas regionales.

5.3. Las Juntas Arbitrales de Consumo son la sede institucional de los órganos arbitrales adscritos a ella a efectos del desarrollo de los procesos arbitrales.

5.4. Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán integradas por su Presidente y un Secretario Técnico, cargos que deberán recaer en personal de la entidad de la administración pública en la que se ha constituido dicha Junta.”

Una de las primeras interrogantes que pasamos a formular está ligada a los criterios que usará el INDECOPI para seleccionar aquéllas entidades de la administración pública, dentro de las cuales se constituirán las Juntas Arbitrales. De hecho, esa es la primera de las tareas encomendadas a la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor en el Reglamento, la que deberá aprobar lineamientos que establezcan criterios objetivos a los efectos de la constitución de las Juntas, tarea por demás también prevista en el literal e) del artículo 4° del citado Reglamento.4


Debemos tener presente que la selección de estas entidades de la administración pública reviste singular importancia, por cuanto en ellas se instalarán las Juntas Arbitrales con un doble propósito: por un lado, organizar y promover el Sistema de Arbitraje de Consumo entre los actores económicos (proveedores y consumidores, principalmente) de su localidad; y por otro lado, ser la sede institucional de los Órganos Arbitrales, brindando a tal efecto los servicios administrativos y de secretaría arbitral que correspondan.

En ese sentido, independientemente de quiénes sean los árbitros encargados de resolver los conflictos derivados de relaciones de consumo, buena parte del éxito de este Sistema reposa en la correcta selección y funcionamiento de las Juntas Arbitrales, así como en el cumplimiento cabal de las dos funciones referidas en el párrafo precedente.

La gran pregunta es si habrá gobiernos regionales y locales a la altura de este encargo. En una coyuntura donde observamos gobiernos regionales y locales fragmentados, con posiciones reactivas frente al gobierno nacional, así como limitados e incompetentes en cuanto a llevar una gestión pública eficaz, estimamos que la respuesta no será nada halagüeña.

Si bien es cierto que el Reglamento permite al INDECOPI, en el caso de no constituir Juntas Arbitrales en la jurisdicción de algún gobierno regional o local, hacerlo en cualquiera de sus sedes u oficinas regionales, estimo que esa tampoco es la mejor solución al problema. Primero, porque se desvía al INDECOPI de sus reales competencias y prioridades asignadas en su condición de agencia de competencia; segundo, porque supondría reorganizar la propia estructura organizativa de esta entidad para engranar en ella a las nuevas Juntas Arbitrales; y tercero, porque los ya recursos escasos que tiene INDECOPI tendrían que derivarse, en parte, a la puesta en marcha de estas Juntas.

Otro problema que observamos está referido a las personas que integrarán las Juntas Arbitrales. De acuerdo con el artículo 5.4° del Reglamento “Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán integradas por su Presidente y un Secretario Técnico, cargos que deberán recaer en personal de la entidad de la administración pública en la que se ha constituido dicha Junta”.

Al respecto, vale la pena considerar:

(i) El Presidente y el Secretario Técnico de las Juntas Arbitrales son, a su vez, funcionarios o servidores de la entidad. Ello conllevará una duplicidad de funciones: por un lado, aquéllas para las cuales fueron contratados por el gobierno regional o local respectivo, por otro, aquéllas propias a su función como integrante de las Juntas Arbitrales. Para el desempeño de las primeras funciones se ceñirán a la línea de jerarquía establecida en la entidad; para las segundas, en el caso del Presidente de la Junta, gozarán de autonomía técnica y funcional. Esta partición del funcionario público, además de restar eficacia al cumplimiento de las labores para las cuales fue contratado, podría generarle inconvenientes o conflictos de interés frente a administrados que, al mismo tiempo que tramitan licencias, autorizaciones u otros pedidos, son proveedores o consumidores que llevan casos arbitrales en su sede.

(ii) Teniendo en cuenta que las Juntas Arbitrales nominan a los árbitros y tramitan los procesos arbitrales de su jurisdicción, la capacitación de sus integrantes es primordial. De hecho, el Reglamento exige para ambos profesionales (Presidente de Junta y Secretario Técnico) conocimiento de las normas de protección


al consumidor y arbitraje5. En ese sentido, se orienta también una de las labores encomendadas al INDECOPI6. Acá tendremos otra labor ardua que deberán emprender, tanto esa institución como los integrantes de las Juntas Arbitrales, máxime cuando las materias de conocimientos exigidas no son manejadas por el grueso de la administración pública, siendo más bien, temas muy técnicos y especializados y, por consiguiente, conocidos por un reducido número de profesionales. La importancia de esta capacitación se acrecienta en tanto serán las Juntas Arbitrales de Consumo quienes harán las labores administrativas, operativas y de apoyo funcional en los arbitrajes de consumo.

Existen, además, dos funciones de las Juntas Arbitrales previstas en el artículo 8° del Reglamento que nos preocupa:

(i) La nominación de árbitros. Se deja de lado la posibilidad a las partes de elegir a los árbitros, quebrando de ese modo un principio fundamental del arbitraje como es el de la libertad de sus actores para conformar los Tribunales Arbitrales. Esta nominación, enteramente discrecional de las Juntas, puede resultar peligrosa a los efectos de la imparcialidad que debe brindarse en el arbitraje, por más que se pregone que las asociaciones de consumidores y l a s o rga n i za c i o n e s empresariales propondrán árbitros, asunto que veremos con mayor detenimiento en el siguiente literal.

(ii) La certificación de aptitud de los árbitros. No llegamos a entender esta función. ¿Se trata de un derecho a veto que tiene el INDECOPI (entidad certificadora) de cualquier árbitro? ¿Qué implica certificar la “aptitud” de los árbitros? Cuando la norma señala que esta certificación, a pedido de la Junta, se hará “en caso de considerarlo necesario”, ¿a qué se refiere exactamente? Son preguntas que no están explicadas en las normas pertinentes.

El diseño del Código y del Reglamento, hacen de las Juntas Arbitrales de Consumo una suerte de micro instituciones arbitrales dirigidas a la designación absoluta de árbitros y a la tramitación de los procesos arbitrales de consumo. Las inquietudes sobre la preparación técnica y capacidades operativas de estas Juntas, en el engranaje de un órgano administrativo del Estado, nos hace estimar poca eficacia en su labor.

B) Los Órganos Arbitrales:

Regulado en el artículo 139° del Código, se encarga a los Órganos Arbitrales la tarea de resolver los conflictos de consumo. A tal efecto, dicho cuerpo legal establece que estos órganos estarán integrados por árbitros nominados por los representantes de los sectores empresariales interesados, las organizaciones de consumidores, así como por la misma administración pública.

Acá enfrentamos nuevamente un inconveniente, por no decir una incoherencia: se deja clara una voluntad de control mayor del legislador, en comparación con la Ley de Arbitraje, en cuanto a la nominación y conformación de los Tribunales Arbitrales, aquí llamados “Órganos Arbitrales”.

5 Ver artículos 6 y 7 del Reglamento, los cuales señalan los requisitos para ser designados Presidente de Junta y Secretario Técnico, respectivamente.6 Artículo 4º.- La Autoridad Nacional de Protección al Consumidor La Autoridad Nacional de Protección del Consumidor tiene las siguientes funciones: (…) j) Organizar programas de capacitación para los Presidentes de las Juntas Arbitrales, sus Secretarios Técnicos y los árbitros nominados. (…)


En efecto, el principio de autonomía privada propio en la designación de árbitros contemplado en el Decreto Legislativo N° 1071, cede terreno a un mecanismo de nombramiento donde los árbitros -antes de ser designados por la Junta Arbitral de Consumo para el caso concreto- ya pasaron por dos filtros previos, a saber:

(i) El primer filtro pasa por cualquiera de estos tres estamentos: las Asociaciones de Consumidores y Usuarios registradas en el INDECOPI, las organizaciones empresariales interesadas y la entidad de la administración pública donde se constituyó la Junta Arbitral de Consumo. Ellas serán las encargadas de evaluar, seleccionar y proponer a los profesionales que integrarán la nómina de árbitros. Cabe hacer notar que, salvo el caso de la administración, podrán existir más de dos propuestas, en tanto haya una pluralidad de asociaciones de consumidores o de organizaciones empresariales interesadas en hacerlo, lo cual no es difícil que ocurra.

(ii) El segundo filtro pasa por la propia Junta Arbitral de Consumo, la que recibe la propuesta antes referida, para evaluar y aceptar aquéllas que, a su consideración, cumplen los requisitos para ser árbitros previstos en el artículo 10 del Reglamento7.

Aunque no es un filtro obligatorio para la conformación de los órganos arbitrales, podríamos también identificar un tercer filtro en la certificación que puede hacer el INDECOPI acerca de la aptitud de los profesionales propuestos por la Juntas Arbitrales de Consumo para integrar la

nómina de árbitros, allí cuando tales Juntas consideren necesaria dicha certificación.8

El mecanismo de nominación de árbitros -además de relajar al máximo el principio de autonomía privada en tales nombramientos- genera otras dudas que paso a enunciar:

(i) Los requisitos para ser árbitros referidos en el artículo 10° del Reglamento -distintos al poseer título profesional- son subjetivos. En ese sentido, ¿cómo determinarán cada uno de los tres estamentos proponentes la “reconocida solvencia”, o la “idoneidad profesional” o “los conocimientos acreditados de las normas de protección al consumidor y de arbitraje”? ¿será materia de una reglamentación interna? Peor aún, ¿quién y de qué manera controla la evaluación de cada estamento? Me refiero, ¿cómo manejar un criterio de “conocimiento acreditado” más laxo o flexible de un estamento respecto del otro? O ¿cómo examinar el concepto de “idoneidad profesional” postulado por el estamento X, de una forma diametralmente opuesta al postulado por el estamento Y? Esas y otras preguntas adicionales pueden ser formuladas en tanto la nominación de árbitros para la conformación de los llamados Órganos Arbitrales pase por la primera evaluación de tres estamentos con intereses, visiones y perspectivas, evidentemente, diferentes.

(ii) La Junta Arbitral de Consumo evalúa y acepta la propuesta formulada por cualquiera de los tres estamentos. Desde

7 Artículo 10°.- Requisitos para ser árbitro Los árbitros deberán poseer título profesional, reconocida solvencia e idoneidad profesional además de conocimientos acreditados de las normas de protección al consumidor y de arbitraje. (…) Entendemos, pese a no decirse expresamente, que los impedimentos e incompatibilidades señalados en las normas especiales rigen y deben tenerse muy presentes para la selección y eventual aceptación de árbitros en estas nóminas.8 Al respecto, ver el literal b) del artículo 4° del Reglamento relativo a las funciones de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, comentado en el numeral anterior de este trabajo.


ya, esto le genera una primera complicación, porque su rechazo a una propuesta del estamento X y la aceptación de otra del estamento Y, podrían traer consigo la idea de un sesgo de la Junta a favor de un estamento en desmedro del otro. Ello se torna más complicado cuando es la misma Junta Arbitral la que prestará el servicio de administración y organización del arbitraje. Frente a la situación anterior, la parte, cuya propuesta de su estamento “patrocinante” (asociación de consumidores o gremio empresarial) fue rechazada, podría sentirse en desventaja e incluso cuestionar la imparcialidad e independencia de la propia Junta.

(iii) Los árbitros aceptados por Junta Arbitral de Consumo tendrán un “membrete” que indicará la procedencia de su propuesta, según prescribe el artículo 10° del Reglamento. Así, el árbitro que fue nominado por una Asociación de Consumidores será siempre reconocido y catalogado como tal, lo mismo con los árbitros nominados por las organizaciones empresariales y la administración pública. Si de acuerdo al artículo 3° de la Ley de Arbitraje los árbitros “tienen plena independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones” ¿a título de qué se establece esta disposición?

(iv) Conforme al artículo 9° del Reglamento los órganos arb i t ra les pueden ser unipersonales o colegiados9, ello en función a la cuantía de la petición arbitral. Esta norma genera, a su vez, varias inquietudes:

(iv.1) El criterio de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias para definir si el órgano arbitral es unipersonal o colegiado es totalmente arbitrario y subjetivo. Si es 5 UIT, ¿por qué no podría ser 1 UIT o 10 UIT? ¿Acaso la complejidad o mayor dedicación para la solución de una controversia en la vía arbitral está marcada por la cuantía de la pretensión?

(iv.2) ¿Qué sucede si la petición es ampliada o modificada y con esto varía su cuantía de 3 UIT a 6 UIT? ¿Seguirá conociendo el órgano arbitral unipersonal o tendrá que convocarse a uno colegiado?10

(iv.3) En igual sentido, ¿Qué pasa si el proveedor reconviene, y con esto también varía la cuantía controvertida superando las 5 UIT?11

(iv.4) Finalmente, si la tendencia del arbitraje de consumo es la reducción de gastos y tiempos para la resolución de este tipo de conflictos, ¿no hubiese sido mejor fijar el arbitraje unipersonal como regla general, y sólo en casos excepcionales -determinados de pronto por la Junta Arbitral de Consumo- permitir la actuación de órganos arbitrales colegiados?12

9 Artículo 9°.- Órganos Arbitrales (…) Los órganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados y se encuentran adscritos a una Junta Arbitral de Consumo, cuya Secretaría Técnica brinda el apoyo administrativo para el debido cumplimiento de su función arbitral”.10 Ni el Código ni el Reglamento regulan o prohíben esta figura (la ampliación o modificación de la petición arbitral). Por tanto, no veo inconveniente para aplicar el artículo 39° de la Ley de Arbitraje, máxime cuando el artículo 2° del Reglamento, permite expresamente la aplicación supletoria de la citada Ley al arbitraje de consumo. 11 De la mano con lo señalado en la nota precedente, en tanto, ni el Código ni el Reglamento regulan o prohíben la posibilidad del proveedor a formular una reconvención ante la demanda del consumidor, usamos el Decreto Legislativo N° 1071 con este propósito. Ello, estimo, no lesiona en modo alguno el carácter unidireccional del inicio del arbitraje de consumo, a través de la petición exclusiva del consumidor contra el proveedor. 12 En el sistema de arbitraje de consumo español, por ejemplo, del cual es tributario nuestro sistema, se pregona la designación de órganos arbitrales unipersonales como regla general. Al respecto, ver BARONA VILAR, Silvia. Comentario a la Ley de Arbitraje. Ed. Arazandi. Pamplona. 2011.


Aunque no tiene que ver propiamente con el mecanismo de designación de los Órganos Arbitrales, sí se relaciona con su funcionamiento, cuando el artículo 9° del Reglamento señala que los órganos arbitrales “…se encuentran adscritos a una Junta Arbitral de Consumo…”.

Esta disposición, a todas luces, restringe el ámbito de actuación de los árbitros a la localidad de la Junta Arbitral de Consumo que los aprobó e incluyó en su nómina.

A diferencia de la Ley de Arbitraje donde los árbitros para ejercer función arbitral no requieren estar en ninguna nómina o, si lo están, su actuación no se restringe sólo a esa sede o Centro “propietario” de tal nómina, en el Sistema de Arbitraje de Consumo los Órganos Arbitrales sí están circunscritos a la localidad de una Junta Arbitral de Consumo determinada. De esa manera, su ámbito de actuación será local o regional, dependiendo de la Junta a la que están adscritos; o en todo caso, estará sometida al campo de acción de la oficina regional de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor cuando en aquélla se constituya una sede.

Por tanto, el árbitro interesado en ejercer función arbitral en esta clase de controversias deberá pasar por el tamiz de los dos filtros de evaluación y selección antes explicados -con las subjetividades e imprecisiones que también anotamos- tantas veces como número de circunscripciones quiera tener la posibilidad de arbitrar.

3. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El Sistema de Arbitraje de Consumo, como instrumento de resolución rápido, simple y económico para los conflictos entre consumidores y proveedores puede tener aplicaciones en casos

concretos, principalmente aquéllos de cuantías pequeñas, donde aplicar el sistema general de arbitraje termina siendo más complicado y costoso, siendo mejor un sistema arbitral “simplificado” o “de vía rápida”. Sin embargo, hay varias dudas que ni el Código ni el Reglamento terminan por aclarar, ni siquiera, regular.

La organización de este sistema sobre la base de Juntas Arbitrales de Consumo y Órganos Arbitrales reviste fallas estructurales.

Por el lado de las Juntas Arbitrales se ha intentado crear una suerte de micro instituciones arbitrales dirigidas a la designación absoluta de árbitros y a la tramitación de los procesos arbitrales de consumo en el ámbito de su jurisdicción. Así, el Estado -en sus niveles locales y regionales- se convertirá, con cargo al peculio de los contribuyentes dada la gratuidad de este sistema, en el principal y casi monopólico Centro de Arbitraje del país, restando con esto participación a instituciones arbitrales privadas y al propio INDECOPI para la gestión y resolución de controversias relativas a relaciones de consumo.

Por el lado de los Órganos Arbitrales, las principales inquietudes -además del cuestionable quiebre de la libertad de las partes para elegir a los árbitros- giran en torno a su conformación, resultando estas aclaraciones vitales, en tanto serán estos tribunales, colegiados o unipersonales, los que resolverán de forma definitiva, inapelable y con calidad de cosa juzgada el conflicto surgido de una relación de consumo usuario - proveedor.

Por todo lo expuesto, pienso que la fórmula elaborada para organizar el Sistema de Arbitraje de Consumo conlleva problemas intrínsecos y operativos de difícil solución, lo que hace de éste un modelo para desarmar.


César Guzmán- Barrón Sobrevilla* Rigoberto Zúñiga Maravi**

* Director del Centro de Análisis y Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.** Abogado del del Centro de Análisis y Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú en temas de arbitraje.1 Bullard, Alfredo y Soto, Carlos, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, IPA, 2011, Lima, p. XVII2 Ibid, p.XIX

¿POR QUÉ FIJAR EN EL PERÚ LA SEDE DE ARBITRAJES INTERNACIONALES? ALGUNAS RAZONES

1. INTRODUCCIÓN

El Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que norma el arbitraje, en adelante LA), vigente en nuestro país desde septiembre del año 2008 ha significado un gran avance en la consolidación del sistema arbitral en el Perú la cual ya había comenzado con la entrada en vigencia de la Ley N° 26572, (en adelante, LGA), vigente desde 1996.

La LA trajo consigo innovaciones provenientes de las enmiendas realizadas a la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI del 2006, así como también de la propia experiencia arbitral peruana desde la entrada en vigencia de la LGA.

En el Perú la actividad arbitral es cuantiosa y se encuentra en notable crecimiento, y cierto es que la LGA contribuyo de manera invaluable a que esto sea posible, por lo que la LA tiene como misión continuar con este rumbo, es decir “arbitrar más y aún mejor”.1

En tal sentido, la LA nace con 2 objetivos claros; continuar y acrecentar los éxitos obtenidos en el arbitraje domestico y por otro lado extender dichos éxitos al arbitraje internacional colocando al Perú como sede de arbitrajes internacionales.2

Es así que la Exposición de Motivos oficial de la LA señala que:

“(…) los cambios que se proponen en la nueva ley están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internacionales (…)” por lo que uno de los principales objetivos de la Nueva Ley es extender los éxitos del arbitraje domestico al arbitraje internacional posicionando al Perú como sede de dichos arbitrajes.”3

No pecamos de soberbios en afirmar que actualmente LA es actualmente una de las Leyes de Arbitraje mas modernas y de vanguardia del planeta, ya que esto ha


sido señalado por prestigiosos expertos en eventos y publicaciones diversas, sin embargo con la misma sinceridad también debemos reconocer que a pesar que en el Perú el arbitraje domestico es muy activo, contradictoriamente, el Perú no es aún una reputada sede de arbitrajes internacionales, no obstante poseer una cultura jurídica muy amigable y comprensiva del arbitraje.

Nosotros estamos convencidos del enorme potencial del Perú para ser una sede de arbitrajes internacionales seguros, confiables y respetuosos de la voluntad de las partes acerca de que sean los árbitros y exclusivamente los árbitros elegidos por ellas mismas, quienes resuelvan sus controversias.

Es por este motivo que el presente artículo tiene por finalidad ofrecer al lector razones que justifiquen nuestra afirmación y lo convenzan de las bondades del Perú como sede de un arbitraje internacional.

Para ello dedicaremos la primera parte de este texto a la importancia de la elección de la sede para luego resaltar las virtudes de nuestra Ley, que a nuestro juicio, hacen que la regulación peruana del arbitraje sea ideal para recibir arbitrajes internacionales.

2. LA IMPORTANCIA DE LA ELECCION

DE LA SEDE DEL ARBITRAJE

Debemos partir de una premisa: La elección de la sede del arbitraje resultará crucial para el desarrollo de las actuaciones arbitraje y para la posterior ejecución del laudo arbitral. Entonces, la pregunta natural que surge es ¿Qué se debe tomar en cuenta para elegir una determina sede? O mejor dicho ¿Qué factores se deben tomar en cuenta para elegir una buena sede?

Redfern y Hunter mencionan una serie de factores que son evaluados para llevar a cabo esta elección como por ejemplo la búsqueda de un lugar neutral, es decir un lugar que no coincida con el país del que es nacional o a tiene su sede una de las partes del arbitraje; otro factor a considerar viene a ser el lugar en donde se ejecuta el contrato que sería materia de un posible arbitraje, esto a efectos de considerar la cercanía con los hechos controvertidos; existen también consideraciones políticas como la aceptación de las partes hacia un determinado país por leyes migratorias en consideración a los abogados, testigo o peritos que podrían participar en el arbitraje; de otro lado las comodidades tanto de alojamiento como de infraestructura para el desarrollo de las audiencias también es tomada en cuenta.

Sin embargo, estos autores también señalan que sin lugar a dudas que para la elección de la sede del arbitraje existe un factor que es crucial: el marco legal que regula el arbitraje, ya que de este dependerán tanto el desarrollo del arbitraje como la ejecutabilidad del laudo.4

De similar opinión son Fouchard, Gaillard y Goldman quienes resaltan la importancia de la sede del arbitraje para determinar la ley aplicable al arbitraje, lo cual se configura por una sencilla razón: es en la sede del arbitraje el lugar donde se va a ejecutar el convenio arbitral.5

En este orden de ideas, en opinión de Clay las consecuencias de elegir un determinado país como sede del arbitraje trae como consecuencias: el juez de la sede del arbitraje será normalmente quien será de utilidad a las partes para la constitución del tribunal arbitral y para la adopción de medidas provisionales o conservatorias

4 Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine; Law and Practice of International Commercial arbitration, Fourth Edition, Sweet & Maxwell, London , pp. 270-271. 5 Fouchard, Gaillard & Goldman, On International Commercial arbitration, Kluwer Law International, Netherlands, 1999, pp. 225-226


durante el curso del arbitraje, determinará además el juez de apoyo para el tribunal arbitral, asimismo es el lugar donde se debe interponer el recurso de anulación y finalmente pueden interferir sus cortes estatales en el arbitraje a través de las conocidas anti- suit injuctions o exhortaciones anti-arbitraje. 6

Por su parte, sobre este tema señala Fernández- Rosas:

Nos hallamos ante un concepto jurídico (el de la sede) que tiene importantes consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdicción de los tribunales nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulación del laudo. En efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar la eventual anulación del laudo y del necesario auxilio en la ejecución del mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdicción de la sede en el arbitraje; en curso o yo acabado, en primer lugar, el juez puede ser llamado a intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los árbitros en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilización es dispositiva para las partes; por ultimo en todo momento, el juez nacional puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio arbitral pactado, interpone demanda judicial. 7

De lo expuesto por estos autores se puede apreciar con claridad las serias consecuencias que trae consigo el entorno legal que regula el arbitraje en la sede elegida. Justamente en aras de que la

elección de la sede del arbitraje sea la adecuada, el entorno legal que regula en al arbitraje en ésta debe cumplir con ciertos estándares, que demuestren que dicha sede es “amigable” con el arbitraje, tales como:8

o Debe estar preparado para permitir la ejecución de cláusulas arbitrales de arbitraje internacional.

o Debe estar preparado para asistir al

tribunal arbitral en si constitución

o Debe ofrecer al tribunal arbitral, directamente, o a través de la justicia estatal, los poderes suficientes para llevar a cabo su

labor de formo efectiva y eficiente.

o Debe proteger a las actuaciones arbitrales de la interferencia de las cortes estatales de la sede, salvo estas sean estrictamente necesarias, hasta la emisión del

laudo arbitral

o Debe estar preparado para reconocer y ejecutar laudos extranjeros para que de este modo se reconozcan en el extranjero los

laudos emitidos en su territorio.

Estos estándares responden a la siguiente lógica, se debe reconocer que muchas veces los intereses de las partes en un arbitraje no son los mismos, con seguridad el demandante anhela que el arbitraje se desarrolle del modo más rápido posible y al menor costo en tiempo y recursos, pero no siempre esto concuerda con lo que desea el demandado, salvo el caso de una

6 Clay, Thomas, Arbitraje Internacional tensiones actuales, Primera Edición, Legis, Colombia, p.1987 Fernández Rozas, José Carlos, Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, En: Lima Arbitration n° 2, 2007, p.36.8 Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Ob Cit, pp 6-14


reconvención sustentada, ya que quizás en algunas circunstancias le será más útil que en proceso sea largo con lo cual las necesidades de rapidez y eficiencia del demandante no son compartidas.9

Imaginemos por ejemplo cuanto cambia el desarrollo de un arbitraje dependiendo del tratamiento que se le de a la excepción de convenio arbitral, al nombramiento de árbitros por defecto de designación de las partes, a las recusaciones, la adopción de medidas cautelares, la existencia del recurso de apelación en contra del laudo, la selección de las causales de anulación o incluso la posibilidad de control del laudo en sede constitucional.

En este escenario es claro que las interferencias en el arbitraje que puedan efectuar las cortes locales de la sede, en virtud a su Ley de Arbitraje, constituirán, la mayoría de veces, un gran escollo para esta rapidez y eficiencia.10

Por su parte, el Tribunal Arbitral busca también rapidez y eficiencia en el proceso arbitral que tiene bajo su competencia, pues es obligación de los árbitros conducirlo de con celeridad y diligencia, así como también emitir un laudo ejecutable.

Asimismo, el arbitraje, como institución jurídica y como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, para seguir siendo confiable, eficiente y especializado necesita respetar la voluntad de las partes y encontrarse en manos de los árbitros, no en las cortes estatales, salvo lo estrictamente necesario por razones de ius imperium.

Apreciamos entonces que, salvo pacto distinto, la Ley de Arbitraje de la sede del arbitraje cumplirá un papel fundamental

durante el desarrollo de las actuaciones arbitrales y en los incidentes que se deriven del arbitraje, así como también frente al control posterior del laudo arbitral. Es decir, podemos diferenciar dos momentos de interacción: (i) antes y durante el arbitraje y (ii) con posterioridad a la emisión del laudo.

En el antes y durante el arbitraje la justicia estatal de la sede del arbitraje interactuará a través de la colaboración (o interferencia) que los órganos judiciales pueden brindar a los tribunales arbitrales para el cumplimiento de sus funciones. Cierto es que el calificar una intervención de la justicia estatal como colaboración o interferencia dependerá mucho de como se comporte dicho órgano judicial en cada país y frente a cada caso. No obstante ello creemos que lo más recomendable es dejar lo más que se pueda en manos de los árbitros para así limitar máximo el rol de la justicia estatal, convirtiéndola en una rara excepción y no en la regla general.

Emitido el laudo la justicia estatal de la sede conserva el control del laudo vía anulación a pedido de parte. Es innegable, que salvo se presente un supuesto de deslocalización o arbitration unbound; las cortes estatales tiene plena facultad de controlar la decisión de los árbitros en cuanto esta es una decisión jurisdiccional de naturaleza privada; y que las partes tienen también pleno derecho de interponer un recurso de anulación en contra de dicho laudo si así lo estiman pertinente, pues de no ser así se podría lastimar su derecho al debido proceso formal, ya que recordemos que el recurso de anulación no analiza el fondo del laudo sino solamente su forma, pues aquel es competencia exclusiva de ser decidido por los árbitros.

9 Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Ob cit, pp. 6-1510 Ibid


En consecuencia, a efectos de realizar un adecuado diagnostico de cuan amigable es una sede frente al arbitraje debemos ser muy cuidadosos en analizar cual es la regulación legal que dicha sede presenta sobre la actuación de las cortes estatales el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cual es el rol asignado a las mismas en el control del futuro laudo a través de la regulación de las causales de anulación u otro tipo de controles.

A continuación realizaremos una aproximación a la regulación que efectúa la LA respecto de estos dos momentos de interacción para de este modo poder afirmar a ciencia cierta las bondades del Perú como sede de arbitrajes internacionales, no obstante ello antes nos detendremos en algunas disposiciones generales de la LA que son también ventajosas.

3. APROXIMACION GENERAL A LA

LEY DE ARBITRAJE PERUANA

3.1 Ámbito de aplicación

En su artículo 1° la LA dispone dos cuestiones importantes para el tema que tratamos. Como regla general el numeral 1 dispone que la LA es aplicable a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del Territorio peruano, vale decir que la sede del arbitraje este dentro del Perú, obstante ello existen excepciones para dicha regla tales como leyes con disposiciones especiales o tratados internacionales en cuyo caso la LA será de aplicación supletoria y ya no obligatoria.

Asimismo, en su numeral 2 establece que determinadas de sus disposiciones son de aplicación incluso si en el Perú no esta la sede del arbitraje, entendemos que este numeral se refiere a los casos en donde se deban realizar ciertas actuaciones de un arbitraje, con sede en otro país, en el Perú.

3.2 Materia Arbitrable

A diferencia de lo que sucedía con la LGA, la cual realizaba una lista taxativa de materias arbitrables, la LA opta por no establecerla sino que en su artículo 2° esboza 2 reglas para determinar lo que puede considerarse como materia arbitrable: (i) que se trate de materias de libre disposición y (ii) que aun no siéndolo sean autorizadas por alguna ley o tratado.11

Esto sin lugar a dudas beneficia en gran medida a la arbitrabilidad, la cual ahora tiene una interpretación amplia en vez de estricta, lo cual favorece a que en ella puedan considerarse materias contractuales y extracontractuales sin importar si son de índole patrimonial o no. 12

3.3 Los principios y derechos de la

función arbitral

La LA es clara en establecer la independencia y autonomía de los árbitros frente a la justicia estatal, es así que a lo largo del artículo 3° establece las siguientes reglas:13

En el numeral 1 supedita la intervención judicial en el arbitraje estrictamente a lo establecido en su texto, con lo cual queda prohibido cualquier tipo de intervención, vale decir injerencia, de tipo judicial que no se encuentre regulada por la LA.

11 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.12 Cantuarias, Fernando, Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbtraje, Ob Cit, p.8,. 13 Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral. 1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga. 2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.


En el numeral 2 establece la independencia del tribunal arbitral protegiéndolo de cualquier injerencia de cualquier autoridad (estatal) que pueda ir en detrimento de las actuaciones arbitrales, lo cual enfatiza en el numeral 3 a través de la mención del principio Komepetenz- Kompetenz.

En el numeral 4 protege de la interferencia judicial la labor de los árbitros hasta la emisión del laudo, supeditando este únicamente al control vía recurso de anulación, lo cual excluye tácitamente al amparo constitucional, incluso va más allá y somete a responsabilidad cualquier actuar distinto por parte de los jueces.

Es así que compartimos lo señalado por Cantuarias y Caivano quienes afirman que

“el legislador peruano a comprendido cabalmente que el sentido de una Ley de Arbitraje, no consiste en regular el procedimiento ante los árbitros, sino establecer las condiciones generales bajo las cuales el Estado admite la instauración de una justicia administrada por particulares y reconoce sus decisiones (…) y de manera mas especifica, ha interpretado que las normas de fuente estatal destinadas a regular el arbitraje deben aliviar en la medida de lo posible las trabas o interferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales (…)” 14

3.4 Cooperación y colaboración

judicial

Más allá de las reglas de competencia que se establecen en el artículo 8° de la LA, creemos que es importante rescatar los modos de cooperación y colaboración judicial frente al arbitraje que prevé y que se regulan a lo largo de su texto:15

• Asistencia judicial en actuación de pruebas

• Adopción judicial de medidas cautelares

• Ejecución forzosa del laudo• Conocimiento del recurso de

anulación• Reconocimiento de laudos

extranjeros• Ejecución de laudos extranjeros

A todas luces, se cumple con los estándares que mencionamos en líneas anteriores, ya que se aprecia que la intención del legislador es dotar de eficacia y eficiencia al arbitraje con una verdadera cooperación y colaboración de la justicia estatal durante el arbitraje y una vez emitido un laudo.

14 Cantuarias, Fernando y Caivano, Roque, La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un Nuevo salto a la modernidad, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 7, 2008, p. 4615 Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial. 1. Para la asistencia judicial en la actuación de pruebas será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cuando la prueba deba actuarse en el extranjero se estará a los tratados sobre obtención de pruebas en el extranjero o a la legislación nacional aplicable. 2. Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable. 3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar de arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. 4. Para conocer del recurso de anulación del laudo será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje. 5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. 6. Para la ejecución de laudos extranjeros debidamente reconocidos será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.


4. LA ACTUACIÓN DEL PODER JUDICIAL ANTES Y DURANTE EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE SEGÚN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA

4.1 La excepción de convenio arbitral

La excepción de convenio arbitral, como es sabido, funciona para tutelar el efecto positivo del convenio arbitral del convenio arbitral haciendo hincapié en su efecto negativo.

Es decir, asegura la competencia de los árbitros para resolver la controversia negándosela a los jueces por la sola existencia del convenio arbitral.

Es a su vez una clara manifestación, de uno de los mecanismos de protección del arbitraje, el principio kompetenz- kompetenz, el cual es definido por Fouchard, Gaillard y Goldman en los siguientes términos:

it is to allow the arbitrators to be not the sole judges, but the first judges of their jurisdiction. In other words, it is allow them to come to a decision on their jurisdiction prior to any court or other judicial authority. 16

En consecuencia regla temporal que establece el kompetenz- kompetenz hace posible que sean árbitros quienes en un primer momento definan su competencia, luego de lo cual, y solamente una vez emitido el laudo, podrá ser cuestionada en sede judicial mediante un recurso de anulación.

En otras palabras, la excepción de convenio arbitral ayuda a instrumentalizar el kompetenz- kompetenz y dotarlo de efectividad.

Conforme lo señalado por el numeral 1 del artículo 16° de la LA la excepción de convenio arbitral puede interponerse antes de iniciado el arbitraje o ya iniciado este, asimismo conforme señala su numeral 3, la sola existencia del convenio arbitral hace que la excepción sea amparada por el juez, la única salvedad del supuesto en que el convenio arbitral resulte ser manifiestamente nulo.17

Esto es una gran ventaja respecto del texto de la Ley Modelo de la CNUDMI, puesto que en su artículo 8°, 18 de idéntica redacción al artículo II numeral 3 de la Convención de New York,19 en donde se establece otros supuestos tales como la nulidad, no necesariamente manifiesta, la ineficacia o la imposibilidad de ejecución del convenio arbitral, los cuales hacen que la excepción de convenio arbitral no sea amparada.

16 Fouchard, Gaillasrd & Goldman, Ob cit, p.40117 Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral.

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional.5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.

18 Artículo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal.

19 3.El tribunal de todo Estado Contratante, al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, deberá, a instancia de una de ellas, remitirlas a arbitraje, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.


Conforme refiere Talero,

“la ineficacia y la inaplicabilidad de un pacto arbitral han sido considerados por un sector de la doctrina como conceptos análogos. La ineficacia se referiría a la cesación de los efectos del pacto arbitral, al paso que la inaplicabilidad se referiría a las dificultades insalvables, afrontadas por dicho pacto, para producir sus efectos.” 20

A todas luces, es saludable para el éxito de la excepción del convenio arbitral el que la LA no haya considerado los supuestos de ineficacia e inaplicabilidad. Incluso la LA en el caso de la nulidad va más allá que la Ley Modelo, pues requiere no una simple nulidad, sino una nulidad manifiesta.

La validez del convenio arbitral puede ser enfocada desde un punto de vista formal y otro material, desde el primero un convenio arbitral para ser valido deberá cumplir con la condición de ser escrito, dependiendo que es lo que entienda por “escrito” la Ley de la Sede. Por su parte la validez material esta determinada por la arbitrabilidad de la materia que se somete a arbitraje.21

En consecuencia conforme al numeral 4° del precitado artículo 16° de la LA, podemos afirmar que en un Arbitraje internacional únicamente no será amparada una excepción de incompetencia si la materia sometida a arbitraje resulta ser manifiestamente no arbitrable bajo el criterio de arbitrabilidad de la LA, el cual ya

señalamos, es de interpretación extensiva; o si bajo la ley escogida por las partes para resolver el fondo de la controversia la materia también resuelta manifiestamente no arbitrable.

Otra ventaja de la LA es que en el numeral 5 del artículo 16° establece la posibilidad que el tribunal arbitral continúe con las actuaciones o las inicie, no obstante se venga tramitando una excepción de convenio arbitral en el Poder Judicial, lo cual resuelta ser una notoria una aplicación del principio pro arbitri.

4.2 Nombramiento de árbitros

La Ley Modelo, en su artículo 11° establece que el nombramiento de los árbitros en defecto de las partes o de los árbitros, para elegir al Presidente, será efectuada por la autoridad competente que designe cada Estado.

Es claro que en un arbitraje institucional, la designación residual de árbitros será efectuada por los órganos competentes de cada institución arbitral, por lo que el supuesto al que nos referimos aplica únicamente al arbitraje adhoc.

En este sentido la LA ha establecido en su artículo 22° numeral 5 la posibilidad de recurrir a un tercero a una institución arbitral previamente elegida por las partes, para que realice esta designación. 22

20 Talero, Sergio, La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales alcances del artículo II.3 de la Convención de Nueva York, En: revista de derecho Privado N° 38, 2007, Universidad de los Andes, p.1621 Ob cit, p.1822 Artículo 22.- Nombramiento de los árbitros.

1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.3. Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo. La institución arbitral o el tercero podrán solicitar a cualquiera de las partes la información que consideren necesaria para el cumplimiento del encargo. [1]4. Salvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento que ha efectuado de un árbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nombramiento.5. Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23.Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento.Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas: a. En caso de árbitro único, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los árbitros o del presidente del tribunal se efectúe de común acuerdo entre ellas, tendrán un plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo.b. En caso de tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos árbitros así nombrados, en el plazo de quince (15) días de producida la aceptación del último de los árbitros, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarán de común acuerdo un árbitro y los demandados, también de común acuerdo, nombrarán otro árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable. Los dos árbitros así nombrados, en el mismo plazo, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana.e. En el arbitraje internacional, el nombramiento a que se refiere el inciso d. de este artículo será efectuado por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o por la Cámara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje.


Si en un arbitraje internacional adhoc las partes no hubieran elegido a dicho tercero o a una institución arbitral, dicha facultad recaerá ya no en los jueces, sino en la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o de la localidad más cercana conforme su artículo 23 °literal d), con lo cual se busca velar por una mínima intervención de la justicia estatal en el arbitraje, a efectos de proteger su celeridad.

Sin embargo lo más importante es que a través de este mecanismo se intenta velar por una de las grandes ventajas naturales del arbitraje, la especialización de los árbitros. Uno de los principales problemas que las partes enfrentaban al momento de tener que recurrir a un juez para que efectúa la designación de un árbitro era que este juez no necesariamente iba a designar a un árbitro que cumpla con el perfil necesario para poder resolver el caso de forma adecuada.

Es un hecho que las Cámaras de Comercio, están en mejor posición para desarrollar esta tarea por su mayor conocimiento del mundo del arbitraje.

No obstante consideramos que es preferible que esta tarea recaiga en las Cámaras de Comercio antes que en las cortes judiciales, creemos que lo más saludable es que las partes prevean de antemano una entidad nominadora en su convenio arbitral.

Al respecto, debemos mencionar que por ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú privilegia al máximo la libertad de las partes en la elección del mecanismo de designación residual en un arbitraje bajo su administración y cuando es designado como entidad nominadora en un arbitraje adhoc.

Conforme los artículos 23° y 24° de su Reglamento de Arbitraje, esta designación residual es, por regla general, efectuada por la Corte de Arbitraje del Centro. Sin perjuicio de ello, mediante acuerdo de partes se puede variar dicha regla.23

Es así que su artículo 25° establece:

Sin perjuicio de los procedimientos de designación de árbitros previstos en los artículos 23º y 24º del presente Reglamento, las partes pueden establecer distintos mecanismos para la designación de árbitros. El Centro constatará el cumplimiento de tales mecanismos, verificando que ello no contravenga la Ley de Arbitraje ni genere incompatibilidades con las funciones de los órganos del Centro asignadas en el presente Reglamento.

En consecuencia, en un arbitraje administrado por el Centro las partes podrán, de estimarlo conveniente, designar a un tercero quien tendrá a su cargo la designación residual.

23 Designación de Árbitro ÚnicoArtículo 23º.-Salvo que las partes hayan designado árbitro único en el convenio arbitral o en un acuerdo posterior, la designación de éste se regirá por las siguientes reglas: a) Una vez admitida la contestación a la solicitud de arbitraje o habiéndose vencido su plazo, la Secretaría General remitirá los actuados pertinentes a la Corte de Arbitraje quien efectuará la correspondiente designación.b) Efectuada la designación del árbitro único por las partes o por la Corte de Arbitraje, la Secretaría General notificará al árbitro designado para que en el plazo de dos (2) días manifieste su aceptación al cargo.c) Si el árbitro designado rechazara su designación o no manifestara su parecer dentro de los dos (2) días de notificado, la Secretaría General otorgará a las partes un plazo de tres (3) días o informará a la Corte de Arbitraje para que procedan a efectuar otra designación según corresponda.Designación del Tribunal Arbitral colegiadoArtículo 24º.-Salvo que el arbitraje esté a cargo de un árbitro único, la designación del tribunal arbitralcolegiado se regirá por las siguientes reglas:a) Cada parte deberá nombrar a un árbitro en la solicitud de arbitraje y en su contestación, respectivamente. Una vez producida la designación de los árbitros, la Secretaría General procederá a notificarlos para que, dentro del plazo de cinco (5) días, nombren a un tercer árbitro que hará las veces de presidente del tribunal arbitral.b) Los árbitros designados deberán manifestar su aceptación al cargo dentro del plazo de dos (2) días de notificados por la Secretaría General. Si el o los árbitros así designados rechazaran su nombramiento o no manifestaran su parecer en dicho plazo, la Secretaría General otorgará a las partes o a los árbitros designados, según corresponda, un plazo de tres (3) días para que proceda(n) a realizar una nueva designación. Si en este último caso, alguno o todos de los árbitros designados rechazaran su designación o no manifestaran su parecer dentro de los dos (2) días de notificados, la Secretaría General remitirá a la Corte de Arbitraje los actuados pertinentes para que proceda a efectuar la designación en defecto según corresponda.c) Una vez producida la aceptación de los árbitros, la Secretaría General pondrá en conocimiento de las partes dichas aceptaciones. En ningún caso, las partes podrán formular recusación contra los árbitros designados antes de ser notificadas con sus respectivas aceptaciones.


Asimismo, su artículo 26° literal e), establece:

e) Excepcionalmente, las partes podrán acordar que la designación de los árbitros esté a cargo de una Comisión ad hoc integrada por el Director del Centro y dos funcionarios de la Pontificia Universidad Católica del Perú que él designe. En este caso, toda referencia a la Corte de Arbitraje en el presente Reglamento se entenderá como efectuada a la Comisión ad hoc.

Por tanto, ya sea en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc en donde el Centro es designado como entidad nominadora, las partes podrán hacer que esta labor recaiga en su Corte de Arbitraje o de estimarlo conveniente en razón a la premura del arbitraje y complejidad de la materia sometida a arbitraje, en la Comisión Adhoc a la que se refiere el artículo 27°.

4.3 Recusación de árbitros

De igual modo como ocurre en el caso de la designación residual de árbitros, las recusaciones en el arbitraje ad hoc son tramitadas y decididas por las Cámaras de Comercio del lugar del arbitraje o la mas cercana a dicho lugar, salvo que dicho árbitro haya sido designado por una institución arbitral o que las partes hayan previsto o decidan que esta labor la realice una institución arbitral determinada.

Esto también ha significado una gran novedad respecto de que señalaba la LGA, puesto que se otorgaba esta competencia al Poder Judicial.

Conforme el artículo 29° de la LA, existen 3 supuestos en los cuales procede esta intervención:24

• Si se recusa al árbitro único el cual no

ha sido designado por una institución

arbitral determinada y las partes no han

previsto un procedimiento de recusación

particular.

• Si se recusa al Presidente de un tribunal

arbitral no ha sido designado por una

institución arbitral determinada y las

partes no han previsto un procedimiento

de recusación particular.

• Si se recusa por la misma causal a más

de un árbitro resuelve la Cámara de

Comercio correspondiente, salvo si el

Presidente no es uno de los recusados,

en cuyo caso resuelve él la recusación.

En este sentido es importante recalcar la importancia que esta novedosa regulación significa para el desarrollo de las actuaciones arbitrales, puesto que sumada a la demora

24 Artículo 29.- Procedimiento de recusación.1. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de árbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral.2. A falta de acuerdo o de reglamento arbitral aplicable, se aplicarán las siguientes reglas: a. La recusación debe formularse tan pronto sea conocida la causal que la motiva, justificando debidamente las razones en que se basa y presentando los documentos correspondientes.b. El árbitro recusado y la otra parte podrán manifestar lo que estimen conveniente dentro de los diez (10) días siguientes de notificados con la recusación.c. Si la otra parte conviene en la recusación o el árbitro renuncia, se procederá al nombramiento del árbitro sustituto en la misma forma en que correspondía nombrar al árbitro recusado, salvo que exista nombrado un árbitro suplente.d. Si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro recusado niega la razón o no se pronuncia, se procederá de la siguiente manera: i) Tratándose de árbitro único, resuelve la recusación la institución arbitral que lo ha nombrado o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente, conforme a los incisos d. y e. del artículo 23.ii) Tratándose de un tribunal arbitral conformado por más de un árbitro, resuelven la recusación los demás árbitros por mayoría absoluta, sin el voto del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral, a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente, conforme al inciso d y e del artículo 23.iii) Si se recusa por la misma causa a más de un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio correspondiente, conforme a los incisos d y e del artículo 23. Sin embargo, si el presidente no se encuentra entre los recusados, corresponde a éste resolver la recusación.3. Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el plazo para la emisión de un laudo, es improcedente cualquier recusación. Sin embargo, el árbitro debe considerar su renuncia, bajo responsabilidad, si se encuentra en una circunstancia que afecte su imparcialidad e independencia.4. El trámite de recusación no suspende las actuaciones arbitrales, salvo cuando así lo decidan los árbitros.5. La renuncia de un árbitro o la aceptación por la otra parte de su cese, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos de recusación invocados. No procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.6. Cuando por disposición de este Decreto Legislativo corresponda resolver la recusación a una Cámara de Comercio, lo hará la persona u órgano que la propia Cámara determine. A falta de previa determinación, la decisión será adoptada por el máximo órgano de la institución.7. La decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusación formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, el reglamento arbitral aplicable o el establecido en este artículo, la parte recusante sólo podrá, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación contra el laudo.


que este trámite tomaría en el Poder Judicial, el pensamiento judicial no muchas veces llegará a comprender el alcance y funcionamiento del deber de revelación, ni en conflicto de intereses desde las perspectiva del arbitraje, más aún conocer un documento especializado como las Directrices de la IBA sobre conflictos de interés en el arbitraje, por ejemplo.

También es importante señalar, en concordancia con lo expuesto en el punto anterior de este artículo, que el Centro de Arbitraje de la PUCP, ofrece las mismas ventajas que al trámite de designación que al de recusación, y que las partes pueden acceder a sus servicios de 2 maneras: la primera designándolo como entidad nominadora, en cuto caso resolverá las recusaciones de los árbitros que designe. El segundo supuesto será que las partes pacten expresamente que, sin perjuicio de no haber participado en la designación de los árbitros, el Centro será la entidad encargada para resolver las recusaciones que la ley permita.

4.4. Colaboración judicial en materia

probatoria

El artículo 45° de la LA establece la obligación de la justicia estatal de colaborar con el arbitraje en la actuación de pruebas.25

Tal como ya adelantáramos en líneas anteriores, específicamente al inicio de este artículo, el espíritu la LA ha buscado que la intervención judicial en el arbitraje no ocurra o solo sea ocurra en los casos en los que por razones de ius inperium deba intervenir el Estado a través de sus jueces.

En tal sentido, compartimos lo expuesto por Zolezzi cuando manifiesta:

“Pero el arbitraje, siendo al fin de cuentas una justicia privada, necesita del Poder Judicial cuando requiere el ejercicio del ius imperium del que carece. Por regla general, se requiere del uso de medidas coercitivas en tres momentos del proceso: para la actuación de las pruebas, para trabar determinadas medidas cautelares y para la ejecución del fallo (…)” 26

En mismo autor señala que determinados supuestos en materia probatoria en donde el juez y su ius imperium serán un aliado del árbitro, tales como: actuación de pruebas que puedan requerir un apremio corporal (testigos renuentes), implantación de multas, falta de reconocimiento de documentos por terceros, incumplimiento de exhibición, retardo o no concurrencia d los peritos.

El único supuesto en el que esta colaboración no ocurrirá, es el supuesto regulado en el numeral 3 de este artículo y ocurre cuando la actuación de la prueba solicitada sea manifiestamente contraria al orden público o leyes prohibitivas expresas.

Consideramos que no obstante la alta valla establecida para que se configure esta situación, al exigir una configuración manifiesta del hecho, no es descabelladlo pensar que puede prestarse a un uso tendencioso cuando de ocurrir este caso, la parte que lo estime conveniente podría plantear un recurso de anulación en contra del laudo argumentando en base a esta situación la vulneración de su derecho de defensa conforme lo establece el artículo 63° literal b) de la LA.

4.5 Medidas cautelares

Respecto de la adopción de medidas cautelares el artículo 47° establece con claridad que por regla general es el tribunal arbitral el único

25 Artículo 45.- Colaboración judicial.1. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud, las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda.2. Esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral.3. A menos que la actuación de la prueba sea manifiestamente contraria al orden público o a leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir, sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución que a dichos efectos dicte.4. En caso de actuación de declaraciones ante la autoridad judicial competente, el tribunal arbitral podrá, de estimarlo pertinente, escuchar dichas declaraciones, teniendo la oportunidad de formular preguntas.

26 Zolezzi, Lorenzo, Comentarios a la Ley Peruana de rbitraje, Ob Cit, p. 532


facultado para otorgar medidas cautelares, con la única excepción lógica de las medidas cautelares solicitadas antes del inicio del arbitral, momento en el cual el tribunal arbitral aún no se encuentra constituido.27

Este supuesto de excepción es regulado en el numeral 4 de este artículo en donde se establece tácitamente que previamente a la constitución del tribunal arbitral (lo cual ocurre con la aceptación del Presidente o del Arbitro Único) la parte que requiere una medida cautelar deberá solicitarla ante la justicia estatal, es decir los jueces colaborarán con el arbitraje asumiendo de forma temporal esta competencia.

Esta competencia temporal termina, según dispone el numeral 5, una vez que se ha constituido el tribunal arbitral, ya que ocurrido esto, cualquiera de las partes puede informar de la medida cautelar al tribunal y solicitar su envió a éste. El juez que otorgó la medida esta obligado bajo responsabilidad a cumplir con esta remisión y es en donde concluye su competencia cautelar, la cual pasa a ser exclusivamente del tribunal arbitral.

Sin perjuicio de tratarse de una competencia temporal y transitoria, creemos que a pesar de haberse establecido sus límites con claridad, la opción judicial no es la mejor, aunque tampoco resulta ser nociva por su

falta de permanencia en el tiempo y posee la ventaja del ius imperium que poseen los jueces para su ejecución.

Sin embargo, quizás hubiera sido una buena alternativa regular la figura del árbitro de emergencia, conforme lo hace la ICC en el artículo 29° y en su Apéndice V de su Reglamento de Arbitraje.

En este caso, tratándose de un arbitraje adhoc, la designación del arbitro de emergencia podía haber recaído en las Cámaras de Comercio o en cualquier otra institución arbitral designada por las partes.

Una vez constituido el tribunal arbitral este tiene una facultad revisora de la medida cautelar dictada por el juez, conforme dispone el numeral 6. En este sentido puede, de estimarlo conveniente modificarla, sustituirla o dejarlas sin efecto.

Sin embargo, es lógico pensar que en un arbitraje internacional con sede en el Perú, al ser las partes extranjeras las medidas cautelares muchas veces buscarán ser efectivas en el extranjero, por lo que pensando en este supuesto el tribunal arbitral puede autorizar a la parte interesada a solicitar a la autoridad judicial extranjera una medida cautelar, según lo establecido en el numeral 9.

27 Artículo 47.- Medidas cautelares.1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión.4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar.6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas.7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara.8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daños y perjuicios.9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.


Entendemos que la facultad revisora del numeral 6 se extiende también al supuesto del numeral 9.

Acerca de la ejecución de las medidas cautelares el artículo 48°28 otorga facultades de ejecución a los tribunales arbitrales, lo cual es una feliz novedad incluso respecto del artículo 17° h de la Ley Modelo, en donde las facultades de ejecución quedan reservadas a las cortes judiciales. 29

En este sentido, nuevamente, el púnico supuesto de intervención judicial será el que las facultades de ejecución conferidas por ley al tribunal arbitral sean insuficientes puesto que resulta necesario el uso de la fuerza pública, es decir de una atribución del ius imperium del Estado.

En estos casos si será necesaria la colaboración judicial, la cual solo funcionará como una suerte de brazo armando del tribunal arbitral puesto que no tiene competencia para analizar la medida ni tramitar ninguna oposición a ella, conforme ordena el numeral 2.

Tratándose de medidas cautelares emitidas por una autoridad judicial extranjera que necesiten para su ejecución el uso de la fuerza pública, estas deberán seguir el mismo trámite de reconocimiento de los laudos extranjeros regulado por el artículo

75 de la LA, con los matices necesarios y lógicos del caso debido a que el otorgamiento de una medida cautelar no tiene la misma naturaleza que la emisión de un laudo.

De ser el caso que la medida cautelar que se solicita se reconozca sea incompatible con las facultades del juez peruano, este podrá rechazar su reconocimiento, salvo que pueda adaptarla sin desnaturalizarla a fin de respetar lo dispuesto en ella.

4.6 Laudo Arbitral y Control Judicial

Conforme su artículo 59° la LA concede al laudo arbitral carácter definitivo, inapelable, obligatorio cumplimiento, así como le otorga los efectos de cosa juzgada; de modo tal que a través de estas disposiciones se blinda el laudo en cuanto al fondo de la controversia.30

De estos efectos se desprende también que solamente una vez emitido el laudo la justicia estatal, a solicitud de parte, pueda controlar el arbitraje en su aspecto formal a través del recurso de anulación.

La LA nuevamente en su afán de proteger el fondo del laudo arbitral establece expresamente en su artículo 62° tres disposiciones muy importantes para conseguirlo:31

28 Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral.1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública.2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia certificada de los actuados.4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades: a. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo 75 o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9.c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76 serán de diez (10) días.d. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.e. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla.

29 Artículo 17 H. Reconocimiento y ejecución1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 17 I.

30 Artículo 59.- Efectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67.

31 Artículo 62.- Recurso de anulación. 1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.


• El recurso de anulación es la única vía de impugnación del laudo arbitral.

• Solo procede por las causales taxativas señalas en la Ley.

• Se prohíbe bajo responsabilidad que el juez se pronuncie sobre el fondo de la controversia, el contenido de la decisión o califique los criterios, motivaciones o interpretaciones realizadas por el tribunal arbitral.

Tanto el artículo 59° como lo dispuesto por el artículo 62° constituyen una novedad propiedad de la LA respecto del texto de la Ley Modelo, por lo que merecen ser resaltadas.

El trámite del recurso de anulación es de suma importancia para asegurar la eficacia

del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, de nada valdrá que se regule de forma excelente el desarrollo del proceso arbitral si, por ejemplo, los laudos se pudieran anular con total discrecionalidad en el control ejercido por la justicia estatal.

Es por este motivo que las causales de anulación que facultad la interposición del recurso tienen un rol trascendental para tutelar la eficacia del sistema arbitral.

Estas causales son reguladas por el artículo 63° de la LA, las cuales toman casi textualmente las causales ii) y iv) del artículo 34 2) a) de la Ley Modelo.32

Asimismo, también se incorporan, de forma casi literal las causales i) y ii) del artículo 34° 2) b) de la Ley Modelo.33

32 Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

33 Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo.2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando:a) la parte que interpone la petición pruebe:i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; oii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; oiii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; oiv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; ob) el tribunal compruebe:i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; oii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.3) La petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fi n de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.


Las regulaciones propias de la LA en los literales a), d) y g) del artículo 63°, respectivamente, son las siguientes:

• Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

• Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

• Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

Respecto de la primera de estas causales se aprecia que los supuestos que la activan son la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia que puedan afectar al convenio arbitral, lo cual en palabras, de Avendaño significa:

“(…) que el legislador he querido cubrir todas las posibilidades de afectación del convenio arbitral que impidan que la controversia sea resuelta mediante arbitraje (…) el legislador ha querido ponerse en todos los casos en que de una manera u otra la expresión de la autonomía de la voluntad de las partes no ha sido perfecta, desde lo más grave que es la inexistencia del convenio hasta situaciones más simples o menos trascendentes como es la ineficacia.”34

Entendemos que lo que se ha buscado proteger es la voluntad indubitable de las partes de someter sus controversias arbitraje, la cual debe estar recogida en el convenio arbitral. En consecuencia, si el convenio arbitral padece algún vicio, independientemente de su gravedad, también se afecta a esta voluntad indubitable por lo que el convenio arbitral no debió producir sus efectos.

Estamos seguros que la interpretación de esta causal deberá ser interpretada a la luz del principio pro arbitraje, sobre el cual González de Cossio manifiesta:

“(…) el principio pro arbitraje puede observarse como una agudización del principio de validez o conservación de los actos jurídicos (…) al interpretarse un acuerdo arbitral no debe tomarse a la ligera la posibilidad de que sea inválido. Las causales de invalidez (sea por nulidad, ineficacia o su imposible ejecución) deben interpretarse como excepciones a la regla de validez del acuerdo arbitral. Por consiguiente, además de interpretarlas en forma restrictiva, debe exigirse un umbral de prueba alto.”35

En consecuencia, tal como ocurre en el caso de la excepción de incompetencia, la sola existencia del convenio arbitral por escrito debe ser tomada como una evidencia rotunda de la voluntad indubitable de las partes de someterse a arbitraje pues de no ser así simplemente no lo hubieran redactado.

Respecto de la segunda de estas causales esta se inspira en la causal del artículo 34° a) iii) de la Ley Modelo. Debemos especificar que en la LA existe la posibilidad que las partes presente contra el laudo ya emitido una solicitud de exclusión, la cual será tramitada por el propio Tribunal Arbitral.

La LA regula la figura de la exclusión en su artículo 58° numeral 1literal d) en donde establece:

Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.

34 Avendaño, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Ob Cit, pp.694-69535 González de Cossio, Frabcisco, El acuerdo arbitral, p.128


Respecto del recurso de exclusión Cantuarias y Caivano expresan:

“consiste básicamente, en exigir a la parte que considera que ha existido un laudo extra petita que lo manifieste inmediatamente a los árbitros a efectos de que estos últimos excluyan de su decisión el exceso (…) evitando así la necesidad de una intervención judicial a los fines de la anulación del laudo.”36

Esto trae como consecuencia que esta causal tenga una aplicación muy limitada pues antes de interponerla la parte deberá recurrir primero a la exclusión conforme manda el artículo 63° numeral 2 de la LA.

La tercera de estas causales refiere a que el laudo se emita fuera del plazo pactado por las partes o dispuesto en un determinado Reglamento Arbitral. Esto es muy fácil de comprender puesto que, en dicho puesto la competencia del tribunal arbitral pactada por las partes habría expirado por lo que un laudo emitido fuera de este plazo no posee efecto alguno.

4.7 Ejecución de Laudo Arbitral

Otra de las novedades de la LA consiste en las facultades de ejecución del laudo arbitral que las partes pueden conferir al tribunal arbitral conforme señala su artículo 67°.37

Con esto se busca evitar recurrir a la justicia estatal y dotar de mayor celeridad al arbitraje pues las partes evitan transitar por el camino de la ejecución de laudo arbitral regulada en el artículo 68° de la LA.38

Nuevamente el límite para el uso de esta facultad será la necesidad de la fuerza pública.

Esto será útil cuando en un arbitraje internacional el laudo debe ser ejecutado en territorio peruano, de lo contrario, se deberá ejecutar a través del procedimiento de exequátur.

4.8 El fenómeno de la deslocalización

Una vez descrito a grandes rasgos el panorama de las causales de anulación que regula la LA debemos acotar que en el caso de los arbitrajes internacionales, el trámite del recurso de anulación es totalmente renunciable.

En este sentido el artículo 63° en su numeral 8 dispone:

Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

Cabe señalar que esta disposición representa una innovación respecto del texto de la Ley Modelo, en doctrina la renuncia al recurso de anulación es parte del fenómeno conocido como deslocalización del arbitraje.

Sobre este explica Clay que el hecho de escoger un lugar para el arbitraje no conlleva consecuencia alguna sobre el lugar de ejecución del laudo el cual, gracias a la Convención de Nueva York, puede ser cualquiera de sus signatarios. Partiendo de esta premisa, la sede del arbitraje y el control que posee sobre el

36 Cantuarias, Fernando y Caivano, Roque , Ob Cit, p.77 y 7837 Artículo 67.- Ejecución arbitral.

1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

38 Artículo 68.- Ejecución judicial.1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.3. La parte ejecutada sólo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo.4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.


laudo vía anulación no van a ocurrir en el lugar de ejecución en donde el laudo respectivo deberá seguir el trámite de reconocimiento.39

Tomando como ejemplo la LA se precia que las causales de anulación del artículo 63° y las causales de denegación de del artículo V de la Convención de Nueva York y las del propio artículo 75° de la LA, son prácticamente las mismas.

Tan cierto es esto último que la última parte del artículo 63° numeral 8 de la LA establece que el laudo, sobre el cual las partes han renunciado al recurso de anulación, se va a ejecutar en el Perú, este seguirá el trámite de reconocimiento.

Entonces surge una pregunta lógica ¿Por qué someter a anulación un laudo que será igualmente controlado por la jurisdicción en donde se ejecutará?

Como respuesta a ello surge la posibilidad de renuncia al recurso de anulación, la cual conforme señala Avendaño ofrece las siguientes ventajas:40

• Evita estrategias de defensa dirigidas a pre reconstituir causales de anulación o actos dilatorios una vez emitido el laudo.

• Evita un sistema de doble control de laudo, primero por la jurisdicción de la sede vía anulación, y más tarde por el juez del exequátur en el proceso de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

La utilidad de este mecanismo es innegable, ya que evita una intervención de la justicia estatal (a través del recurso de anulación) que puede ser válidamente considerada como innecesaria debido al control a través del exequátur que efectuará la justicia estatal del lugar donde se ejecute el laudo.

4.9 Improcedencia del amparo contra un

laudo arbitral

Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 62° numeral 1 de la LA, respecto de la exclusividad del recurso de anulación para cuestionar un laudo arbitral, la Duodécima Disposición Complementaria de la LA establece lo siguiente:

Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

A través de esta Disposición se busca cerrar el paso a intentos de recurrir al amparo para enervar los efectos de un laudo arbitral, por lo que se ratifica la exclusividad del recurso de anulación para todo cuestionamiento en contra del laudo.

Del mismo modo recientemente nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Exp N° 00142-2011-PA/TC, se ha pronunciado sobre esta materia, estableciendo como regla la improcedencia del amparo constitucional en contra de un laudo arbitral.

4.10 Regulación del procedimiento de

exequátur de laudos extranjeros

Como ya se dijo en líneas anteriores, una sede, para ser considerada “amigable” con el arbitraje, debe estar preparada para efectuar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

A estos efectos debemos señalar que conforme señala el artículo 74° de la LA establece lo siguiente:

Artículo 74.- Normas aplicables.

39 Clay, Thomas, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional:¿es todavía relevante?, En: Arbitraje Internacional, tensiones actuales, Ob Cit, p.201.40 Avendaño , Juan Luis, Ob Cit, p.718


1. Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano.

Serán reconocidos y ejecutados en el Perú de conformidad con los siguientes instrumentos,

teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano:

a. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o

b. La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o

c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.

2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero

El Perú es signatario de los tratados internacional mencionados en el artículo 74° por lo que está provisto de las herramientas jurídicas necesarias para efectuar esta tarea, ya que por reciprocidad, los laudos que se emitan en el Perú también podrán ser reconocidos y posteriormente ejecutados en aplicación de estos instrumentos internacionales.

5. CONCLUSIÓN

A lo largo de este artículo hemos podido apreciar la importancia de la sede del arbitraje en el desarrollo de un proceso arbitraje, ya que su normativa referente al arbitraje funcionará como una suerte de puente entre el tribunal arbitral y las cortes estatales.

Lo ideal es que las cortes y sus jueces solo crucen este puente para cooperar con el desarrollo de las actuaciones arbitrales y

cuando el tribunal arbitral, o las partes antes de constituido éste, así lo requieren.

Mientras menos veces los jueces crucen el puente, mejor aún, así se dejan las actuaciones en manos de los árbitros hasta la expedición del laudo.

Una vez que esto ocurre, si una de las partes recurre a la anulación los jueces cruzan el puente y recogen el laudo llevándolo a sus cortes y proceden a verificar su validez formal, por lo que el procedimiento de anulación es muy importante para atribuirle valor a una determinada sede ya que de él dependerá la eficacia final de las actuaciones arbitrales y de la labor de los árbitros.

La Ley de Arbitraje Peruana es buena porque minimiza estos dos hechos: por una parte evita al máximo posible que los jueces crucen el puente durante el desarrollo de las actuaciones arbitrales y por otro protege la eficacia del laudo blindándolo de un riesgoso análisis de fondo por parte de los jueces a través atribuirle el carácter de cosa juzgada, establecer causales de anulación claras y prohibir el amparo contra laudos arbitrales.

Inclusive, para el caso de arbitrajes internacionales, faculta a las partes a renunciar total o parcialmente al recurso de anulación, con lo cual las cortes peruanas nunca podrán recoger para su análisis si así lo desean las partes.

Esto no significa que no exista control judicial alguno sobre dicho laudo sino que este se dará vía exequátur en el lugar donde se ejecute ese laudo.

Por lo expuesto consideramos que nuestra Ley, con todas las regulaciones expuestas, trata de cristalizar un solo objetivo: respetar la voluntad de las partes en cuanto que sea un tribunal arbitral y no la justicia estatal quien resuelva su controversia y todos los incidentes que de ella devengan, ciertamente quizás lograr esto al cien por ciento sea algo imposible, pero no cabe duda alguna de que la Ley de Arbitraje Peruana significa un esfuerzo titánico por conseguirlo.


Mario Castillo Freyre* Rita Sabroso Minaya**

* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com** Rita Sabroso Minaya, Abogada en ejercicio titulada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima, de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Contratos Típicos 1 en la Universidad Científica del Sur. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA ARBITRAL

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el país fue la disposición contenida en el artículo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n.° 26850 que entró en vigencia en el año 1998, que estableció —por primera vez— como una de las cláusulas obligatorias a incluir en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solución de controversias, estableciendo que «cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes».

Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n.º 012-2001-PCM, Decreto Supremo n.º 013-2001-PCM, Decreto

Supremo n.º 083-2004-PCM, Decreto Supremo n.º 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n.° 1017 y Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias.

En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los últimos años, estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorio como mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión. Se trata de una situación especial en el contexto de América Latina, porque no sólo se implantó el arbitraje


obligatorio, sino que, además, ello significó que el Estado peruano tenía plena conciencia de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el más indicado para administrar justicia en sus propios conflictos. Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema.

Recientemente,1 tanto la Ley de Contrataciones del Estado como su Reglamento han sido modificados y en el presente trabajo veremos algunas de las principales modificaciones en materia de solución de controversias.

Dichas modificaciones entrarán en vigencia a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación de la modificación del Reglamento.2

2. PRINCIPALES MODIFICACIONES

2.1 La conciliación como mecanismo de

solución de controversias

En primer término, debemos recordar que el artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado establece como una de las cláusulas obligatorias de todo contrato, aquélla relativa a la solución de controversias, en donde se establece que «Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje […]». (El subrayado es nuestro).

De esta manera, el texto ya modificado del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado señala lo siguiente:

1 Con fecha 1 de junio de 2012, se publicó en el Diario Oficial «El Peruano», la Ley n.° 29873, que modificó la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo n.° 1017). Ello, en virtud a lo establecido en el Decreto de Urgencia n.° 048-2011, a través del cual se dictaron medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia del gasto público. En el artículo 5 del referido Decreto de Urgencia se estableció que el Poder Ejecutivo debía proponer un proyecto de Ley que modificara la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, con fecha 7 de agosto de 2012, se publicó en el Diario Oficial «El Peruano», el Decreto Supremo n.° 138-2012-EF, a través del cual se modificaba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Supremo n.° 184-2008-EF). 2 De conformidad con lo establecido por la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley n.° 29873 y por el artículo 5 del Decreto Supremo n.° 138-2012-EF.3 La misma modificación la encontramos en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 4 Órgano de línea dependiente de la Dirección Nacional de Justicia, que se encarga de planificar y programar el desarrollo, funcionamiento

e institucionalización de la Conciliación Extrajudicial a nivel nacional; ejercer la función conciliadora; autorizar, acreditar, registrar, adscribir, sistematizar, supervisar y sancionar a los operadores de la Conciliación Extrajudicial; promover el desarrollo y difundir otros Medios Alternativos de Solución de Conflictos; a nivel nacional.

«Artículo 52.- Solución de controversias

52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia». (El subrayado y la negrita son nuestros).

Como se puede apreciar, el artículo 52.1. regula lo relativo a los centros de conciliación, indicando que las partes pueden acudir (i) a un centro de conciliación público; o (ii) a un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia.

Es decir, se ha incluido a los centros de conciliación públicos.3

De esta manera, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento guardan relación con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Conciliación, que establece que tanto las personas jurídicas de derecho público como de derecho privado, sin fines de lucro, pueden crear centros de conciliación bajo la supervisión de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos (DCMA)4 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

2.2 EL MOMENTO EN QUE SE PUEDE RECURRIR A LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: LOS PLAZOS DE CADUCIDAD


Como recordamos, los reglamentos de las leyes sobre contratación del Estado, establecían plazos de caducidad más cortos para la solicitud de inicio de conciliación o arbitraje (diez o quince días, dependiendo de la controversia), si los comparábamos con el plazo establecido por sus respectivas leyes (hasta la culminación del contrato).

Sobre el particular, un sector del medio arbitral peruano cuestionaba la legalidad de los plazos establecidos por los reglamentos.

Así, por ejemplo, García-Calderón5 señalaba que dado que el artículo 2004 del Código Civil establece que «los plazos de caducidad los fija la ley sin admitir pacto en contrario», el plazo de caducidad contemplado en el Reglamento es incorrecto e ilegal, toda vez que estos plazos se encuentran regulados en el Código Civil, no siendo posible establecerlos a través de normas de inferior jerarquía como un decreto supremo, dejando en indefensión al interesado al recortársele el derecho de acceso a la justicia.

Por su parte, Rodríguez Ardiles6 sostenía que se estaban fijando plazos de caducidad no previstos en la Ley, recortando o limitando —sin explicación— la amplitud que la Ley otorgaba, lo que a la postre significaba una desnaturalización de la norma jerárquica superior a cuyos conceptos debe sujetarse.

Dichos cuestionamientos sobre la posibilidad de establecer —vía reglamento— plazos de caducidad más cortos que el plazo establecido por Ley, han tenido como resultado que el nuevo artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado establezca lo siguiente:

«Artículo 52.- Solución de controversias […]

52.2 Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato.

Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros.(…)

Todos los plazos previstos son de caducidad». (La negrita y el subrayado son nuestros).

De esta manera, habrían quedado zanjados los cuestionamientos y el debate en torno a este tema y hoy es la propia Ley de Contrataciones del Estado la que establece que el plazo de caducidad es de quince (15) días hábiles para las materias que ahí se indican. Cualquier otra materia en controversia puede ser sometida a conciliación o arbitraje hasta antes de la culminación del Contrato.

5 García-Calderón Moreyra, Gonzalo. «Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado». En: Ius et Praxis, n.º 32.Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 2001, p. 146.

6 Rodríguez Ardiles, Ricardo. «La caducidad del arbitraje en la Contratación con el Estado». En: Revista Peruana de Derecho AdministrativoEconómico, n.º 1, Lima: Grijley Editores, 2006, p. 335.


Dicha modificación dará lugar a una multiplicidad de arbitrajes susceptibles de iniciarse en relación a un mismo contrato. En efecto, a lo largo de la ejecución de un contrato se podrán iniciar diversos procesos arbitrales o se podrán acumular7

pretensiones al proceso ya iniciado.

Finalmente, cabe mencionar que el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incorpora un nuevo párrafo, estableciendo que «la parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) días hábiles de formulada, salvo cuando se trata de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros».

2.3 LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN

DE LAUDO

Como sabemos el Estado —al celebrar contratos administrativos con los particulares— goza de una serie de prerrogativas o poderes especiales establecidos con el fin de resguardar el interés público.8

Se suele sostener que el contrato administrativo se distingue del contrato privado en que mientras en el primero entra en juego el interés público y las denominadas cláusulas exorbitantes, en el segundo prevalece el interés privado y no incluye dichas cláusulas.

Como bien indican Amado y Miranda,9 mientras que los contratos regidos por el derecho privado no pueden ser modificados sino en virtud de un nuevo acuerdo entre

las partes, no sucede lo mismo en el caso de los contratos administrativos. Ello, en razón de que los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados al interés público en el contrato administrativo.

Hoy en día, se pone en clara y expresa evidencia la primacía de las normas y principios del Derecho Público sobre los de Derecho Privado, cuando las controversias versan sobre contratación con el Estado.

En efecto, el texto ya modificado del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente:

«Artículo 52.- Solución de controversias

(…)

52.3. El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo». (El subrayado y la negrita son nuestros).

Como se puede apreciar, se establece como una nueva causal de anulación de laudo el hecho de que el Tribunal Arbitral —al momento de resolver la controversia— no aplique obligatoriamente el orden de preferencia establecido; a saber:

7 Sobre la acumulación nos remitimos al punto 2.4. del presente artículo.8 Trelles de Belaunde, Javier. «El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos de concesión de servicios públicos». En: Thémis. n.°

44, Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 251.9 Amado V., José Daniel y Luis Miranda Alzamora. «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: El contrato ley». En: Thémis. n.° 33,

Lima: Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, p. 17.


(i) Constitución Política del Perú; (ii) Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento; (iii) Normas de Derecho Público; y

(iv) Normas de Derecho Privado.

Cabe precisar que del numeral 52.8 de la Ley se desprende que —excepcionalmente— los árbitros podrían apartarse del orden de prelación establecido en el numeral 52.3.; sin embargo, dicho alejamiento deberá ser sustentado; caso contrario, los árbitros se exponen a una sanción administrativa. Ésta, sin duda, se trata de una materia en extremo debatible, la misma que sería objeto de estudio por nosotros, en una ulterior investigación.

Como bien sabemos, el arbitraje es un mecanismo alternativo para resolver ciertas controversias, por lo que necesariamente debe existir alguna forma de control.

Sin embargo, el ámbito de revisión judicial de un laudo arbitral necesariamente condicionará la utilidad del arbitraje. Si la ley dispone una revisión amplia que comprenda el fondo de la controversia, pues entonces el arbitraje se podría convertir en una simple instancia más. En cambio, si la ley no establece revisión judicial alguna, uno válidamente podría considerar que el arbitraje es una suerte de sistema superior o altamente calificado de administración de justicia. En consecuencia, se requiere establecer un justo punto medio que, a la vez, garantice la eficiencia del arbitraje y la justicia de las partes.10

Así, el recurso de anulación (entendido como control de la actividad arbitral) tiene como finalidad evitar un posible exceso por parte de los árbitros, por lo que no debe estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, en tanto que lo decidido por los árbitros tiene calidad de cosa juzgada.

En efecto, el fundamento propio del recurso de anulación no es el de corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial. Por ello, el artículo 62 del Decreto Legislativo n.° 1071 establece que dicho recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia.

De esta manera, la nueva causal de anulación que contempla la Ley de Contrataciones del Estado deberá ser empleada con mucho cuidado, a efectos de que no se pretenda revisar el fondo de la controversia.

Sin embargo, entendemos que se trata de una inclusión con fundamento en la realidad, habida cuenta de que se han conocido diversos casos en los que los árbitros (en algunos por error y en otros tal vez por maledicencia) han obviado y/o desconocido que la controversia giraba en torno a un contrato administrativo en donde los principios y normas de derecho privado deben aplicarse únicamente de manera supletoria (desconociendo las prerrogativas legales y contractuales que el Estado tiene durante su ejecución).

2.4 LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Al analizar el tema del plazo de caducidad establecido por el numeral 52.2. de la Ley de Contrataciones del Estado, señalamos que se podría producir una multiplicidad de arbitrajes, dado que durante el desarrollo de un arbitraje sobre un determinado contrato, podrían surgir nuevas controversias entre las partes por el mismo contrato.

Por ejemplo, imaginemos que un primer arbitraje versara sobre las controversias surgidas en torno al inicio del plazo contractual y, luego, surja una nueva controversia entre las partes por una

10 Olivier, Antonie. Citado por Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 373.


ampliación de plazo. ¿Se tendrá que conformar un nuevo tribunal arbitral para resolver esta nueva controversia? Y, si en un momento posterior surgiese un tercer conflicto, esta vez, por la resolución del contrato ¿tendremos que conformar un tercer tribunal arbitral?

A efectos de dar respuesta a estas interrogantes, el numeral 52.5. de la Ley de Contrataciones del Estado contempla la posibilidad de solicitar la acumulación de las nuevas pretensiones.

En tal sentido, cabe señalar que la acumulación tiene como objetivo unificar el tratamiento y resolución de disputas conexas en razón de circunstancias subjetivas, fácticas y/o legales. Inspirado en razones de eficiencia y equidad, este instituto procura concentrar el tratamiento de una misma materia litigiosa por ante un solo juzgador, a los fines de evitar soluciones inconsistentes y de optimizar el uso de los recursos, coadyuvando así a la buena administración de justicia.11

Lo resaltante de esta modificación es que el numeral 52.5. eliminó la referencia que aludía a «tratándose de arbitraje ad hoc». Con esto, la posibilidad de acumular pretensiones en un arbitraje no se circunscribe a este tipo de arbitraje, sino que también alcanza a los arbitrajes administrados.

2.5 EL SEACE EN EL PROCESO

ARBITRAL

No cabe duda de que el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (en adelante, el SEACE) tiene un rol muy importante en la contratación con el Estado.

De ahora en adelante, también tendrá una función muy activa en distintas etapas del propio proceso arbitral.

En primer lugar, en el supuesto de que el OSCE deba designar a algún árbitro en defecto de las partes o en defecto de los árbitros que no se ponen de acuerdo para designar al Presidente, «la resolución de designación se notificará a las partes a través de su publicación en el SEACE y será comunicada de manera personal, al árbitro designado», de conformidad con lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 222 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Aquí ya vemos la primera aproximación del SEACE al arbitraje desde el inicio del proceso arbitral.

Incluso, siguiendo con lo relativo a los árbitros, tenemos al numeral 5 del artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en donde se establece que «la resolución que resuelve la recusación será notificada a través de su publicación en el SEACE».

Entendemos que refiere a una notificación tanto a las partes como al árbitro recusado, dado que en el citado artículo 226 no encontramos la distinción que sí hace el artículo 222.

Es decir, tanto las partes como los árbitros12 deberán revisar diariamente la página del SEACE, para ver el resultado de la recusación.

Por otro lado, el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incluye un párrafo en el que se establece que «realizada la instalación del árbitro único o tribunal arbitral, se trate o no de arbitraje institucional, las Entidades deberán registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el Tribunal Arbitral, así como de aquellos que eventualmente sustituyan a estos».

11 Suárez Anzorena, Ignacio. «La acumulación de arbitrajes: ¿acumulación de problemas? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales.Bogotá: Legis, 2007, p. 330.

12 Incluidos, obviamente, los otros miembros del Tribunal Arbitral.


Finalmente, tanto el artículo 52 (original) de la Ley de Contrataciones del Estado como el artículo 231 (original) del Reglamento establecían la obligación del Árbitro Único y del Presidente del Tribunal Arbitral de remitir —al OSCE— copia del Laudo, así como de sus rectificaciones, integraciones, interpretaciones y exclusiones.

Incluso, la Directiva n.º 002-2005/CONSUCODE/PRE regulaba el tema de la remisión de Actas de Conciliación y Laudos arbitrales al OSCE, precisando las formalidades y el plazo en el cual los árbitros y, en su defecto, las entidades del Sector Público, debían cumplir con dicha obligación.

Una de las finalidades de dicha Directiva era la de verificar el correcto cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, con respecto a los procedimientos de conciliación y arbitraje, así como realizar un seguimiento periódico de los procedimientos de conciliación y arbitraje relacionados a controversias surgidas en la contratación pública, que se realicen ante una institución arbitral o de manera independiente (ad hoc).

La Directiva establecía que se debía remitir copia impresa del Laudo Arbitral y su transcripción en medios electromagnéticos dentro del plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente de haber notificado a las partes.

Sin embargo, ahora el numeral 52.6. de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 231 del Reglamento, establecen que el laudo arbitral se debe notificar a las partes en forma personal y a través del SEACE para efectos de su validez.

Siempre hemos sido partidarios de la publicación de los laudos que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, ya que se trata de controversias relativas a fondos públicos. La publicación de todos los laudos arbitrales constituye una importante «vitrina», en donde se exhibe lo bueno, lo malo y lo feo del proceder jurídico de cada árbitro.

Sin embargo, los referidos artículos modificados de la Ley y del Reglamento, también establecen que se entenderá notificado el laudo (más allá de la notificación física) cuando el mismo figure en el SEACE y recién ahí se computarán los plazos para la anulación del laudo.

Para ello, en primer lugar —y tal como lo establece la propia Ley de Contrataciones del Estado—, el SEACE deberá permitir, operativamente, la referida notificación.

Asimismo, hay que tener presente lo establecido por el artículo 288 del referido Reglamento, cuando señala que «la información del laudo arbitral y otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 231, deberá ser idéntica a la del original suscrito por el o los respectivos árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral encargado de su registro».

2.6 ARBITRAJE ADMINISTRADO POR

EL OSCE. FUERO DE ATRACCIÓN

El artículo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado mantiene lo señalado en el sentido de que si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), cuya cláusula arbitral tipo es la siguiente:

«Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento».


García-Calderón13 tiene una posición muy interesante sobre la incorporación de pleno derecho de la cláusula arbitral, considerándola ilegal. Así, sostiene que si el convenio arbitral no consta en el contrato que han suscrito la dependencia u organismo estatal y el particular, no podrá invocarse el arbitraje, a pesar de que el reglamento contemple su incorporación de pleno derecho.14

Al respecto, debemos señalar que no compartimos esta posición en torno a la supuesta ilegalidad de la incorporación de pleno derecho del arbitraje, ya que aquí también debe tenerse en cuenta que la ley no obliga a contratar con el Estado y que, por ello, el particular que desea contratar con el Estado sabe que si no pacta cláusula arbitral alguna con la entidad, se entenderá incluida la cláusula arbitral tipo.

Como bien señala Kundmüller15 la obligatoriedad del arbitraje en la Contratación Pública podría estar justificada por una serie de circunstancias y razones basadas en nuestra realidad. Sin embargo, es necesario que las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha «obligatoriedad» existe y cuáles son sus consecuencias respecto del arbitraje, especialmente en lo relativo a las atribuciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE), en caso no se hayan sometido a las reglas de una institución administradora y en caso el contrato no incorporase un convenio arbitral.

A nuestro entender, el considerar incorporado —de pleno derecho— dicho convenio arbitral permitirá garantizar

la plena vigencia del arbitraje en los contratos con el Estado, aunque las partes no lo hubieran pactado formalmente en el propio contrato.

Sin embargo, la modificación al artículo 216 del Reglamento establece contempla también que «cuando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje se encontrará a cargo del SNA-OSCE, se entenderá que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos. Asimismo, en caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE».

No obstante ello, una de las principales modificaciones es lo dispuesto por el numeral 52.10. de la Ley de Contrataciones del Estado, precepto que señala que «en el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento».16

Como se puede apreciar, dicha disposición constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo n.° 1071, precepto que establece que «en caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando

13 García-Calderón Moreyra, Gonzalo. Op. cit., p. 144. 14 El citado autor discute sobre la obligatoriedad de la norma para aquellos particulares que contraten con el Estado y que no hayan suscrito

el convenio arbitral, toda vez que la doctrina y la ley de arbitraje recogen el carácter voluntario (consensual) del arbitraje. García-Calderón quiere decir, entonces, que si por un error administrativo no se incluyó el convenio arbitral en el contrato, no se puede incorporar el arbitraje sin el consentimiento de la otra parte, tal como equivocadamente lo señala el reglamento.En tal sentido, para García-Calderón, la obligatoriedad del arbitraje de pleno derecho atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes, contra los principios de legalidad y contra el debido proceso. De esta manera, el citado profesor entiende esta incorporación como una limitación ilegal por parte del Estado a la jurisdicción ordinaria, que no debe ser aceptada en caso se presente alguna controversia si no se ha suscrito el convenio arbitral.

15 Kundmüller Caminiti, Franz. «Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento». En: Themis. n.º 39, Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pp. 217-218.

16 Cabe señalar que, según el numeral 52.11. de la referida Ley, el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autónomo, especializado y se rige por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. El reglamento establece su conformación y atribuciones.


exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes».

Como se puede apreciar, en caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, la regla general es que el arbitraje se entienda como uno ad hoc; sin embargo, cuando el arbitraje verse sobre contratación con el Estado, se entenderá que estamos frente a un arbitraje administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

Resulta evidente la voluntad del legislador, en el sentido de que cada día sean menos los arbitrajes ad hoc, tal vez, porque se busque que el Sistema Nacional de Arbitraje tenga mayor protagonismo, control y supervisión en el desarrollo del proceso y no sólo se recurra a él para instalaciones, designaciones por defecto y resolución de recusaciones.

2.7 LOS HONORARIOS ARBITRALES EN

LOS PROCESOS AD HOC

De conformidad con lo establecido por el artículo 71 del Decreto Legislativo n.° 1071, «los honorarios del tribunal arbitral y del secretario, en su caso, serán establecidos de manera razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensión y la complejidad del caso, el tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales, así como los usos y costumbres arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso».

Asimismo, cabe recordar que el inciso 1 del artículo 72 de la referida norma establece que «una vez constituido, el tribunal arbitral podrá requerir a cada una de las partes que entregue un anticipo de los costos previstos en el artículo 70. En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá requerir anticipos adicionales a las partes (…)».

Como se puede apreciar, dichas normas otorgan plenas facultades al tribunal arbitral en lo relativo a sus honorarios. Estas facultades están —principalmente—, orientadas a los arbitraje ad hoc, dado que los arbitrajes administrados se rigen por tarifas o tablas de honorarios establecidos por los respectivos centros de arbitraje.

El tema de los anticipos es relevante, por cuanto la prestación de los servicios del tribunal arbitral es una prestación que se extiende en el tiempo. Es decir, se trata de un contrato (o, si se quiere, de un conjunto de diversos contratos) de duración y, como tal, va a requerir que la contraprestación sea ejecutada conforme se va cumpliendo con el servicio pactado, de manera que resulta completamente justo que exista un anticipo o varios anticipos, siempre que éstos se rijan dentro de lo ya establecido en cuanto a las facultades del tribunal.

Sin embargo, la modificación al artículo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente:

«Artículo 230.- Gastos Arbitrales […]

El OSCE aprobará mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que será de aplicación a los arbitrajes que el SNA-OSCE organice y administre conforme a su Reglamento.

En los casos de arbitraje ad hoc, los gastos arbitrales no podrán exceder lo establecido en la tabla a que se refiere el párrafo precedente, no pudiéndose pactar en contrario. En estos casos, la parte que se encuentre en desacuerdo con la liquidación o reliquidación de gastos arbitrales aprobada por el respectivo Árbitro Único o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede de lo establecido por la tabla de gastos arbitrales SNA- OSCE, podrá solicitar al OSCE emitir un pronunciamiento final al respecto. El trámite de dicha solicitud no suspenderá el respectivo proceso arbitral. La decisión que emita el OSCE al respecto será definitiva e inimpugnable.[…]». (El subrayado es nuestro).


Como se puede apreciar, las facultades otorgadas a los árbitros por los citados artículos 71 y 72 del Decreto Legislativo n.° 1071, se ven limitadas por la nueva normativa sobre contrataciones del Estado, ya que no sólo limita las decisiones de los árbitros —en materia de honorarios— a la tabla del OSCE, si no que incluso sus decisiones pueden ser revisadas por dicha Entidad, naturalmente, a solicitud de parte.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los anticipos de honorarios son fijados por el Tribunal Arbitral no sólo en razón de la cuantía objetiva en controversia, sino también teniendo en cuenta la existencia de pretensiones que no tienen una cuantía determinada (como, por ejemplo, el caso en que se pretenda el pago de intereses), cabe preguntarnos cuál será la manera en que el OSCE revise objetivamente dichas decisiones.

3. CONCLUSIONES

Nadie niega la importancia de las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento; sin embargo, hubiese sido mucho mejor que existiera una publicación

previa del proyecto de reglamento, a efectos de que se recogieran las opiniones y sugerencias de todos aquellos que —día a día— vivimos y aplicamos dichas normas; a saber: contratistas, entidades y árbitros.

Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de resaltar que las modificaciones que hemos analizado en este estudio preliminar han zanjado algunos problemas o debates que se presentaban en el proceso mismo, como el tema de los plazos de caducidad.

También resulta evidente que con estas modificaciones se busca que el OSCE tenga un mayor control y fiscalización sobre los arbitrajes.

No obstante, aún nos quedan por analizar otros aspectos de la nueva normativa, los mismos que hemos reservado para un ulterior trabajo. Allí trataremos, entre otros temas, acerca de las facultades sancionatorias a los árbitros por parte del OSCE, su configuración, pertinencia; y, naturalmente, el debido proceso que —ineludiblemente— deberá seguirse en esta materia.

Lima, agosto del 2009


Magali Rojas Delgado*

* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Administración Pública, 18 años de experiencia profesional en la Administración Pública, actual Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE.

1 Segundo Considerando del D.U. N° 048-2011

PRINCIPALES MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE ARBITRAJE: ALGUNOS ALCANCES DE SU MOTIVACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Con el propósito de poder acercarnos a identificar y analizar las diversas motivaciones que sustentaron las principales modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia de arbitraje, aprobadas mediante Ley N° 29873, resulta necesario ante todo introducirnos en el contexto político y jurídico dentro del cual se gestaron. En efecto, con el objeto de mejorar la eficiencia en el gasto público, se emitió el Decreto de Urgencia N° 048-2011, norma que esencialmente contiene la voluntad del Poder Ejecutivo (viabilidad política), la que expresamente identifica y decide por un eficiente régimen de contrataciones públicas, según las buenas prácticas internacionales, de acuerdo a lo siguiente:

Un eficiente régimen de contrataciones, desde las buenas prácticas internacionales, exige procedimientos y documentos estandarizados, sólida planificación en función de la entrega oportuna de resultados, estrechos vínculos con la gestión presupuestal, personal conocedor de las características del mercado, vigilancia

a la calidad y eficiencia, información siempre actualizada para la toma de decisiones y la rendición de cuentas y un sistema de control

basado en información actualizada.1

En dicho contexto, se buscó con el referido Decreto de Urgencia que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE se fortalezca, mejorando sus procedimientos internos, relacionados a las funciones de supervisión, entre ellas lo referido al mecanismo de solución de controversias, con dos objetivos primordiales: asegurar la transparencia y mejorar la competencia en los procesos de selección, por lo que sus medidas se orientan, en forma categórica, al fortalecimiento del OSCE, de su organización y del desempeño de sus funciones de supervisión, en el marco de una mejora de la eficiencia y efectividad en el uso de los recursos públicos.

Como parte de las diferentes acciones que debían implementarse en cumplimiento del mandato legal del Poder Ejecutivo, se contó con la valiosa oportunidad de modificar la Ley de Contrataciones del


Estado, otorgándole mayor transparencia y eficiencia a las instituciones jurídicas que se encuentran formando parte del ordenamiento jurídico que regula las contrataciones, siendo el arbitraje, como mecanismo principal de solución de controversias, una de las más importantes.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE DENTRO DEL MARCO LEGAL QUE REGULA LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

En primer término, resulta necesario invocar el marco constitucional que se le ha otorgado al arbitraje como institución jurídica que constituye un mecanismo alternativo de solución de controversias. Así, la Constitución Política, en el numeral 1 de su artículo 139º, reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje2. Dicho carácter ha sido además reconocido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque dicho reconocimiento no ha evitado que este ente se avoque, bajo diversos criterios que se han sucedido en el tiempo, a revisar la validez de los laudos arbitrales que son cuestionados ante él por medio de acciones constitucionales.

Al ostentar carácter jurisdiccional, al arbitraje le son aplicables los principios correspondientes

a dicha función, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo 139º3. Entre dichos principios, constitucionalmente reconocidos, resultan de particular trascendencia algunos como el de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y el de observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

El primero de los mencionados, previsto en el numeral 2 del artículo 139º de la Constitución Política4, es el que sustenta la generalidad de los denominados “principios y derechos de la función arbitral” establecidos en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 10715, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y que, a nivel legal, otorga debida cobertura a la función arbitral contra las interferencias que puedan intentar ejercer otras autoridades respecto al desarrollo de su función jurisdiccional.

Por otra parte, el Decreto Legislativo N° 1071 ha recogido en su articulado otros principios, que si bien no han sido enunciados expresamente como tales, constituyen efectivamente reglas básicas del proceso arbitral en el Perú. Nos referimos a principios como el de libertad de regulación de actuaciones6, confidencialidad y

2 Artículo 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional.La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…)

3 Ello además fue objeto de pronunciamiento expreso por el Tribunal Constitucional ya desde el conocido caso “Cantuarias Salaverry” (exp. N° 06167-2005-PHC/TC).

4 Artículo 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional. (…)La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto alguno.

5 Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral.1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.

6 Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones.1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.3. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.4. El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos.


reserva7, entre otros, constituyendo de esta manera elementos característicos de una figura jurídica del Derecho Privado, que resuelve controversias relacionadas a bienes e intereses privados.

En este marco constitucional y legal, el literal b) del artículo 41° de la Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado introduce dentro del régimen de contrataciones públicas, a la institución jurídica del Arbitraje, una institución que fue importada del Derecho Privado y que como hemos mencionado tenía y tiene como características principales o principios rectores, a la confidencialidad, la reserva y la autonomía arbitral irrestricta.

Desde dicha fecha y durante el paso de los años, se fueron aprobando diversos dispositivos legales y reglamentarios que fueron acotando con mayor precisión el contenido y la naturaleza del Arbitraje, como mecanismo de solución de controversias dentro del régimen de contrataciones públicas, distinguiéndolo de la institución jurídica original del Derecho Privado y generando un arbitraje que requería y requiere de características y principios rectores diametralmente opuestos, con matices propios generados por la intervención del Estado. Estamos hablando del Arbitraje Administrativo. Sin embargo, y antes de intentar identificar los elementos constitutivos de esta nueva institución jurídica que, además sirvieron de sustento para la introducción de las últimas modificaciones legales, consideramos conveniente enfocarnos en la naturaleza jurídica de las controversias que son materia de competencia arbitral administrativa, lo que constituye la piedra base del cambio en esta materia.

La celeridad del arbitraje, como mecanismo de solución de controversias proveniente del Derecho Privado fue el motivo más

importante, por el cual se importó esta institución jurídica hacia el Derecho Público, y particularmente hacia el régimen de contrataciones públicas. Era necesario contar con mecanismos céleres que no interrumpan la inversión pública y la marcha hacia el cumplimiento de los objetivos institucionales de las entidades públicas, pero que a la vez otorguen a los contratistas y al Estado, la posibilidad de contar con las garantías procesales necesarias para cautelar su derecho de defensa y el equilibrio jurídico entre las partes.

En este sentido, abordando el análisis jurídico sobre las materias o controversias que se van a solucionar a través del Arbitraje Administrativo, podemos advertir su finalidad desde el punto de vista del Derecho Administrativo, lo que constituye la base esencial del régimen de las contrataciones públicas. En este sentido, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, aludiendo al reconocimiento constitucional español sobre la Administración Pública, señala que:

[…] En efecto, entre las muchas caracterizaciones posibles, el constituyente quiso dejar bien claro que la Administración Pública es una persona jurídico-pública que se realiza en la medida en que está al servicio del interés general. […] Es decir, la Administración pública es una organización imparcial y neutral que se limita, y no es poco, a la tarea de la ejecución de la ley. Por eso, en materia de contratación, se rige por el principio de publicidad y concurrencia. […] Se trata, pues, de criterios esenciales a los que debe someterse la Administración pública, sea en sus actuaciones directas o a través de fórmulas instrumentales, hoy tan de moda. […] la objetividad, que es una nota constitucional, exige que los principios y vectores jurídicos que le son consustanciales se apliquen siempre que estemos en

presencia de fondos públicos.8

La Administración Pública que contiene entre otros regímenes, el de contratación pública, se encuentra regida por una serie

7 Artículo 51.- Confidencialidad. 1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial. 3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

8 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. “El derecho a la buena administración en las relaciones entre ciudadanos y administración pública”. En Aportes para un Estado Eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, p. 129.


de preceptos obligatorios, relacionados íntimamente con la naturaleza y la finalidad de los recursos públicos, con el fin público y con el servicio público. Los fondos o recursos públicos constituyen la fuente de financiamiento del Estado que la Administración Pública debe administrar y cautelar, y su finalidad pública obliga a que estos recursos sean utilizados para el cumplimiento de los objetivos institucionales de los Planes Operativos y Estratégicos, de cada entidad y nivel de gobierno, y por tanto, del Estado en general. Por ello y para ello, se han desarrollado y fortalecido conceptos relativos a la publicidad y transparencia, requisitos esenciales con los que la Administración Pública debe manifestar sus decisiones.

El manejo y el destino de los fondos públicos requieren obligatoriamente del cumplimiento de preceptos de orden público que garanticen que dichos fondos y las decisiones respecto a ellos, se encuentren bajo el orden jurídico vigente y aplicable y sean conocidos por la opinión pública, con el objeto de ejercer el control ciudadano correspondiente. Se trata, por tanto, de elementos consustanciales e ineludibles que marcan la naturaleza jurídica de los arbitrajes administrativos, los que resuelven controversias en las que los recursos públicos están directamente involucrados, esto es controversias dentro del régimen de contrataciones públicas.

Por tanto, siendo que las materias que se someten al Arbitraje Administrativo constituyen materias de orden público, y en la medida que los recursos públicos se encuentren involucrados directamente con las decisiones que se adoptan dentro del Arbitraje Administrativo, en este mecanismo de solución de controversias, principalmente los árbitros, forman parte de la Administración Pública, como entes privados de derecho público, cuyas decisiones generan efectos jurídicos

públicos. Así, lo precisa GORDILLO cuando afirma que existe “una neta prevalencia del derecho público sobre el derecho privado: mientras que un ente estatal sigue siendo público a pesar de estar parcialmente regido por el derecho privado, un ente no estatal, que en principio pudiera ser considerado privado, debe ser considerado un ente público cuando está regido por el derecho público en una medida importante”.9

Dicha participación proporciona una naturaleza esencialmente pública, manteniendo su finalidad orientada hacia una correcta administración de dichos recursos y, por otro lado, hacia la preponderancia del interés general, sobre la base de la objetividad y predictibilidad con la que la administración de justicia, en general, debe sostenerse. Así, el mismo autor señala que:

En ningún momento se puede pensar actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas […] así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son límites relativos o elásticos.10

Entonces queda claro, que siendo la naturaleza de las controversias y materias arbitrales, esencialmente pública, debido a que están estrechamente vinculadas a los recursos públicos que deben ser administrados y cautelados por la Administración Pública, la naturaleza jurídica del Arbitraje en las contrataciones públicas, es esencialmente pública, lo que ha sido recogido y reconocido desde hace tiempo en las diversas normas

9 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. 7ª ed. Lima: Ara Editores, p. XIV-11.10 Op. Cit. p. X-21.


aplicables. En los últimos tiempos, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 ya lo contemplaba así, aunque en la práctica las obligaciones legales no eran cumplidas en su alcance integral.

Por ello, se requería fortalecer la institución del Arbitraje Administrativo, con el objeto de supervisar el cumplimiento de esas obligaciones ya consagradas legalmente, así como de establecer parámetros para cautelar la conducta procesal de los árbitros, de tal forma que se consoliden los elementos esencialmente públicos de su naturaleza jurídica y se fortalezcan sus principales límites: razonabilidad, proporcionalidad, la prohibición de la desviación de poder, buena fe, entre otros.11

3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIAS DE ARBITRAJE ADMINISTRATIVO.

Tomando en consideración la naturaleza jurídica del Arbitraje Administrativo, analizamos la situación actual sobre el cumplimiento de sus Principios rectores: publicidad y transparencia, así como los principales límites que se le han impuesto a las decisiones estrictamente administrativas. El artículo 52° de la Ley ya establecía la obligación de los árbitros de remitir al OSCE los laudos que emitan, como resultado del proceso arbitral en el que hayan sido designados. Sin embargo, entre el 2003 y el 2010, el Consejo Superior de Contrataciones del Estado - CONSUCODE en su oportunidad y ahora el OSCE, han recibido, en promedio, ciento setenta (170) laudos al año.

En el ejercicio anterior (2011), el total de los laudos remitidos a OSCE suman trescientos setenta y dos (372). Si tenemos en cuenta que, al año, se realizan aproximadamente

alrededor de 100,000 transacciones en el mercado de las compras públicas12, se verificó la necesidad de revertir esta situación de incumplimiento, con el propósito de publicitar y transparentar el contenido de los laudos, a través de su sistematización y discusión abierta promovida por el OSCE.

Sobre este tema, varios árbitros se han cuestionado sobre las ventajas y desventajas del cumplimiento de dicha obligación, sobre todo tomando en consideración la confidencialidad y la reserva del arbitraje privado, contemplado en la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071). Ricardo Gandolfo a propósito de lo prescrito en el artículo 51° de la Ley de Arbitraje antes comentado, se pregunta las razones del trato diferenciado y contrapuesto en materia de publicidad y confidencialidad, y si ello se debe solo a la presencia del Estado, o a la particularidad de las controversias que se resuelven. Preferimos utilizar su siguiente argumento:

El principio sobre el que se sustenta esa opción legislativa es aquel que recuerda, en resumen, que “los asuntos del Estado interesan a todos y los asuntos de los particulares sólo a los particulares”. Y como interesan a todos, todos deben estar correctamente informados de la manera en que se resuelven los asuntos que comprometen los intereses del Estado. Al difundirse los laudos se crea jurisprudencia, se uniformizan criterios y se torna más difícil que los tribunales arbitrales puedan salirse de ciertos parámetros preestablecidos por determinados antecedentes, con lo que se abona a favor de la defensa de los intereses del Estado en litigio.13

Por ello, la primera modificación que resulta importante comentar, está contenida en el mismo artículo 52° de la Ley, específicamente en el numeral

11 Op. Cit., p. X-2112 Información estadística obtenida del SEACE. 13 GANDOLFO, Ricardo. “La defensa de los intereses del Estado en la contratación pública”. En Revista Arbitraje PUCP. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, p. 30


52.6, en virtud del cual “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez”.14 Con esta medida se pretende revertir la situación actual de incumplimiento en el que incurren los árbitros de remitir los laudos que emiten al OSCE.

Cumplir con dicha obligación legal no sólo implica observar los Principios de Transparencia y Publicidad, propios del Arbitraje Administrativo, sino también permite al OSCE sistematizar los laudos, identificar tendencias resolutivas para determinados temas con el objeto de ir construyendo Predictibilidad de criterios, así como procesar estadísticas relacionadas a la defensa del Estado en estas controversias, con el objeto de identificar las debilidades de forma y/o de fondo, e implementar las acciones normativas y de gestión que sean necesarias para mejorar su posición procesal.

En este sentido, y para complementar la disposición legal, se modifica el artículo 231° del Reglamento, precisando que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, registrar el laudo en el SEACE, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones. De igual manera, el artículo 227° del Reglamento recientemente modificado dispone la obligación de las Entidades de consignar en el SEACE la información referida a los nombres y apellidos completos del árbitro único o los árbitros que conforman el tribunal arbitral, luego de realizado el acto de instalación de cada arbitraje.

Esta modificación constituye un hito muy importante que resaltar, no sólo en el marco de la Transparencia y Publicidad que se requieren en atención al interés público en el uso y destino de los fondos

públicos, sino también en materia del Gobierno Electrónico y en la política nacional de combate contra la corrupción. Así, se garantiza que los diferentes mecanismos de control puedan ejercer su función en forma eficiente, y el escrutinio público mejore la eficiencia y eficacia del Arbitraje Administrativo como mecanismo de solución de controversias de orden público.

En segundo lugar, consideramos también importante resaltar otra modificación que marca una diferencia respecto al régimen de contrataciones públicas. Nos referimos a la modificación del artículo 52.8° que introduce como causales de aplicación de sanción, las siguientes: los árbitros que incumplan su deber de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impide ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, o incumplan su deber de garantizar el cumplimiento del principio de transparencia, o resuelvan sin sustentar el apartarse del orden de prelación previsto en el artículo 52º de la Ley para la aplicación de la normas.

Esta medida pretende disuadir el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros vinculadas, no sólo con el deber de actuar imparcialmente y con independencia, sino de todas las obligaciones legales previstas para dicha función. En caso de incurrir en dichos supuestos, según la gravedad de la falta cometida, se podrá sancionar al infractor hasta con una suspensión temporal o con la inhabilitación permanente para ejercer como árbitro en la resolución de controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y su Reglamento; sin perjuicio de separarlo definitivamente del Registro de Árbitros, en caso se encuentre inscrito.

Como parte de la regulación reglamentaria, el artículo 238°, recientemente modificado, desarrolla las infracciones y sanciones para los

14 Artículo contenido en las modificaciones aprobadas mediante Ley N° 29873.


árbitros, configurándolas en forma particular. Así, se precisa que, como regla general, la infracción referida al incumplimiento de la obligación de informar si existe alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, se configura si existe una recusación previa que haya sido declarada fundada, con el objeto de evitar decisiones contradictorias con la Presidencia Ejecutiva del OSCE que es la autoridad que resuelve las recusaciones. Sin embargo, adicionalmente se contempla que el Tribunal deberá determinar la configuración de la causal de infracción en los casos en que habiéndose presentado recusación, al resolverse la misma no existe pronunciamiento sobre el fondo, por haber renunciado el árbitro recusado; o, no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.

Por su parte, la infracción referida a no cumplir con actuar con transparencia, se configura en dos supuestos concretos: (i) cuando no se cumpla con registrar los laudos en el SEACE en el plazo correspondiente; y, (ii) no se atienda el pedido de información sobre el estado del proceso formulado por el OSCE. De otro lado, teniendo en consideración que la Ley no fijó los rangos para la imposición de las sanciones aplicables a los árbitros, resulta necesario efectuar esa precisión en el Reglamento, teniendo como parámetros los plazos mínimos y máximos que la propia Ley faculta al Tribunal.

En el artículo 243° del Reglamento se ha establecido el plazo de prescripción de dos (2) años para la imposición de sanciones, en función a la sanción máxima que se les puede imponer, siendo su cómputo de la siguiente manera:

• Si falta a su deber de revelación, el cómputo del plazo tiene tres formas de efectuarse: (i) si existe resolución que declara fundada la recusación, desde el día siguiente de su notificación; (ii) si se produce la renuncia del árbitro recusado, desde el día siguiente de la notificación de la resolución que

admite esa renuncia; y, (iii) si no hay recusación, desde el día siguiente del vencimiento del plazo para formularla.

• Si se falta a la obligación de actuar con transparencia desde el vencimiento del plazo para registrar el laudo en el SEACE o del plazo otorgado por el OSCE para informar sobre el estado del proceso arbitral.

• Si es por la falta de sustentar apartarse del orden de prelación, desde el día siguiente de la publicación del laudo en el SEACE.

La viabilidad jurídica en la aplicación de sanciones a los árbitros proviene de la calidad de cosa juzgada que tienen los laudos, así como en el precepto constitucional contenido en el numeral 3 del artículo 146° de la Constitución Política, en virtud del cual se garantiza la permanencia a los magistrados judiciales, siempre y cuando observen conducta e idoneidad propias de su función, lo que en el desarrollo legal y reglamentario ha representado el fortalecimiento, por su parte, de un sistema de control de la Magistratura, en virtud del cual los jueces pueden ser sancionados por diversas causales.

Dentro del régimen de contrataciones públicas, consideramos sustentable sancionar a los árbitros que no hayan cumplido con su deber de informar sobre la existencia de presuntos conflictos de interés, lo que pondría en riesgo la independencia e imparcialidad de criterios para la resolución de las controversias, sin perjuicio del procedimiento de recusación que constituye la forma de sanear procesalmente al arbitraje. Se consideró que el incumplimiento de los árbitros de su deber de informar sobre alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, constituiría una inconducta procesal y poco idónea para ejercer el cargo de árbitro, y por ende, resolver controversias de orden público.


Por otro lado, se ha previsto la factibilidad de sancionar a los árbitros cuando no cumplen con los Principios de Transparencia y Publicidad, que constituyen elementos consustanciales a la naturaleza jurídica del Arbitraje Administrativo y las controversias que resuelven, remitiendo cualquier información que el OSCE, como organismo supervisor, pueda requerirles, o si no cumplen con la notificación y publicación del laudo en su oportunidad. Dichas infracciones están relacionadas también a la conducta idónea de los árbitros frente a preceptos obligatorios, así como al fortalecimiento de la institución jurídica del Arbitraje Administrativo, que persigue, como ya lo hemos mencionado, una finalidad pública.

Finalmente, se incorpora una causal relacionada a la motivación de las resoluciones o laudos emitidos por los árbitros. El numeral 5 del artículo 139° de la Constitución Política exige como un principio de la función jurisdiccional, la motivación. En efecto, no es intención de estas modificaciones legales y reglamentarias, vulnerar la autonomía de decisión de los árbitros, sin embargo se consideró oportuno y necesario enmarcar dicha motivación al cumplimiento del principio del orden de prelación, contemplado ya en el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado.

En realidad, el nuevo Derecho Administrativo nos plantea una nueva funcionalidad de la institución de la motivación, que ahora tendrá una mayor relevancia, especialmente cuando de acudir a las cláusulas exorbitantes se trate. La razón de esta nueva manera de contemplar el Derecho Administrativo se encuentra en la centralidad de la persona y en su derecho fundamental a una buena Administración. Concepto que para nosotros, en nuestro Derecho, podría resumirse diciendo que la buena

Administración es aquella que actúa en todo caso al servicio objetivo del interés general.15

En efecto, y tomando en consideración en forma reiterada la naturaleza jurídica de las controversias que se resuelven en el arbitraje, la motivación está directamente relacionada al orden público y, por lo tanto, al Derecho Administrativo Público. Por ello, se estableció el orden de prelación como un principio de obligatorio cumplimiento, que confirmaba la naturaleza de las controversias y del propio Arbitraje Administrativo. En esta medida, se obliga en primer lugar con buscar la motivación de las decisiones que se adopten, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento como norma legal de orden público de carácter especial, para seguidamente invocar al Derecho Administrativo Público General, y finalmente dejar como última fuente de derecho al Derecho Privado en general.

De acuerdo a lo expuesto, se ha configurado como infracción que los árbitros no cumplan con motivar el apartarse del orden de prelación, de tal forma que se observará su conducta procesal y la forma como se emita el laudo, lo que podría ser objeto de sanción administrativa, en tanto estaría incumpliendo con una obligación legal. La motivación constituye uno de los elementos esenciales de las sentencias o, en este caso, los laudos (que tienen fuerza legal de una sentencia), por lo que se han desplegado mecanismos de coerción para garantizar que la sustentación de una decisión de orden público cumpla con el orden de prelación establecido como obligación legal, y si ello no corresponde, sea expresamente sustentado.

Por último, consideramos importante mencionar la modificación del artículo 52° de la Ley que pretende crear certeza entre los agentes del sistema de arbitraje

15 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. “El derecho a la buena administración en las relaciones entre ciudadanos y administración pública”. En Aportes para un Estado Eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, p. 119


administrativo (incluidos contratistas, Entidades y árbitros) respecto a los plazos de caducidad que resultan aplicables a las controversias suscitadas en materia de contratación pública y que pretenden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.

Al respecto, se recordará que la versión original del artículo 52° de la Ley establecía que ante cualquier controversia que surgiese entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, el inicio de los procedimientos de conciliación y/o arbitraje debía solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, calificando a este como un plazo de caducidad. Por su parte, el Reglamento establecía en sus artículos 214° y 215°, que el plazo de caducidad aplicable a diferentes materias controvertidas que pueden surgir de la ejecución de un contrato con el Estado sería el previsto en los artículos 144°, 170°, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y 211°.

Bajo la vigencia del marco normativo descrito, se ha venido desarrollando una disparidad en los criterios jurisprudenciales respecto al plazo que resultaría aplicable para cada una de las pretensiones susceptibles de ser sometidas a Arbitraje Administrativo. Con el objetivo de superar dicha problemática, la Ley Nº

29873 se ha ocupado de establecer, con carácter taxativo, los plazos de caducidad que resultarán aplicables a las materias susceptibles de ser sometidas a conciliación y/o arbitraje, fijando para determinadas pretensiones como son: la nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, un plazo de 15 días hábiles y, para las demás, un plazo que concluye con la culminación del contrato.

Como se advierte, el numeral 52.2 del artículo 52°, recientemente modificado por la Ley Nº 29873, se ha encargado de fijar los plazos de caducidad para someter las controversias sobre contrataciones públicas a Arbitraje Administrativo, dejando al Reglamento la tarea de establecer los criterios para su cómputo adecuado.

Finalmente, resulta evidente comentar que estas últimas modificaciones constituyen cambios sustanciales positivos desde el punto de vista público, y marcarán un hito que refleja en forma precisa y objetiva la predominancia de la naturaleza jurídica del Arbitraje Administrativo, proveniente de las controversias que se resuelven, relacionadas estrechamente con los fondos públicos.


Ricardo Rodríguez Ardiles*

* Abogado egresado de la Universidad de San Martin de Porres. Ex Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Arbitro PUCP1 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. España.

1991

ANULACIÓN DE LAUDO POR INCUMPLIMIENTO DEL ORDEN DE PREFERENCIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA

1. BREVES NOCIONES PREVIAS

La expresa creación legislativa de una nueva causal de anulación de laudo para aquellos emitidos dentro de arbitrajes derivados de contratos celebrados con las entidades del Estado dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado, nos obliga a reflexionar respecto de la acción de anulación de laudo.

Sin ingresar a mayor desarrollo conceptual, bien podemos admitir sin reserva la expresión que Hinojoza establece al respecto, según el contenido de la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje Española, en torno a que “…el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial (…). Por ello, se regula un recurso de anulación del laudo a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajustan a lo establecido en la ley…”, a efectos de garantizar, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva1.

Sin embargo, las causales de anulación, como se ha entendido de modo permanente, no son abiertas sino estrictamente restringidas a determinados

supuestos que el legislador ha establecido de modo previo y en función de elementos suficientes que permitan, precisamente, que la decisión arbitral haya sido efectuado en función de los alcances del convenio, que a la postre es la expresión de la voluntad de las partes, y con sujeción a los criterios de debido proceso que por excelencia constituye el ejercicio real de una defensa efectiva.

Esto es, como señala incluso la propia Ley de Arbitraje, numeral 1 del artículo 62, el recurso de anulación “tiene por objeto la revisión de su validez”.

Esta última afirmación respecto de la validez incluso se extiende a la defensa de los derechos constitucionales que pudieran haber sido afectados por la decisión arbitral, tal como lo expresa el Tribunal Constitucional, “Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso


constitucional, sino más bien, la de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5º del CPConst.”2

Ahora bien, ese alcance del recurso de anulación no puede conllevar a que a través de la decisión jurisdiccional se ingrese al fondo de la decisión arbitral, pues precisamente el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje determina con detalle “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

2. LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN

La Ley 29873, modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, ha establecido la siguiente normativa:

52.3. El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

No se ha brindado sobre el sustento de la disposición información alguna, razón por la cual nos enfrentamos –como otras tantas

veces- a la necesidad de interpretar no solo el texto de la norma, sino desentrañar el propósito de la misma.

Aun a costa de incurrir en imprecisiones, podemos encontrar respecto al texto de la causal, antecedentes específicos mediatos indirectos y antecedentes específicos inmediatos directos.

Antecedentes específicos mediatos indirectos

Uno primero, podrían ser encontrado en el artículo 138 de la Constitución en el que, de una parte, se señala que la administración de justicia (por el Poder Judicial) se ejerce con sujeción a la Constitución y a las leyes; y de otra, que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal debe preferirse la primera, al igual que se preferirá la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Uno segundo, lo encontraremos en el artículo 51 de la Carta Política que establece la primacía de la Constitución sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente; consagrando en esta disposición la conocida pirámide de Kelsen, que establece la primacía de las normas de mayor rango respecto de las inferiores.

Como veremos mas adelante, esta segunda referencia tiene un matiz que lo modifica sustancialmente en razón de la especialidad de la norma.

3. ANTECEDENTE ESPECÍFICO INMEDIATO DIRECTO

El primer antecedente específico inmediato directo se encuentra en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones el Estado que explicita de manera enfática y bajo la aplicación del Principio de Especialidad, la prevalencia de esta Ley y su reglamento sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

2 Sentencia Nº 0142-2011-PA/TC, de 21 de setiembre de 2011.


El segundo, que es prácticamente reproducido en el numeral bajo comentario, lo encontramos en el artículo 52 de la Ley citada, en la que se detalla que el arbitraje de derecho será resuelto “mediante la aplicación del preferente Decreto Legislativo (1017) y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho”.

4. LA PREFERENCIA DE LA ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE LA JERARQUÍA DE AQUELLAS

El numeral 52.3 que comentamos, introduce la prescripción de preferencia en la aplicación del derecho, luego de la Constitución Política del Estado, a la Ley de Contrataciones del Estado, extremo que no tiene objeción por ser totalmente compatible con el artículo 51 de la Constitución citado anteriormente, pero y en el mismo rango, al Reglamento de aquella, aprobado por Decreto Supremo; sobre todas las demás disposiciones del ordenamiento legal nacional, lo que configura un apartamiento de la disposición constitucional.

Frente a ello se han expresado opiniones que cuestionan esta preferencia reglamentaria sobre otras normas de mayor jerarquía legal, incluyendo Leyes Orgánicas, basados precisamente en la disposición constitucional reseñada en el párrafo precedente.

En simultáneo, hay quienes expresan que el elemento de sustento a esta disposición se encuentra en el Principio de Especialidad asumido en la Teoría General del Derecho que determina que ante normas que regulan el mismo tópico, deberá aplicarse

la propia del tema en análisis, al tratarse de una disposición específica; o como define José Tardío Pato en “El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales”3, aquel debe ser entendido como “la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad”.

Mas allá de la discrepancia teórica, lo cierto es que a futuro, todo cambio en el contenido de la normativa de la Ley y de su Reglamento, provenga de donde provenga, para ser factible de aplicarse en la solución de una controversia requerirá que aquélla, de modo explícito, establezca la modificación de la norma de contratación estatal, a fin de que pueda considerarse obligatoria.

5. EL CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO

La Ley 29873 sin embargo, ha establecido un matiz especial a esta disposición que comentamos al concederle el carácter de “norma de orden público”, con lo cual se aparta del carácter de norma dispositiva (sujeta a la voluntad de los árbitros) y la convierte en norma imperativa, y con ello –reconociendo la existencia de los fundamentos de la discrepancia-entendemos soluciona, de manera definitiva, la antinomia que se produce entre jerarquía y especialidad de las normas, al primar el criterio de especialidad sobre la jerarquía en el caso de la norma reglamentaria, decreto supremo, que prevalecerá sobre otra norma de mayor jerarquía.

Como es conocido, la noción de orden público es uno de los conceptos más difíciles de definir, por su vastedad y a la vez por su permanente cambio, ya que varía de un momento histórico a otro, y de una nación a otra.

2 Revista de Administración Pública Nº 162, Set. - Dic. 2003, pág. 191


Sin perjuicio de ello, sin embargo, podemos afirmar que el orden público en general traduce la preeminencia del interés general (público o social) por encima del interés puramente individual, utilizando como herramienta para lograr ese cometido de tutela del interés general, el imperio, su obligatoriedad. De ahí bien se afirma que todas las normas de orden público son imperativas.

Roque Caivano afirma en torno a este concepto, que “El orden público sería, así, la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad”4.

En este orden de ideas, la nota tipificadora de una norma imperativa es su obligatorio cumplimiento, de cuyo contenido los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo, en este caso los árbitros.

Ahora bien si toda norma imperativa es de cumplimiento obligatorio, la norma genera como consecuencia de su incumplimiento la nulidad del laudo, el mismo que debe ser declarado por el Poder Judicial como producto del recurso de anulación que se interponga.

Esta consideramos es la lógica de la norma comentada.

6. ASPECTOS PENDIENTES

La Ley 28973 ha creado la causal de anulación pero no tenemos convicción que haya advertido que la referida causal, es poco probable pueda cumplir con el segundo acápite del artículo 62 de la Ley de Arbitraje (el primero está circunscrito ha declarar que la anulación sólo procede por causal

prevista en la normativa), que establece que la autoridad jurisdiccional no puede pronunciarse, al momento de ser resuelto el recurso de anulación que se haya interpuesto, respecto del fondo de la controversia, o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral.

Sobre ello no resulta ocioso recordar opiniones tales como las de Munné Catarina que afirma que “...El alcance de este control judicial, como ha expresado de forma reiterada la doctrina y la jurisprudencia, se limita al juicio externo de la observancia de los límites de la jurisdicción arbitral y de las mínimas garantías formales que constituyen los motivos de impugnación expresamente previstos en la Ley, pero sin entrar en ningún caso en el mayor o menor fundamento de lo decidido, ni en la valoración de la prueba. Por tanto no se trata de valorar el juicio del árbitro en cuanto a los hechos y la equidad o el derecho aplicable a los mismos, sino de garantizar el cumplimiento de las garantías formales que la Ley establece como límites a la actuación del árbitro, de quien le haya designado y de quien administre el arbitraje, exclusivamente por los motivos de impugnación previstos …, que entendemos constituyen un numerus clausus, dada la expresión que emplea el legislador en cuanto a que el laudo «sólo podrá ser anulado» cuando se alegue y pruebe que concurre una de las causas que se relacionan en dicho precepto...”5.

Así como también Cantuarias Salaverry quien afirma “...aun cuando los jueces encuentren que los árbitros han incurrido en errores de apreciación de los hechos o han aplicado erróneamente el derecho, por ningún motivo podrán modificar lo decidido en el laudo, simplemente porque dicha función, para bien o para mal, fue asignada libremente por las partes de manera exclusiva a los árbitros…”6

4 Caivano Roque, Revista Foro Jurídico, “Arbitrabilidad y Orden Público”, pág. 665 Munné Catarina, Frederic. “El Arbitraje en la Ley 60/2003”. Ediciones Experiencia S.L. Barcelona. España. 2004. Pág. 1756 Cantuarias Salaverry, Fernando. “Anulación de un Laudo Arbitral por la Causal de Nulidad del Convenio Arbitral”. En: “Cuadernos

Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia”. Número 17. Noviembre 2002. Gaceta Jurídica S.A.. Lima. Perú. 2002. Pág. 4.


Tampoco ha determinado la Ley bajo comentario respecto si la nueva causal se rige o no por lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje en el sentido que aquella “sólo será procedente si fuera objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas” o si le resulta de aplicación lo regulado en el numeral 7 del mismo artículo respecto a que “No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlo”; extremos en esencia indispensables que debieron ser determinado a fin de que analizado el argumento de la parte por el Tribunal Arbitral éste pueda pronunciarse, ya sea ratificando o modificando los criterios normativos asumidos para su decisión, la misma que, evidentemente, no podría ser modificada.

La ausencia de esta precisión en la normativa conllevará que la parte que se estima se ha configurado la causal que comentamos, pueda recurrir a la instancia jurisdiccional invocándola directamente, con lo cual y en la práctica, los laudos pierdan su calidad de decisión final, convirtiéndose de esta forma el recurso de anulación, a la postre, en uno de apelación.

Ello sin embargo no es todo, la Ley analizada no ha determinado si esta causal de anulación debe ser argumentada por la parte o, en su caso, también ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conozca del recurso de anulación por otra causal.

Como bien se entiende, si la causal tiene su fundamento en la quiebra del orden público, la Ley comentada debió decidir respecto de este alcance, ya sea asumiendo el criterio que contiene la posibilidad de que la Corte Superior que conoce del recurso de anulación puede apreciarla de oficio como

se encuentra reglado cuando se trata de un arbitraje internacional; o apartándose de aquel. Téngase en cuenta, sin embargo, que el Poder Judicial no podría asumir de oficio competencia ya que la Ley no se la otorga.

La nueva Ley tampoco ha legislado la actuación arbitral posterior a la anulación, creando por tanto un vacío legal que en puridad no corresponde ser solucionado por vía reglamentaria, el reciente Decreto Supremo Nº 138-2012-EF nada dice sobre este extremo, ya que ello perturba la seguridad jurídica y queda a expensas de cambios sucesivos producto del temperamento de las autoridades del momento; y rompe la aplicación uniforme de la doctrina en el sentido que las consecuencias de la anulación deben estar fijadas en una norma de rango de Ley, tal como actualmente sucede con las disposiciones de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071, en su artículo 65º, extremo que tampoco puede ser superado en vía interpretativa por el Poder Judicial, quien como ya hemos anotado, por mandato constitucional requiere para asumir decisión de una ley que le sirva de sustento.

Sin perjuicio de ello, nos atrevemos a plantear algunos criterios a ser considerados en torno a este aspecto; el arbitraje es obligatorio para la solución de las controversias contractuales, artículos 40 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, razón por la cual mas allá de la ausencia normativa, deberá asumirse que la controversia materia del laudo será nuevamente decidida en arbitraje, quedando sin embargo sin respuesta si será el mismo Tribunal Arbitral quien debe emitir nuevo laudo o uno nuevo reconstituido por las partes.

Así las cosas, por tanto, que se declare la anulación del laudo por esta causal creada suscita amplia incertidumbre y pone de manifiesto la carencia de rigurosidad dogmática seguida en la generación de la causal.


Causal de anulación de laudo y sanción a los árbitros

Si lo expuesto hasta el momento no fuera suficiente, lo dispuesto en el numeral 52.8 añade nuevos elementos de controversia, esta vez respecto a la sanción a los árbitros y la causal de anulación.

En efecto, si la disposición de respetar el orden de preferencia en la aplicación del derecho es de carácter imperativo, de ahí su carácter de orden público, no cabe posibilidad alguna de alejarse de esa obligatoriedad, puesto que de no ser así, la causal de anulación resultaría vacía de contenido.

Por ello resulta paradójico, por decir lo menos, que se establezca como causal de sanción el incumplir con “sustentar el apartarse cuando corresponda el orden de prelación previsto en el numeral 52.3…”, mas aún cuando se omite señalar que dicha apreciación de omisión de sustento sólo será factible de ser evaluada en el caso de que el laudo sea anulado, esto es, que requerirá necesariamente de un pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional y, en ningún caso, será atribución de un organismo administrativo, específicamente el OSCE.

En ese entendido, la redacción contenida en el numeral 3 del artículo 243 del Reglamento, según redacción recientemente aprobada, en el sentido que el periodo de prescripción es de dos (2) años “a partir de la publicación del laudo en el SEACE” tal pareciera es contraria al alcance de la misma norma de la que emana y presupone, dada su poca feliz redacción, que una órgano o entidad que no aparece definido, podría revisar el contenido del laudo de suerte tal que pueda valorar y dictaminar que aquel se ha apartado del orden de prelación e igualmente que carece del sustento respectivo, por lo que cabría la imposición de sanción. Si ello fuera así

devendría en inaceptable, pues se ingresaría a una lógica impropia de que un órgano administrativo, cualquiera sea su nivel, podría fiscalizar una decisión jurisdiccional, con lo cual la totalidad de la teoría arbitral se vulneraría flagrantemente. Abrigamos la confianza de estar equivocados.

Sobre este extremo lo apropiado debió ser que vencido el plazo para la interposición del recurso de anulación prescribiera la conducta determinada como sancionable, toda vez que, reiteramos, sólo en la medida que exista una decisión de la jurisdicción ordinaria que anule el laudo por trasgresión de la normativa aplicable según el artículo 52.3 de la Ley, puede entenderse que existe factibilidad de sanción.

7. CONCLUSIÓN

El orden público opera “como un límite para el poder decisorio de los árbitros, pues deben respetar y aplicar las normas que tengan ese carácter y vigilar que el laudo no sea ineficaz por violar el orden público”7.

Al haber sido calificada la preferencia en la aplicación de la normativa en los términos establecidos en el numeral 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, ha conferido al señalado orden de preferencia carácter imperativo con lo cual su cumplimiento obligatorio demanda la sujeción de los árbitros a ese alcance legal.

El incumplimiento de esa disposición reseñada, con independencia de los cuestionamientos que pudieran existir en cuanto a su constitucionalidad al haberse preferido la especialidad de las normas (Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo) sobre la jerarquía de las demás vinculadas y el artículo 51 de la Constitución, conlleva la configuración de una causal de anulación

7 Bianchi Roberto, ”Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad”, Rev. Jurisprudencia Argentinas, 2003-IV, pp. 75 y ss.


de laudo, la misma que puede ser declarada exclusivamente por la jurisdicción ordinaria.

Las acciones previas ante el Tribunal Arbitral antes de recurrir a la jurisdicción ordinaria demandando la anulación por la causal comentada, la precisión respecto a si esta causal es factible o no de ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, así como las consecuencias derivadas de la eventual anulación por el Poder Judicial, son extremos no previstos en la legislación expedida, constituyendo cuestiones pendientes que pueden ser origen de futuras controversias.

Tratándose de una disposición imperativa, resulta paradójico que paralelamente se admita la posibilidad de apartarse de su cumplimiento y que sea factible de sanción la ausencia de fundamentar esa decisión.

No resultaría concordante con la propia norma de la que emana, que el plazo de prescripción de esta causal de sanción sea por dos años computable desde la fecha de publicación del laudo en el SEACE, por cuanto ello podría ser entendido como que un órgano o entidad administrativa puede revisar el contenido del laudo y determinar la existencia de aquella causal, aún cuando no se declare la nulidad de laudo por el órgano jurisdiccional, lo que constituiría una circunstancia que vulneraría la teoría del arbitraje.

En resumen, la creación de una nueva causal de anulación de laudo, exclusiva para los arbitrajes derivados de contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, podría abrir la posibilidad de judicializar las decisiones arbitrales y afectar la esencia misma del arbitraje.


Franz Kundmüller Caminiti *1

* Abogado, profesor universitario, consultor en temas de arbitraje y árbitro

CRÍTICA AL NUDO “GEORGIANO” EN LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDOS Y A LAS ORDALÍAS CONTRA LOS ÁRBITROS, EN LA COMPETENCIA ARBITRAL ESPECIALIZADA EN CONTRATACIONES DEL ESTADO (FALTA)

1. INTRODUCCIÓN

Hace ya mucho tiempo, a fines de los años noventa y cuando recién asomaban los primeros frutos de la segunda Ley General de Arbitraje peruana; la Ley 26572, cuya promulgación costó un gran esfuerzo, debido al cambio de paradigmas que implicaba; fui invitado al entonces Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), para emitir opinión técnica sobre la posibilidad que el Estado establezca por vía de ley y como regla obligatoria, que las controversias suscitadas en la etapa de ejecución de sus contratos, sean sometidas necesaria e indefectiblemente a arbitraje.

Eran las épocas en las que se evaluaba la posibilidad de usar al arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias, en la etapa de ejecución de los contratos del Estado y además; por razones prácticas, se pretendía unificar la contratación de bienes, servicios y obras, en un solo cuerpo normativo. Esto finalmente se hizo mediante la Ley 26850.

Regresando a fines de los años noventa y al motivo para el que fui convocado al entonces CONSULCOP; debo precisar, sin incurrir en infidencia, que en aquella oportunidad y hasta donde recuerdo; lo primero que pregunté a mis interlocutores, cuando me solicitaron opinión sobre el arbitraje obligatorio que pensaban implantar, fue:

¿Y para qué quieren ustedes establecer un arbitraje obligatorio, si el arbitraje se basa en el acuerdo de las partes y ya el arbitraje del Estado se encuentra regulado por la Ley General de Arbitraje, como resultado del ejercicio de una potestad del funcionario de la entidad pública, al momento de firmar el contrato, asimilando así las disciplinas que regulan al convenio arbitral, de conformidad con los estándares especializados sobre la materia?


Y además; agregué,

…recuerden ustedes que desde 1979 la norma constitucional peruana establece que el arbitraje es una jurisdicción independiente; con lo que esa norma constitucional, aunque algunos no estemos de acuerdo con la idoneidad jurídica de la misma; otorga un marco jurisdiccional al arbitraje en sede constitucional, que si bien es artificial o ficticio desde el punto de vista doctrinario, lo cierto es que positivamente garantiza la posibilidad que el estado arbitre sin problemas y con todas las garantías formales respectivas; es decir, con garantías jurisdiccionales, ni mas ni menos.

Es necesario tener en cuenta además, que ya entonces la Ley General de Arbitraje peruana, en concordancia con diversas fuentes del Derecho comparado, indicaba claramente que el Estado podía pactar convenios arbitrales, para resolver sus controversias de tipo patrimonial, sin necesidad de contar con autorizaciones administrativas o de otra índole.

Esto; además, se realizaba en un contexto jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en la norma de mas alto rango. Otra es la discusión de si estábamos o no de acuerdo con la “hiperconstitucionalización” del arbitraje como jurisdicción; asunto que no abordaré en estas líneas y sobre el cual he escrito algún comentario en anterior oportunidad.

En suma, ya a fines de los años noventa, el ordenamiento jurídico nacional facilitaba y garantizaba el acceso del Estado al arbitraje. Es más, esto estaba regulado en sede constitucional y también mediante la Ley General de Arbitraje. El mismo criterio

ha sido recogido en la legislación arbitral posterior, incorporando reglas sobre transparencia, que hoy han dado lugar a la publicación de los laudos arbitrales en contratación pública; entre otras.

A esto se suma la creación de competencias arbitrales especializadas, desarrolladas con posterioridad a la Ley 26572, mediante la promulgación de normas legales y la ratificación de tratados internacionales, abriendo así espacios importantes para facilitar la arbitrabilidad de las controversias; incluyendo aquellas en las que el Estado es parte y coincidiendo esto con la evolución de la contratación pública y privada, así como con el creciente dinamismo comercial y de las inversiones que vive el Perú, en medio de la crisis global. El arbitraje en contratación pública es eso, una competencia arbitral especializada y no un arbitraje “diferente”, erróneamente bautizado como “administrativo”.

Pero regresando a la reflexión original, cualquier observador inteligente puede constatar que el arbitraje se ha desarrollado y expandido en diversos ámbitos. Esto ha ocurrido durante los últimos veinte años y el balance es positivo, aunque quede mucho por hacer y mejorar y si en caso hay problemas que resolver, eso no se debe al arbitraje sino a las personas que tienen la responsabilidad de usar el arbitraje.

En suma; el arbitraje ha pasado de ser una institución jurídica irrelevante, existente en forma latente durante décadas, para convertirse en un medio de solución de controversias usado en prácticamente todo el espectro de las actividades y sectores económicos, en el ámbito local e internacional, respondiendo a las necesidades de una economía como la peruana, que se encuentra en un franco y excepcional proceso de expansión.


2. EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA PERUANA Y SU RELACIÓN CON EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

Del mismo modo, la legislación peruana ha sido reconocida durante la última década por su calidad técnica, como una de las más avanzadas en la materia. Esto se debe a las características especiales de su evolución. De hecho, la Ley General de Arbitraje del Perú es la mas avanzada de la región, pues en su última versión, recoge y en gran parte, se fundamenta en la experiencia práctica producida en arbitrajes llevados a cabo entre los años 1995 y 2007; lo que no es poca cosa.

Esto ha ocurrido en el Perú, a diferencia de otros países de la región, donde muchos juristas se precian de ser “arbitrabilistas”, pero en realidad no cuentan con una significativa práctica arbitral como la que caracteriza al Perú desde mediados de los años noventa. No obstante, estos “arbitrabilistas” saben vender muy bien sus normas nacionales, como si fueran las mejores de la región y es legítimo que sea así. En cambio, en nuestro medio, saboteamos la legislación arbitral con normativa como la recientemente promulgada en el ámbito de la competencia arbitral especializada en contratación pública.

Generalmente los procesos legislativos en dichos países solo han sido resultado de la producción teórica de escritorio y maqueta, mas no necesariamente son resultado de la reflexión jurídica, a partir de la experiencia práctica de árbitros y usuarios del arbitraje, laudando y resolviendo casos en una realidad concreta y lo que es más interesante, en un contexto de expansión económica como el peruano. La última reforma en el ámbito de la competencia arbitral especializada en contratación pública; reitero, se ha hecho de espaldas a las fortalezas de la legislación peruana en materia de arbitraje.

En efecto, reitero, esa es una de las principales fortalezas del Decreto Legislativo No. 1071 actualmente en vigencia, que fue resultado del trabajo de una Comisión en la que tuve el honor de participar, junto a destacados colegas; todos con comprobada experiencia arbitral y que fue establecida mediante Resolución Ministerial No. 027-006 JUS de Enero 2006 y que elevó al Ministerio de Justicia el texto de la actual Ley General de Arbitraje, poniendo a nuestro país a la vanguardia en la región.

Regresando a los años noventa y a la reunión materia de comentario, ante las interrogantes planteadas por mi desde la perspectiva arbitral, mis interlocutores del CONSULCOP me explicaron con gran elocuencia y entusiasmo, que era necesario optar por el arbitraje, porque el Estado peruano mantenía en ese momento centenares de miles de controversias en sede judicial, que no eran resueltas oportunamente.

Señalaban que dichos litigios eran un lastre y ascendían a centenares de miles de soles, los mismos que estaban paralizados o semiparalizados por esta situación, mientras se elevaban geométricamente los costos de transacción, se perjudicaba la satisfacción del interés público y se reducían las oportunidades comerciales y de negocio, en el mercado de la procura pública.

Esto; en consecuencia, afectaba en forma considerable al circuito comercial, económico y de servicios del país, pues los contratistas y proveedores del Estado, veían perjudicados sus intereses, en un mercado que ya en aquel entonces y también en la actualidad, mueve miles de millones de soles. De otro lado, en este contexto, no se cumplían a plenitud los objetivos de la contratación pública.

Además, se daba la paralización y demora en la ejecución de obras, entre otras deficiencias y dificultades, que incidían en la baja competitividad que perjudicaba al mercado de la contratación pública, impactando así negativamente en el interés público.

Dichas controversias derivaban de problemas en la ejecución de contratos de bienes, servicios y obras. Mis interlocutores en el CONSULCOP argumentaban que si no se hacía obligatorio el acceso al arbitraje, el funcionario responsable no lo iba a pactar. Me decían que esto iba a ocurrir de todas maneras, a pesar de que el funcionario contaba con las potestades para celebrar convenios arbitrales, previstos éstas en la propia Ley General de Arbitraje de la época.

Adicionalmente, no quedaba duda que la solución administrativo-judicial que hasta el momento se estaba aplicando para atender el problema, era ineficiente e incongruente con la realidad. Y es que hasta entonces, la única manera de resolver las controversias, era mediante el agotamiento de la vía administrativa; para luego recurrir al proceso contencioso administrativo, derivando así en la creciente judicialización de las controversias y generando un tremendo embalse de procesos judiciales, “anclando” al Estado como parte litigante en sede judicial, año tras año y gobierno tras gobierno.

Esto; de otro lado, además de tener un alto costo para la gestión pública, provocaba el consiguiente estancamiento en el circuito económico, cosa que finalmente causaba perjuicio al Estado y a los particulares que contrataban con éste. En resumen, se estaba tratando de cazar un elefante con un matamoscas, en un contexto en el que la tendencia consistía esencialmente en contribuir a la modernización del Estado y a un mayor dinamismo económico.

Así las cosas, el hecho principal y motivo de mayor preocupación era que la “solución” administrativa y contencioso administrativa disponible hasta ese momento, podía tomar unos 9, 10 o más años; mientras que, de otro lado, se auguraba que los arbitrajes se resolverían en apenas unos meses, implicando así ahorros significativos en tiempo y dinero, tanto para los contratistas del Estado como para el Estado mismo. La reciente reforma en el ámbito de la competencia arbitral especializada en materia de contrataciones, también ha ignorado esta realidad histórica y genera incentivos para regresar al mismo escenario.

Mis interlocutores del CONSULCOP asumían así, anticipadamente y a partir de una constatación fáctica preliminar, que el arbitraje contribuiría a resolver un problema económico y como efecto colateral, esto ayudaría a descongestionar el Poder Judicial, en aquel entonces, recargado con causas donde el Estado era parte.

De otro lado, para los que estamos familiarizados con el arbitraje, no nos sorprende que éste tenga una vinculación con la problemática esencialmente económico comercial, pues sus raíces están en las necesidades inherentes al comercio y los negocios. Esto se constata desde los tiempos de los tribunales de los “pies polvorosos” o “pie powder courts”, cuyos vestigios encontramos en plazas y mercados medioevales.

Se pretendía entonces, instaurando la medida del arbitraje obligatorio en la propuesta de los años noventa; generar confianza en la contratación pública de bienes, servicios y obras; agilizar la inversión de recursos públicos, reducir costos de transacción y contribuir al logro de los fines y objetivos previstos en lo concerniente a la satisfacción del interés público.

En suma, el entusiasmo por el arbitraje era muy grande, pues aparentemente se había hallado la panacea definitiva, para la rápida y eficiente solución de controversias derivadas de la contratación pública, mediante su instauración obligatoria, propiciando así una serie de efectos económicos beneficiosos.

3. ¿EXISTÍA EFECTIVAMENTE UNA NECESIDAD DE OBLIGATORIEDAD NORMATIVA DE ARBITRAR EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO?

Mi opinión hoy, al cabo de más de una década de los acontecimientos que describo, es que ese era un “delirium tremens”, porque el Estado tiene problemas estructurales, que vienen de mucho tiempo atrás y que demandan una solución integral, pues de lo contrario, dichos problemas persistirán tozudamente a lo largo del tiempo.

Lamentablemente, la realidad no se cambia solamente a punta de leyes y reglamentos, sino con buenas prácticas, vigencia de la meritocracia, diseño y ejecución de políticas sostenibles así como con el cumplimiento de metas y resultados. El arbitraje; en este contexto, era solo un grano de arena.

Sostenían además mis interlocutores y esto tal vez era lo más interesante, desde el punto de vista de la realidad de la gestión pública; que la discrecionalidad del funcionario para someter controversias a arbitraje, debía ser eliminada. Esto se debía también a razones pragmáticas inherentes a la naturaleza propia del Estado y su burocracia. “Tu trabajas para el sector privado, por eso no entiendes”; me dijeron.

Efectivamente, yo en ese entonces era el Secretario General del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de

Comercio de Lima, una institución privada. Sin embargo, dejo constancia que luego tuve la oportunidad de ser funcionario público durante mas de nueve años y sigo sin querer entender, porque considero que rehusarse a la resignación, es la base para introducir cambios que mejoren la administración pública.

En la perspectiva de mis interlocutores, debía entonces prevalecer el principio de legalidad a “rajatabla”. Así el funcionario sería conducido directamente al arbitraje por mandato de la ley, de donde se concluía que era necesario que se establezcan en la legislación sobre contratación pública una especie de “orejeras jurídicas”, que debían servir para dicho fin; es decir, para encarrilar las cosas a efectos que el arbitraje sea obligatorio, que sea de derecho, que los árbitros sean abogados, etc.

También así; decían, se eliminarían los dilemas de la inevitable auditoría pública, que en su momento y en forma ex post, ejercerían los órganos de control interno. Pues cuando le fueran a hacer un examen de auditoría a un funcionario que había optado, en ejercicio de sus potestades legales, por pactar un arbitraje; el referido funcionario solo tenía que precisar que había aplicado la ley que “literalmente” lo obligaba a arbitrar, “sin dudas ni murmuraciones” y así ya no habría discusión alguna. Entonces, como es lógico, también las labores de auditoría se facilitarían tremendamente, si a los funcionarios se los conducía de las orejas o de las narices al arbitraje obligatorio.

Por el contrario, me explicaron, que si no se optaba por esta solución y quedaba un margen de discrecionalidad o espacio para interpretaciones; entonces sería necesario contar con los suficientes medios administrativos, para que el funcionario sustente y explique; al momento de ser

auditado, porqué es que había pactado un convenio arbitral en determinado contrato. Esto ocurriría aunque la ley lo facultara plenamente para hacerlo y si no había una respuesta convincente para el auditor, el funcionario iniciaba una interminable aventura kafkiana que resultaría ocioso detallar acá.

Ante este estado de cosas, para mis interlocutores era evidente que ningún funcionario pactaría el arbitraje, tal como se constataba estaba ocurriendo en ese momento, no obstante las potestades que establecía la Ley General de Arbitraje, bajo el ámbito de la Constitución Política del Estado. Es decir; se advertía la existencia de dos posibles situaciones diferentes. Ambas eran legales y estaban “arregladas a Derecho” y en ambas se cumplía, pero de manera distinta, el principio de legalidad que rige para la administración pública.

Pero atención; en la primera, eso se lograba con orejeras, a rajatabla y sin discrecionalidad alguna. Mientras que en la segunda, el funcionario actuaba sin orejeras y con cierta discrecionalidad, pero cumpliendo el mismo principio, aunque siempre con el pavor al riesgo kafkiano. Se quería optar por la primera alternativa; es decir, el camino “fácil”, directo y sin escalas, en ejercicio de lo que yo ahora llamaría como “autoritarismo administrativista”, que al final, también ha desembocado en un escenario kafkiano, pero con otras características, pues la última modificación normativa a la competencia arbitral especializada en materia de contrataciones es una clara expresión de “autoritarismo administrativista”.

Pero mi posición en ese momento era que se debían crear los incentivos necesarios para establecer un sistema de balances, que permita garantizar la aplicación de la Ley General de Arbitraje, promover buenas prácticas para la solución de controversias,

usar los medios contractuales y no seguir la línea autoritaria de la imposición del “autoritarismo administrativista”, en orden a que todos los requisitos para llevar a cabo el arbitraje, estaban ya considerados en la legislación vigente.

Se me dijo que eso era “muy complicado”, que su aplicación demandaba mucho tiempo y que era mejor recurrir a la solución impuesta por vía de la ley y punto. “Es que tu no eres funcionario público”, me repitieron. “Felizmente”, me dije a mi mismo, pero sin saber que estaba escupiendo al cielo, porque nunca me imaginé que años mas tarde, también felizmente, me convertiría en servidor público.

De otro lado, la que hemos sindicado como la solución de las “orejeras” y del “autoritarismo administrativista” y que finalmente se impuso, al igual que en la última reforma; estaba inspirada en la necesidad de resolver la problemática usual que se da en el proceso cotidiano de toma de decisiones; que a su vez es inherente a la administración pública. Años mas tarde podría finalmente entender que la forma en que se da el proceso de decisiones en la administración pública, pone de manifiesto una serie de problemas, que a la larga devienen en deficiencias de gestión observables en el ámbito nacional.

En gran medida, esto se debe a la complejidad del marco jurídico administrativo y de Derecho Público y a que el funcionario tiene miedo de decidir, en un contexto en el que la discrecionalidad ha sido tachada y la buena fe no se presume, pues lo que de facto se presume, es la mala fe del servidor publico, aunque sea inocente.

Por si esto fuera poco y por más que la ley diga lo contrario; en los hechos ocurre entonces que no se presume el principio

de inocencia del funcionario, hasta que se demuestre lo contrario. De manera que en un contexto así, el funcionario solo prefiere decidir, cuando la norma se lo indica expresamente y bajo responsabilidad, de donde las “orejeras jurídicas” son un alivio para el gestor público.

Sin embargo, mientras las cosas sigan así, el sistema se mantendrá estructurado para incentivar que el funcionario o servidor no decida nada. Esto ocurre además de cara a una población que crece en sus legítimas exigencias y aspiraciones, frente a un Estado que no le sirve y que le es ajeno. Ejemplos de este tipo de situaciones abundan en nuestra realidad.

Además, al hecho de no existir la meritocracia ni una carrera pública de servicio civil consolidada institucionalmente en el Estado y por mas que en años recientes se hayan pretendido mejorar las cosas; lo cierto es que la auditoría pública es percibida siempre como una amenaza o “cuco kafkiano”, por parte de los servidores públicos.

De donde resulta que lo común entre funcionarios es comentar con resignación, respecto de la auditoria estatal; que “si te quieren fregar te friegan, porque la legislación es tremendamente compleja y hasta contradictoria, admitiendo varias interpretaciones.” La frase por cierto que expresa una percepción que es contraria e incluso ajena a la legislación formal de control, pero que sin embargo es una realidad, porque las personas también tomamos decisiones en función de percepciones y no solo en función de lo que nos mandan. En este caso, se trata de percepciones negativas que entorpecen e incluso paralizan la gestión.

Claro que además hay que precisar acá que el Perú no es un caso aislado, pues cuando uno tiene la oportunidad de conversar con

funcionarios públicos de diversos países, en conferencias y seminarios internacionales; se puede constatar que prácticamente en todos los países, la problemática es similar en lo que concierne a este y otros temas de gestión pública.

Pero la diferencia radica en que ya se están trabajando soluciones mas avanzadas que las que venimos trabajando en nuestro medio, a partir del cumplimiento de objetivos y logro de resultados, aprovechando en muchos casos las experiencias y diversos modelos de gestión provenientes del sector privado y multiplicando las mejores prácticas para el sector público.

En suma, éstos y muchos otros problemas han generado en nuestro medio; muchas veces injustamente, la sensación de que hay inacción por parte del Estado. Lo que tiene como correlato natural, la creciente insatisfacción de las personas y muchas expectativas truncas por parte de la ciudadanía.

Deviene esto en la falta de credibilidad y confianza en los gobiernos de turno, sean estos locales, regionales o el central y se constata así, finalmente; que sigue pendiente de realización una indispensable reforma del Estado, que ponga a nuestro país; al fin, en el siglo XXI y que además sea congruente con el crecimiento económico.

4. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

Una de las formas de hacerlo, es instaurar la meritocracia, promover la carrera pública, pero también superar paulatinamente la lógica formalista y “procedimentalista” de una gestión pública desfasada o desacoplada de la realidad y a la que se le percibe como indolente.

Es necesario reconocer que el Estado no cuenta con medios administrativos e

institucionales para reconocer méritos mediante el logro de resultados a favor del interés público, ni tampoco se encuentra en capacidad de tomar en cuenta la importancia de la eficiencia y eficacia; y lo que es peor, no incentiva o privilegia la rendición de cuentas por resultados, porque no es un asunto prioritario.

Rendición de cuentas a la que, de otro lado, tiene pleno derecho la ciudadanía. Para cambiar esto, se requiere legislar democráticamente, creando consensos y no imponiendo normas al caballazo, como la última reforma en materia de contrataciones.

Como sabemos, bajo el sistema actual, se otorga prioridad a la mera, pura y simple aplicación de la ley y el correspondiente reglamento; cosa que, por paradójico que sea y tal como lo demuestra la realidad, no necesariamente garantiza el cumplimiento esencial del principio de legalidad ni tampoco garantiza la gobernabilidad ni la mejora en la calidad y eficiencia de la contratación y en la prestación de servicios públicos.

Pero no nos adelantemos y regresemos a fines de los años noventa. El hecho es que la propuesta inicial de incluir al arbitraje en la contratación pública, tenía una fundamentación esencialmente pragmática y económica mas no administrativista ni procesalista. Se recurría al arbitraje por sus características como tal. Era una alternativa, de cara a lo que el status quo administrativista y procesalista no era capaz de solucionar, a pesar de supuestamente haber sido diseñado para eso y a pesar de haber sido sometido a prueba durante muchísimos años.

Es decir; reitero: el arbitraje había sido tomado en consideración para proporcionar una salida práctica a la problemática que

hacía mucho tiempo no eran capaces de resolver ni el derecho administrativo nacional ni la judicialización de las controversias en materia de contratación pública, por la vía del proceso contencioso administrativo. Esa era la situación específica en ese momento y yo fui testigo de eso.

Ahora bien, desde fines de los años noventa a la actualidad, ha corrido mucha agua bajo el puente, pero lo cierto es que, salvo algunas excepciones, no ha cambiado significativamente la calidad ni las dificultades en la gestión pública. En general, la percepción que tiene la ciudadanía es que los problemas de todo tipo se han acentuado.

En cuanto al tema que nos interesa, tengamos en cuenta que ahora se habla de “arbitraje administrativo”, como si estuviéramos ante una disciplina solo para “iluminados”; diferente, compleja y altamente especializada, casi equiparable por su sofisticación, con la tecnología para lanzar y hacer llegar cohetes o aparatos del tipo “Curiosity”, a la luna o a marte.

A tal punto que; con el tiempo, se han ido desarrollando los procedimientos más rebuscados y enredados, respecto de diversos temas que reciben un tratamiento práctico y técnico, en el marco normativo de la Ley General de Arbitraje. Sería ocioso entrar acá en detalles, pero sabemos que estas innovaciones llevadas a cabo con el pretexto de la “especialidad”, al final, generan más inconvenientes que soluciones a los interesados y administrados, sin garantizar una mejora en la calidad ni en la eficiencia de los tribunales arbitrales.

En realidad, lo que ha pasado es que de un tiempo a esta parte, los problemas del Estado se han acentuado, como resultado del mayor dinamismo económico y del incremento de las exigencias a atender;


adicionalmente, se viene sobre regulando innecesariamente al arbitraje en materia de contratación pública y la última reforma sigue la misma línea, como expresión de “autoritarismo administrativista”.

En efecto; esta competencia arbitral especializada se aleja cada vez más de la Ley General de Arbitraje, generando un arbitraje que ha devenido en patológico, que para nada es congruente con el planteamiento originario que se tuvo a fines de los años noventa, sustentado en motivaciones económicas y de mantenimiento de la calidad en la gestión.

Paulatinamente ha ido impregnándose de una serie de problemas inherentes a la realidad disfuncional de la contratación pública; que por cierto, ya alcanza dimensiones estructurales. En consecuencia, es necesario desintoxicar al arbitraje en contratación pública, abrir el debate y contribuir a la modernización del Estado. Pero para eso, se requiere decisión política.

De otro lado, también es cierto que no siempre los árbitros se encuentran a la altura de las circunstancias y exigencias del arbitraje en contratación pública e incluso se han dado casos de corrupción y/o mala calidad en la práctica arbitral, sin que los responsables de eso reciban las sanciones que merecen. Es más, el rol del árbitro se ha banalizado, desde el momento en que todos o casi todos, se sienten con capacidad para ser árbitros, a pesar de no necesariamente reunir las calidades ni los méritos académicos ni la experiencia para serlo.

Se sabe de casos en donde el árbitro ha sido recusado decenas de veces, sus recusaciones han sido en gran mayoría declaradas fundadas y se le sigue designando como árbitro en el sector público y en el privado, sin que pase nada

de nada. O se sabe de abogados que apenas han sido secretarios arbitrales en un par de casos y de pronto son designados árbitros en casos relevantes, para los que en realidad carecen de capacidad profesional, o se sabe de tribunales amañados o arreglados o de árbitros que son designados decenas de veces por una misma parte, entre otras muchas lacras para las cuales hay una serie de soluciones, siempre que se cuente con capacidad de decisión política y con la experiencia y capacidad técnica y recursos suficientes, para manejar este tipo de problemas. Sin embargo; en nuestro país, lo que preferimos es imponer la regla y no gestionar resultados ni asumir responsabilidades. Y cuando todo esto ocurre, entonces, como nadie es responsable, la culpa la tiene el arbitraje y en vez de resolver el problema que causa la mala noticia, nos disponemos a linchar al mensajero.

En cuanto a los árbitros, cabe precisar que con el transcurrir del tiempo y justamente como resultado de una auditoría pública realizada en el CONSUCODE a principios de la presente década, se procedió a la creación de un procedimiento administrativo para la incorporación al registro de árbitros del CONSUCODE, ahora Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado; OSCE, que en realidad, permite que cualquier persona con suficientes certificados, se incorpore al registro. La persona que hizo la auditoría era una contadora pública colegiada, que de arbitraje no sabía nada, pero que impuso su poder, a efectos que finalmente se termine creando un procedimiento de incorporación al registro cuyas bondades son menores que sus beneficios.

Esta precisamente no es la forma como se manejan los registros de árbitros en los principales centros de arbitraje del mundo,


donde lo que se evalúa cuidadosamente es el prestigio del profesional, la trayectoria, la calidad y la experiencia del árbitro y en función de eso, se le invita a integrar la lista respectiva, porque a su vez, eso otorga prestigio a la institución, pues no basta ni es pertinente que el candidato “solicite” se le inscriba en el registro. Este método ha sido criticado por ser elitista; pero al final, es el mejor. No cualquiera puede ser árbitro y las instituciones arbitrales tienen que hacerse responsables de eso, en orden a que no pueden permitir que cualquiera se incorpore a sus registros, máxime cuando todos sabemos quien es quien, en un medio como el nuestro. Lamentablemente las instituciones arbitrales eluden su responsabilidad en la conformación de las listas de árbitros.

Es decir; así las cosas, al arbitraje en nuestro medio, no solo se le ha “hiperconstitucionalizado; procesalizado y administrativizado”; sino que además, cualquier “saltimbanqui” encubierto, puede llegar a ser árbitro. Y por si todo esto fuera poco, se ha creado la ficción de que el arbitraje en contratación pública sería “distinto” a los demás arbitrajes, una suerte de “ciencia infusa”, un artefacto tipo “Curiosity” de alta tecnología, lanzado por la NASA al espacio sideral, que finalmente es el resultado de pretender desconocer que el arbitraje es uno solo y que el arbitraje en contratación pública es simple y llanamente una competencia arbitral especializada y punto.

Pero esa es otra discusión, en la que tampoco cabe abundar acá, porque no es el propósito de estas líneas. Sin embargo, lo dejo planteado, porque lo considero importante. Y lo hago, porque en su momento, y debo ahora reconocer que erróneamente pero con candor académico, entusiasmo y buena fe, participé en la

divulgación del concepto del “arbitraje administrativo”; cuando en realidad, éste era írrito y carecía de sustento técnico. En el Derecho no hay lugar a parcelaciones de ese tipo, el arbitraje es uno solo.

En consecuencia, corresponde en este punto hacer las precisiones del caso; corregir y dejarlo por escrito, para que quede constancia. Sin embargo, también es necesario precisar que, si bien en su momento se promovió el arbitraje “administrativo”, eso se hizo así, porque se tenía la intención de darle un espacio al arbitraje en contratación pública y permitir de esta manera la prestación subsidiaria de servicios en ese ámbito; es decir, desde el Estado. Ese objetivo se logró en los primeros años de la primera década del siglo XXI.

Tan es así, que la primera iniciativa para prestar servicios de organización y administración de arbitrajes desde el Estado, no se estableció por vía de la ley de contrataciones o el reglamento, sino por vía de una Resolución de Presidencia del entonces CONSUCODE, que fue muy bien recibida en el sector público y privado y que finalmente permitió cumplir el objetivo.

Concretamente, la idea era prestar servicios de organización y administración de arbitrajes y conciliaciones, desde el entonces CONSUCODE; dado que la oferta de servicios desde el sector privado para este tipo de arbitraje, todavía no se había expandido ni consolidado.

Dicha situación, al momento de escribir estas líneas, ha cambiado significativamente, pues en el mercado local de servicios, ya existen suficientes proveedores privados consolidados, que cuentan con experiencia y capacidad. De modo que la subsidiariedad originaria


del arbitraje en materia de contratación, ha quedado extinguida en los hechos. Por lo que se requiere que la normativa en contratación pública y la estructura institucional del OSCE, sean congruentes con esa realidad. La última reforma normativa es totalmente ajena a esta necesidad, que además, se ampara en normas constitucionales que regulan el rol subsidiario del Estado en la economía.

Así las cosas, no debe sorprender que la expresión de esta errónea perspectiva “enajenante” del arbitraje, llamado como “administrativo”, en el ámbito de la contratación pública; derive en la respectiva producción legislativa nacional distorsionada que apreciamos en la reciente reforma, pues se ha perdido de perspectiva que en realidad nos encontramos ante una competencia arbitral especializada y nada mas que eso.

Dada la distorsión imperante, la normativa ha alcanzado la dimensión de un gran “nudo gordiano”, que tiene; como veremos mas adelante, un novísimo nudo “georgiano”, urdido además con nocturnidad y alevosía, pues el proyecto en mención, no fue sometido a discusión ni a pedido de opinión, como fueron en su oportunidad sometidos los proyectos anteriores de reforma normativa y como corresponde a cualquier iniciativa legislativa democrática civilizada.

5. EL “NUDO GEORGIANO”

En consecuencia y para mayor gravedad, estamos ante proyectos y propuestas cuya autoría no es reivindicada ni sustentada por nadie, con orfandad de exposición de motivos o con famélica exposición de motivos y cuya mas reciente expresión está plasmada en la reforma de la

normativa de contrataciones; es decir, en la Ley No. 29873 del 1 de junio de 2012 y su reglamento, el Decreto Supremo No. 138-2012-EF, del 7 de agosto de 2012.

Es lo que ocurre; por ejemplo, con la creación inconsulta de una nueva causal de anulación de laudos arbitrales y el procedimiento sancionador de los árbitros, como si se tratara de una ordalía medioeval. Y es lo que también ocurre con la respectiva función sancionadora a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado.

También es lo que ocurre con el impacto negativo que esto genera en contra de la Ley General de Arbitraje, en un contexto como el actual; en el que el país supuestamente pretende promover el comercio y las inversiones. Con proyectos como el que ha sido aprobado, eso no se cumple. En principio y estando a todo lo dicho líneas arriba, debe quedar claro que la reforma no contribuye a solucionar los problemas, se trata de una regla que genera inseguridad jurídica en contra del arbitraje y finalmente, repercutirá negativamente en el circuito económico del mercado de contratación pública.

De otro lado, si bien es legítimo establecer por ley los requisitos referidos a la “ley aplicable” en la solución de las controversias en sede arbitral; lo cierto es que una causal como la que se ha incorporado, abre la posibilidad para que se revise en sede judicial el fondo de la decisión adoptada por los árbitros, con el pretexto que no se aplicó la legislación de contrataciones. Lo que se ha debido de hacer es crear las condiciones para reforzar el arbitraje y no para debilitarlo.

Lo que se ha hecho es absolutamente contrario a la razón que impulsa el uso


del arbitraje, que justamente lo que busca es excluir el uso de la vía jurisdiccional estatal, no porque esta sea mala sino por las mismas razones que preocuparon al legislador de fines de los años noventa; es decir, hemos retrocedido una década.

Evidentemente, con la nueva norma, aquel que pierda el arbitraje y sea notificado con un laudo que no le de la razón, sumará a la batería de argumentos para impugnarlo, la presunta inaplicación de la ley como causal.

Esto es grave, pues estamos en un medio donde el ejercicio diligente de la profesión, es un asunto irrelevante; es decir, el que los abogados formulemos denuncias frívolas o aleguemos sin fundamento suficiente, no es un asunto que sea sancionado drásticamente por el ordenamiento jurídico ni por los gremios profesionales. Es decir, hacer reclamos y plantear pretensiones frívolas, es gratis, no cuesta nada.

Veamos lo que dispone la norma recogida en el novísimo Artículo 52.3, en otra expresión de insolente “autoritarismo administrativista” de última generación:

El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

Llama la atención que, mientras en el artículo se regulan los requisitos esenciales para

llevar a cabo el arbitraje en contratación pública; es decir, que se trate de un arbitraje que signifique la aplicación de normas del ordenamiento jurídico (de derecho); finalmente se termina incorporando una causal de anulación, transgrediendo así los mas elementales parámetros de técnica y calidad legislativa en materia de arbitraje y con el pretexto que estamos ante un “arbitraje administrativo”, desnaturalizando así esta competencia arbitral especializada.

Es así como se mezclan alegremente papas con camotes, pretendiendo además desconocer que el origen de las reglas que sirven para normar la contratación pública, está precisamente en el Derecho Civil, dada su preeminencia, según un muy importante sector de la doctrina jurídica autorizada.

De hecho y a mayor abundamiento, establecer un orden taxativo de prelación en la aplicación del Derecho al momento de laudar, ya de por sí es una redundancia impertinente, cuando simultáneamente se está disponiendo expresamente que es obligatorio que el arbitraje sea precisamente de Derecho.

Cualquier abogado con formación elemental en Derecho, sabe que esto implica tomar en consideración la jerarquía y especialidad de la normativa prevista constitucionalmente en el ordenamiento jurídico y descartar de plano que los árbitros resuelvan en equidad u otorgando preeminencia a otras normas del ordenamiento jurídico que no tengan el rango ni la especialidad requerida.

Si en caso hayan habido árbitros que no hayan cumplido con estos preceptos y que no hayan dado prioridad a la aplicación de la normativa especializada;


como es, la legislación de contrataciones, entonces correspondía establecer las medidas del caso y regular el problema de manera inteligente y no autoritaria, desincentivando la tendencia a resolver sin tomar en cuenta el marco normativo especializado, aprovechando las fortalezas del arbitraje en contrataciones, como es; entre otras, la transparencia y la publicidad de los laudos, las disciplinas que regulan la recusación de los árbitros, etc.

Adicionalmente, lo primero que se ha debido de hacer es listar los casos donde esto ha ocurrido y que eso sirva de sustento para la propuesta. Eso no se ha hecho; reitero, se ha legislado casi clandestinamente y por sorpresa, de ahí deriva el déficit de legitimidad de la reforma, que tendrá que ser enmendado.

Como siempre, se impuso el facilismo y se desembocó en esta demostración de fuerza. No se tomó en cuenta que esto finalmente pone de manifiesto un grave déficit conceptual en la raquítica noción de Derecho que puede haber en el limitado repertorio jurídico del autor o autores de la propuesta. Es más, tal como está planteado el texto, pareciera que no tenemos uno sino varios “derechos”; así, con minúscula, ridículos, irrisorios y entre comillas.

Y de éstos “derechitos”, el que según el legislador, terriblemente afectado de singular miopía jurídica; debe prevalecer por autoritaria y grosera imposición, la aplicación de la normativa de contrataciones y debe así prevalecer sempiterna, no por inherente legitimidad, legalidad o constitucionalidad de la norma; sino por capricho arbitrario del legislador, colocando a dicha normativa; inclusive, por encima de la de Derecho Público.

¿Ignora así el legislador la complejidad técnica de las disciplinas comprendidas en materia de interpretación jurídica, la problemática inherente a la aplicación jerárquica de las normas y otros aspectos medulares que se presentan en un arbitraje de Derecho y que; a su vez, son garantía para la seguridad jurídica en materia de contrataciones del Estado y de otros ámbitos del ejercicio del Derecho? Parece que si.

En tal sentido; por ejemplo, si se aplica a rajatabla la norma, como parece ser la intención del legislador; resultaría que se llegaría al tremendo y brutal absurdo de tener que aplicar por razón de “orden publico”, el reglamento de la ley de contrataciones, por encima de las normas del Código Civil, que tienen rango de ley.

Es decir; es el mundo al revés, pues al momento de laudar, un decreto supremo escalaría al nivel de ley y se impondría sobre la mismísima ley, por arte de “birlibirloque”. ¿Y por qué no?, dirán los defensores de la novísima norma, si la norma es mandatoria y no disponible.

Pero en realidad, la ley recientemente reformada ordena esto por una pseudo razón, que más parece un “pretexto” de orden público, antes que una razón jurídica de orden público. Pongamos entonces el mundo de cabeza a punta de decreto; a fin de cuentas, el papel aguanta todo y pareciera que el legislador puede hacer lo que le da la gana.

A mayor abundamiento, otra muestra que pone en evidencia el desacierto en que se ha incurrido, es la declaración y “unción” expresa de la regla como una de “orden público”; que al final, por la forma anti técnica y jurídicamente inconsistente como está planteada; lo que va a lograr, es


la calamitosa desacreditación del Orden Público nacional (o lo que queda de él). Otro desacierto, pues lo que se necesita con urgencia en este país es precisamente prestigiar al Orden Público.

El legislador ha olvidado así por completo, que el contexto en el que se va a aplicar la norma, salvo algunas excepciones inherentes a la función pública, es eminentemente contractual y lo relevante acá es lo que se establece en el convenio arbitral y en el contrato; en tanto que la satisfacción del interés y no del orden público, radica en el objeto del contrato en el que el Estado es parte y que se fija antes del contrato; es decir, al momento en que el área correspondiente de la entidad, que llevará a cabo el proceso de contratación, ponga en práctica sus procedimientos internos y fije los términos de la necesidad que tiene que atender mediante el contrato público.

Se pone entonces en evidencia que el legislador ha confundido el interés público con el orden público, en otra muestra más de miopía. Corresponde a la entidad, al momento de llevar a cabo los actos preparatorios del contrato, identificar claramente cual es el interés público a satisfacer y esto da lugar al proceso de preparación y aprobación de bases, que cuenta con todas las garantías que regula la normativa de contrataciones del Estado. Es ahí donde hay que poner el énfasis y también en ese campo hay muchísimo por hacer, mejorando las bases, las calidades de los miembros de los comités especiales, entre muchas otras tareas.

Lo cierto es que en la práctica, con el pretexto de la referencia al “orden público”, se ha creado una instancia judicial, que va mas allá de la naturaleza

del recurso de anulación de laudos. Es decir, con esta medida no se está tutelando el Orden Público, se le está dando el poder a la jurisdicción estatal, para que revise el fondo y no la forma del laudo, desnaturalizando al arbitraje y atentando en contra del Orden Público.

Como lo establece la legislación arbitral local y comparada, el recurso de anulación en sentido estricto, tiene la finalidad esencial que no se hayan producido violaciones a las formalidades inherentes al arbitraje; en orden a que, como es bien sabido, las causales de anulación de laudo son eminentemente formales, quedando prohibido que el juez que decide sobre la anulación, pueda revisar los temas de fondo materia de la controversia; pues de ser así, el arbitraje carecería de sentido de ser.

Esto significa que todos debemos ocuparnos de tener mejores arbitrajes y esa es una responsabilidad del Estado y de los particulares, de los árbitros y de los litigantes, de modo que el ordenamiento jurídico debería contener reglas que permitan incentivar y premiar la mejora en la calidad y no establecer nudos, filtros y obstáculos innecesarios, que al final generan patologías en los trámites, si cabe el término y elevan los costos de transacción y lo que es peor, nos regresan directo y sin escalas a las épocas anteriores a los años noventa.

Había adelantado líneas arriba que esta causal es un nudo “georgiano”, porque en la legislación del Estado de Georgia; en Estados Unidos, se aprobó en el año 2003 una norma de alcance estatal y no federal, que permite solicitar la anulación de laudos por la causal de “manifest disregard of the law”, que se podría traducir como: manifiesta contradicción o antijuricidad (del laudo) respecto de la ley.


Claro, como no hay exposición de motivos en la novísima modificación de la normativa de contrataciones, no sabemos si la norma de Georgia ha servido de inspiración a nuestro iluminado legislador. Aunque sospechamos, no sin prejuicio, que es muy probable que el legislador peruano no tenga la menor idea que esta norma existe en el Derecho comparado, porque así como la debida diligencia en el ejercicio profesional del Derecho brilla por su ausencia, el comparativismo es una cosa que en nuestro medio se percibe como exótica e inútil, dado que nuestros legisladores están acostumbrados a inventar la pólvora una y otra vez, en un entorno en el que la investigación académica es endeble.

Y si fuera así; es decir, en la hipótesis que la norma haya sido conocida por el miope legislador de la novísima normativa; hay que decir que en los cerca de diez años de vigencia que tiene el anti arbitral nudo “georgiano” en el Estado de Georgia, éste ha sido sindicado de manera casi unánime por la doctrina arbitral norteamericana, como un “detritus conceptual”, que perjudica y complica al arbitraje, generando costos innecesarios a las partes e incentivando la incertidumbre respecto de los laudos arbitrales.

Es decir, no es un modelo a seguir sino más bien, es un modelo del cual hay que apartarse. A lo que se suma el hecho que la medida legislativa que dio lugar al nudo “georgiano”, respondió a una sentencia recaída en el caso Progressive Data Sys vs. Jefferson Randolph Corp., que en el año 2002 prohibió en mayoría el uso del estándar del “manifest disregard” en la impugnación de laudos. Ante esta posición que dividió a los magistrados del Estado; el

poder Legislativo del mismo Estado, decidió apoyar el voto en discordia de uno de los magistrados que iba a favor de la doctrina en mención y procedió a legislar sobre la materia, cometiendo así un grave error.

En suma, hasta antes del año 2003, en ningún estado de la unión existía una regla de este tipo. Hoy solo existe en Georgia. Tampoco existe; hasta donde sabemos, una regla de este tipo en otros países ni en los estándares arbitrales universalmente aceptados, como son las fuentes UNCITRAL, los reglamentos de las instituciones arbitrales más importantes del mundo, entre otras.

Ahora, por arte de magia y con algunas diferencias de matices, la causal apareció en el Perú. Cosa que no debe llamar la atención, si constatamos que allá por el año 1979 fuimos el primer país en definir como jurisdicción al arbitraje en sede constitucional y hasta ahora pagamos las consecuencias.

Cabe esta vez el mediocre mérito de decir que los georgianos nos ganaron por puesta de mano. De otro lado; como sabemos, el Perú no es Georgia. Tengamos en cuenta; por ejemplo, que el ejercicio profesional del Derecho es diferente en USA y en el Perú, pues en Georgia la diligencia en el ejercicio del Derecho es una exigencia que se cumple, por ser parte inherente al estado de Derecho, mientras que en el Perú, la diligencia en el ejercicio profesional es letra muerta.

Más allá de lo dicho, esperemos que la novísima causal sea evaluada con ponderación por nuestro Poder Judicial, que felizmente ha desarrollado una buena capacidad de control jurisdiccional de laudos arbitrales y viene produciendo jurisprudencia importante sobre la materia.


Y pasando a la ordalía de los árbitros o función sancionadora de árbitros a cargo del Tribunal de Contrataciones, lo primero que se constata es que constituye una injerencia intimidatoria e irregular, contraria a la función juzgadora de los árbitros; en orden a que ésta se rige por el principio de autonomía e independencia de foro, que caracteriza al arbitraje en el ordenamiento jurídico nacional, desde la propia Constitución Política del Estado, nos guste o no nos guste.

Dicho principio tiene entonces un innegable fundamento constitucional, que se expresa en la forma de jurisdicción independiente; siendo que, jurídicamente, de acuerdo a la Constitución Política del Estado, la jerarquía y naturaleza de la jurisdicción arbitral, es equivalente a la jurisdicción estatal; en consecuencia, no puede ser adscrita arbitraria e ilegalmente a la decisión de tribunales administrativos; los mismos que, por su propia naturaleza, emiten resoluciones sujetas al control judicial y han sido creados para cumplir otros objetivos.

Al igual que en el caso de la “causal georgiana”, en el caso de las ordalías contra los árbitros, también estamos ante una inconstitucionalidad que va en contra de las normas que la Carta Magna contiene sobre arbitraje.

6. CONCLUSIONES

Esta perspectiva jurisdiccional del arbitraje en sede constitucional, ha sido avalada además por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De modo que de mantenerse el procedimiento sancionador recogido en la nueva normativa, se genera una situación en la cual estaremos ante

un ilegal arbitraje disminuido o “cuasi” arbitraje, que en esencia, implica un conflicto de foros.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que originalmente el Tribunal de Contrataciones cumple una función eminentemente orientada a tutelar los contratos que se encuentran bajo el ámbito de la normativa, con funciones administrativas especificas, en el ámbito del interés público inherente a este tipo de contratación, siendo esa su función como jurisdicción administrativa y no otra. En consecuencia, ese es el sentido y fundamento de la correspondiente función sancionadora del precitado tribunal.

De donde queda claro además, que el arbitraje; en virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral, se mantiene en forma independiente al contrato, como medio de solución de controversias y “jurisdicción independiente”.

De otro lado, es pertinente tomar en cuenta los antecedentes normativos sobre contratación pública; por ejemplo, el Decreto Ley No. 26143, de diciembre de 1992, que precisaba en su Artículo 13 las funciones del Tribunal en el entonces Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP) y donde se indicaba en el inciso f). La función administrativa sancionadora específicamente orientada a los “postores y contratistas de obras públicas que incumplan las disposiciones establecidas en la legislación respectiva…”

En este orden de ideas, resulta absolutamente contraproducente e ilegal, subsumir la labor de los árbitros; haciéndolo de cualquier manera y


sin ningún fundamento jurídico, para someterlos a la jurisdicción administrativa del referido Tribunal; en orden a que esto deviene en una evidente desnaturalización del arbitraje y también de las funciones del Tribunal de Contrataciones, así como de la función sancionadora del mismo.

En efecto, cabe precisar que, como es natural en cualquier ordenamiento jurídico que se precia de ser democrático y constitucional, la potestad sancionadora de la administración publica está regulada con gran precisión y sujeta a límites constitucionales; como son: el principio de legalidad, el de motivación del acto administrativo sancionador y el de proporcionalidad. El principio de legalidad ha sido recogido en la norma constitucional, Artículo 2.24.d);

Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.

En consecuencia, el principio de legalidad exige en sede constitucional que por ley se establezcan los delitos, actos u omisiones a sancionar y que las conductas prohibidas estén; reiteramos, claramente establecidas en norma con rango de ley. Queda entonces prohibida la aplicación por analogía y el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de lo que va a ser objeto de sanción, así como el uso de normas de rango inferior, pues esto implica una afectación de los derechos de quien será objeto del respectivo procedimiento sancionador, de ser el caso.

Adicionalmente, tengamos en cuenta que de acuerdo con jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso No. 20050-2002-AA/TC; fundamento No. 8:

[…] los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador […]

A mayor abundamiento, cualquier estudiante de derecho sabe que el principio de legalidad no es equivalente al de tipicidad. El primero se cumple con la incorporación de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el segundo constituye la definición precisa de la conducta que será objeto de sanción, mediante la norma que dispone el ordenamiento jurídico; en nuestro caso: la ley y no una norma de rango inferior. Al momento de formularse la reforma parece que tampoco se ha tomado en consideración este “pequeño” detalle.

De modo que no basta con establecer sanciones en forma general en la ley, sino que el ordenamiento jurídico exige que sea necesario tipificar, en orden a que la tipificación misma constituye parte del conjunto de garantías para un debido proceso o para un debido procedimiento, al mismo que tiene derecho cualquier persona dentro del estado de Derecho, en una Democracia; en especial, si se le va a procesar para sancionarla.

La función sancionadora del Tribunal de Contrataciones; por elemental lógica jurídica y por mandato de normas no disponibles y de obligatorio cumplimiento, debería entonces mantener la perspectiva conceptual planteada originalmente, en la línea esencial de preservar la contratación pública; máxime, cuando el árbitro no es parte en el contrato y cuando además, debe prevalecer la separabilidad del convenio arbitral como elemento rector de cualquier arbitraje; inclusive en aquellos en los que el Estado es parte.


Como si todo esto no fuera suficiente, existe información que demuestra que en diversos momentos de la existencia del entonces CONSULCOP, luego CONSUCODE y actual OSCE, se ha registrado un embalse de procedimientos sancionadores ante el Tribunal, de modo que si el mismo órgano jurisdiccional administrativo no ha sido capaz de cumplir dicha función en forma regular, por carencia de recursos y capacidades, menos aún estará en capacidad de asumir tareas adicionales, que además carecen de todo fundamento jurídico.

Asimismo, hay graves deficiencias de técnica normativa en la nueva regla que impone ordalías a los árbitros, en orden a que el artículo 52.8 de la Ley de Contrataciones1 regula en forma conjunta e indistinta el deber de información, la independencia, imparcialidad y “transparencia” del árbitro y su obligación de seguir un orden de prelación al momento de aplicar la ley, que es por demás irregular, en orden a que el ordenamiento jurídico es uno solo y como ya se ha comentado líneas arriba, la jerarquía normativa se rige por principios constitucionales preestablecidos y no por lo que diga la Ley de Contrataciones; es decir, una norma de inferior jerarquía a la norma constitucional no puede imponerse bajo ningún pretexto.

Se trata entonces de una regulación anti técnica e inconstitucional, pues tal como se estila en el derecho comparado en materia de arbitraje, cada una de las disciplinas antes citadas, merece un tratamiento independiente y especializado, puesto que tiene una razón de ser dentro de la lógica del “iter” arbitral. El marco normativo materia de comentario, además de ser irregular e inconstitucional, ha sido comprimido en un solo numeral, generando confusión y la percepción errónea que se trata de un todo con partes indistintas, cuando de ninguna

manera puede ser tratado de esa manera.

Adicionalmente, en el Artículo 238 del Reglamento, se incurre en una serie de imprecisiones e irregularidades, en orden a que el Tribunal de Contrataciones puede imponer posible suspensión o inhabilitación a los árbitros, debido a infracciones supuestamente “tipificadas” en el Artículo 52 de la Ley.

Pero si llevamos a cabo una revisión detallada del referido Artículo, veremos que éste se refiere en general a la Solución de Controversias. De modo que no en todos sus numerales tipifica; es decir, describe detalladamente, las conductas u omisiones que son materia de sanción, cumpliendo los estrictos parámetros del derecho administrativo sancionador, cuyas características básicas hemos comentado líneas arriba y que son de obligatorio cumplimiento.

Lo grave es que se incumple así, en toda su extensión, la antes citada norma constitucional, que exige se respete el principio de legalidad y tipificación, generando además un problema técnico, en orden a que las eventuales e ilegales resoluciones sancionatorias que se produzcan en contra de los árbitros, no podrían ser motivadas adecuadamente; tal como también lo exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el caso No. 090-2004-AA/TC

[…]la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar que disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad […]

1

1 Artículo 52.8: Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3. del presente artículo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con sus pensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta. La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme el Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso.


Por ejemplo, en el caso específico del Artículo 52.8 del Reglamento, no queda claro lo que se entiende por “obligación de informar oportunamente”; es decir, ¿cuál es el criterio objetivo para determinar la oportunidad? ¿La idea es dejar la medular tarea de tipificar a una norma de rango inferior o al ámbito de decisión de un órgano administrativo del OSCE? Si esto fuera así, estaríamos ante una flagrante inconstitucionalidad.

Esto atenta además en contra del principio de legalidad y en contra de los fundamentos mismos del procedimiento administrativo sancionador, que derivan de la Constitución Política del Estado y que ya han sido comentados líneas arriba.

Tampoco queda claro como se tipifican objetivamente las circunstancias que “impidan” al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía. Mucho menos se puede medir objetivamente que es lo que se entiende por la actuación “transparente” del árbitro, máxime cuando en el ordenamiento jurídico nacional, en consonancia con el más autorizado derecho comparado sobre la materia, el árbitro está obligado a mantener la reserva de las actuaciones arbitrales y lo que se publica es el laudo.

Finalmente, tampoco queda claro en la norma, de cara a un procedimiento sancionador, lo que implica “sustentar apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3” del mismo artículo antes citado, pues podría darse el caso que una parte alegue frívolamente y sin fundamento que se habría incurrido en la causal “georgiana” y por el solo hecho de alegarlo, ¿dicha parte podría pedir la sanción del árbitro? Tal como está planteado, parece que si; es decir, la norma estaría incentivando la “denunciatitis” sin resultados a la vista.

Estas graves carencias, irregularidades y deficiencias técnicas, generarán además como efecto colateral que no se pueda cumplir con lo establecido en la ley del Procedimiento Administrativo General que obliga al Tribunal de Contrataciones, cuando en su Artículo 6.3 precisa:

[…]no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Para que esto se cumpla, la tipificación tiene que ser hecha en forma clara, precisa y en norma con rango de ley. Como lo especifica el Diccionario de la Real Academia Española, tipificar significa “definir una acción u omisión concretas, a las que se asigna una pena o sanción”. Así las cosas, en la normativa recientemente aprobada, no se definen acciones u omisiones concretas y se legisla sobre generalidades, creando graves consecuencias en la aplicación del derecho, afectando la seguridad jurídica y efectos económicos negativos.

El reglamento, además de ser una norma de rango inferior a una ley, tal como ha sido aprobado en los artículos materia de comentario, no cumple con definir acciones u omisiones concretas y deja un amplio espacio para la interpretación del juzgador; en este caso, del Tribunal de Contrataciones, que además y como ya se ha indicado, mantiene el agravante de ser un foro que jurídicamente carece de las potestades constitucionales para intervenir en la función jurisdiccional de los árbitros; en orden a que simplemente no le compete hacerlo.

Además y como si lo ya descrito no fuera suficiente, se abre la posibilidad de que los árbitros puedan ser “denunciados” por


“terceros” ante el Tribunal. Lo que constituye un despropósito absoluto, en orden a que los terceros nada tienen que hacer en el arbitraje y adicionalmente, se genera un incentivo para las denuncias frívolas en contra de los árbitros.

Como sabemos, el arbitraje no es un procedimiento administrativo y está basado en un sistema de equilibrios, donde los pesos y contrapesos están estructurados a partir del marco normativo, pero también en función de la iniciativa y de la toma de decisiones de las partes y de los árbitros dentro del arbitraje.

El medio para regular el accionar de los árbitros radica en las disciplinas que regulan arbitralmente la recusación y es ahí donde hay que enfocar el trabajo de mejora de la calidad de los árbitros, de manera técnica y especializada y no creando reglas del tipo candado, cuya creación puede haber estado inspirada en la mejor intención, pero que en realidad mas son los problemas que se van a generar, que las soluciones que se van a producir. Para tal efecto, mejor metemos a los árbitros en un caldero con aceite hirviendo y si se queman, son culpables; es decir, al mejor estilo de la Edad Media.

En suma, lo que ha ocurrido en el Perú es que no solo se ha producido una “procesalización” innecesaria y exorbitante del arbitraje, que en el caso de la práctica arbitral en materia de contrataciones, deviene en una impertinente “administrativización” del instituto, sino que ahora; por si esto fuera poco, se legisla sin tomar en cuenta los consensos ni los fundamentos técnicos necesarios. Se desnaturaliza al arbitraje y se generan graves consecuencias para su viabilidad institucional y económica.

Esto, reitero, nos devuelve a la base de la montaña, como a Sísifo con su gran y pesada piedra; es decir, gracias a unos cuantos iluminados, todo indica que hemos regresado al siglo pasado y a principios de los años noventa.

Preparémonos entonces para volver a subir a la cima.

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Lima, agosto de 2012


Julio César Guzmán Galindo *1 2 3 4

* Abogado, Doctor en Derecho Sobresaliente Cum Laude, por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. Socio de Guzmán Galindo Abogados

1 Constitución Política. “Artículo 63°.- El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual (…) a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

2 Ley N° 26850. Artículo 41°.- «Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes». Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La anterior norma contenida en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP y el Reglamento único de Adquisiciones –RUA, no establecían normas referidas al arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias, al contrario, se establecían procedimientos administrativos y judiciales, como los procesos contencioso administrativos.

3 El Artículo 40° del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que los contratos regulados por la referida norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas —entre otras— a la solución de controversias.Artículo 40°.- Cláusulas obligatorias en los contratos. Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajoresponsabilidad cláusulas referidas a: (…)c) Solución de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.Acerca de la “obligatoriedad” o “no obligatoriedad” del arbitraje en la contratación estatal, la doctrina nacional ha desarrollado el concepto in extenso (Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el régimen especial de contratación con el Estado», Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, N° 177, Pág. 27, SANTISTEVAN sostiene el concepto de “adhesión a condiciones generales” y no comparte el concepto de “obligatoriedad”; CASTILLO FREYRE Mario, SABROSO MINAYA Rita, en “Arbitraje en la contratación pública”. Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Volumen Nº 7, Palestra Editores, y Estudio Mario Castillo Freyre. Lima, 2009. Pág. 22-27; KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. “Exclusión de la sede judicial para la solución de controversias en los contratos del Estado: el arbitraje de derecho”. En Revista Ius et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima, 2003, Nº 34, Pág. 72.

EL ARBITRAJE EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LAS RECIENTES MODIFICACIONES NORMATIVAS

INTRODUCCIÓN

Desde que en el año de 1993, la vigente Constitución Política estableciera que el Estado puede someter sus controversias derivadas de una relación contractual al arbitraje1, a la fecha se ha producido un desarrollo muy interesante del sistema arbitral en el que es parte el Estado. Ese desarrollo y evolución a partir de la Constitución Política tuvo un hito determinante en el año 1998, al establecerse por primera vez que todos los contratos suscritos por el Estado referidos a las adquisiciones y contrataciones deban contener cláusulas obligatorias de solución de controversias referidas a los mecanismos de conciliación extrajudicial o arbitraje, conforme lo acuerden las partes. La referida normativa estuvo prescrita en el Artículo

41° de la entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 268502.

Actualmente se viene dando una determinada consolidación del arbitraje como sistema de solución de controversias que se derivan de los contratos que suscribe el Estado con proveedores y contratistas. Digo, “determinada”, porque aún con el auge del arbitraje en general y en este ámbito en particular, y con las recientes modificaciones legales que se han producido, que son materia del presente artículo, se requiere consolidar aún más la institución del arbitraje.

El desarrollo del arbitraje en el ámbito de la contratación estatal que se viene dando en los últimos años, como mecanismo “obligatorio”3 - le llamaría “mecanismo único de solución de controversias”-, se


ha constituido en un factor favorable para promover e incentivar las inversiones en el sector público, sea de fuente nacional o extranjera4.

Por otro lado, es de precisar que en este ámbito no debemos referirnos a un “arbitraje administrativo”, sino a un “arbitraje con el Estado”, no se trata de un tipo de arbitraje, sino que el arbitraje es el mismo, con la única particularidad que una de las partes es el Estado, y existe un régimen normativo especial contenido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y su reglamento, además de las normas directivas dadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE- .

Considero que el Estado actúa como parte de un contrato y desprovisto del “ius imperium”, en igualdad de condiciones jurídicas dentro de una relación jurídica de derecho privado, siendo la otra parte el contratista (proveedor de bienes, prestador de servicios o constructor). La característica de esta relación contractual es que por ser parte el Estado y utilizarse bienes o fondos públicos, la misma está sujeta a los controles administrativos (auditorias y régimen de la Contraloría General de la República).

1. MODIFICACIONES EN MATERIA DE ARBITRAJE A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO.

Por Ley N° 29873, publicada en el Diario el Peruano el día 01.06.2012, se modificaron diversas normas de la Ley de contrataciones

del Estado, en adelante “la Ley”, entre ellas las normas referidas a la solución de controversias y específicamente las reglas del arbitraje en las que es parte el Estado. Conforme a lo dispuesto en la referida Ley5 se modificó igualmente el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, que contiene el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF publicado en el Diario El Peruano, con fecha 07.08.2012, versando también las modificaciones, entre otras, las referidas al arbitraje.

Conforme a la citada norma legal, las modificaciones legales y reglamentarias entrarán en vigencia a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado6, ello es que conforme al cómputo respectivo, entrarán en vigencia el día 20 de setiembre del presente año.

A continuación precisamos y comentamos las principales modificaciones introducidas en la Ley y el reglamento referidas al arbitraje en cuyas controversias es parte el Estado y que dan lugar a comentario y observaciones.

2. PLAZO PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE

Los plazos para presentar la solicitud de arbitraje se han precisado en forma expresa en la modificación del Artículo 52° de la Ley, de modo tal, que ahora las partes y los asesores legales de los contratistas y proveedores del Estado deben estar muy atentos a los plazos una vez que se

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4 Al respecto se puede consultar BULLARD GONZALEZ Alfredo, “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 02, Lima, Editorial Jurídica GRIJLEY, Pág. 166. CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, “Participación del Estado peruano en arbitrajes comerciales”, Revista Advocatus, N° 07, Lima, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima 2002, Pág. 180.

5 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALESPrimera. Modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del EstadoEl Poder Ejecutivo dicta las modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la presente ley.

6 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Segunda. Vigencia de la leyLa presente ley entra en vigencia a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. El Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que modifica el Reglamento de igual modo establece la vigencia de las normas reglamentarias modificadas a partir del trigésimo día hábil siguiente de su publicación en el Diario El Peruano.


suscite una controversia. En ese sentido, quien tenga interés en solicitar el arbitraje debe actuar con la debida diligencia para presentar la solicitud dentro del término y plazo legal.

El Artículo 52° de la Ley establecía que los procedimientos de conciliación y/o arbitraje debían solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, y el reglamento preveía que cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y 211°. Los referidos artículos establecían determinados plazos (10 o 15 días) para someter la controversia a un arbitraje.

Aparentemente se venía presentando en la normativa y también en la práctica arbitral una contradicción entre la ley y el reglamento, dado que esta última norma establecía determinados plazos para presentar la solicitud de arbitraje, plazos que no estaban previstos en la Ley. Así, suscitada una controversia, la parte que había excedido el plazo recurría a la norma general de la Ley que establecía, que en todo caso el arbitraje debía solicitarse en “cualquier momento” anterior a la fecha de culminación del contrato.

En tal sentido, bastaba demostrar que el contrato estaba vigente para sustentar que la solicitud de arbitraje fue presentada dentro del plazo legal, aun cuando los plazos del reglamento hayan vencido.

La parte emplazada con la solicitud de arbitraje, alegaba el cumplimiento de los términos del reglamento y planteaba

una excepción de caducidad contra las pretensiones del demandante. Al cuestionar la solicitud de arbitraje por el plazo, señalaba que fue presentada fuera de los plazos establecidos en el reglamento. Entonces se planteaban las siguientes cuestiones:

•Que, existe una discrepancia entre los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento y los de la Ley.

•Que, la caducidad sólo puede estar contemplada en una norma con rango de ley.

•Que, el Artículo 52° de la Ley señala que las controversias que surjan entre las partes se resolverán mediante arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato suscrito.

•Que, debe aplicarse los plazos de caducidad que señala la ley y no el reglamento, en aplicación de la jerarquía de ambas normas y el principio de legalidad.

Conforme a ello, en la práctica arbitral, en algunos casos, se resolvía que teniendo en cuenta el numeral 8 del Artículo 118° de la Constitución Política que consagra la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo7, la misma tiene la función de especificar el contenido de las leyes y contribuir a su puesta en práctica y vigencia. En ese sentido, el reglamento no puede contradecir el marco de la ley promulgada, tampoco, puede desnaturalizar la norma con rango de ley que pretendan especificar.

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7 Artículo 118° de la Constitución Política “Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. (…).”


También se consideraba que conforme al principio de jerarquía constitucional, prevalece la ley por encima de los reglamentos. Conforme a ello, se determinaba que de aplicarse el plazo de caducidad contenido en el Reglamento, se estaría recortando y vulnerando el derecho de acción de la parte que solicitó el arbitraje, no siendo posible además obtener una interpretación de la norma reglamentaria. En ese sentido, se desestimaba las excepciones de caducidad que alegaban los términos del reglamento, haciendo prevalecer la norma legal, contenida en el Artículo 52° de la Ley, que establecía que la solicitud de arbitraje se puede presentar antes de la culminación del contrato.

Con la modificación de la norma, el Artículo 52° de la Ley ha quedado con el texto siguiente:

Artículo 52°. Solución de controversias (…)

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento.

Como se puede ver del texto legal vigente, el término del plazo para presentar la solicitud de arbitraje en los referidos casos es de 15 días hábiles. Se deja para otros casos, no previstos expresamente,

la posibilidad de iniciar el arbitraje hasta antes de la culminación del contrato. La parte final del numeral referido establece que todos los plazos previstos son de caducidad.

Con relación a este dispositivo legal, se ha modificado el Artículo 215° del Reglamento, el mismo que establece que cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje dentro de los plazos de caducidad y en concordancia con los dispuesto en el numeral 52.2 del Artículo 52° de la Ley.

Conforme a ello se puede determinar que concordada la norma legal con la norma reglamentaria, ahora los plazos y términos para iniciar el arbitraje están determinados en la Ley y deben aplicarse en cada caso específico. De este modo se ha superado la antinomia. Siendo ello así se debe dejar de aplicar de modo general la norma legal que establece que procede el arbitraje en caso el contrato no ha culminado, pues ahora los términos se han precisado para cada caso en la Ley. En ese sentido regla del Artículo 52°: Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, se aplica a los casos no previstos en la misma norma.

3. INCORPORACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO, APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO

La Ley también ha sido modificada introduciéndose por primera vez en el ordenamiento legal para el arbitraje interno el concepto de “orden público”. Como se sabe la Ley de Arbitraje contenida en el Decreto Legislativo N°


1071, solo reguló el concepto de orden público internacional para los casos de reconocimiento de laudos extranjeros o anulación del laudo, y no el orden público interno, como por ejemplo como causa de anulación del laudo.8

La norma modificada ha quedado redactada de la forma siguiente:


Con relación a la norma anterior se ha previsto la aplicación de la norma constitucional en el orden de prelación de las normas, lo que resulta lógico desde el punto de vista jurídico y considerando también que el arbitraje siempre es de derecho.

Las modificaciones más resaltantes se encuentran en la parte final de la norma glosada, una referida a que la aplicación del orden de prelación de normas desde la Constitución a la norma de derecho privado, es una norma de orden público.

Como habíamos precisado, se introduce un concepto que la ley de arbitraje no considera para el arbitraje interno, como es la referencia al orden público9. Con esta atingencia lo que la ley en materia

de contratación pública quiere decir es que se trata de una norma de “imperativo cumplimiento”, ello es, que conforme al derecho de obligaciones y derecho de los contratos, el poder de la autonomía de la voluntad de las partes no puede en este caso modificar o desconocer la norma legal, menos los árbitros al momento de emitir el laudo.

Conforme a ello, las partes en el convenio arbitral o al momento de acordar los términos del proceso en el acta de instalación del arbitraje no podrán establecer normas o procedimientos que desconozcan esta norma que es exigible y de ineludible cumplimiento, bajo sanción de anulación del laudo.

Por otro lado, otra incidencia de la modificación legal se encuentra en la previsión de una nueva causal de anulación del laudo, que vendría a ser la transgresión a esta norma de imperativo cumplimiento, ello es, que un laudo no haya dado cumplimiento a la aplicación del orden de prelación de las normas, empezando por la norma constitucional.

Esta es una causal que puede dar lugar a “interpretaciones” y de hecho será un “recurso” procesal al que recurrirá la parte que no esté conforme con el laudo, lo que puede dar lugar a un inadecuado uso de la acción de anulación que los tribunales de justicia deben evitar.

La Ley no precisa, pero se deberá tener en consideración para estos efectos, en todo caso, que conforme al Artículo 62° de la Ley de Arbitraje que en sede de impugnación del laudo está prohibido

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8 Vid. artículos 16°, 45 y 63, literal f. de la Ley de Arbitraje.9 Con relación al concepto de orden público en el arbitraje, CAIVANO precisa que es el conjunto de principios fundamentales sobre los

que se asienta el ordenamiento jurídico del foro, los denominados principios de “moralidad y justicia” y de “justicia universal”. Precisa también que se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado o derogarse por la voluntad de las partes. Roque J. CAIVANO, “Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros”, en Arbitragem Comercial Internacional, Adriana Noemí Pucci (Coordinadora), Editorial LTr, Sao Paulo, 1998, Pág. 156. Por otro lado, precisan LOPEZ DE ARGUMEDO y DE BENITO, que se puede hacer referencia al concepto del Juez Smith,en Parsons v. Whitemore (“las nociones más básicas de moralidad y justicia de un Estado”), o del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Krombach v. Banbersky (as. C-7/98) (“una regla legal considerada como esencial en el Estado en el que el reconocimiento se solicita”), en este último caso para el reconocimiento de un laudo. Vid. LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO Álvaro y DE BENITO LLOPIS-LLOMBART Marcos, Revista Actualidad Jurídica N° 11, Publicación de Uría y Menéndez Abogados, Madrid, 2005. Pág. 123.


bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Esto quiere decir, que no se debe utilizar la causal prevista para revisar el fondo del laudo.

En igual forma, no precisa la norma legal si en el supuesto de esta causal, la misma debe ser objeto de reclamo expreso ante el mismo tribunal, a efecto de la procedencia de la acción, lo que podría darse únicamente por la presentación de un recurso en forma inmediata a la expedición del laudo, lo que tampoco se ha previsto.

Ante el vacío legal, considero que la instancia judicial que conoce del recurso de anulación, deberá conocer de la causal invocada en este caso, sin previo tramite ante el tribunal arbitral. Debe considerarse que se trata de una cuestión de puro derecho que el tribunal debe evaluar, no obstante, estimo que la causal introducida tiene ciertos “riesgos” de interpretación jurídica que las instancias judiciales deberán precisar en aplicación de los principios que rigen el arbitraje en nuestro país, principalmente que en sede judicial no se pueden revisar los laudos sobre el fondo de la controversia.

Una atingencia final a esta modificación es la referida al texto introducido en el numeral 52.8, como se ve en el texto de la norma:

52.8. Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. (subrayado nuestro)

La modificatoria establece que los árbitros pueden “apartarse” cuando corresponda del orden de prelación antes comentado.

Aquí una observación que denota una cierta falta a la Lógica Jurídica. Por un lado, se da una norma de “imperativo cumplimiento”, con el carácter de “orden público” – que por primera vez se introduce en las normas de arbitraje interno en nuestro país – y bajo causal de nulidad, y por otro, se da otra norma para establecer ligeramente que los árbitros “pueden” apartarse de la misma.

“Ser o no ser”. Decíamos que es característica jurídica per se al concepto de orden público que las normas jurídicas no pueden ser modificadas en uso de la autonomía privada, lo que quiere decir en Teoría General del Derecho que estas normas por su naturaleza deben cumplirse en forma ineludible, siendo ello así, resulta incoherente desde el punto de vista lógico – jurídico la norma introducida en el numeral 52.8, en el sentido que también se puede no aplicar la norma antes referida. No considero posible que un tribunal arbitral “sustente” que se aparta de la norma constitucional para aplicar la norma de derecho privado o un reglamento, resultaría inverosímil.

Esta norma modificada en este sentido exige una explicación o en su caso otra modificatoria.

4. NOTIFICACIÓN DEL LAUDO

En lo que se refiere a la expedición del laudo se mantiene el carácter de inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación. La modificación introducida está referida a la notificación del mismo a las partes y al OSCE.

52.6. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dicho sistema debe permitir, operativamente la notificación del laudo.


La notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje.

Con la modificación de la norma legal se establece que el tribunal arbitral debe proceder a la notificación del laudo, no solo en el domicilio fijado por las partes en el proceso, sino también a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). La notificación en el sistema electrónico se debe hacer a efecto de dar validez al acto procesal.

La norma legal ha precisado que los efectos de la notificación se producirán desde que ocurra el último acto, ello es lo primero que se produzca, sea la notificación en el domicilio de las partes o la producida por el sistema electrónico del SEACE.

Con la modificación no será necesario, como estaba regulado anteriormente, que el laudo sea remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento, que era de cinco días.

Estimamos que con este procedimiento se va evitar el incumplimiento en la remisión de los laudos y por otro lado va a contribuir a la sistematización de los contenidos de los laudos, su publicación y debida difusión.

En este aspecto vemos que el reglamento en el Artículo 238°, párrafo tercero del texto modificado, ha establecido vía reglamentaria una infracción administrativa respecto al deber de transparencia, siendo el texto el siguiente:

Artículo 238°.- Causal de imposición de sanción a árbitros en materia de contratación pública

(…) la infracción referida al incumplimiento de actuar con transparencia se configurará cuando el árbitro o el tribunal arbitral no

cumpla con registrar en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley y el presente Reglamento, o no cumpla con informa al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad que se le requiera.

Como se observa la ley modificada solo precisó que el árbitro debe “actuar con transparencia” (Artículo 52°, numeral 52.8 del texto modificado), sin embargo, el reglamento ha “precisado” en qué consiste el deber de transparencia. Veo que la técnica jurídica no es la correcta, pues vía reglamento no se puede determinar los alcances de una infracción. En este caso el reglamento está regulando la infracción y delimitando la misma, lo que debe ser materia de ley. A ello se agrega que la falta al deber de transparencia está siendo delimitada por la conducta tipificada en el reglamento, en ese sentido descartando otras conductas que en la casuística pueden presentarse. En todo caso, hubiese sido conveniente dejar que las instancias correspondientes, en cada caso, determinen en qué consiste la infracción establecida por la Ley como falta al deber de transparencia. Considerando también que el concepto denota un principio, el principio de transparencia en el arbitraje.

5. RÉGIMEN DE SANCIONES A LOS ÁRBITROS, INSTANCIA DE APLICACIÓN Y LA POSIBILIDAD DE CREAR UN CONSEJO SUPERIOR O CORTE DE ARBITRAJE EN EL SISTEMA NACIONAL DE ARBITRAJE DEL OSCE

En lo que se refiere al régimen sancionador de los árbitros, podemos observar que las modificaciones se han producido en el sentido de determinar las infracciones de índole administrativa y aplicar la correspondiente sanción, agregando a ello que el órgano competente para aplicar la sanción es el Tribunal de Contrataciones del Estado. Este nuevo régimen de sanción administrativa se instituye además del que ya existe referido a las infracciones al Código de Ética.


Antes de la modificatoria, la norma respectiva establecía que los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, ahora se agregado en la deontología del árbitro, que su actuación debe darse con transparencia y que el deber de informar10 se debe dar a lo largo de todo el arbitraje.

La modificatoria de la norma tiene el texto siguiente:

52.8. Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta.

La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso.

Se puede ver en la norma modificada que se ha tratado de diferenciar la infracción administrativa de la infracción de tipo ética, al establecerse que la sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la aplicación del Código de Ética. En este aspecto cabe una observación, hasta qué punto se puede distinguir la infracción administrativa y la ética, pues si se lee la regla de la Ley que “52.8. Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía”, podemos ver la misma regla en el Código de Ética para el arbitraje administrativo en contrataciones del Estado, contenido en la Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario El Peruano el 11.06.2008, cuya norma contenida en el Artículo 5°, numeral 5.7 establece que la aceptación al cargo de arbitro implica el cumplimiento de determinados requisitos, entre otros, el de informar, si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.

De las normas glosadas se observa que ambas son similares, entonces donde estaría la distinción entre una infracción “administrativa” y una “ética”. Con relación a la primera tengo dudas, pues no estamos ante un proceso o procedimiento administrativo, sino arbitral, de tipo jurisdiccional. En el aspecto ético hay más relación con la naturaleza de la conducta de los árbitros y el proceso arbitral, en el se exige una deontología arbitral.

Vemos también que conforme al Código de Ética antes referido, la determinación de la infracción será decidida por el OSCE, según la gravedad y/o la reiteración de la falta, sin embargo, la norma de la directiva no indica cual es la entidad o instancia dentro del OSCE que aplicará la sanción.

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10 El deber de informar (duty of disclosure) forma parte de uno de los deberes éticos del árbitro, conocido también como deber de revelación, conforme al cual el árbitro debe informar desde el momento en que es propuesto como tal de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia con relación a las partes. Vid. Artículo 28°, numerales 1 y 2 de la Ley de Arbitraje. Los otros deberes éticos del árbitro son el deber de transparencia, de competencia, el de comunicación con las partes, de diligencia y confidencialidad. Acerca de la deontología arbitral Vid. SERRANO RUIZ – CALDERÓN Jose Miguel, “Ética del Árbitro”, en Revista de Arbitraje Comercial y de inversiones, Vol. IV, N° 01, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación, Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad CEU San Pablo, Madrid, 2011, Iprolex, S.L. Págs. 31-74. NOEMI PUCCI Adriana, “O Arbitro Na Arbitragem Internacional Principios Éticos”, publicado en Arbitragem Comercial Internacional, Edit. LTR, Sao Paulo, Brasil, Pág. 118.


La norma del Código de Ética de OSCE es la siguiente:

Artículo 12º.- Sanciones

Cualquier denuncia de infracción a este Código será decidida por el OSCE, según la gravedad y/o la reiteración de la falta, en el contexto de las normas aplicables.

Las decisiones adoptadas por el OSCE en aplicación de este Código serán de público conocimiento, pudiendo para ello utilizarse cualquier medio de publicación que cumpla dicha formalidad.

Como se puede observar en la norma glosada no se precisa cual es el órgano del OSCE que determinara y aplicará la sanción.

Volviendo a la norma modificada en la Ley de Contrataciones, se establece que la infracción administrativa será determinada y la sanción aplicada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

El texto de la norma modificada es el siguiente:

Artículo 63. Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Tiene las siguientes funciones:

a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección.

b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos independientes, según corresponda para cada caso. (...)

Como se puede ver la norma modificada establece como una nueva función del Tribunal de Contrataciones del Estado la de aplicar las sanciones a los árbitros.

La cuestión que surge en este nuevo esquema funcional para la aplicación de sanciones, es la siguiente, el Tribunal de Contrataciones es la sede natural para determinar las infracciones administrativas en las que incurre un árbitro por su incumplimiento a sus deberes? Al respecto, considero que no.

En primer lugar por qué configurar sanciones “administrativas” en un régimen de arbitraje y de conducta de los árbitros. Como referíamos anteriormente la conducta del árbitro no puede llevarse a un contexto “administrativo” y menos a un proceso o procedimiento administrativo, pues es evidente que no partimos de un “acto administrativo”, sino de “actuaciones arbitrales”.

Como se sabe, el Tribunal de Contrataciones del Estado se constituyó como un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE y tiene entre sus funciones resolver las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección. El Tribunal de Contrataciones resuelve las controversias que surgen antes de la suscripción del contrato, además de aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda


para cada caso. El arbitraje en cambio se instituyó para solucionar las controversias después de la suscripción del contrato.

La función del referido Tribunal siempre estuvo instituida como instancia administrativa para resolver controversias y aplicar sanciones a quienes participan en los proceso de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía) para la contratación por parte del Estado de bienes, suministros, obras y servicios requeridos por las diversas reparticiones y entidades públicas.11

Como se puede ver el Tribunal venia asumiendo competencia en materia de contratación pública y ahora lo hará respecto a las sanciones administrativas a los árbitros.

A estas observaciones agrego una que es preciso resaltar. El Artículo 235°, modificado, del Reglamento al parecer establece una infracción más allá de lo que la ley establece, el texto es el siguiente:

Artículo 235°.- Potestad sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, sanción económica, suspensión temporal o inhabilitación permanente a que se contraen los artículos 51° y 52° de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal.

Como se observa el reglamento ahora establece que la imposición de sanción a los árbitros se puede dar por “infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el Reglamento”. La redacción es muy extensiva, porque estaríamos ante una

infracción cualquiera, basta que se alegue que la conducta del árbitro sea contraria a cualquier norma de la ley para que se determine la infracción. La redacción como vemos va más allá del texto legal modificado, pues el Artículo 63° de la Ley establece que el Tribunal de Contrataciones aplicará las sanciones, entre otros a los árbitros, según corresponda para cada caso. La norma legal no especifica si es por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley, menos en el Reglamento.

Consideramos que las infracciones, por un principio de seguridad jurídica, deben estar previamente tipificadas o de algún modo determinadas por criterios objetivos, en ese sentido, vemos que el texto del reglamento ha generalizado la regla cuando al contrario solo debió precisar sin ir más allá de la Ley.

Por otro lado, considero que el régimen sancionador de los árbitros no es de índole administrativa, ni corresponde a la etapa del proceso de selección, que se ha descrito anteriormente. La conducta del árbitro está vinculada a las actuaciones arbitrales y se rige por los principios del arbitraje y por las normas que regula el proceso del arbitraje, pero con esta modificatoria veo que el proceso arbitral en parte y en lo que se refiere a la actuación de los árbitros está siendo sometida a la competencia del Tribunal de Contrataciones, cuya función inherente de carácter administrativo no debe ser precisamente la de conocer materias de arbitraje.

A ello se agrega otro riesgo, el de “judicializar” innecesariamente el régimen de conducta del árbitro, pues si el Tribunal de Contrataciones tiene competencia en esta materia, además del largo proceso administrativo que se ha regulado en la modificación del Reglamento12, existe el recurso legal de recurrir a la acción contenciosa administrativa, regulada

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11 Vid. Artículos 15° y 16° de la Ley de Contrataciones del Estado.12 Vid. Artículo 242° del texto modificado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.


en el Artículo 250° de la Ley, que establece: procede la acción contenciosa administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: la resolución que impone una sanción. Este es un riesgo que no debería asumir el sistema de arbitraje de OSCE pues podría afectar aquellos procesos de arbitraje en los cuales un árbitro designado previamente demuestre que por “interpretación legal” o violación del derecho de defensa o el debido proceso no debió ser sancionado. Además, no se ha previsto que al darle potestad sancionadora sobre los árbitros al Tribunal de Contrataciones, que depende del Estado, éste es a la vez es parte en los arbitrajes en materia de contrataciones. En ese sentido, puede observarse – de modo objetivo y material- que una de las partes en el arbitraje tiene indirectamente la referida potestad.

Conviene hacer referencia en este aspecto al Colegio de Arbitraje Administrativo del OSCE13 que tiene dentro de sus atribuciones algunas referidas a los árbitros, como las de aprobar la inscripción de los árbitros en el Registro de Neutrales, designar a los árbitros, resolver recusaciones, etc. Las normas modificadas podrían haber contemplado la potestad sancionadora y atribuirla a este órgano.

En tal sentido, viendo que se pretende regular la conducta de los árbitros y considerando que el sistema de arbitraje de OSCE puede consolidarse aún más, sugiero la creación de un Consejo Superior de Arbitraje o una Corte de Arbitraje en el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, con rango legal, la debida autonomía y en cuya conformación estén representadas ambas partes el Estado y los contratistas o

proveedores. Las funciones de dicha Corte o Consejo serían las que corresponden a todo órgano similar, como los que funcionan en los centros de arbitraje del país y el mundo. Un Consejo o Corte se encargaría de supervisar la conducta y la idoneidad de los árbitros que intervienen en los procesos de arbitraje en las que es parte el Estado y en los casos que corresponda aplicar las sanciones.

La organización de un Consejo Superior de Arbitraje o Corte de Arbitraje resultaría sugerente máxime si en la actual norma modificada del Artículo 52°, numeral 52.11 de la Ley se ha establecido que el referido Sistema Nacional de Arbitraje, dentro del cual estaría el referido Consejo o Corte, tiene ahora el carácter de autónomo y especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado14.

Una Corte o Consejo Superior de Arbitraje para los arbitrajes con el Estado, tendría la función de velar también por el buen desenvolvimiento del sistema de arbitraje en OSCE, la idoneidad de los árbitros, la designación de los árbitros de modo residual, resolver las recusaciones contra los árbitros, las cuestiones renuncias o remociones de éstos, resolver los incidentes referidos a la devolución de honorarios, resolver las sanciones contra los árbitros conforme a ley, entre otras funciones inherentes a esta clase de órgano. En sí, convendría no darle un “régimen administrativo” al árbitro, menos judicializar el régimen de sanciones, sino como la Constitución establece un “régimen de jurisdicción arbitral”, establecer procedimientos y sistemas idóneos adecuados a la naturaleza del arbitraje, que como sabemos, sus principios y reglas son propios.

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13 Vid. Artículos 7° y 8° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA-CONSUCODE), ahora OSCE, aprobado por Resolución N° 016-2004- CONSUCODE/PRE, de fecha 15.01.2004, vigente desde el 16.01.2004. Estas normas regulan las funciones del Colegio de Arbitraje Administrativo del OSCE.

14 Vid. Artículo 52°, numeral 52.11. “El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNAOSCE) constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autónomo, especializado y se rige por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. El reglamento establece su conformación y atribuciones.”


CONCLUSIONES

Las modificaciones introducidas a la Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento en materia de arbitraje son buenas en el punto de haber precisado los plazos y términos para la presentación de la solicitud de arbitraje y de ese modo haber superado las anteriores contradicciones entre la Ley y el Reglamento.

En los otros aspectos veo algunas observaciones que seguro serán objeto de debate y análisis, como es el caso de la nueva causal de anulación del laudo y el régimen sancionador a los árbitros.

En este último aspecto sugiero y considero

necesario debatir la posibilidad de crear

un Consejo Superior o Corte de Arbitraje

que con la autonomía dada al Sistema

Nacional de Arbitraje del OSCE se encargue

de una verdadera sistematización y

organización del arbitraje en el que es

parte el Estado. Veo que las normas dadas,

más que reforzar las bases institucionales

del sistema arbitral en materia de

contrataciones públicas, han generado

algunas imprecisiones y riesgos.


Ricardo Gandolfo Cortés *1 2

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú experto en contratación pública, director de la Asociación Peruana de Consultoría y gerente legal de la firma Cesel. Ha sido catedrático en la maestría de Gestión y Administración de la Construcción de la Universidad Nacional de Ingeniería, del Programa de Formación de Árbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, árbitro y editor del periódico electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley Nº 26850 y de otros dispositivos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crédito. Esta última versión todavía vigente es la cuarta, porque se considera como primera a la que se promulgó mediante la Ley Nº 26850 en 1998, como segunda a la que se puso en vigencia en el 2001 y como tercera a la que se puso en vigencia en el 2004. La que incorporará las recientes modificaciones y que cobrará vida en setiembre será la quinta versión.

1 Esta última versión todavía vigente es la cuarta, porque se considera como primera a la que se promulgó mediante la Ley Nº 26850 en 1998, como segunda a la que se puso en vigencia en el 2001 y como tercera a la que se puso en vigencia en el 2004. La que incorporará las recientes modificaciones y que cobrará vida en setiembre será la quinta versión.

BALANCE Y PERSPECTIVAS DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA ÚLTIMA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y DE SU REGLAMENTO

El viernes 1º de junio se apareció en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29873 que modificó veintidós artículos y una disposición complementaria de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión1 había sido promulgada en el 2008 mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Modificó en realidad cerca de la tercera parte de la LCE.

Más recientemente, el martes 7 de agosto, día en que vencía el plazo que la misma Ley N° 29873 había fijado para que el Poder Ejecutivo dicte las modificaciones al Reglamento de la LCE, se publicó el Decreto Supremo N° 138-2012-EF reformando nada menos que 144 artículos, tres disposiciones finales, otras tres disposiciones transitorias y tres numerales del anexo único de definiciones del texto aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Modificó la mitad del Reglamento actualmente vigente.

Se trata, por consiguiente, de una reforma importante que exige un análisis detenido de algunas de sus principales innovaciones con el objeto de explicar sus alcances, de proyectar sus consecuencias y de sugerir algunos ajustes que siempre se podrán plantear en el entendido de que toda obra es susceptible de perfeccionarse.

Por de pronto, cabe reiterar una crítica sincera que nos parece fundamental: Debió hacerse una publicación previa de este texto en consideración de su carácter tan especializado y al mismo tiempo tan sensible por comprometer el manejo de importantes fondos públicos. Eso hubiera permitido recibir la opinión de los interesados, tal como se ha hecho en otras ocasiones. Es una práctica saludable que permite recoger las sugerencias de quienes más dominan estas normas: sus operadores, los gremios,


los contratistas en general, los funcionarios públicos, las entidades y los profesionales expertos en estas materias.

De buena fuente se sabe que altos funcionarios del sector público quisieron consultarlo pero desafortunadamente no se pudo cumplir con este trámite porque el plazo los ganó a todos. Que en una próxima modificación no suceda eso y que la planificación de la que se hace gala ahora en la administración pública permita abrir un espacio de consulta previa que finalmente beneficia a todos.

La que sigue es una revisión de cinco innovaciones introducidas en la normativa en esta última reforma, en principio ajenas por completo de los asuntos estrictamente arbitrales pero que pueden incidir en ellos en el entendido de que todo este universo legislativo está íntimamente vinculado y comprometido a solucionar las controversias que se presenten en el desarrollo de los contratos obligatoriamente a través de esta vía rápida y eficaz.

1. UN REGISTRO COMPROMETIDO

Una primera modificación importante es la que atañe al Registro de Proveedores. Una innovación es la que obligará en lo sucesivo a publicar no sólo la lista de sanciones de inhabilitación para contratar con el Estado sino que también se difundirá “información de los socios, accionistas, participacionistas o titulares y de los integrantes de los órganos de administración”2, disposición que el Reglamento ha precisado que comprenderá a quienes tengan “más del cinco por ciento (5%) de participación en el capital o patrimonio social.”3 Evidentemente la reforma busca evitar que los proveedores sancionados continúen operando a

través de otras firmas de su propiedad. La precisión del porcentaje pretende proteger a las empresas que tienen accionariado difundido o que cotizan en bolsa y que sus accionistas de porcentajes menores cambian constantemente.

Otra innovación es la que preceptúa que el capital social suscrito y pagado en el Perú de los ejecutores de obra no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación y que esa disposición aplicará por igual a contratistas domiciliados y no domiciliados, cualquiera que sea su nacionalidad de origen. Expresamente se establece que los aportes dinerarios de “las sucursales de las personas jurídicas extranjeras en el Perú [así] como de personas jurídicas no domiciliadas […], a efectos de tener validez frente al Registro Nacional de Proveedores (RNP), deberán haber sido aprobados por la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la Sociedad, previamente a su depósito efectivo, de acuerdo a los estatutos de cada empresa o a las leyes del país en virtud de las cuales se hubiera constituido la matriz.”4

La capacidad máxima de contratación de esas “personas jurídicas que no estuvieran constituidas en el Perú y que en consecuencia no contaran con capital social en el país [se calculará] en función de la asignación de capital que le hubiera sido efectivamente depositada en una entidad del sistema financiero nacional en el caso de las sucursales y de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurídicas no domiciliadas [… las que] deberán acreditar haber depositado [el respectivo monto] en una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país […].”5

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2 Así lo dispone el nuevo artículo 9.2 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE).3 De conformidad con lo preceptuado en el nuevo artículo 281° del Reglamento que también ha indicado que los órganos de administración

a los que se refiere la LCE incluyen “al gerente, directorio, consejo directivo, administradores, junta directiva, junta de administración, consejo de administración, consejo universitario o consejo directivo, o el órgano equivalente inscrito ante autoridad competente en el país de origen, en el caso de empresas extranjeras” que estuviesen en funciones “a la fecha de la comisión de la infracción.”

4 Nuevo artículo 9.3 de la LCE.5 Ibíd.


Sin perjuicio de lo señalado, la Ley N° 29873 introdujo otro cambio estipulando que para realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado.” Ello, no obstante, en el mismo texto se admite que estas medidas no se aplicarán “a los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas”6, creándose, en opinión de algunos analistas, otra factor de discriminación en perjuicio de aquellos postores extranjeros que provengan de un país que no tenga ningún convenio vigente sobre el particular suscrito con el Perú.

La realidad, sin embargo, no es esa. La discriminación la crea, más bien, la situación actualmente vigente que la Ley N° 29873 se propone corregir, al menos, en lo que respecta, como queda dicho, al registro de ejecutores de obras.7 ¿Cómo no va a ser discriminatorio que al postor nacional se le calcule su capacidad máxima de contratación sobre la base del capital social que tiene inscrito aquí y al postor extranjero se le calcule sobre la base del capital que tiene su matriz? Al nacional se lo puede perseguir, ejecutar y cobrar cualquier deuda que tuviere con cargo a inmovilizarlo y a no dejarlo participar en nuevos procesos de selección. Al extranjero, ¿cómo? ¿Acaso las autoridades tienen alguna capacidad coercitiva como para perseguirlo más allá de nuestras fronteras? ¿No es discriminatorio que al postor que viene de fuera se le den todas las facilidades que se le niegan al de acá? ¿Es correcto que se discrimine al nacional en su propio país?

La reforma exige a todos un capital de respaldo efectivo sobre cuya base se calculará la capacidad máxima de contratación. Para que ese capital sea efectivo tiene que estar necesariamente depositado y disponible en el país, pues de lo contrario no sirve. Si es una sucursal de una empresa extranjera, pues ni modo, tiene que tener a su nombre un capital propio de su libre disponibilidad. Si es una empresa no domiciliada aquí pues tendrá que ver la forma de tener asignado ese capital de respaldo, a través de una cuenta abierta a nombre de su representante legal.

La idea es que sin capital de respaldo efectivo no haya forma de participar en un proceso de selección. Y que esa premisa valga para todos. Queda pendiente, como también lo hemos destacado, que la reforma comprenda no sólo a los ejecutores de obras sino a los consultores de obras que padecen los mismos problemas y frente a quienes las entidades del Estado igualmente sufren los mismos inconvenientes. ¿Cómo podrían omitirse estas obligaciones en el caso de proveedores de un país con el que el Perú tiene suscrito un tratado o compromiso que incluya disposiciones sobre contrataciones del Estado? Parece difícil porque ningún convenio puede exigir que a un proveedor se le dispense un tratamiento distinto o preferencial en comparación con el que se le dispensa al propio postor nacional.

Igualmente difícil es oponerse al principio de reciprocidad. No es posible que a los contratistas peruanos se les impide intervenir en los procesos que se convocan en otros países, con artilugios de la más variada especie, y que, al mismo tiempo, las entidades que convocan procesos en el Perú dejen participar libremente y sin ningún obstáculo a los postores que provienen de esos mismos países.

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6 Ibíd.7 Queda pendiente extender los alcances de esta reforma, que por de pronto comprende sólo a los ejecutores, a los consultores de obras,

habida cuenta de que donde existe la misma razón existe el mismo derecho y que a todos los operadores vinculados a las obras se les debe dispensar el mismo tratamiento frente a la ley, cautelado por el inciso 2 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.


Una elemental regla de cortesía obliga a tratar a los demás aquí como nos tratan a nosotros allá.

Para hacerlo equitativo, el Reglamento ha advertido que “la aplicación del Principio de Reciprocidad no implicará en ningún caso omitir el procedimiento de inscripción en el RNP”, reiterando además que de conformidad con “lo establecido en el artículo 63º de la Constitución Política del Perú, las empresas nacionales y extranjeras cumplirán los mismos requisitos para la inscripción y/o renovación ante el RNP.”8

Es cierto que se ha creado un procedimiento especial en cuya virtud “de observarse algún trato discriminatorio a las empresas peruanas en determinado país relacionado a la inscripción en un registro equivalente al RNP, cualquier proveedor, de manera sustentada, podrá comunicar tal situación ante el OSCE para que este a su vez verifique tal hecho en un plazo de sesenta (60) días hábiles. Las Entidades competentes brindarán el apoyo correspondiente al OSCE para que éste realice tal verificación.”9 No menos cierto es, sin embargo, que este procedimiento es muy restringido y se queda en las diferencias que puedan detectarse en materia registral ignorando por completo que la mayoría de los casos de discriminación se producen en los procesos de selección, en las convocatorias, en las bases y más precisamente en los requisitos que deben cumplir los postores en lo que respecta al personal que proponen para el desarrollo de determinada prestación o en lo que respecta a la forma de acreditar determinada experiencia. La discriminación no se evidencia en registros e inscripciones. Se disfraza y aparece en otros escenarios.

No hace mucho, por ejemplo, se ha denunciado que en un país vecino en una convocatoria vinculada a obras de infraestructura terrestre

se exigían constancias de haber desarrollado actividades en carreteras con un ancho de vía de un medida que está por encima de las autorizadas en el Perú por el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras (DG-2001) aprobado por Resolución Directoral N° 143-2001-MTC/15.17, con lo que ningún postor nacional podría presentar como parte de su currículum los trabajos realizados aquí.

Se han detectado otros casos en los que se obliga que las experiencias de los postores y de sus equipos se restrinjan a aquellas que puedan haberse acumulado sólo en los países en que se convocan tales procesos, que los profesionales que se proponen para el desarrollo de los distintos servicios tengan que estar inscritos en los registros de los colegios y gremios de esos mismos países, con lo que obviamente impiden que los profesionales peruanos puedan participar en esos procesos pues ningún contratista va a desarrollar todo ese trámite, que toma sus tiempos y encarece los costos, sólo para intervenir en un concurso o en una licitación de resultado incierto.

Frente a esa evidencia lo único que queda es hacer lo propio en el Perú e incluir en las bases y términos de referencia de los procesos que convocan las distintas reparticiones de la administración pública disposiciones con el mismo objetivo, priorizando las experiencias en la zona o zonas aledañas a aquella en que se van a ejecutar los proyectos, exigiendo que los profesionales que se propongan para el desarrollo de los trabajos se encuentren inscritos en el país e introduciendo mecanismos de carácter técnico similares a los que consignan las bases de las licitaciones y concursos que se convocan en esos otros países que se podrían considerar en atención a la facultad que la misma LCE10 concede a las bases para exigir requisitos técnicos y comerciales de carácter general y que por

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8 Nuevo artículo 252º del Reglamento. 9 Ibíd10 En el inciso a) del artículo 26º de la LCE.


expreso mandato de esa misma norma no constituyen tratamiento discriminatorio como el que es materia de esta reiterada denuncia.

Habría que comprometer a las entidades que convocan procesos y al propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para que inteligentemente apoyen esta campaña y no persistan en actitudes como aquellas que se detectaron a principios de este año, puestas de manifiesto al absolver algunas observaciones, destinadas a suprimir de ciertas bases los requisitos que se habían incluido y que obligaban a los postores a acreditar un capital no menor al veinte por ciento del valor referencial “que le permite a la sociedad contar con el respaldo económico suficiente para el desarrollo de sus actividades, así como para el resarcimiento ante terceros de producirse por ejemplo un eventual abandono […] sin justificación y/o resolución por incumplimiento de contrato. En estos casos normalmente la Entidad está protegida por las fianzas exigidas, mas no los [… otros] proveedores, que finalmente en estos casos recurren ante las Entidades contratantes a efectos de solucionarles el caso, sin mayor acogida. Al respecto, se han conocido casos en los que algunas empresas luego de obtener la buena pro, y al no cumplir sus contratos no han podido cumplir con sus proveedores.”11

El OSCE al desechar este requisito refiere que el Registro Nacional de Proveedores evalúa la solvencia económica de los contratistas que se inscriben, tanto nacionales como extranjeros. Se analizan los estados financieros auditados del último ejercicio, con los cuales se realiza una evaluación tanto financiera como patrimonial, verificándose la capacidad de endeudamiento así como la liquidez corriente para honrar las obligaciones que contraen y la estructura patrimonial que permite comprobar el comportamiento

de los resultados del ejercicio y de los ejercicios anteriores, indicadores, todos ellos, a través de los que se puede apreciar el grado de respaldo patrimonial que incluye al capital social y el grado de rentabilidad de la empresa.

Esas evaluaciones, según el OSCE, permiten acreditar el respaldo y la solvencia económica de las empresas nacionales y extranjeras, destacando que sólo aquellas que cuenten con solvencia podrán obtener o renovar su inscripción en el RNP. Como en las bases de algunos procesos se exige lo mismo, se acoge las observaciones y se ordena que se suprima el requisito cuestionado.

Ese pronunciamiento, no obstante, no diferencia el tratamiento que el Registro dispensa a las empresas nacionales respecto de las extranjeras. A las primeras les exige los estados financieros del último ejercicio económico declarado a la SUNAT y la constancia de su presentación así como el balance general y el estado de ganancias y pérdidas. A las empresas extranjeras, a su turno, les exige los estados financieros en los que se pueda evaluar la información de la matriz, del último ejercicio económico auditado, incluyendo dictamen del auditor, balance general, estado de ganancias y pérdidas, notas y anexos que permitan acreditar la capacidad de endeudamiento, la liquidez y la solvencia patrimonial.

Como a la entidad le es insustancial la solvencia de la matriz de un postor que pretende contratar aquí y como el capital social está inscrito en su principal y no en el Perú es que hábilmente crea un requerimiento, que el TUPA del OSCE debería reproducir en lugar de combatir, que calza perfectamente con aquellos requisitos técnicos y comerciales de carácter general que la LCE permite incorporar en las bases y que no constituyen ningún tratamiento discriminatorio.12

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11 Citado en el Pronunciamiento Nº 075-2012/DSU emitido en respuesta a las observaciones formuladas en el marco del Concurso Público Nº 017-2011-MTC/20.

12 En este caso la entidad cuya habilidad merece ser reconocida fue el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional).


La entidad, por lo demás, no hizo otra cosa que alinearse con la tendencia predominante recogida en los proyectos de modificación de la LCE que habían presentado los congresistas Daniel Abugattás Majluf13 y Modesto Julca Jara14y que el texto sustitutorio emitido por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República15 por entonces había incorporado en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad. O, dicho de otro modo, se desalineó de cierta tendencia destinada a facilitar la participación de postores no domiciliados en perjuicio de los establecidos en el país que se puso en evidencia hasta no hace mucho. El mensaje, sin embargo, no se entendió. Ojalá que ahora se entienda.

2. TODAS LAS OBSERVACIONES E IMPUGNACIONES PODRÁN ELEVARSE AL OSCE

Otra reforma que merece destacarse es aquella que ha eliminado esa disposición que sólo permitía elevar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las observaciones no acogidas por el comité especial de la respectiva entidad en los procesos de selección con un valor referencial igual o mayor de 300 UIT.16 En idéntica línea debe mencionarse a aquella otra que sólo facultaba que los recursos de apelación sean resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando el valor referencial del respectivo proceso de selección sea superior a 600 UIT.17

El Reglamento ha precisado que se puede solicitar la elevación de las observaciones al OSCE cuando las presentadas a la entidad no fueran acogidas o fueran acogidas parcialmente; cuando a pesar de ser acogidas, se considera que el extremo

cuestionado continúa siendo contrario a la LCE o a cualquier otra norma aplicable; o, finalmente, cuando se considera que como consecuencia de haber acogido la observación de un tercero, se contraviene la LCE o cualquier otra norma aplicable, siempre que, en este último caso, quien observa se haya registrado hasta antes del vencimiento del plazo para formular observaciones.18

En cuanto a las apelaciones el Reglamento ha indicado que en las adjudicaciones directas selectivas y en las de menor cuantía la impugnación se presenta a la entidad y es resuelta por su titular. En las licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas y de menor cuantía derivadas de estos procesos, el recurso se presentará y será resuelto por el Tribunal.19

Las dos modificaciones inciden en un aspecto crucial del proceso de selección y reabren la posibilidad de que una instancia distinta de la entidad pueda revisar lo que ella ha dispuesto, sea al absolver una observación o al resolver una impugnación. Eso es saludable, es cierto. No menos cierto es que puede generarse un cuello de botella en consideración del muy probable alto número de observaciones que se elevarían al OSCE en cuanto entre en vigencia esta norma.

Es verdad que la Ley Nº 29873 le trasladó al Reglamento la tarea de fijar algunas condiciones para que se pueda elevar la observación. Sin embargo, a través de esta regulación no se podía, como en efecto no se ha podido, desvirtuar el inequívoco mandato de la ley que revierte la tendencia reciente que ha generado más quejas que muestras de aprobación y que esta modificación ha sabido procesar, retrocediendo prácticamente a la situación vigente en el 2009, año en el que

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13 Proyecto de Ley Nº 340/2011-CR de fecha 13 de octubre del 2011.14 Proyecto de Ley Nº 413/2011-CR de fecha 20 de octubre del 2011.15 De fecha 10 de mayo del 2012.16 Nuevo artículo 28º de la LCE. 17 Nuevo artículo 53º de la LCE.18 Nuevo artículo 58º del Reglamento.19 Nuevo artículo 104º del Reglamento.


se descongestionó también la carga procesal del Tribunal hasta condenarlo literalmente al silencio, a resolver únicamente casos de aplicación de sanciones a los postores, que ciertamente se habían acumulado sin ser atendidos, y muy eventualmente a conocer algún recurso de algún valiente que se atrevía a impugnar y a consignar la garantía equivalente al tres por ciento del valor referencial, que, a diferencia de lo que sucedía antes, ahora la pierde aún en el caso de que se desista de su recurso, medidas todas ellas destinadas a desalentar los procesos con el objeto de avanzar lo más rápido posible en la ejecución de obras, en la prestación de servicios elementales y en el suministro de bienes indispensables para el desarrollo nacional. Se priorizó la celeridad por encima de la exhaustiva revisión de la transparencia de cada proceso.

En cuanto la nueva regulación entre en vigencia posiblemente ya se haya completado la designación de los vocales que faltan para cubrir las cuatro salas y el Tribunal en su conjunto empezará a tener nueva vida, más casos y más movimiento. Quizás para que la carga procesal no se incremente hasta límites difíciles de controlar sea preciso descentralizarlo y crear salas móviles o abrirlas en ciertas provincias. Es cuestión de pensarlo. En cualquier caso, lo cierto es que estas dos, las que se refieren a la eliminación de las restricciones para observar y para impugnar, son reformas reclamadas por varios actores, que se reponen y que habrá que ver cómo caminan en esta nueva etapa.

3. MÁS DEL 25% EN ADICIONALES DE SUPERVISIÓN DE OBRAS

En materia de consultoría de obras la Ley N° 29873 ha incorporado a la LCE una disposición que estaba en el Reglamento pero que carecía de la jerarquía normativa

como para imponerse y que permitirá que la supervisión de obras pueda tener adicionales por un porcentaje superior al límite del veinticinco por ciento del monto contratado previsto para bienes y servicios en general. Esa posibilidad estará abierta, por efecto de la LCE, para el caso de aquellas mayores prestaciones que no se deriven de otros adicionales correspondientes a la ejecución de las obras sino que se generen como consecuencia de las variaciones que puedan haberse producido en el plazo o en el ritmo de la obra, autorizadas por la entidad y siempre que “resulten indispensables para el adecuado control de la obra”20, precisión que esta reforma introduce.

El precepto faculta al titular de la entidad a autorizar tales adicionales en las mismas condiciones aplicables al contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento del monto pactado, “considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.” Cuando se supere dicho porcentaje, se requerirá, previa al pago, de la autorización de la Contraloría General de la República. Cumplido ese requisito puede desbrozarse el otro límite del veinticinco por ciento, que el Reglamento vigente reserva para “los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra” a las que, sin embargo, el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF también libera de este candado.21 En adelante, por consiguiente, no les alcanzará tampoco a estas otras mayores prestaciones de supervisión, por efecto del Reglamento, el techo del veinticinco por ciento.

Mención especial merece el aporte que hace ahora el Reglamento al precisar que ese otro límite del quince por ciento de adicionales de supervisión que pueden ser

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20 Nuevo artículo 41.3 del Reglamento.21 En efecto, el último párrafo del artículo 191° del Reglamento vigente señala que “en los casos en que se generen prestaciones adicionales en

la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los Artículos 174° y 175°, según corresponda.” Tales artículos se refieren al límite del veinticinco por ciento para los adicionales en bienes y servicios y a los casos de ampliación de plazo. El Decreto Supremo N° 138-2012-EF le ha agregado a este artículo un párrafo que confirma, para que no quede duda, que “a estos supuestos no les será aplicable el límite [del veinticinco por ciento] establecido en el numeral 41.1 del artículo 41º de la Ley.” Así lo preceptúa expresamente el inciso a) del artículo 13° de la Ley N° 29812 de Presupuesto del Sector Público para el año 2012 y todas otras las que la han antecedido.


autorizados directamente por el titular de la entidad, derivados de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, se obtiene “considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto así como aquella que se requiere aprobar.”22 “Por este mismo supuesto” es un término clave que agrega la modificación y que excluye definitivamente a aquellas mayores prestaciones que se derivan de los adicionales correspondientes a la ejecución de las obras que no necesitan transitar nuevamente por el mismo trámite para llegar al mismo destino y que por eso mismo constituyen expedientes que corren la suerte de su principal. Todo lo contrario ocurre con la prestación “que se quiere aprobar” que sí se comprende en el cálculo para llegar al quince por ciento.

La idea naturalmente es empatar con la necesidad de no dejar las obras sin la indispensable supervisión que requieren para su cabal ejecución, eventualidad que se presenta cuando se alcanza el célebre veinticinco por ciento pero la obra continúa. No puede ignorarse a este respecto que la Ley de Presupuesto del Sector Público estipula claramente que cuando el valor de una obra pública es igual o mayor de 4 millones 300 mil nuevos soles, el organismo que la ejecuta debe contratar obligatoriamente su supervisión y control.23 Se trata de una medida interesante que engarza con la que permite que la ejecución de la obra, a su turno, tenga adicionales hasta el quince por ciento del monto del contrato original, aprobados directamente por el titular de la entidad, y por encima de ese tope y hasta el cincuenta por ciento, previa aprobación de la Contraloría.24 Lo que se pretende, sin lugar a dudas, es que la obra no se escape y que no

se tenga que detener para convocar un nuevo proceso en busca de un segundo supervisor cuando el primero haya llegado a su límite.

En resumen, los adicionales de supervisión pueden derivarse de adicionales de obra o pueden derivarse de las variaciones que puedan haberse producido en el plazo o en el ritmo de la obra. En todos los casos deben ser indispensables para su adecuado control. Los que se derivan de adicionales de obra se aprueban sin ningún requisito especial y están impedidos de superar el diez por ciento del valor de la obra.25 Es el único candado que los encierra. Los que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra se aprueban por el titular hasta el quince por ciento y de allí en adelante previa aprobación de la Contraloría. No tienen más limitación que la de seguir a la obra hasta que concluya su ejecución.

4. AMPLIACIONES DE PLAZO, COSTOS DIRECTOS, GASTOS GENERALES Y UTILIDAD

Respecto a la ampliación del plazo en el caso de bienes y servicios cabe indicar que no se han cambiado las causales ni el procedimiento previstos en el Reglamento a excepción de la precisión en cuanto al plazo que tiene la entidad para resolver sobre la solicitud de ampliación dentro del que también se deberá notificar el respectivo pronunciamiento, lo que antes se presumía pero no se decía.26

Tampoco se ha tocado la muy importante disposición que se repite desde 1998 y que obliga a la entidad a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal cuya solicitud de

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22 Nuevo texto del segundo párrafo del artículo 191° del Reglamento.23 Así lo preceptúa expresamente el inciso a) del artículo 13° de la Ley N° 29812 de Presupuesto del Sector Público para el año 2012 y todas

otras las que la han antecedido.24 Segundo y tercer párrafo del artículo 41º de la LCE. La norma insiste claro en suponer que éste es un supuesto extraordinario sin advertir

que es frecuente y que no se debe mayormente a deficiencias del expediente técnico sino a situaciones imprevisibles, razón por la que no se debería insistir en hacer referencia a la responsabilidad que pudiera corresponderle al proyectista porque esa es una manera de legislar en negativo, presuponiendo que deliberadamente se actúa al margen de la legalidad con una actitud abiertamente delictiva, lo que, sin perjuicio de la aplicación equilibrada de la ley, no puede admitirse en un estado de derecho.

25 Primer párrafo del artículo 191º del Reglamento.26 Nuevo artículo 175º del Reglamento, antepenúltimo párrafo.


ampliación se ha resuelto favorablemente, con lo que se evita, en aras de la simplificación administrativa, que los otros contratistas tengan que hacer el mismo trámite por idéntico motivo.

Lo que sí ha hecho el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF es precisar los efectos de la ampliación de plazo en bienes y servicios puntualizando que dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y añadiendo que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.”27

En realidad el decreto se ha limitado a reponer en su lugar lo que siempre debió estar allí. En 1998 el primer Reglamento dispuso que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica […]”28 Es verdad que este primer Reglamento no hizo referencia alguna ni a los costos directos ni a la utilidad que en opinión de algunos ingenuos quedaban en el aire, como si fuese posible obligar a un proveedor, por ejemplo, a prestar servicios por un plazo mayor al previsto originalmente, por causas ajenas a su responsabilidad, sin pagarle ningún monto mayor al pactado.

Al aplicar ese primer Reglamento lo importante era demostrar que el plazo, o los días ofertados, no habían sido incluidos como factor de evaluación, en cuyo caso había que probar que podía concluirse la prestación en ese tiempo, con cargo a solicitar cualquier compensación mayor, por causas no imputables al contratista,

por demoras, paralizaciones o atrasos diversos en vía de indemnización por daños y perjuicios.

En el segundo Reglamento se estableció que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.”29 Un párrafo adicional precisaba que “los gastos generales serán iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos”, eliminándose la otra excepción que se aplicaba para los casos en que el plazo había sido un factor de evaluación y que generaba mucha confusión. La situación mejoró, sin duda, aún cuando la utilidad prevista quedaba siempre desprotegida salvo que el proveedor la reclamase en la vía arbitral en el entendido de que si la prestación se dilata, por causas que no se le pueden imputar a él, no tiene por qué privársele de una mayor ganancia equivalente a ese mayor tiempo dedicado al servicio de su cliente.

Con el evidente propósito de no propiciar más arbitrajes, el tercer Reglamento estipuló sabiamente que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”30 Es verdad que olvidó comprender también a los bienes pese a encontrarse el dispositivo en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a ambas prestaciones. En el fondo, sin embargo, consagraba lo obvio: que si se amplía el plazo del contrato por causas no atribuibles al contratista no hay forma de obligarlo a trabajar sin reconocerle mayores costos directos, mayores gastos generales y mayor utilidad.

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27 Nuevo artículo 175º del Reglamento, penúltimo párrafo.28 Primer párrafo del artículo 96° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM29 Artículo 136º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM y modificado por el Decreto Supremo N° 079-2001-PCM

para adecuarlo a los cambios introducidos por la Ley N° 2733030 Artículo 232° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM como consecuencia de las modificaciones

incorporadas por la Ley N° 28267.


No hacerlo equivale a apropiarse ilícitamente de lo que a él le corresponde.

El todavía vigente cuarto Reglamento inexplicablemente se limitó a señalar que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.”31 La restricción afectó doblemente, tanto a los costos directos y a la utilidad, que a juicio de algunos despistados ya no cabía reconocerlos, como a los mismos gastos generales que ahora sólo se admitían siempre que se encuentren “debidamente acreditados.”

Por fortuna la mayoría de contratistas involucrados en estos temas supieron demostrar ante entidades menos despistadas o ante tribunales arbitrales más especializados que los costos directos y la utilidad necesariamente tienen que reconocerse cuando se produce una ampliación de plazo por causa no atribuible al proveedor. Más difícil fue acreditar los gastos generales en los que se habría incurrido durante la ampliación habida cuenta de que éstos, mayormente en servicios, constituyen una cuota ideal, un porcentaje abstracto aplicado sobre el conjunto de costos directos y cargas sociales. ¿Cómo acreditar la aplicación de un porcentaje durante una ampliación? Pues simplemente, calculándolo. Dividiendo el gasto general previsto para el plazo original entre el número de días de éste y multiplicándolo por el número de días de la ampliación. No había otra forma.

El Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha reincorporado a los costos directos. Pero sólo para los casos de consultoría de obras. Es, de todas formas, una corrección que hay que saludar. Se ha olvidado, empero, de la utilidad. Quizás en la creencia de que por ser habitualmente bastante

menor, ya no la reclame el contratista. Si así fuese, se trataría de una pésima señal que indicaría que no mucho ha cambiado en la administración pública y que se sigue pensando que el contratista es un enemigo al que hay que negarle todos sus derechos y asfixiarlo económicamente hasta quebrarlo. Ojalá que no.

En cuanto a los gastos generales la nueva norma ha incluido una precisión innecesaria y lo que es peor, equivocada. Ha destacado que los gastos generales que corresponde reconocer en consultoría de obras son los “gastos generales variables”. Probablemente ya no sean “los gastos generales debidamente acreditados”. Ahora serán los variables.

Como se sabe, los gastos generales en obras pueden ser variables o fijos según estén o no en relación directa con el tiempo de ejecución, respectivamente.32En consultoría de obras, sin embargo, los gastos generales son siempre fijos, precisamente por constituir, como queda dicho, un porcentaje abstracto y permanente. Los variables sólo caben en la ejecución de obras precisamente porque dependen de ella. No existen para el caso de otras prestaciones. Tendrá que corregirse. Entre tanto, no queda otra opción que asumir como gastos variables a aquellos que en rigor son fijos.

Ello, no obstante, el tratamiento generalizado de este artículo evidencia, por encima del error anotado, cierto avance que es pertinente destacar. La normativa tiene que ser dinámica. No puede anquilosarse en el tiempo. Y en ese esfuerzo por adecuarse a las exigencias de la realidad deberá continuar modernizándose y superando las deficiencias que su propia aplicación práctica vaya poniendo de manifiesto.

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31 Artículo 175º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.32 Anexo de Definiciones del Reglamento, numerales 28 y 29.


5. MINIMIZAN LOS FACTORES REFERIDOS AL OBJETO DE LA CONVOCATORIA

El Decreto Supremo N° 138-2012-EF teóricamente debió modificar el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerlo compatible con la reforma introducida por la Ley N° 29873 en la propia LCE. Ello, no obstante, como es habitual en estos casos, el Poder Ejecutivo ha aprovechado la ocasión para realizar otros ajustes en la normativa. Algunos finalmente positivos, como aquel que se acaba de abordar de comprender también a los costos directos dentro de los conceptos que deben reconocerse al contratista en los casos de ampliación de plazo, pese al error de creer que pueden existir gastos generales variables en los contratos de consultoría de obras.

Otros ajustes sin embargo han sido negativos. Como el de eliminar o reducir a su mínima expresión, en lo que respecta a la evaluación en esta materia tan sensible de la consultoría de obras, al factor referido al objeto de la convocatoria que en realidad se incorporó formalmente a la legislación peruana en 1982 con la promulgación de la Ley N° 23554 y más precisamente en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo N° 208-87-EF. Aparecía desde antes, es verdad, pero desde entonces aparece en el derecho positivo y se ha mantenido, con variantes ligeras pero siempre presente, en todas las normas que han regulado la forma de selección y contratación de los servicios de elaboración de estudios y supervisión de obras públicas.

En efecto, la Ley Nº 23554 obligaba a realizar concursos públicos de méritos “basados en las calificaciones técnicas de los participantes”33 lo que constituía una

de las disposiciones más importantes de la norma porque impedía que el precio incida en la adjudicación, práctica sabia que desafortunadamente se ha dejado atrás. Entonces sólo al postor que obtenía el primer lugar en el orden de méritos se le abría su propuesta económica y se negociaba con él en la eventualidad de que ésta se sitúe por encima del presupuesto disponible, que además no se difundía entre los postores. Si se conciliaban las cifras, se suscribía el contrato. De lo contrario, se pasaba al siguiente.

El REGAC advertía que el sobre que contenía la propuesta técnica de cada postor que participaba en un concurso público de méritos debía incluir en primer término la relación de los principales servicios prestados por el consultor sin posibilidad de que las bases los limiten a un determinado período, como sucede ahora desde el propio Reglamento; igualmente, la relación de equipo y facilidades administrativas; organización y personal técnico estable con que cuenta el consultor; currículum de los principales directivos del consultor; currículum detallado del personal profesional asignado al servicio; compromiso de desarrollar el servicio con todo el personal propuesto; compromiso de participar en el servicio suscrito por los profesionales que no forman parte del personal permanente del consultor; descripción detallada del servicio ofrecido; enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia; plan de trabajo propuesto; organización propuesta para el desarrollo del servicio; programación de la prestación del servicio; y recursos a ser utilizados en la prestación del servicio.34

El mismo REGAC disponía que para la evaluación de la propuesta técnica contenida en el segundo sobre, que se ha

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33 Artículo 9º de la Ley Nº 23554.34 Artículo 38º del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 208-87-EF.


desmenuzado en el párrafo precedente, se tendrá en cuenta factores referidos al consultor, factores referidos al personal asignado al servicio y factores referidos al servicio materia del concurso.35 Entre los relativos al consultor se encontraban el tiempo en la actividad, tiempo en la especialidad, trabajos de la especialidad, trabajos similares, infraestructura y recursos, organización, relación de personal técnico con más de dos años de antigüedad, relación de personal administrativo, relación de personal técnico de la especialidad así como la información sobre sanciones impuestas por el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), máxima instancia administrativa para la actividad.

Entre los factores relativos al personal asignado al servicio materia del concurso se evaluaban dos rubros: conocimientos y experiencia. En conocimientos se calificaban los estudios realizados y títulos obtenidos, idiomas, publicaciones y labor docente en la especialidad o conexa. En experiencia se calificaba el tiempo en la profesión, cargos desempeñados y trabajos realizados.

Entre los factores relativos al servicio materia del concurso se evaluaba lo que el consultor le proponía a la entidad, la forma en que había interpretado el requerimiento y los detalles del servicio ofrecido en lo que respecta al enfoque y concepción, a los comentarios, sugerencias y aportes que tenga sobre el particular, al plan de trabajo que haya previsto así como a la organización, programación y recursos con que tiene pensado enfrentar la tarea, todo ello “con el objeto de apreciar la bondad de la propuesta de servicios y poder asignar los puntajes correspondientes que permitan establecer el Orden de Méritos.”

Esta última es una precisión muy importante porque confirmaba el interés de la norma de concluir la etapa de evaluación con un orden de méritos que distinga objetivamente unas propuestas de otras, que marque la diferencia, que elija a un ganador, opción que engarza con los puntajes que el mismo REGAC36

reservaba para cada grupo de factores, destinando entre 20 y 35 puntos para aquellos referidos al consultor, entre 30 y 55 para aquellos referidos al personal propuesto y entre 15 y 45 para aquellos referidos al servicio que no son otros que los mismos “factores referidos al objeto de la convocatoria”, definidos así en los últimos Reglamentos de la LCE.

El Reglamento todavía vigente37 establece unos factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría que se alejan de los principios que animaron al Decreto Supremo Nº 208-87-EF.38 Por de pronto, basta señalar que en lo que corresponde al postor sólo se califica su experiencia pero medida sin considerar el tiempo que tiene dedicado a estos menesteres que siempre permite verificar la persistencia y la resistencia en el oficio, sino únicamente en función de los trabajos realizados en la actividad y sólo en los últimos quince años y en función de los trabajos de la especialidad de los últimos diez años, desacatándose expresamente la prohibición de constreñirlos a los más recientes como si fuera posible fraccionar y tasajear el currículum que es un todo orgánico construido a lo largo del tiempo y sumando y acumulando lecciones y enseñanzas de cada encargo, desarrollado desde que empieza la vida profesional o empresarial.

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35 Artículo 51º, Ibíd.36 Artículo 52º, Ibíd.37 Artículo 46º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.38 Lo digo con absoluta convicción porque yo fui el último revisor del texto del Reglamento General de las Actividades de Consultoría

(REGAC) redactado mayormente por destacados ingenieros que integraban la auroral Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta (APIC) que justamente la Ley Nº 23554, que hace treinta años también tuve oportunidad de revisar antes de que sea promulgada, reconoció y cambió de denominación por la de Asociación Peruana de Consultoría (APC) que conserva hasta ahora.


Tan grave como estos inaceptables recortes resulta aquella disposición que faculta a presentar un mismo servicio para acreditar tanto la experiencia en la especialidad como la experiencia en la actividad, como si la distinción entre uno y otro fuese absolutamente intrascendente. Quien introduce un precepto de este calibre desconoce por completo que la experiencia en la especialidad busca identificar el dominio del postor en lo que es específicamente materia de la convocatoria en tanto que la experiencia en la actividad busca conocer aquello que antes se medía acreditando el tiempo en el negocio así fuese en una especialidad distinta. Si para acreditar esta permanencia en el giro el postor utiliza un servicio de la propia especialidad materia de la convocatoria, pues necesariamente tiene que emplear otro para acreditar su experiencia específica en esa misma especialidad porque la norma no quiere arriesgarse a contratar a un aventurero de poca trayectoria sino a un postor recorrido con los pergaminos suficientes como para encargarle el control de la inversión pública.

Sobre la experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio se evalúa sólo el tiempo en la especialidad y las constancias o certificados presentados restringiéndose cada vez más el margen de lo que puede incorporarse en la oferta y dejándose mucha libertad para que las bases establezcan criterios en la mayoría de casos pretendidamente objetivos que sin embargo confunden a muchos y eventualmente inclinan los resultados a favor de ciertos postores.

El plan de trabajo, la metodología, el equipamiento y la infraestructura así como otros factores vinculados al objeto de la convocatoria se evalúan últimamente en forma independiente a las mejoras a las condiciones previstas se entiende que en las

bases y en los términos de referencia y que es la parte medular de una propuesta por las razones expuestas destinadas a marcar las diferencias entre unas y otras. A cada uno de estos factores se les podía asignar hasta un máximo de veinticinco puntos, de forma tal que en conjunto eventualmente podían sumar hasta cincuenta puntos, lo que ponía de manifiesto una saludable rectificación del legislador que prioriza la selección en función de los méritos que pudiera exhibir cada postor que no dependen tanto de la acumulación de experiencias y documentos como de la forma en que se piensa desarrollar el encargo, el conocimiento de la zona en que se ha de realizar, las visitas realizadas y la información recogida.

Esa manera de desdoblar el objeto de la convocatoria y de separarla de las mejoras ha salvado la parte medular de una propuesta pues el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF ha eliminado de la parte sujeta a calificación los factores referidos al objeto de la convocatoria, dejando a las mejoras como único factor medular, arrinconándolos y mezclándolos con ese estropicio legislativo llamado “cumplimiento del servicio” que se evalúa en función a las prestaciones que se han terminado sin incurrir en penalidades y que deben referirse a las que se presentaron para acreditar la experiencia, lo que constituye otro despropósito que teniendo la posibilidad de corregirlo ahora no se ha subsanado.

En efecto, desde el 2008 y en el ánimo de excluir de la contratación pública a los proveedores incumplidos se ha creado ese factor de evaluación que en realidad podría aplicarse pero sólo para los contratos que se inicien a partir de su vigencia, pues lo contrario perjudica a aquellos que con el propósito de no dilatar el plazo de entrega o de término de un servicio sacrificaron sus ingresos


y consintieron en algunas sanciones pecuniarias derivadas de obligaciones menores que no observaron o que equivocadamente la entidad penalizó, contra las que no se reclamó porque hacerlo distraería tiempos y recursos que mejor se empleaban en cumplir con el objeto del contrato. Si se hubiera sabido que haberse conducido de esa manera perjudicaría futuras operaciones e impediría usar el respectivo certificado para participar en otros procesos naturalmente el proveedor habría actuado de otra forma, no habría dejado pasar ningún plazo por intrascendente que fuese y tampoco habría dejado de reclamar contra cualquier sanción.

Aplicar este desaguisado retroactivamente lo hace ilegal, sin duda. Y comprender dentro de sus alcances a los factores referidos al objeto de la convocatoria, los minimiza y condena a una muy probable desaparición. Agréguese a ello el hecho de que las mejoras escalan ahora a un máximo de veinticinco puntos contra un máximo de cuarenta a la que puede llegar el personal y treinta y cinco, puntuación a la que puede llegar el postor. En realidad no escalan, sino bajan. Porque en conjunto con los factores referidos al objeto de la convocatoria podían llegar a los cincuenta puntos. Su incidencia por tanto se reduce exactamente a la mitad, con lo que el proceso se vuelve a alejar de ese prototipo de concurso de méritos que fue alguna vez.


Pierina Mariela Guerinoni Romero *1 2 3 4 5 6 7

* Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en medios alternativos de solución de controversias, contrataciones del Estado y comercio internacional. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.Autora del artículo “La Ética como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo” (2010); “Arbitraje del Estado: Institucional o Ad Hoc?” (2011); “Los Medios Alternativos de Solución de Controversias desde la Perspectiva de la Gestión de los Intereses del Estado” (2012); “El Arbitraje Comercial Internacional en el Transporte Marítimo de Mercancías” (1984).

1 GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela “Arbitraje del Estado: Ad Hoc o Institucional ?” en Revista de Arbitraje PUCP, Año III N° 09, páginas 8 – 15.2 Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2008-EF. 3 Las modificaciones introducidas por la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF entrarán en vigencia el 20 de setiembre de 2012.4 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 01 de junio de 2012. 5 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 07 de agosto de 2012.6 El presente artículo se envió para su publicación el 23 de agosto de 2012.

NECESARIA COHERENCIA SOBRE EL TIPO DE ARBITRAJE EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. INTRODUCCIÓN

Hace exactamente un año que escribí un artículo donde esbozaba las razones por las cuales consideraba, y aun considero, que el arbitraje institucional es el tipo de arbitraje idóneo para resolver las controversias en las que el Estado participa.1

Sabemos que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento vigentes2 aun sin modificaciones3, en adelante la Ley y el Reglamento respectivamente, permiten ambos tipos de arbitraje: el ad hoc y el institucional, siendo en el Reglamento que se dispensa al arbitraje institucional un lugar preferencial lo que confirmamos cuando se revisan los artículos 216°, 218°, 222°, 223°, 226°, 227° y 230° del Reglamento, disposiciones que por lo general empiezan diciendo “En caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional …”,

respondiendo, por lo demás, a la esencia misma del arbitraje como es el respeto a la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral.

Esta situación parecería que no ha variado con las recientes modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado realizadas mediante la Ley N° 298734 y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF5 que modifica su Reglamento; por el contrario, pareciera que en los arbitrajes del Estado en el marco de estas modificaciones aun no vigentes6, se estaría fortaleciendo aún más al arbitraje institucional pero no de manera abierta sino direccionándolo al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE lo que comentaremos en la última parte de este documento.

En este artículo analizaremos los mensajes que está dando el OSCE sobre este tema, a la luz de la normativa vigente, como son: Ley y su


Reglamento, las Bases Estandarizadas y los Pronunciamientos emitidos por el OSCE.

2. TIPO DE ARBITRAJE EN LA NORMATIVA APLICABLE

Como hemos mencionado en la Introducción de este documento, la Ley pero especialmente su Reglamento privilegia el arbitraje institucional. Más aún, de acuerdo al propio Reglamento, el arbitraje ad hoc es aplicable en la medida que en el convenio arbitral no se haya especificado un arbitraje institucional7, por tanto las disposiciones del Reglamento en cuanto regula la designación de árbitros, las recusaciones, las instalaciones del tribunal arbitral, etc. son de aplicación para el arbitraje ad hoc ya sea porque en el convenio arbitral se ha pactado expresamente un arbitraje institucional, no se ha indicado el tipo de arbitraje o cuando el arbitraje ad hoc ha sido pactado de manera expresa.

Sin embargo, no es esa la única razón por la que afirmamos que el Reglamento actualmente vigente privilegia al arbitraje institucional. El artículo 216° del referido Reglamento establece una cláusula arbitral tipo aplicable por default en el caso que en el contrato no se haya incorporado un convenio arbitral. Esta cláusula arbitral tipo remite a un arbitraje institucional bajo la organización y administración del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, en adelante SNA - OSCE. Esta disposición constituyó un cambio a favor del arbitraje institucional, ya que en el Reglamento anterior8, que también preveía una clausula arbitral tipo, establecía indirectamente, es decir no de manera expresa pero sí de manera implícita, un arbitraje ad hoc. Recordemos que al igual que la norma actual, el Reglamento anterior señalaba que de no haberse precisado en el convenio arbitral un arbitraje institucional el arbitraje sería

ad hoc, siendo el caso que la cláusula arbitral tipo establecida en el Reglamento anterior no indicaba el tipo de arbitraje.

Con las modificaciones introducidas por la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, pareciera que la tendencia es reforzar o potenciar aún más al arbitraje institucional pero no de manera abierta, como hemos indicado, sino dirigido al SNA - OSCE. Asimismo, especialmente en el Decreto Supremo N° 138-2012-EF se establecen medidas de control respecto al arbitraje ad hoc especialmente en cuanto a los gastos arbitrales se refiere y enfatiza el aspecto ético para ambos tipos de arbitrajes.9

En resumen hasta aquí:

a) La normativa sobre contrataciones del Estado privilegia al arbitraje institucional. Ello se demuestra por el tenor de sus disposiciones que son aplicables siempre y cuando no se haya pactado en el convenio arbitral un arbitraje institucional) y en la cláusula arbitral tipo que se aplica por default cuando en el contrato no se haya incorporado un convenio arbitral.

b) El arbitraje ad hoc se aplica cuando: i) se haya pactado expresamente un arbitraje institucional; ii) no se haya especificado en el convenio arbitral el tipo de arbitraje; o, iii) se haya pactado expresamente en el convenio arbitral que el arbitraje será ad hoc.

c) Las recientes modificaciones refuerzan al arbitraje institucional pero no de forma abierta sino dirigiéndolo al SNA – OSCE y establecen controles al arbitraje ad hoc.

Queda claro pues, que de acuerdo a la normativa vigente y a las modificaciones introducidas por la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF que

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7 Artículo 216° del Reglamento.8 Artículo 274° del Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.9 Ver artículos 224° y 230° modificados por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF


próximamente deben entrar en vigencia, existe una manifiesta tendencia por parte del legislador de reforzar al arbitraje institucional en el marco de la normativa sobre contrataciones del Estado.

3. BASES ESTANDARIZADAS

Previamente, antes de entrar a revisar las Bases Estandarizadas, revisaremos algunas disposiciones relacionadas con el contrato en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

El artículo 40° de la Ley establece las cláusulas que, necesariamente y bajo responsabilidad, deben ser incluidas en los contratos celebrados bajo la normativa sobre contrataciones del Estado, entre ellas, la cláusula sobre solución de controversias que establece como medios de solución de conflictos en la etapa de ejecución contractual a la conciliación y al arbitraje, pudiendo ser éste último institucional o ad hoc de acuerdo al Reglamento.

Asimismo este artículo indica que en caso de no incluirse un convenio o cláusula arbitral, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento que, como hemos visto, refiere a un arbitraje institucional a cargo del SNA - OSCE.

Como es de conocimiento, las Bases Estandarizadas son aprobadas por el OSCE, las mismas que por disposición del artículo 26° de la Ley concordado con el último párrafo del artículo 35° del Reglamento, son de uso obligatorio por las Entidades. Al amparo de esta facultad legal, mediante Resolución N° 195-2010-OSCE/PRE10, el OSCE aprobó la Directiva N° 002-2010-OSCE/CD a través de la cual establece disposiciones sobre el contenido de las Bases Estandarizadas que las entidades del Estado utilizarán obligatoriamente en los procesos de selección que convoquen. Las Bases Estandarizadas que forman parte de la referida Directiva, son veinte y todas constan de tres partes: i) Sección

General: disposiciones comunes del proceso de selección (inmodificables bajo sanción de nulidad); ii) Sección Específica: condiciones especiales del proceso de selección; y iii) Formatos y Anexos. En la Sección Específica, se indica expresamente que la Entidad puede completar la información exigida de acuerdo a las instrucciones indicadas. Asimismo, en esta misma Sección Específica, concretamente en el Capítulo que contiene la Proforma del Contrato, se establece que:

Dependiendo del objeto del contrato, de resultar indispensable la inclusión de cláusulas adicionales a las señaladas en el presente documento, podrá incluirse éstas, las que en ningún caso pueden contemplar disposiciones contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en este capítulo. Enfatizado y subrayado nuestro.

Si revisamos la Proforma del Contrato contenida en las Bases Estandarizadas encontraremos que, en todos los casos, la Proforma de Contrato incluye una cláusula de solución de controversias cuyo texto es el siguiente:

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170, 175º, 177º, 199º, 201º 209º, 210º y 211º del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52º de la Ley.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.

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10 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 21 de abril de 2010.


Como se puede advertir, esta cláusula no especifica el tipo de arbitraje, lo que implica que, de conformidad con el Reglamento, el arbitraje será ad hoc. Asimismo, en esta cláusula, se llama a una nota de pie de página en la que se indica que:

De conformidad con los artículos 216º y 217º del Reglamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único. Enfatizado y subrayado nuestro.11

En ese sentido, considerando que de acuerdo a las Bases Estandarizadas:

i) No se pueden contemplar cláusulas contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en el capítulo que aprueba la Proforma del Contrato;

ii) Según la nota de pie de página de la cláusula arbitral, sólo se puede adicionar información que resulte necesaria para resolver las controversias como, por ejemplo, el número de árbitros;

iii) Que las bases son de uso obligatorio de acuerdo a lo establecido en la Ley; y,

iv) Que además el último párrafo del artículo 52° de la Ley establece que los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente Ley y su Reglamento;

deberíamos entender o interpretar que sólo se puede pactar un arbitraje ad hoc. Formalmente esa es la interpretación y así lo van a interpretar, y de hecho lo

interpretan, los funcionarios públicos quienes, como se sabe, se rigen por el principio de legalidad y consideran estas disposiciones de orden público contra las cuales no se puede pactar.

En efecto, pactar un convenio arbitral en el que se establezca un arbitraje institucional podría ser considerado por algunos funcionarios públicos como contrario a la Ley y a su Reglamento por las cuatro razones que hemos detallado. De acuerdo a mi experiencia como ex Directora de Arbitraje del OSCE, desde el momento que las Bases Estandarizadas fueron aprobadas y por tanto de uso obligatorio por parte de las Entidades, en la gran mayoría de los casos se replica exactamente la cláusula incluida en la Proforma del Contrato contenida en las Bases Estandarizadas aprobadas por el OSCE; incluso se constata que, a pesar de la nota de pie de página, no se indica el número de árbitros pactando implícitamente, de esa manera, un arbitraje ad hoc a cargo de un árbitro único12. Este hecho nos demuestra que, en estricta aplicación del principio de legalidad, aunado a la posibilidad del inicio de acciones de control, los funcionarios públicos no están optando por modificar el convenio arbitral contenido en la Proforma del Contrato dejando la cláusula tal y como está redactada en dicha Proforma.

En mi opinión el OSCE está induciendo a error a las Entidades al no establecer en la Proforma del Contrato de las Bases Estandarizadas las alternativas que la propia Ley y especialmente su Reglamento prevén para la solución de controversias en ejecución contractual, como son ambos tipos de arbitraje: el institucional y el ad hoc. Es paradójico que, como hemos visto, en la normativa se privilegie al arbitraje institucional respetando la voluntad de las partes e incluso estableciendo un arbitraje

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11 Esta nota de pie de página no aparece en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N° 054-2011; 007-2012 y 016-2012. Sí figura en las Bases aprobadas al amparo de la Ley N° 29792.

12 De acuerdo al artículo 220° del Reglamento, si en el convenio arbitral no se ha especificado el número de árbitros, el arbitraje será resuelto por árbitro único.


institucional por default, mientras que, en la práctica en las Bases Estandarizadas se esté imponiendo el arbitraje ad hoc que, como sabemos, no es el más idóneo para resolver las controversias que se generen como consecuencia de los contratos en los que participa el Estado y en los cuales los recursos públicos están de por medio.13

En ese orden de ideas, es urgente que el OSCE modifique las Bases Estandarizadas, específicamente la cláusula arbitral contenida en la Proforma del Contrato, a fin de aclarar este aspecto tan importante y no restringir, a través de las Bases Estandarizadas cuyo uso es obligatorio, la posibilidad de que la Entidad pueda incluir en la cláusula de solución de controversias un arbitraje institucional. Cuando deslicé esta posición en un evento, me manifestaron que incluir dos tipos de cláusulas (una ad hoc y una institucional) con la finalidad que la Entidad elija entre una u otra, iba a generar que en los contratos se incluyan ambas lo que iba a traer mayores problemas, como en efecto los traería si eso ocurriera. Sin embargo, para evitar ese riesgo, la alternativa podría ser indicar en la Proforma del Contrato, como indicación expresa y obligatoria respecto a la cláusula de solución de controversias, un texto como el siguiente:

De conformidad con el artículo 40° de la Ley, la Entidad deberá incluir, obligatoriamente y bajo responsabilidad, una cláusula arbitral en la que se indique, de manera expresa, si el arbitraje será ad hoc o institucional señalando en este último caso la institución arbitral que organizará y administrará el proceso arbitral de acuerdo a su Reglamento. También se deberá indicar el número

de árbitros (árbitro único o tres árbitros) considerando el tipo de contrato, monto y complejidad del mismo. Facultativamente, en la referida cláusula, se podrá incluir que cualquiera de las partes podrá someter a conciliación las controversias, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Esta instrucción específica de cumplimiento obligatorio respecto a la cláusula de solución de controversias dentro de la Proforma del Contrato, permitirá que las Entidades dejen de considerar a la cláusula arbitral como la cláusula de medianoche o midnight clause y realmente se preocupen de redactar un convenio arbitral acorde con las características y condiciones del contrato específico. Por ejemplo, a modo de sugerencia y con cargo a revisarlo con mayor profundidad, considerando como criterio el monto del contrato, se debería pactar un tribunal arbitral a cargo de árbitro único en las adjudicaciones de menor cuantía, en las adjudicaciones directas selectivas y en las adjudicaciones directas públicas sobre bienes y servicios; mientras que en las adjudicaciones directas públicas sobre obras, en las licitaciones públicas y en los concursos públicos se debería pactar un tribunal arbitral colegiado (tres árbitros). No menciono el tipo de arbitraje ya que, en mi opinión, siempre debería ser institucional y no ad hoc; sin embargo actualmente se puede optar entre uno u otro. Las combinaciones son varias según los criterios que se utilicen para formular el convenio arbitral debiendo responder, la combinación que se elija, al tipo de contrato específico siendo tarea ineludible

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13 Hemos expresado, en varias oportunidades. la necesidad y conveniencia de que los arbitrajes en los que participa el Estado sean de tipo institucional por las múltiples ventajas que este tipo de arbitraje conlleva, como son, entre otras: i) la garantía de un debido proceso (domicilio conocido y horarios predeterminados); ii) neutralidad, independencia e imparcialidad de los secretarios arbitrales que además son profesionales especializados en materia arbitral; iii) Códigos de Ética; iv) tarifas predeterminadas de los gastos arbitrales; v) Reglamentos que regulan el proceso arbitral; vi) la existencia de una Corte; vii) infraestructura adecuada; y, viii) listas o registros de árbitros, todas estas ventajas del arbitraje institucional que no ofrece el arbitraje ad hoc lo que puede resultar peligroso especialmente si se trata de controversias en las que los recursos públicos están de por medio.Aparentemente el legislador ha tomado conciencia de esta situación, ya que con las últimas modificaciones introducidas en la normativa, especialmente por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, se han adoptado algunas medidas disponiendo que el Código de Ética que el OSCE apruebe será aplicable en los arbitrajes SNA – OSCE y a los arbitrajes ad hoc, y supletoriamente en los arbitrajes institucionales cuando la institución arbitral no cuente con un Código de Ética o cuando no prevea la infracción cometida por el árbitro (entonces, en este último supuesto a modo de inquietud: ¿el árbitro estará sujeto eventualmente a dos Códigos del Ética?). Asimismo, indica que los gastos arbitrales en los arbitrajes ad hoc no podrán ser superiores a los aprobados por el OSCE sin que se pueda pactar en contrario de esta disposición.


y de responsabilidad de la Entidad evaluar y elegir un convenio arbitral con la combinación que más convenga al contrato en particular.

Como corolario de esta parte, concluimos en la urgente necesidad que el OSCE modifique las Bases Estandarizadas, específicamente la Proforma del Contrato en lo respecta a la cláusula arbitral, a fin de no continuar induciendo a error a las Entidades a pactar únicamente un arbitraje ad hoc, dejándolas de esa manera en libertad de establecer en el convenio arbitral lo que más convenga al contrato específico y otorgándoles la posibilidad de optar por un arbitraje institucional que definitivamente ofrece múltiples ventajas, garantía y seguridad respecto al arbitraje ad hoc.

4. PRONUNCIAMIENTOS DEL OSCE

Cuando las Entidades publican la convocatoria en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE deben publicar también las Bases Administrativas que, como hemos visto, contiene la Proforma del Contrato que a su vez incluye la cláusula de solución de controversias.

Si entendemos que la convocatoria es una oferta al mercado o lo que es lo mismo una invitación a ofrecer, implica que los potenciales proveedores tienen la libertad de participar o no en determinado proceso de selección, en la medida que estén de acuerdo o no con las condiciones estipuladas que son de conocimiento público con la debida antelación. Por tanto, el contrato prácticamente se convierte en un contrato de adhesión que, de acuerdo a la definición que contiene el artículo 1390° del Código Civil es aquel contrato en la que una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de

aceptar. La libertad de las partes pues, está garantizada, en la medida que el participante en un proceso de selección que actúe con la debida diligencia, decidirá voluntariamente participar en dicho proceso en la medida que esté de acuerdo con las condiciones establecidas en el futuro contrato que suscribirá si es beneficiado con el otorgamiento o adjudicación de la Buena Pro, ya que las ha conocido anticipadamente y con tiempo suficiente.

Por supuesto que durante el proceso de selección, los participantes pueden realizar observaciones a las Bases. Las observaciones tiene por finalidad cuestionar las Bases Administrativas por: i) el incumplimiento de las condiciones mínimas que deben contener las Bases (artículo 26° de la Ley); o, el incumplimiento de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.

Es el caso que, en tres casos identificados, el OSCE a través de pronunciamientos ha acogido observaciones de los participantes que han cuestionado el convenio arbitral incluido en la proforma del contrato, en el que se había establecido un arbitraje institucional a cargo de una institución arbitral de prestigio en el mercado14.

Al resolver estas observaciones, el OSCE señaló, en líneas generales, lo siguiente:

a) La configuración del convenio arbitral se sustenta en la libertad de pacto de las partes.

b) En el marco de la normativa de las contrataciones del Estado, el arbitraje es obligatorio por lo que corresponde a la Entidad incorporar en las Bases, específicamente en la Proforma del Contrato, la cláusula de solución de controversias.

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14 Pronunciamiento N° 444-2008-DOP del 11 de noviembre de 2008, N° 198-2009-DOP del 01 setiembre de 2009 y N° 205-2011-DTN del 06 de julio de 2011.


c) Aun cuando dicha cláusula se sustenta en una prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral.

d) Ello supondría someter al proveedor ganador de la Buena Pro a una cláusula arbitral sin considerar a priori si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a un arbitraje ad hoc, afectando de esa manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral.

e) Esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección pues dependerá de la voluntad del participante de someterse al convenio arbitral propuesto por las Bases, en cuyo caso, la no observación de éstas supondrá aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, se observará el convenio arbitral propuesto correspondiendo acoger la observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje, y de ser el caso del centro arbitral y cualquier otra disposición que deba ser incorporada al acuerdo que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias.

Los fundamentos que sustentan estos pronunciamientos del OSCE son desde mi punto de vista errados, por lo siguiente:

a) El artículo 40° de la Ley señala claramente que bajo responsabilidad se debe incluir en los contratos una cláusula de solución de controversias.

b) Como hemos señalado, el proveedor decide voluntariamente participar en

un proceso de selección conociendo de antemano las condiciones del proceso en general y del contrato en particular. En consecuencia, vía observación, no cabe cuestionar la cláusula arbitral que la Entidad ha debido incluir bajo responsabilidad y que ha redactado considerando las particularidades del contrato específico. La voluntad del participante no se restringe o limita en la medida que ha decidido voluntariamente participar en un proceso de selección bajo los términos y condiciones pre establecidos y conocidos con antelación, su voluntad en consecuencia no está siendo afectada. Parafraseando a Cecilia O´Neill de la Fuente cuando comenta el artículo 15° de la Ley de Arbitraje referido a relaciones jurídicas estándar15, no es reprochable la desigualdad entre las partes (refiriéndose a productor y consumidores, que en nuestro caso sería el Estado con sus prerrogativas y los proveedores participantes en los procesos de selección) sino obligar a una negociación pormenorizada pues ello es incompatible con el desarrollo económico, y en nuestro caso particular, con el cumplimiento eficiente y oportuno de las finalidades públicas. Asimismo, a favor de esta tesis, el Dr. Jorge Santistevan de Noriega señala:

Prefiero admitir la doctrina de las condiciones generales de contratación bajo la fórmula de que el Estado lo que hace, en la contratación regida por los términos del DL 1017, es extender una oferta general de arbitraje que el contratante acoge al celebrar el contrato o a la que éste se adhiere.”16 Enfatizado y subrayado nuestro.

c) Tampoco cabe observar la cláusula arbitral por incorporar como tipo de arbitraje un arbitraje institucional en la medida que no se está incumpliendo la normativa sobre contrataciones del Estado, presupuesto para la

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15 O´NEILL DE LA FUENTE Cecilia. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Primera Edición. Lima. Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, página 235.

16 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. El Arbitraje con el Estado, en http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/A/arbitraje_con_el_estado/arbitraje_con_el:estado.asp


procedencia de la observación. En efecto, como hemos visto, la normativa permite tanto el arbitraje institucional como el ad hoc.17

d) La Proforma de Contrato es un documento que necesariamente debe estar incluido en las Bases y dentro de ésta la cláusula de solución de controversias. En ese sentido, ¿a qué se refiere el OSCE cuando indica en los pronunciamientos que es suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias?, ¿Para el OSCE tal “cláusula genérica” implica un arbitraje ad hoc tal como se ha establecido en las Bases Estandarizadas limitando de esa manera, como hemos visto en el punto 3. de este artículo, la posibilidad de pactar un arbitraje institucional? El OSCE no explica cual debe ser el contenido de la referida cláusula genérica.

e) El OSCE ha creado una suerte de “etapa” no prevista en la normativa cual es la de negociación del convenio arbitral en caso se acoja la observación del participante respecto a la cláusula arbitral. De acuerdo al artículo 148° del Reglamento, entre la citación y suscripción del contrato por parte del adjudicatario de la Buena Pro no deben transcurrir más de doce (12) días hábiles. En ese sentido, ¿Qué sucedería si la Entidad y el postor ganador no se ponen de acuerdo en los términos del convenio arbitral? Cómo se solucionaría el problema? ¿En esa hipótesis se aplicaría la cláusula tipo derivando el arbitraje a uno organizado y administrado por el SNA – OSCE? El OSCE crea un problema sin brindar ninguna solución.

f) Nadie mejor que la Entidad conoce el proceso de selección, sus requerimientos y necesidades, por

lo tanto cuenta con la información necesaria y suficiente para diseñar un convenio arbitral que se adecue al contrato específico. Evidentemente, si en ese convenio arbitral se incluyese alguna estipulación manifiestamente contraria a la normativa sobre contratación con el Estado o a las normas imperativas o de orden público contenidas en la Ley de Arbitraje sí podría ser objeto de observación.18

g) Nos preguntamos: ¿podría el participante observar la cláusula de solución de controversias actualmente contenida en la Proforma del Contrato de las Bases Estandarizadas que establece un arbitraje ad hoc sustentando tal observación en el hecho de que es mejor un arbitraje institucional?, ¿El OSCE acogería la observación a pesar de que, cómo hemos visto, no se pueden adicionar cláusulas contrarias a las estipuladas en la referida Proforma? En rigor las razones alegadas por el OSCE en sus pronunciamientos serían valederas para este supuesto y por tanto, de acuerdo al criterio que viene aplicando, debería acoger la observación.

Por las razones expuestas consideramos que el OSCE debe modificar los criterios que viene aplicando, criterios en nuestro concepto errados, para resolver las observaciones que se presenten cuestionando el contenido y específicamente el tipo de arbitraje en la cláusula de solución de controversias propuesta por la Entidad que, como hemos indicado anteriormente, debe tener por parte del OSCE el soporte jurídico necesario en las propias Bases para poder decidir con libertad la cláusula que más convenga al contrato en particular.

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17 Una alternativa, con cargo a evaluarla, sería que la Entidad por aplicación del artículo 35° de la Ley, si así lo considera más conveniente modifique la cláusula arbitral que ha incorporado, si a través de consultas los participantes solicitan aclaración, sustentando las razones objetivas por las cuales consideran que la cláusula arbitral no es la más idónea y sugiriendo la que consideren que sí lo es. De acuerdo al artículo 28° de la Ley a través de las consultas los participantes formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases.

18 Por ejemplo si indica que la designación de los árbitros sólo podrá ser efectuada por la Entidad.


5. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL SNA – OSCE

Como hemos señalado al inicio de este artículo, con las modificaciones introducidas en la Ley N° 29873 se está potenciando el arbitraje institucional del OSCE representado en el SNA – OSCE. Ello se manifiesta en los acápites 52.10 y 52.11 del modificado artículo 52° de la Ley, sin perjuicio de que se mantiene la cláusula arbitral tipo aplicable por default que ya se ha comentado y que deriva la solución de controversias a un arbitraje institucional organizado y administrado por el SNA - OSCE.

En efecto, el acápite 52.10 establece que en el caso que en el convenio arbitral se disponga que el arbitraje es institucional y, no se haga referencia una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del SNA - OSCE de acuerdo a su Reglamento. Por otro lado, el acápite 52.11 eleva a rango de Ley al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE que se constituye de manera expresa de conformidad con la referida Ley, como un “régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado”. Cabe recordar que el SNA – OSCE (antes SNCA19 – OSCE) nace de la Resolución N° 242-2002-CONSUCODE-PRE de setiembre de 2002 del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE (hoy OSCE); luego el SNA-OSCE se eleva a rango Reglamentario a través del Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y con la Ley N° 29873 a rango de Ley.

Si bien los orígenes del SNA – OSCE fue desempeñar un rol subsidiario para organizar y administrar arbitrajes bajo la normativa de contrataciones del Estado, actualmente parece que se le quiere dar un rol protagónico y principal a este régimen institucional, marcando una tendencia a concentrar los arbitrajes en esta materia. Si esto fuera así, la pregunta inmediata es,

¿está el OSCE en capacidad de organizar y administrar un número importante de arbitrajes de manera eficiente y oportuna? La respuesta nos parece que es negativa. Como se sabe, el OSCE no sólo organiza y administra arbitrajes institucionales en el marco del SNA – OSCE, también organiza y administra arbitrajes ad hoc. Esta situación resulta paradójica y hasta contradictoria con la tendencia demostrada en el sentido de reforzar el arbitraje institucional a través del SNA- OSCE.

En efecto, esta tendencia hacia el SNA – OSCE con la aparente finalidad de abarcar un gran número de arbitrajes es preocupante. El SNA – OSCE se aplica:

a) Cuando no se ha incluido una cláusula arbitral, situación que se presenta fundamentalmente en contratos que se ejecutan directamente a través de órdenes de compra y órdenes de servicio (adjudicaciones de menor cuantía y convenio marco) en las que no existe un convenio arbitral, aplicándose la cláusula arbitral tipo contenida en el artículo 216° del Reglamento.

b) Cuando la Entidad incluya en la Proforma del Contrato una cláusula arbitral en la que se indique expresamente que el arbitraje será organizado y administrado por el SNA – OSCE.

c) Cuando se ha pactado un arbitraje institucional y no se ha señalado la institución arbitral.

Nos centraremos en el primer supuesto para analizar la magnitud del tema.

El artículo 35° de la Ley indica que el Reglamento señalará los casos en que los contratos se pueden formalizar con órdenes de compra o de servicios no debiendo necesariamente incorporarse, en estos casos, las cláusulas obligatorias a que se refiere el artículo 40° de la Ley, entre ellas, la cláusula de solución de controversias.

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19 Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje.


De acuerdo al Reglamento20, las adquisiciones a través de Convenios Marco, independientemente del monto, se formalizan a través de órdenes de compra u órdenes de servicio, al igual que las adjudicaciones de menor cuantía de bienes y servicios. Así entonces, en ambos casos, no se incorporará necesariamente una cláusula de solución de controversias incorporándose la cláusula arbitral tipo establecida en el Reglamento que como hemos visto anteriormente refiere a un arbitraje institucional a cargo del SNA - OSCE. Es decir, la propia normativa obligaría a las partes a someter sus controversias a arbitrajes organizados y administrados por el SNA – OSCE.

De acuerdo a las últimas estadísticas del OSCE publicadas en su portal institucional21y22, de enero a mayo de 2012 (cinco meses) el monto adjudicado en adjudicaciones de menor cuantía de bienes y servicios ascendió aproximadamente a la suma de S/. 869.00 millones de Nuevos Soles y en convenios marco a S/. 50.00 millones de Nuevos Soles, lo que hace un total aproximado de S/. 919.00 millones de Nuevos Soles que representa el 17,81% de los montos adjudicados bajo la normativa de contrataciones del Estado (régimen general). El número de procesos de selección ha sido aproximadamente 24 035 que, en teoría, representa el mismo número de potenciales procesos arbitrales que estarían sujetos a un arbitraje institucional bajo el SNA – OSCE. Esta podría ser una situación desbordante para el OSCE máxime si además, como hemos señalado, el OSCE administra arbitrajes ad hoc y otros arbitrajes SNA – OSCE cuando las partes así lo han pactado o no han indicado la institución arbitral en caso hayan pactado un arbitraje institucional.

De acuerdo a la Ley de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo N° 1071, el convenio arbitral puede estar contenido en el contrato o en un documento

independiente razón por la cual, en teoría, no existiría impedimento alguno para que en estos casos (convenios marco y adjudicaciones de menor cuantía de bienes y servicios) las partes, si están de acuerdo, puedan suscribir un documento en el que se pacte una cláusula arbitral estableciendo, por ejemplo, un arbitraje institucional a cargo de determinada institución arbitral, descartando al SNA – OSCE23. Sin embargo, siendo que los funcionarios públicos se rigen estrictamente por el principio de legalidad, es improbable que consientan suscribir un acuerdo independiente en el sentido antes señalado por temor a posibles reparos o acciones de control, máxime si el artículo 52° de la Ley indica que el arbitraje se regirá supletoriamente por la ley de la materia siempre que no se oponga a los establecido en la Ley o su Reglamento.

Desde mi punto vista esta interpretación es equivocada constituyendo una limitación a la voluntad de las partes si es que ambas estuviesen de acuerdo en encargar la organización y administración del Arbitraje a una institución arbitral distinta al OSCE por la sobrecarga de procesos que esta institución afronta. Sin embargo, para disipar cualquier duda, sería sumamente saludable prever esta posibilidad en el Reglamento.

Como conclusión general diríamos que, en cuanto al tipo de arbitraje bajo la normativa de contrataciones no hay nada claro. La Ley y el Reglamento respetan el arbitraje institucional, incluso con las últimas modificaciones marca una clara tendencia hacia el arbitraje institucional dirigiéndolo al SNA – OSCE buscando controlar los arbitrajes ad hoc; sin embargo, las Bases Estandarizadas obligan a pactar arbitrajes ad hoc mientras que los Pronunciamientos del OSCE distorsionan la naturaleza de los contratos acogiendo observaciones a cláusulas arbitrales, que no incumplen la normativa, sugiriendo “cláusulas genéricas” que no sabemos cuales son.

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20 Artículo 138°.21 Reporte de Contrataciones Públicas, Mayo 2012. Oficina de Estudios Económicos del OSCE. 22 Los montos adjudicados así como el número de procesos de las adjudicaciones de menor cuantía han sido calculados por la autora ya que el

reporte no discrimina por el objeto de la contratación. 23 Posibilidad que debería ser válida también para modificar la cláusula existente en contratos que ya han sido suscritos.


Esta falta de coherencia está induciendo a error a las Entidades. Se necesita que el OSCE emita mensajes consistentes y congruentes considerando la normativa sobre contrataciones del Estado y la Ley de Arbitraje brindando un marco legal claro y transparente en relación a este tema, debiendo tener como premisa dejar en libertad a la Entidad para que diseñe la cláusula arbitral que más se adecue al contrato específico y garantizado claramente la posibilidad de optar por un arbitraje institucional que definitivamente ofrece múltiples ventajas y seguridades respecto al arbitraje ad hoc.


Rigoberto Zúñiga Maravi *1

* Abogado graduado con mención sobresaliente por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad del Perú, Abogado de Arbitraje del CARC- PUCP, Adjunto de docencia del curso Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de la Facultad de Derecho de la PUCP.

CUANDO EL HÁBITO NO HACE AL MONJE O CUANDO NO BASTA DISFRAZARSE DE CAUSAL DE ANULACIÓN PARA SERLO: A PROPÓSITO DE LA “NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN” INCORPORADA POR LA LEY N° 29873 A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

1. INTRODUCCION

Miles de veces hemos escuchado el conocidísimo refrán que inspira el título del presente artículo, muy utilizado para describir a alguien que inútilmente se esfuerza en aparentar lo que no es, es decir a alguien que trata infructuosamente de ser quien no es.

El principio que lo inspira es muy sencillo, las personas somos lo que en esencia somos, tenemos cierta configuración intangible que nos hace serlo. Generalicemos un poco este principio para hacerlo aplicable a las cosas, animales o a cualquier creación humana, y en general podremos decir que es una gran verdad que todo en el mundo es lo que es. Un gato será un gato aunque le pongamos peluca para que parezca un león, un automóvil será un automóvil aunque le pongamos alas.

En el mundo del derecho la regla es aún más sencilla y es sabido por todos nosotros que por ejemplo un contrato en donde se transfiera la propiedad de un bien a cambio de una contraprestación dineraria es una compraventa aunque lo llamemos arrendamiento o donación.

Y es que en el derecho las cosas son lo que son más allá del nombre que les coloquemos, en el derecho cuentan con especial importancia esos elementos intangibles, esas características que particularizan a las cosas, en este caso a las figuras jurídicas, por ejemplo en el párrafo anterior se aprecia que el contrato denominado donación o arrendamiento, no es tal porque no tiene las características de un contrato de donación o de uno de arrendamiento, sino que tiene los


elementos típicos de una compraventa, transferencia de propiedad a cambio de una contraprestación, por lo que en buena cuenta resulta ser un contrato de compraventa.

Partiendo de esta idea quisiera referirme a la “nueva causal de anulación” de laudo arbitral incorporada por la Ley N° 29873, que modificó la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, LCE) creando en su artículo 52.3 la siguiente “nueva causal de anulación”:


Lo que ocurre es que apenas revisamos la modificatoria a la LCE nos embargó el temor que el refrán antes citado, lamentablemente, le calza perfectamente a esta “nueva causal de anulación”, porque simplemente, tememos que no es una nueva causal de anulación, ya que, al parecer, no responde a la naturaleza y fines del recurso de anulación, sino que sería una sesudo segunda instancia judicial para la resolución de los conflictos de la contratación pública, en donde el Poder Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto un laudo arbitral por cuestiones de fondo, es decir revocarlo, lo que configuraría una suerte de extraña vía de apelación que intenta disfrazarse de causal de anulación.

En las próximas líneas nos dedicaremos a dilucidar nuestras sospechas y discernir sobre nuestros temores expresados en el

párrafo precedente, esperamos de todo corazón, por el bien del sistema arbitral que estos sean infundados, aunque de inmediato nos embarga una extraña tristeza que nos vuelve pesimistas al respecto.

2. PARAMETROS Y LÍMITES DE LA RELACION ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PODER JUDICIAL EN EL CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL: LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

Es sabido que el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias alternativo al Poder Judicial, en este escenario las partes deciden sustraerse de la jurisdicción natural que este poder del Estado detenta para la solución de conflictos y deciden voluntariamente otorgarle a unos señores denominados árbitros la facultad para que sean ellos y no el Poder Judicial quien resuelva sus controversias y que esta decisión será de obligatorio cumplimiento y vinculante para ellos, esto lo lograran a través de la suscripción de un convenio arbitral.

Si bien es cierto que la doctrina no es pacifica sobre si el arbitraje de la contratación pública es finalmente obligatorio y no voluntario al ser impuesto por Ley, consideramos que si llega a ser voluntario en la medida que el contratista tiene plena libertad de decir si contrata con el Estado o no lo hace, lo que no puede, hacer si decide contratar con el Estado es rehusarse a arbitrar, es decir puede ejercer su libertad de contratar pero no su libertad de configuración contractual sobre el modo de resolver los conflictos que pudieran suscitarse de este contrato

Algo similar ocurre con las relaciones jurídicas estándares reguladas en el artículo 15° de la LA, donde el legislador ha reconocido que es plenamente factible que estemos en presencia de


arbitrajes provenientes de este tipo de contratos, sin que de modo alguno se argumente que estamos frente a un tipo de arbitraje obligatorio.1

Dicho esto, se aprecia que el Estado, por aplicación del principio de legalidad y el contratista, porque finalmente decide contratar con el Estado, deciden ambos someter sus controversias a arbitraje y en consecuencia excluyen de esta resolución a los fueros judiciales.

Esta exclusión natural del Poder Judicial como consecuencia del sometimiento de las controversias a arbitraje es lo que la doctrina conoce como los efectos del convenio arbitral.

Explica el recordado maestro Jorge Santistevan, que el efecto positivo del convenio arbitral consiste en que las partes por propia voluntad le otorgan a los árbitros la competencia para resolver sus controversias, lo que al mismo tiempo genera un efecto negativo en detrimento de la jurisdicción natural de los jueces a quienes se les quita la competencia para conocer dicha controversia, esta última consecuencia es la que se conoce como efecto negativo del convenio arbitral. De este modo expresa el maestro Santistevan.

“Así se podrá en acción el efecto positivo del convenio arbitral que le da derecho a cada una de las partes de obligar a la otra al sometimiento a los árbitros de una controversia cubierta por el convenio, siendo este el fundamento

y la fuente de resolver con calidad de cosa juzgada que les corresponde a los árbitros (…) a dicho efecto le corresponde concomitantemente a el efecto negativo del convenio arbitral que consiste en la exclusión de la jurisdicción estatal a una controversia que este cubierta por dicho convenio y, además, se prohíbe a los jueces conocer de oficio dichas controversias (…) se llega incluso a cercenar a los jueces la posibilidad de conocer las cuestiones de fondo relacionadas con el laudo arbitral, aun en la eventualidad en que este haya sido impugnado mediante recurso de anulación ante el Poder Judicial.”2

Los efectos del convenio arbitral son cruciales para entender la relación que debe existir entre arbitraje y Poder Judicial, en este sentido un sistema jurídico respetuoso del arbitraje deberá intentar darle plena vigencia y aplicación a estos 2 efectos para así crear un sistema arbitral autónomo sano e independiente.

Así lo ha entendido la LA en donde el legislador se ha forzado notablemente por articular la relación arbitraje- Poder Judicial y de forma tal, preservar la competencia arbitral de cualquier injerencia judicial y más otorgarle un rol de colaborador para con los árbitros para permitirles en ejercicio de la función arbitral.3

El laudo arbitral es el objeto del convenio arbitral, las partes celebran un convenio arbitral con la finalidad de si llegara a surgir una controversia, obtener un laudo que resuelva la misma.

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1 Artículo 15.- Relaciones jurídicas estándares.1. En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:a. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.b. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.c. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.

2 Santistevan de Noriega, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N° 1071) pp.95 y 96 En: Revista Peruana de Arbitraje N°7, Lima, Año 2008.

3 Puede el lector revisar a modo de ejemplo el artículo 3° de la LA donde se hace mención a la independencia entre la función de los árbitros y las posibles intromisiones del Poder judicial, el artículo 8° que de manera específica establece que el Poder Judicial brindará colaboración al tribunal arbitral para el cumplimiento de sus facultades y el artículo 16° que regula el trámite de la excepción de convenio arbitral.


A través del laudo son los árbitros y exclusivamente los árbitros, quienes por voluntad de las partes resuelven la controversia, es así que los mecanismos de control judicial del laudo arbitral deben partir esta premisa, es decir el sistema de control del laudo arbitral debe respetar el fondo de la decisión de los árbitros, de lo contrario se estaría vulnerando el efecto positivo del convenio arbitral y se estaría contraviniendo su efecto negativo, lo cual conforme señalaría el querido maestro Santistevan de Noriega iría en contra de la “inevitabilidad del arbitraje.”

Sobre el particular es sumamente ilustrativa la opinión de Juan Luis Avendaño y Raffo Velásquez:

“Visto así, no es muy difícil notar que el interés del Estado frente al arbitraje no sea el mismo que respecto de las demás vías jurisdiccionales, pues aquí, principalmente, debe facilitar y asegurar que sean los mismos particulares quienes procuren la resolución de sus controversias de manera definitiva y vinculante. Para ello importa tanto asegurar que el arbitraje sea una efectiva manifestación de la autonomía privada, como limitar las posibilidades de que se revise lo decidido por los árbitros, evitar que la controversia sea interrumpida o trasladada sin más del espacio arbitral a la sede judicial.” 4

En este escenario ocurre que el recurso de anulación del laudo arbitral cumple cabalmente con esta premisa, lo cual apreciaremos a continuación al comentar lo que se entiende por recurso de anulación y cuáles son las características que lo definen.

3. RECURSO DE ANULACION: DEFINICION Y ESENCIA

3.1 El recurso de anulación como última garantía de los efectos del convenio arbitral

En la medida que el arbitraje es mecanismo de solución de controversias, existe un innegable interés social en que este mecanismo

funcione de manera adecuada, ya que tal como señala Fernando Cantuarias citando a Reismann “el arbitraje es una delegación restrictiva e poderes – de las partes hacia los árbitros- para resolver ciertas controversias, por lo que necesariamente debe existir algún mecanismo de control.”5

El recurso de anulación de laudo arbitral es el mecanismo de control por excelencia del laudo arbitral, porque tal como ya lo adelantamos es una manifestación clara y tangible de los efectos del convenio arbitral.

En realidad es la manifestación más importante de estos 2 efectos ya que se materializa frente al producto último del arbitraje: el laudo y cuando la competencia arbitral ya ha concluido.

El recurso de anulación consiste entonces en el último muro de la fortaleza arbitral para asegurar la efectiva aplicación de los efectos del convenio arbitral, toda vez que de su adecuada aplicación dependerá finalmente que sean los árbitros quienes finalmente sean los que resuelvan la controversia y esta resolución no sea modificada, alterada o reemplazada por los jueces, es decir que se plasmen en ultima ratio tanto el efecto positivo como el efecto negativo del convenio arbitral.

Acerca de esto señalan Avendaño y Velásquez:

“Si queremos que el arbitraje sea una real alternativa al Poder Judicial para resolver conflictos y no un simple mecanismo para obtener un consejo, es necesario que la decisión arbitral goce de exigibilidad y eficacia. Por tanto, no debe bastar con la decisión unilateral de una de las partes en desconocer el convenio arbitral que suscribió antes para sortear la eficacia de la decisión, sino que, al contrario, se debe conferir a esa decisión el máximo nivel de protección jurídicamente posible para que sea eficaz, lo que no niega obviamente,

1 2

4 Avendaño Valdéz, Juan Luis y Velásquez Meléndez, Raffo. Sentido de la anulación de laudo y de su sistema probatorio. P.80 y 81. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional: Control Constitucional y Arbitraje N° 4, 2011, Nueva Época.

5 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. En Themis Revista de Derecho N° 53, 2007, P. 44.


alguna posibilidad de control judicial (…) el ejercicio de tal derecho se hace viable a través del llamado recurso de anulación de laudo, que, como veremos, supone dilatar la tutela jurisdiccional efectiva, pues exige esperar hasta el final del arbitraje para activar el control judicial y además limita las posibilidades de tutela, dado que la revisión judicial solo procede por causales taxativamente previstas y no por cualquier injusticia que se invoque.”6

Una vez entendido el importante rol del recurso de anulación como garante final de los efectos del convenio arbitral pasaremos a repasar su tratamiento legislativo y algunas opiniones doctrinarias sobre el mismo para pasar a establecer cuáles son las principales características que lo definen, o mejor dicho, como debe ser para cumplir con este rol garantista.

3.2 Tratamiento legislativo del Recurso de Anulación

Empecemos por analizar escuetamente nuestra legislación nacional, de este modo encontramos que el Artículo 62° de la LA establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación.

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Se aprecia con claridad que para la Ley Peruana los rasgos preeminentes del recurso de anulación son:

vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y

que el recurso de anulación solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas.

Por su parte la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI establece lo siguiente:

Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral

1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo. (Subrayado agregado)

Si bien parecería ausente en la Ley Modelo una disposición parecida a la de la Ley Peruana en la cual se prohíbe a los jueces conocer a través de la anulación el fondo del laudo, compartimos plenamente la opinión de Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby y Constantine Partasides quienes al respecto refieren:

“En efecto esta cuestión reviste especial importancia ya que la Ley Modelo no contiene disposición alguna que permita apelar un laudo arbitral por cuestiones de hecho o de derecho, o revisar la cuestión de fondo. Su el tribunal es competente, se observan los procedimientos correspondientes y se respetan las formalidades el laudo-bueno, malo o regular-es definitivo y vinculante para las partes. Esta es la cuestión fundamental. En las naciones donde el comercio ha tenido mayor difusión, el laudo del tribunal arbitral, independientemente de que se trate de

1

6 Avendaño, Juan Luis y Velásquez, Raffo, Ob cit.p.78


un laudo parcial, provisional o definitivo, resuelve las cuestiones en disputa, es vinculante para las partes (a menos que se anule) y en principio, procede su ejecución contra la parte perdedora no solo en el lugar donde se llevó a cabo el arbitraje sino en cualquier otra jurisdicción,”7

En consecuencia, aunque no lo diga expresamente, tal como señalan estos autores no se aprecia causal alguna en la Ley Modelo que permita la revisión del fondo de los laudos vía anulación, por lo que apreciamos que para la Ley Modelo los rasgos característicos del recurso de anulación son también:

• vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y

• que el recurso de anulación solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas.

3.3 Tratamiento del Recurso de Anulación en la doctrina

Sobre las características del recurso de anulación Santiago Talero refiere acertadamente lo siguiente:

“De este modo, se debe admitir que los laudos arbitrales, a diferencia de las sentencias judiciales, no están sujetos, en general, a una segunda instancia, vale decir a una revisión sobre el fondo del asunto. Por ende se afirma que la decisión judicial sobre la validez del laudo arbitral no puede llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros. De ahí que la anulación. Como tal, proceda por errores de procedimiento-in procedendo- y no por errores de fondo-in iudicando-. Estos errores de procedimiento determinan la anulación del laudo arbitral. (…) Es

así como las causales de anulación de laudos arbitrales, al referirse a errores de procedimiento, no abarcan propiamente la correcta interpretación de los supuestos de hecho o de derecho analizados por el respectivo tribunal arbitral”8 (subrayado agregado)

A su vez, Marianella Ledesma señala:

“El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar. Si las partes han querido someterse a la decisión de un tercero no parece lógico que esa decisión pueda ser sometida a revisión por los tribunales jurisdiccionales (…) la LGA prevé la anulación del laudo por motivos concretos y no permite que fuera de estos se ejerza control alguno sobre la actuación de los árbitros, de ahí que consideramos a los motivos de la nulidad como numerus clausus.”9

Finalmente Fernando Cantuarias señala

“Este control judicial de la actividad arbitral que hemos identificado, pretende evitar el exceso de poder de los árbitros, no puede estar dirigido a revisar el fondo de la controversia (apelación) simplemente porque las partes, para bien o para mal, expresamente acuerdan en su convenio arbitral que sus derechos sustantivos sean resueltos fuera del aparato jurisdiccional del Estado (…) Por esta razón se recomienda restringir los medios de impugnación del laudo a un solo recurso, detallando en forma específica las razones por las cuales se podrá usar dicho recurso. Este recurso único se denomina anulación o nulidad

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7 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35)8 Talero Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional: Instituciones básicas y Derecho aplicable. Bogotá, 2008, Temis. pp.388-389 9 Ledesma Narváez, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En: Gaceta Jurídica. Cuadernos Jurisprudenciales N° 17 , Lima.pp.17 y 19


del laudo arbitral y tiene por exclusiva finalidad controlar el exceso de poder de los árbitros, sin que quepa, en forma alguna la revisión del fondo de la controversia.”10

Asimismo, este autor en su excelente obra “Arbitraje Comercial y de Inversiones” detalla como principales características del recurso de anulación: i) no cabe a través de la anulación la revisión del fondo de la controversia, ii) las causales que lo habilitan son taxativas y deben ser interpretadas de manera restrictiva y iii) las causales deben ser, en principio alegadas y probadas por quien se opone a la eficacia del laudo arbitral.11

Como podemos observar la doctrina es unánime en reconocer exactamente las mismas características que legislativamente se le atribuyen a la anulación, siendo estas:

• vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y

• solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas.

3.4 Características esenciales del recurso de anulación

A modo de conclusión sobre este punto es evidente señalar que las 2 características esenciales del recurso de anulación, vale decir los elementos que configuran a un “verdadero” recurso de anulación serán:

a) La prohibición expresa o tácita a los jueces que conocerán el recurso de conocer el fondo de la controversia

b) Que su interposición responda a causales taxativas sobre vicios del procedimentales.

4. LA PROHIBICIÓN QUE LOS JUECES CONOZCAN EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Y LAS CAUSALES TAXATIVAS COMO CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN QUE PERMITEN GARANTIZAR LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

En líneas anteriores hemos señalado que el recurso de anulación funciona como la última garantía para la aplicación de los efectos del convenio arbitral. Para lograr este cometido el recurso de anulación del laudo arbitral posee las dos características fundamentales que ya hemos determinado.

La primera de esta características sirve para asegurar el efecto negativo del convenio arbitral ya que impide a los jueces que el recurso de anulación puedan entrar al análisis de las interpretaciones o razonamientos del tribunal arbitral y modificar su decisión, lo que en buena cuenta también significa una afirmación indirecta del efecto positivo del convenio arbitral pues se blinda la resolución de la controversia emitida por los árbitros de modo tal que son ellos quienes exclusiva y excluyentemente resuelven dicha controversia.

Sobre el particular señala Cantuarias:

“En ningún caso el Poder Judicial podrá reexaminar el fondo de la controversia, ya que lo que han decidido los árbitros es irrevisable. En otras palabras, aun cuando los jueces encuentren que los árbitros han incurrido en errores de los hechos o que han aplicado erróneamente el derecho, por ningún motivo podrán modificar lo decidido

1 2

10 Cantuarias Salaverry, Fernando. Ob. Cit p.4511 Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones, 2007, UPC. pp.463-467


en el laudo, simplemente porque dicha función, para bien o para mal, fue asignada libremente por las partes de manera exclusiva a los árbitros.”12

De similar opinión son Avendaño y Velásquez quienes expresan:

“Como se ha dicho, la finalidad última del arbitraje es alcanzar la propia solución extrajudicial de un conflicto, se vería desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pueda ser revisada en cuanto al fondo por los órganos judiciales.

De ahí que la regla en los arbitrajes sea que el fondo de lo resuelto en el laudo no pueda ser materia de revisión judicial, que debe ser protegido de revisiones extremas adquiriendo una suerte de cosa juzgada.”13

En tanto la segunda característica, esto es la posibilidad de interponer la anulación solo por causales taxativas hace que los supuestos en los que el laudo arbitral pierde sus efectos, y en consecuencia decaen hasta cierto punto o del todo los efectos del convenio arbitral, sean del todo explícitos, por lo cual debe hacerse sobre ellos una interpretación restrictiva.14 Asimismo, al versar sobre errores in procedendo y no sobre errores in iudicando, las causales aseguran con su aplicación, en la práctica y en un momento posterior a la prohibición general, que los jueces no se avoquen a conocer el fondo de la controversia.

Sobre esto último Cantuarias señala:

Estas causales- las del recurso de anulación- están exclusivamente dirigidas a garantizar las legítimas expectativas de las partes referidas a que el tribunal arbitral actuará conforme a las facultades otorgadas y a

que el procedimiento arbitral respetará el acuerdo de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa.15

O dicho en otras palabras ninguna causal de anulación permitirá a los jueces conocer el fondo de la controversia o cuestionar la interpretación de hechos o de derecho de los árbitros, ya que las únicas causales existentes no entrar al fondo de la controversia y al ser éstas taxativas existe la seguridad que los jueces lo harán así

Como se puede apreciar hasta el momento, la importancia del recurso de anulación para la eficacia del arbitraje es vital. Un recurso de anulación cuya regulación legal se soporte en sus características típicas desarrolladas en este punto ayudará a que el laudo el arbitraje realmente sirva y funcione, ya que se aseguraran el efecto positivo y el efecto negativo del convenio arbitral.

Ahora bien, ha llegado el momento esperado, una vez detalladas las características esenciales de la anulación pasaremos a analizar la “nueva causal de anulación” creada por la modificatoria de la LCE para determinar si en verdad se trata de un recurso de anulación, o si como sospechábamos y temíamos “solo lleva el hábito pero no se trata de ningún monje.”

5. ¿ES LA “NUEVA CAUSAL DE ANULACION” INCORPORADA POR LA RECIENTE MODIFICATORIA A LA LCE UNA VERDADERA CAUSAL DE RECURSO DE ANULACION?

Creemos que a estas alturas ya las sospechas se han convertido en certezas y los temores en peligros inminentes, porque la respuesta es negativa. No estamos frente a una nueva causal de anulación porque no se cumplen los 2

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12 Cantuarias Salaverry, Fernando. Ob Cit. 464-46613 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.P.8214 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de Inversiones. 46715 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p46


requisitos esenciales que el recurso de anulación exige y necesita para ser tal, es decir no se cumple con:

a) La prohibición expresa o tácita a los jueces que conocerán el recurso de conocer el fondo de la controversia

b) Que su interposición responda a causales taxativas sobre vicios del procedimentales, es decir errores in procedendo.

Volvamos por un instante sobre el texto de esta “nueva causal”


Lo que se está estableciendo es que se puede cuestionar vía anulación de laudo arbitral la aplicación normativa que realice el tribunal arbitral, es decir la interpretación legal a través de la cual el tribunal arbitral resuelve el fondo de la controversia.

¿Cómo podemos estar frente a una verdadera causal de anulación si justamente esta causal permite abiertamente a los jueces analizar el fondo de la controversia cuando justamente una de las características esenciales de la anulación es no permitir a los jueces conocer el fondo del litigio?

¿Cómo podemos estar frente a una verdadera causal de anulación si de esta consignado en esta causal un error in iudicando como motivo de anulación cuando una de las características de la anulación es consignar causales taxativas por errores in procedendo?

La pregunta natural que surge es, ¿si no se trata de una causal de anulación? ¡¿Qué es?!

Pues bien, decíamos al inicio del presente artículo que en el derecho las cosas muchas veces son lo que son y no necesariamente como las partes las llamen, decíamos además que para determinar o definir a una determinada figura jurídica había que atender a sus principales elementos para a partir de ellos clasificarla.

Recordemos que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 (en adelante, LGA) que fuera sustituida por la Ley de Arbitraje (LA) actual contemplaba la posibilidad de apelar un laudo arbitral ya sea en sede arbitral o ante el Poder Judicial.

En efecto, en sus artículos 63° y 64° señalaba lo siguiente respecto de la apelación judicial.

Artículo 63o.- Apelación: Órgano competente.- Es competente para conocer de la apelación del laudo de derecho la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje competente al momento de presentar la apelación.

Artículo 64o.- Plazo de interposición.- El recurso de apelación se interpone directamente ante la Sala respectiva, dentro del plazo de diez (10) días contados desde la notificación del laudo o de notificadas las correcciones, integración o aclaraciones del mismo

Respecto de la apelación en contra de un laudo arbitral, señala Ledesma lo siguiente:

“El recurso de apelación tiene en el procedimiento arbitral, el mismo alcance que en el proceso judicial, de manera que a través de aquel cabe la reparación de cualquier error de juzgamiento que adolezca el laudo, sea que se haya producido en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba.”16

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16 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p.16


Por su parte Cantuarias expresa sobre el recurso de apelación y su diferencia con el recurso de anulación:

“Mediante la apelación lo que se busca es que el órgano superior revise lo decidido por los árbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo. Modificarlo o revocarlo. En este último supuesto se revisa el fondo del laudo, mientras que en el primero – anulación- solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión.”17

Luego de apreciar lo expresado por ambos autores podemos señalar con toda razón que cuando un juez aplique esta “ nueva causal de anulación” deberá obligatoriamente entrar a conocer el fondo de la controversia y en virtud a un juicio valor respecto de las bondades o defectos de la interpretación legal y aplicación del derecho efectuada por los árbitros pasará a declarar válido o nulo el laudo, o mejor dicho en términos más concretos confirmarlo o revocarlo, porque lo que realmente es esta “nueva causal de anulación” es una instancia de apelación de laudo arbitral en sede judicial ya que tiene como objetivo el cuestionamiento de un error in iudicando.

6. CONSECUENCIAS DE LA “NUEVA CAUSAL DE ANULACION” PARA EL SISTEMA ARBITRAL

6.1 Incentivos perversos para la parte vencida en el arbitraje

Si el dejar de lado la apelación en la LA respecto de lo que sucedía en la hoy derogada LGA fue considerado un avance, a pesar que dicha instancia de apelación admitía pacto en contrario ya que las partes podían prescindir de ella, imaginemos el serio retroceso que significa el incorporar

una instancia de apelación que en principio no admite pacto en contrario.

Las consecuencias nocivas son bastante evidentes, el relativizar de tal modo los efectos obligatorios del laudo arbitral a través de la vulneración de los efectos del convenio arbitral ha creado un incentivo perverso para que quien pierda el arbitraje intente que se revoque esta decisión recurriendo al Poder Judicial.

Tal como señalan Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides

“La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelación de los laudos arbitrales presenta también serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a petición de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pública y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como método privado de resolución de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelación ante los tribunales podría ser empleado simplemente como método para posponer el día de pago, desvirtuándose así uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento”.18

Lo cual es corroborado por Cantuarias quién opina que “si la Ley dispone una revisión amplia que comprenda el fondo de la controversia, pues entonces el arbitraje se convertirá en una simple primera instancia judicial.”19

Una revisión judicial del laudo arbitral tal como plantea esta “nueva causal

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17 Redfern, Alan & Hunter Martin. Ob cit. P.46418 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214 19 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p. 44


de anulación” simplemente invierta los efectos del convenio arbitral, respecto del efecto positivo del convenio arbitral hace que ya no sean los árbitros quienes de forma exclusiva y excluyente son los facultados para resolver la controversia y sobre el efecto negativo logra que los jueces finalmente recuperen la competencia para conocer la controversia que les había sido restada.

La parte vencida en el arbitraje no dudará de recurrir a este mecanismo para vulnerar los efectos obligatorios y vinculantes del laudo e intentará como última opción que esta decisión sea dejada sin efecto por el Poder Judicial, lo cual atenta contra el arbitraje como institución jurídica puesto que afecta virtudes tan esenciales del mismo como son la celeridad y la especialización.

6.2 Perjuicio a la captación de inversión privada

Pero hay algo más, el arbitraje en la contratación pública nace para ofrecer a los contratistas un “tribunal neutral”, el Estado en búsqueda de inversión privada declina su jurisdicción natural para no ser juez y parte de los conflictos que en sus actos de gestión pueda tener con los privados, en otras palabras en arbitraje en la contratación pública es señal de confianza hacia el privado.

Pero como bien señala Alfredo Bullard, el Estado es el único contratante con dos caras, sobre lo cual manifiesta:

“El problema que estamos reseñando se hace aún más complejo en aquellas áreas en las que el Estado interactúa contractualmente con los particulares. Cuando el Estado compra o vende o concesiona un servicio para que un particular lo explote, la tentación de usar su otra cara, distinta a la del contratante,

es decir dibujada con el pincel del ius imperium, se exacerba y la experiencia histórica así lo demuestra. El Estado es el púnico contratante que puede cambiar las propias reglas que acordó con su primera cara usando su segunda cara. Concesiona y cuando consigue la inversión que requería puede intentar expropiar. Pacta una tarifa para un servicio pero luego usa a un regulador para reducirla o crear exigencias que no estaban en el contrato. Y los ejemplos para ilustrar este punto lamentablemente sobran”20

Y otro ejemplo vendría a ser el que nos ocupa ahora, el Estado ofrece el arbitraje como solución de controversias a los privadlos con los que contrata, lo cual en principio suponía dejar a su Poder Judicial de lado del conocimiento del fondo de la controversia, y ahora modifica la Ley para a través una “nueva causal de anulación” permitir que su Poder Judicial conozca el fondo de estas controversias y pueda en la práctica revocar laudos arbitrales.

Pero aún hay más, veíamos líneas arriba que la Ley Modelo de la CNUDMI no consigna causal alguna de anulación que permita el conocimiento del fondo de la controversia, toda vez que de permitir esto se desvirtuarían los fines del recurso de anulación. Sabemos la vocación global que tiene la Ley Modelo, incluso nuestra Ley actual se inspira en buena cuenta de ella, el crear una causal de anulación ajena al sentido de las causales de anulación que contiene la Ley Modelo no es positivo para otorgar hacia el exterior una imagen favorable hacia el arbitraje.

Sobre el particular señala Cantuarias:

“Por su parte, modernamente las causales de anulación o de nulidad de los laudos arbitrales reconocidas por los diferentes ordenamientos jurídicos han ido estandarizándose, gracias a la existencia

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20 Bullard González, Alfredo. Enemigos Íntimos. El Arbitraje y los Contratos Administrativos .En: Revista Peruana de Arbitraje N°2, Grijley, Lima, 2005,p. 163


de 2 instrumentos internacionales de la mayor importancia como son la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI, al extremo que si un Estado reconoce dentro de su legislación arbitral causales distintas o adicionales a las reconocidas internacionalmente, difícilmente será considerado como un lugar amigable para la práctica del arbitraje.”21

7. CONCLUSION

Lamentablemente hemos comprobado nuestras dudas y hemos visto volverse realidad nuestros temores respecto de la ambigua naturaleza de esta “nueva causal de anulación” que ahora se torna clara: se trata la posibilidad de revisión judicial del fondo de los ludos arbitrales de los arbitrajes de contratación pública, rol atribuido por doctrina no al recurso de anulación sino al de apelación.

No juzgamos la necesidad, las ventajas o desventajas de establecer el orden de prelación normativo que ha establecido esta modificatoria de la LCE y cuyo incumplimiento es el que justamente genera esta posibilidad de revisión judicial, creo que sería irresponsable de nuestra parte pronunciarnos a favor o en contra del mismo sin estudiarlo con el debido detenimiento.

Simplemente creemos que más allá de su conveniencia o no, el darle una salida tan radical a este punto, a través de la creación de esta instancia judicial revisora de los laudos arbitrales de la contratación pública, complicará más el panorama de estos arbitrajes, pues judicializar las causas de este tipo de arbitrajes generará incertidumbre jurídica, incertidumbre porque se deberá esperar en muchos casos transitar por esta vía para estar frente a un laudo firme sin saber a ciencia

cierta cuál será la interpretación del juez e incertidumbre sobre el valor de lo que el juez decida pues a diferencia de un árbitro el juez no necesariamente es especializado en contrataciones públicas.

Crear una instancia revisora judicial del fondo de los laudos arbitrales es un claro retroceso respecto de lo avanzado en materia arbitral por nuestra legislación, lo cual resulta lamentable pues afecta nuestra imagen de país amigable con el arbitraje.

El recurso de anulación ha probado ser a nivel mundial y por muchos años un remedio de control equitativo, por un lado otorga a las partes las suficientes garantías respecto a la legitimidad de los actos de los árbitros y del procedimiento arbitral y por otro se muestra respetuoso de los efectos del convenio arbitral, cumplimiento una labor garantista final sobre los mismos, nos parece sumamente arriesgado que el legislador peruano intente salir de este esquema, sobretodo en el arbitraje con el Estado que como sabemos representa la gran mayoría de arbitrajes de nuestro país.

Asimismo es preocupante que el legislador haya guardado silencio tano en la modificatoria de la Ley como en la de su Reglamento respecto de las consecuencias de esta “nueva causal de anulación”, es decir si una vez “anulado el laudo” en aplicación de la misma se debe iniciar un nuevo arbitraje o si recupera su jurisdicción natural el poder judicial.

Creemos que en todo caso la mejor opción sería la primera, pues sino el arbitraje sería un mero saludo a la bandera. Sin embargo el silencio legislativo es más grande pues tampoco se ha exigido la denuncia previa de la causal frente al tribunal arbitral en un momento oportuno ni que primeramente se agoten las solicitudes de rectificación o interpretación de laudo arbitral , aspectos

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21 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p.46


que si son exigidos y regulados para las causales de anulación que consigna la LA. Todo este escenario implica dejar todos estos aspectos a la mera discrecionalidad de los jueces.

Tal como empezamos este artículo creemos que las cosas en el derecho son lo que son más allá del nombre que muchas veces les demos, pero cuando intentamos crear un monje solamente a partir de un hábito desnaturalizamos a las figuras y el principal problema que esto trae es incertidumbre jurídica, la cual en este caso será pagada por los usuarios del arbitraje, es decir el propio Estado, vale decir todos los peruanos y el contratista, por partida doble incluso, si es peruano.


Gonzalo García Calderón Moreyra *12

Alberto Molero Rentería **

* Socio principal del estudio García Calderón-Vidal-Montero Asociados Abogados, especialista en Arbitrajes con el Estado y Arbitraje en general.** Miembro del estudio García Calderón-Vidal-Montero Asociados Abogados, especialista en Contratación Pública y Arbitraje.

ENTRE LA CURA Y LA ENFERMEDAD:A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO EN MATERIA ARBITRAL

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje nace por una necesidad de la contratación internacional para resolver conflictos entre partes de distintas nacionalidades, legislaciones y/o aplicación las mismas, con el fin de procurar un resultado rápido, técnico, neutral y confidencial; que haga eficaz la obtención de un fallo definitivo.

Este mecanismo de solución de conflictos se incorpora en las legislaciones nacionales básicamente por las mismas necesidades existentes en la contratación internacional, siendo de gran utilidad en la actualidad y llegándose a convertir en un aliado de la inversión, tanto pública como privada.

Dentro de este esquema, el Estado peruano decidió someter los conflictos que surgían con inversionistas extranjeros al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversión (CIADI), o utilizando la Ley Modelo de las Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), así como a través de la celebración de convenios de estabilidad jurídica, Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y Tratados de Libre Comercio, donde el arbitraje es el mecanismo para poner fin a los conflictos que se susciten.

De la misma manera, el Estado, teniendo la experiencia internacional en materia de gestión de conflictos, consideró necesario incorporar en el ámbito de la contratación pública, mecanismos alternativos de solución de controversias, a fin de agilizar la contratación de bienes, servicios y obras. De ésta manera, todos los conflictos que se generen como consecuencia de la contratación de bienes, servicios y obras en materia de contratación estatal, serían resueltos por la vía conciliatoria o arbitral.


Desde hace más de quince años aproximadamente, desde la dación de la Ley 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se incorporó el arbitraje como medio de solución practica y eficiente en materia de contratación del Estado y el resultado ha sido – sin duda alguna – satisfactorio.

No obstante, así como la regulación en materia de contratación pública ha venido sufriendo una serie de modificaciones a lo largo de estos quince años, el arbitraje en éste materia no ha sido la excepción, pasando desde aquel artículo 1391, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establecía la plena independencia de la función arbitral hasta la actual modificación, donde al parecer se pretende equiparar la función arbitral a la función administrativa, propia de los funcionarios públicos.

En efecto, la Ley 29873 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de junio de 2012 introduce una serie de modificaciones en la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo 1017.

Asimismo, a través del Decreto Supremo 138-2012-EF, publicado en le Diario Oficial El Peruano el 7 de agosto de 2012, se han modificado una serie de artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF).

El presente artículo pretende abordar algunos aspectos que – a nuestro entender – contraviene la esencia de la función arbitral, generando una metamorfosis de esta institución.

2. EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA EL INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN Y/O ARBITRAJE

En lo que respecta al capítulo de solución de controversias (artículo 52 del DL 1017), una de las principales modificaciones está referida a la naturaleza de los plazos previstos para el inicio del procedimiento conciliatorio o arbitral.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto Legislativo 1017, para el inicio de los procedimientos de conciliación y/o arbitraje, se establecía un plazo general de caducidad, disponiendo la norma lo siguiente:

“Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad […]” (el subrayado es nuestro)

De otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se establecía en su artículo 215, lo siguiente:

“Artículo 215.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.[…] “

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1 Artículo 139.- IndependenciaLos árbitros, conciliadores y peritos no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones tienen plena independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando además del secreto profesional.


Como vemos, si bien en la Ley se establecía el plazo general límite para el inicio del procedimiento arbitral, disponiendo que dicho plazo era de caducidad, el Reglamento de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF) establecía una serie de plazos particulares y específicos, señalando que dichos plazos también eran de caducidad.

Cabía preguntarse entonces, cuál de los plazos de caducidad se debía tomar en cuenta para el inicio del proceso arbitral, ¿aquel plazo de caducidad general establecido en la Ley, la misma que establecía la facultad de iniciar una conciliación o acudir a la vía arbitral hasta antes de culminado el contrato?, o, por el contrario, ¿aquellos plazos particulares establecidos en diversos artículos del Reglamento?.

Esta discusión generada por la propia norma al establecer criterios discordantes llevó a la práctica una serie de dificultades al momento de resolver controversias, pues mientras que para determinados árbitros los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento eran válidos y por tanto debían cumplirse, para otros, dichos plazos no podían ser aplicados, en la medida que – como bien se conoce – la caducidad sólo puede ser establecida por Ley y no por una norma reglamentaria de menor rango.

La modificación del artículo 52 aunque tardía, zanja la discusión respecto a la aplicación del plazo de caducidad general establecida por Ley y la aplicación de los plazos particulares de caducidad establecidos por el Reglamento.

En efecto, el artículo 52 modificado dispone lo siguiente:

“Artículo 52.- Solución de controversias […]

52.2 Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos

en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidaciones del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. […]

Este cambio en cuanto al plazo de caducidad ha generado además que para el caso de controversias relativas a la resolución del contrato de obra, el plazo de caducidad haya sido incrementado a quince (15) días hábiles, contra los diez (10) días hábiles previstos en el artículo 209 del D.S. 184-2008-EF.

Independientemente de la discusión sobre si es conveniente o no, distinguir el plazo de caducidad en las diversas etapas de la ejecución contractual – lo que a nuestro entender genera conflictos individuales en lugar de propiciar, en todo caso, una sola controversia a resolver al finalizar el contrato – ésta modificación viene a resolver el conflicto que se suscitaba en los procedimientos arbitrales tanto por parte de los particulares como por la defensa del Estado, toda vez que en ocasiones se argumentaba a favor de la caducidad establecida por norma reglamentaria, mientras que en otras, la posición era a favor de la caducidad establecida en la Ley, con lo cual, no existía una posición uniforme en la aplicación de los plazos establecidos tanto en la Ley de Contrataciones del Estado como en su Reglamento.

Sin embargo, el artículo 52.2 que modifica y uniformiza los plazos de caducidad, también ha incorporado en su redacción, la obligatoriedad de poner en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, la solicitud de inicio de conciliación y/o arbitraje, en procedimientos ad hoc e institucionales que no se lleven a cabo a través del Sistema Nacional de Arbitraje.


En efecto, el referido artículo dispone:


52.2 […] La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros […]”

Asimismo, el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado a través del Decreto Supremo 138-2012-EF, establece:

“Artículo 215.- Inicio del Arbitraje […]

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley, la parte que solicita la conciliación y/o arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) días hábiles de formulada, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros”.

Creemos que esta modificación, no genera - per se - mayor conflicto en cuando al inicio del procedimiento arbitral, pues no puede supeditarse éste procedimiento al cumplimiento de disposiciones de naturaleza puramente estadística. No obstante, consideramos desacertada su inclusión pues con ello, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, no asegura la obtención de información sobre procesos arbitrales, en la medida que no existe ningún tipo de consecuencia ante su incumplimiento, lo cual, por otro lado, sería un exceso.

3. LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN: FALTA DE CUMLIMIENTO DEL ORDEN DE PRELACIÓN NORMATIVA PARA LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS

Otra de las modificaciones efectuadas y que nos llama la atención, es aquella referida al orden de prelación normativa para la solución de las controversias.

En efecto, el artículo 52.3 modificado establece un orden de prelación en la aplicación de la norma, orden que deberá ser cumplido de manera obligatoria por los árbitros al momento de resolver una controversia en materia de contratación pública, bajo sanción de nulidad del laudo arbitral.

Dicha modificación dispone lo siguiente:


52.3 El arbitraje será de derecho y resuelto por un árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de prelación en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación de laudo […]”

Con esta disposición, se agrega una nueva causal de anulación a las existentes en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071), sin señalar la consecuencia de dicha anulación, es decir, sin señalar que será el Poder Judicial quien verá restablecida su competencia o será


un nuevo tribunal arbitral quien resuelva el conflicto o, incluso, podría pensarse en que sea el mismo tribunal arbitral quien vuelva a pronunciarse.

Este vacío legislativo genera un grave problema que evidencia lo apresurada de su incorporación, al no haberse establecido la consecuencia para el caso de que el Juez – vía recurso de anulación - anule el laudo arbitral por esta nueva causal, con lo cual, se deja en manos del Poder Judicial, la determinación de sus consecuencias.

Sin perjuicio de ello, consideramos que ante una eventual anulación de laudo sustentada en la causal de infracción al orden de prelación normativa, se deberá retrotraer el proceso hasta el momento de ocurrencia de la causal, es decir – en este supuesto – hasta el momento anterior a la emisión del laudo. Ello, con la finalidad de que el o los árbitro(s) puedan emitir un nuevo fallo considerando el orden de prelación normativa.

Cabe precisar que esta nueva posibilidad de revisión de laudo, en la práctica genera un dilación en la solución de la controversia, en la medida que, una vez anulado el laudo, lo lógico es que la parte vencida y que logró su anulación, formule recusación contra el o los árbitros, y por tanto, el proceso, que debió reiniciarse desde el momento anterior a la emisión del laudo, ahora tenga que ser nuevamente desarrollado, quitándole al laudo su carácter definitivo.

Vemos pues que si bien la modificación incorporada en el artículo 52.3 de la Ley, busca que las decisiones arbitrales finales (laudos), cumplan con el principio de especialidad de la norma dispuesta por el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del

Estado, la creación de esta nueva causal de anulación sustentada en la infracción al orden de prelación normativa, trae consigo un efecto adverso para la finalidad de la contratación pública, que es sin duda, el logro del interés general de los administrados, a través de una adecuada y eficaz inversión del gasto público.

Ahora bien, entendemos que esta nueva causal de anulación sólo será aplicable para aquellas controversias que se enmarquen dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, pues de otro modo, no se estaría adoptando el mismo criterio o la finalidad de su incorporación, es decir, el cumplimiento del principio de especialidad de la norma consignado en el antedicho artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Sin embargo, somos de la opinión que esta decisión genera un efecto pernicioso, pues no se ha tenido en cuenta que la incorporación de esta causal de anulación abre la posibilidad de que en vía de anulación, se pretenda revisar las cuestiones de fondo de lo decidido, pretensión que de concretarse estaría convirtiendo dicha causal en un recurso de revisión propio de las apelaciones. Es más, de acuerdo a la propia jerarquía de normas señalada por la Constitución, puede darse el caso que una Ley de Derecho Público colisione con el Reglamento de Contrataciones del Estado, generándose un conflicto de normas (Ley vs Decreto Supremo) debiéndose – como es de derecho – aplicar la Ley por sobre el Reglamento.

Estos aspectos, son quizás los mayores problemas que genera la modificación del artículo 52 (ahora 52.3) de la Ley de Contrataciones del Estado, pues atenta

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2 Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegaciónEl presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.El Titular de la entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento


directamente contra la institución arbitral y su carácter definitivo e inapelable. A pesar de que el propio artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, le da tal naturaleza al laudo arbitral.

En efecto, el artículo 52 modificado dispone:


52.6 El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación […]”

Consideramos que la lógica debe estar orientada a establecer un limite a la posibilidad de revisión del laudo en virtud de esta nueva causal de anulación-apelación, incorporando que su aplicación no debe ser contrario a lo dispuesto en el Artículo 62 de la Ley de Arbitraje, no debiendo significar una revisión del fondo de lo decidido en el laudo arbitral.

Consideramos indispensable entonces, que se realice una precisión en el artículo 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el sentido que: (i) la revisión del laudo derivada de un recurso de anulación bajo la causal de infracción al orden de prelación normativa, sólo involucra los aspectos formales de su aplicación, más no los aspectos de fondo del análisis e interpretación normativa efectuados por el o los árbitros al momento de emitir su pronunciamiento final, vale decir, que vía recuso de anulación el Juez sólo verificará si el laudo contiene una referencia normativa a la Constitución Política del Perú, a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento y supletoriamente a las normas de derecho público y privado y, si dicha prelación normativa ha sido tomada en cuenta para resolver el conflicto, empero, que esta nueva causal de anulación no implica que el Juez se encuentre facultado para revisar el fondo

de lo decidido, ya que de ser así, estaremos frente a un recurso de apelación y no frente a una causal de anulación y; (ii) que la consecuencia jurídica en caso anule un laudo por infracción al orden de prelación normativa, será que el proceso arbitral debe retrotraerse hasta el momento de producirse la infracción, vale decir, hasta el momento anterior a la emisión del laudo, para ser resuelta a través de la vía arbitral.

4. LA EXIGENCIA DE ESPECIALIZACIÓN ACREDITADA PARA EL ÁRBITRO ÚNICO Y EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Uno de los aspectos que ha mantenido la modificación del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, es el referido a la especialización acreditada en materia de contratación pública, derecho administrativo y arbitraje, especialización que deben tener el Árbitro Único y el Presidente del Tribunal Arbitral.

En efecto, la referida norma establece:


52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias […]”

No entendemos cual ha sido el criterio adoptado para seguir manteniendo esta distinción profesional y académica para los miembros del Tribunal, distintos al Presidente, pues, si lo que se busca es obtener de los árbitros una decisión de calidad ajustada a las normas sobre la


materia. ¿Acaso esta responsabilidad debe recaer para el caso de un Tribunal Arbitral, sólo en el Presidente del Tribunal?, consideramos abiertamente que no.

La anulación del laudo y la responsabilidad derivada de ello, es del Colegiado, no sólo del Presidente, por lo demás, lo que se busca es especialización, dedicación, autonomía, imparcialidad e independencia por parte de los árbitros, por lo que la exigencia debería ser igual para todos los ejercen la función arbitral.

Somos de la opinión que esta distinción no sólo acentúa el problema que ha suscitado la práctica arbitral, a saber, la mala calidad de algunas decisiones arbitrales, así como la designación de árbitros basada en acuerdos, porcentajes y conveniencias, que desvirtúan este mecanismo tan eficaz para la gestión de conflictos; sino además, esta distinción vulnera una de las principales virtudes de la justicia arbitral, a saber, posibilitar que las partes puedan designar al profesional idóneo para resolver determinado conflicto o controversia. De ahí que, nuestra posición de que la idoneidad que la Ley busca para el Árbitro Único y el Presidente del Tribunal Arbitral deba ser requisito sine qua non para los demás árbitros.

Precisamente porque, si el objeto-objetivo de una exigencia de especialización en materia de contratación pública, derecho administrativo y arbitraje, es asegurar que los laudos sean sustentados, respetando el principio de especialidad de la norma de contrataciones, resulta lógico y coherente que dicha especialización sea exigida a todos y cada uno de los miembros del tribunal arbitral, pues ¿Acaso, los árbitros designados por las partes no emiten su decisión conjuntamente con el Presidente del Tribunal?

De lo anterior se colige que la distinción equivocadamente está referida a la profesión y no a la idoneidad de la función arbitral, pues es claro que la exigencia de

especialización sólo está referida a los abogados (árbitro único y presidente del tribunal) y no a profesionales de otras materias, criterio que reiteramos, es errado, en la medida que la especialización debe asegurar que la decisión final (laudo) se encuentre sustentada en la norma sobre la materia.

En términos prácticos, no hay olvidar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Arbitraje, la adopción de decisiones se da por mayoría y por tanto, si lo que se busca es corregir los males detectados, resulta necesario que dicha exigencia sea a todos los árbitros, sin distinguir profesión como lo hace la actual modificación.

Mención aparte merece también, los problemas que se suscitan alrededor de la exigencia de especialización, en la medida que no se ha precisado aspectos como: (i) que se entiende por especialización acreditada; (ii) Qué parámetros deben considerarse para contar con dicha especialización, número horas lectivas, instituciones y grado académico y; (iii) Quién será la institución encargada de brindar dicha acreditación.

Si bien estas cuestiones aparentan ser aspectos secundarios, en la práctica no lo son, pues estamos frente a una exigencia cuyo incumplimiento será catalogado como causal de recusación, dejando abierta la posibilidad a una interpretación subjetiva en cuanto al cumplimiento de la exigencia de la especialización y con ello, librado a la interpretación de un funcionario público, que probablemente no cuente con la debida “especialización acreditada” para determinar si el árbitro cuenta con el bagaje académico que le otorgue un grado optimo de acreditación en materia de contratación pública, derecho administrativo y arbitraje.


Resulta necesario entonces contar con aspectos objetivos que permitan a los abogados tener conocimiento de cuando se le considerará un especialista acreditado en materia de contratación pública, derecho administrativo y arbitraje, y así evitar recusaciones frívolas cuyo único objetivo es perturbar el desarrollo del proceso arbitral.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE ha venido emitiendo resoluciones sobre este tema, no obstante, consideramos necesario que dicha Entidad emita una Directiva estableciendo los aspectos relativos a la “especialización acreditada”, a fin de poder contar con criterios objetivos, lo cual constituye al menos, un buen comienzo.

5. LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA POR INFRACCIÓN AL DEBER DE REVELACIÓN Y AL DEBER DE RESPETAR EL ORDEN DE PRELACIÓN NORMATIVA.

Otro de los cambios que merece una reflexión particular, es la modificación del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, en los aspectos referidos al deber de revelación, específicamente, en lo relativo a la sanción administrativa que se deriva de su incumplimiento.

En efecto, en los artículos 235 y 238 modificados del Reglamento se señala:

“Artículo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva, sanción económica, suspensión temporal o inhabilitación permanente a que se contraen los artículos 51 y 52 de la Ley, a proveedores,

particulares, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal”

“Artículo 238.- Causal de imposición de sanción a árbitros en materia de contratación pública […]

La infracción referida al incumplimiento de la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, se configurará cuando se haya declarado fundada la recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente. Asimismo, el Tribunal debe determinar la configuración de la infracción antes señalada, aun cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.

Asimismo, la infracción referida al incumplimiento de actuar con transparencia se configurará cuando el árbitro o el tribunal arbitral no cumpla con registrar en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley y en el presente Reglamento, o no cumpla con informar al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se le requiera […].”

Sobre este punto, debemos recordar que ya el anterior artículo 52 establecía la posibilidad de sancionar a los árbitros en función al Código de Ética aprobado por el OSCE y según lo establecido por el Reglamento (Decreto Supremo 184-2008-EF). Así, el artículo 2383 del referido


Reglamento establecía la aplicación de una sanción económica a los árbitros que incumplan con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, además dicha sanción económica estaba prevista cuando el árbitro incumpla injustificadamente con remitir el laudo arbitral dentro de los cinco (5) días hábiles de notificado, para su registro y publicación. Así, cuando una de las partes consideraba que existía una infracción al respecto, podía solicitar al OSCE la imposición de dicha sanción económica a los árbitros.

Entendemos que en estos supuestos, el encargado de analizar, determinar y resolver si existe o no una infracción pasible de sanción económica es el Tribunal de Contrataciones del Estado, pudiendo graduar la sanción en una multa que va desde una (1) y cuatro (4) UIT, tomando como criterios de evaluación para la gradación de dicha sanción, los establecidos en el artículo 2454 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Esta disposición ha sido ahora modificada por la Ley 29873 (que modifica el artículo 52) y por el Decreto Supremo 138-2012-EF (que modifica el artículo 238). En efecto, en el artículo 52 (ahora 52.8) se establece:

“Artículo 52,. Solución de controversias […]

52.8 Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida

ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo.

El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionado administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente Ley y su reglamento, con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta.

La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso”

Adicionalmente a ello, el artículo 238 modificado del Reglamento, dispone la posibilidad de imponer una sanción administrativa también en el supuesto que: (i) el árbitro haya renunciado a

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3 Artículo 238.- Causal de imposición de sanción a árbitros en materia de contratación públicaEl Tribunal impondrá sanción económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la ley, a los árbitros, sea que hayan actuado como árbitro único o tribunal arbitral, cuando incumplan, injustificadamente, con remitir el laudo correspondiente al SCE dentro del plazo señalado en el artículo 231.Cuando se considere que existe responsabilidad por parte de los árbitros de conformidad con lo señalado en el párrafo anterior, se deberá remitir al Tribunal todos los actuados, incluyendo un informe en el cual se indique el citado incumplimiento en que habrían incurrido los árbitros, en un plazo que no excederá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la detección de la omisión.El Tribunal evaluará los actuados y, de concluir que asiste responsabilidad sancionará económicamente a los árbitros con una multa no menor de una (1) ni mayor de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias vigente. La graduación de la sanción se sujetará a los criterios establecidos en el artículo 245 en lo que corresponda.El OSCE puede exigir, además, coactivamente el pago de la multa, de conformidad con el artículo 59 de la ley.

4 Artículo 245.- Determinación gradual de la sanciónPara graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:1. Naturaleza de la infracción.2. Intencionalidad del infractor.3. Daño causado.4. Reiterancia.5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.7. Condiciones del infractor.8. Conducta procesal del infractorEn caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.


su cargo o; (ii) cuando el pedido de recusación haya sido planteado de manera extemporánea, es decir fuera del plazo o, (iii) cuando el árbitro no registre en el SEACE el laudo emitido o; (iv) cuando no cumpla con informar sobre el Estado del proceso, en el supuesto que sea requerido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

En primer lugar, consideramos un exceso pretender asimilar la función arbitral a las actuaciones propias de funcionarios públicos, postores y/o contratistas usuarios de la norma de contrataciones. El árbitro, como el Juez natural, ejerce una función jurisdiccional (así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos) y por tanto, no puede encontrarse dentro de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado.

En el ámbito del arbitraje con el Estado, la función que ejerce el árbitro no es distinta, si bien resuelve controversias aplicando la norma de contrataciones, no tiene la calidad de ‘administrado’ y por tanto, no es posible que el Tribunal de Contrataciones imponga una sanción administrativa, toda vez que el Tribunal de Contrataciones del Estado, sólo podrá imponer sanción a aquellos administrados, que ejerzan una función pública o cuyo desempeño se encuentre regulado a través de la Ley de Contrataciones del Estado.

De ahí que, consideramos que esta norma es a todas luces inconstitucional, al atentar contra lo dispuesto por el artículo 139 de la Constitución de manera directa, pues no puede equipararse la función arbitral a los actos propios de la administración y por tanto, sujeto a un control administrativo, cuando en

puridad, el control debe ser sólo de las partes durante el desenvolvimiento del arbitraje.

De igual manera, si bien esta inconstitucional sanción administrativa, pretende en su esencia, asegurar que el árbitro, al momento de aceptar el cargo, realice una detallada reflexión sobre cualquier circunstancia o hecho que implique una vulneración a su independencia e imparcialidad, o que, ante la existencia de una duda justificada entre la revelación de un hecho o no, el árbitro opte por revelar este hecho, somos de la opinión que en este extremo, la cura ha sido peor que la enfermedad.

En cuanto al artículo 238 modificado del Reglamento, referido a que el Tribunal de Contrataciones está facultado para imponer una sanción administrativa aún en el supuesto que el árbitro haya renunciado a su cargo o; cuando el pedido de recusación haya sido planteado de manera extemporánea, es otra muestra de la animadversión injustificada contra los árbitros, pues, el árbitro puede considerar que no es necesario informar un hecho, por ser éste irrelevante, y que posteriormente, incluso posterior a la emisión del laudo, la parte que fue vencida en el arbitraje, pretenda se le imponga al árbitro – en evidente represalia - una sanción administrativa.

Debemos tener en cuenta además que, la declaración de extemporaneidad de una recusación es consecuencia directa de una regla procedimental establecida en el propio Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

En efecto, el artículo 2265 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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5 Artículo 226.- Procedimiento de RecusaciónEn el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trámite de recusación se llevará a cabo conforme las siguientes reglas:1. La recusación debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente.2. El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados la recusación, para que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, manifiesten lo conveniente a su derecho.3. Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designó al árbitro o árbitros recusados.4. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de diez (10) días hábiles.La resolución de la recusación por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y será publicada en el portal institucional del OSCE.Cuando la recusación sea declarada fundada, el OSCE procederá a la designación del árbitro sustituto.El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral.


actualmente en vigencia, establece un plazo para la interposición de una recusación, con lo cual, esta contradicción normativa podría ir en desmedro del desarrollo del proceso arbitral, al tener que paralizar el trámite del arbitraje aún cuando no exista causal que la sustente.

Nótese además que en cuestiones practicas, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se toma entre 5 y 8 meses para resolver una recusación, lo cual implica en la práctica una paralización del arbitraje, pues si bien la recusación no suspende el trámite del proceso, ningún árbitro proseguirá con sus actuaciones o emitirá un laudo arbitral, hasta que dicho Organismo emita pronunciamiento al respecto.

Creemos que resulta inaplicable una sanción administrativa, pues al ejercer función de carácter jurisdiccional, no se encuentra supeditado a las decisiones de un Tribunal Administrativo, como lo es el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Finalmente, otro de los problemas que surge con esta disposición, está en que la posibilidad de que la decisión emitida por el Tribunal de Contrataciones pueda ser recurrida ante el Poder Judicial, a través de un proceso contencioso administrativo, proceso que suspenderá los efectos de la sanción, generando con ello, un mayor congestionamiento de procesos en sede Judicial y desnaturalizando la esencia del arbitraje, así como el objetivo su incorporación en materia de contratación pública por parte del Estado, hace quince (15) años atrás.

6. EL CONTROL INSTITUCIONAL DE LOS GASTOS ARBITRALES

Otra de las modificaciones que ha sufrido la norma de contrataciones y que consideramos ha tenido también un pobre análisis previo, es aquella modificación en materia de gastos arbitrales.

Sobre este punto, la modificación del artículo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado introduce una limitación a la determinación de los honorarios arbitrales, estableciendo como de aplicación obligatoria la tabla de gastos arbitrales que aprobará el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través de una directiva.

Asimismo, en el referido artículo 230 modificado, se dispone que en los casos de arbitrajes ad hoc, los gastos arbitrales no podrán exceder de los montos consignados en la referida tabla de gastos arbitrales.

“Artículo 230.- Gastos Arbitrales […]

El OSCE aprobará mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que será de aplicación a los arbitrajes que el SNA-OSCE organice y administre conforme a su Reglamento.

En los casos de arbitraje ad hoc, los gastos arbitrales no podrán exceder lo establecido en la tabla a que se refiere el párrafo precedente, no pudiéndose pactar en contrario. En estos casos, la parte que se encuentre en desacuerdo con la liquidación o reliquidación de gastos arbitrales aprobada por el respectivo Árbitro Único o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede de lo establecido en la tabla de gastos arbitrales SNA-OSCE, podrá solicitar al OSCE emitir pronunciamiento final al respecto”.

En primer lugar, entendemos que esta disposición pueda ser aplicada a aquellos casos arbitrales regidos bajo la organización y administración del OSCE, a través del Sistema Nacional de Arbitraje (en adelante SNA), toda vez que tratándose de un arbitraje institucional, es perfectamente posible que dicha institución maneje una tabla de gastos arbitrales.


No obstante, extender dicha obligación a los arbitrajes de naturaleza ad hoc, resulta contrario a la propia voluntad de las partes, no sólo porque en estos casos el OSCE no interviene para nada, o siendo precisos, podría intervenir de dos formas: (i) como entidad nominadora residual, de darse el caso y; (ii) al momento de instalar al Tribunal Arbitral o al Árbitro Único; pero lo más grave del caso, es que los propulsores de esta modificación - quizá por una falta de ‘expertise arbitral’’ -no han tenido en cuenta que la cuantía de la controversia es sólo uno de los aspectos que sirven de base para la determinación de los gastos arbitrales.

En efecto, para establecer el monto de los gastos arbitrales, no sólo basta referirse a la cuantía de la materia controvertida, sino que es necesario además que se tomen en cuenta diversos aspectos, entre otros: (i) la complejidad de la controversia; (ii) la dimensión del proceso arbitral y de sus actuaciones; (iii) el tiempo de dedicación de los árbitros; entre otros.

En segundo lugar, en cuanto a la disposición referida a que, en caso una de las partes no se encuentre de acuerdo con la liquidación efectuada por el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, dicha parte podrá solicitar al OSCE un pronunciamiento final, consideramos que tal enunciado abre nuevamente la puerta a una serie de problemas prácticos, en la medida que esta disposición centra la discusión – al parecer sin darse cuenta - en la naturaleza misma del conflicto o materia controvertida.

En efecto, la discusión sobre la liquidación o reliquidación efectuada por el Árbitro Único o Tribunal Arbitral estará dirigida y orientada a analizar si la materia controvertida involucra o no, aspectos de índole económico.

Así, por ejemplo, en un determinado caso, el Tribunal Arbitral o el Árbitro Único podrán considerar que la resolución contractual involucra en su esencia el monto del contrato, utilizando dicho monto para la determinación de los honorarios, no obstante, la parte podría considerar que dicha controversia, al referirse a la resolución contractual, sólo debe estar relacionada con un pronunciamiento de puro derecho, con lo cual, previamente al desarrollo del proceso, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE deberá analizar y resolver cuales controversias tienen un correlato económico y además si ese correlato deberá ser tomado en cuenta para la determinación de los honorarios.

Ahora bien, somos conscientes que algunos árbitros puedan establecer gastos arbitrales de manera desmedida, sin embargo, creemos que en este caso el remedio es peor que la enfermedad, toda vez que la coacción de un árbitro por una de las partes, frente a una determinación inadecuada de sus honorarios, podría contaminar el fallo que finalmente adopte dicho Juzgador, pues no debemos perder de vista que, aquel profesional que busca lucrar con el arbitraje, no tendrá como prioridad, resolver de manera adecuada y justa una controversia.

Creemos que la mejor manera de regular los costos arbitrales, si éste era el fin de la modificación de la norma en este extremo, es precisamente dejar que el propio universo de usuarios depure a aquellos profesionales que sólo buscan lucrar con la institución arbitral, o señalar, de manera clara y contundente que, en materia de contratación pública, la tabla de aranceles aprobada por el Organismos Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE será la que se utilice como marco de referencia para la determinación de los gastos arbitrales.


7. LA CONFORMACIÓN DE TRIBUNALES ARBITRALES ESPECIALES

Respecto a este punto, el Decreto Supremo 138-2012-EF, sigue en la línea de posibilitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, la creación de Tribunales Arbitrales Especiales para resolver controversias sobre Órdenes de Compras y Servicios, derivadas de Adjudicaciones de Menor Cuantía, ampliando el alcance y competencia de dichos Tribunales, a cuantías menores o iguales a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias – UIT.

En efecto, la modificación del artículo 233 establece:

“Artículo 233.- Organización y Administración de Arbitrajes […]

3. El OSCE podrá conformar uno o más tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor cuantía y cuyo monto no supere las quince Unidades impositivas Tributarias (15 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales serán regulados por el OSCE mediante directiva que apruebe para tal efecto”

Sobre el particular, debemos señalar que esta facultad ya se encontraba inserta tanto en el Decreto Supremo 184-2008-EF6, como en el Decreto Supremo 084-2004-PCM7, con la salvedad de que en dichos dispositivos, el monto límite para

establecer la competencia de estos Tribunal Arbitrales Especiales era de cinco (5) UIT.

Al parecer, el Organismo Supervisor, ha tenido, a lo largo de estos 8 años desde que se incorporó esta posibilidad, la intención de administrar justicia en materia de contrataciones públicas y no sólo ser el Organismo Supervisor de las Contrataciones Públicas. Sin embargo, durante todos estos años el OSCE no ha puesto en práctica esta facultad.

Habría que mencionar además que actualmente – por disposición normativa8– el OSCE, a través del SNA, ya organiza y administra gran parte de las controversias derivadas de Órdenes de Compra y de Servicios, en la medida que estas contrataciones – por lo general – no incorporan convenios arbitrales para regular y resolver cualquier controversia derivada de éstas.

Sin embargo, debemos mencionar que la posibilidad de que el Organismo Supervisor constituya Tribunales Arbitrales Especiales, desnaturaliza la esencia misma del arbitraje, pues deja de lado la facultad de las partes para nombrar a los árbitros que estimen idóneo para resolver sus conflictos.

Consideramos que estos Tribunales no tienen una naturaleza arbitral, sino más bien, contienen en su esencia una naturaleza administrativa, y por tanto, sus decisiones – que constituyen en puridad actos administrativos – podrán ser perfectamente recurribles ante el

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6 Artículo 233.- Organización y Administración de Arbitrajes […]3. El OSCE podrá conformar uno o más tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o de servicios originadas en Adjudicaciones de Menor Cuantía y cuyo monto no supere las cinco Unidades Impositivas Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales serán regulados por el OSCE mediante la directiva que apruebe para tal efecto

7 Artículo 291.- Organización y administración de conciliaciones y arbitrajes […]4) El CONSUCODE conformará uno o más Tribunales Arbitrales Especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compras o servicios originados en adjudicaciones de menor cuantía y cuyo monto no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias-UIT. Los arbitrajes a cargo de éstos Tribunales serán regulados por el CONSUCODE mediante la Directiva que apruebe para tal efecto.

8 Artículo 216.- Convenio Arbitral […]Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE, cuya cláusula tipo es:“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”


Poder Judicial, no por la vía de la anulación del laudo, sino, a través del proceso contencioso administrativo, generando en muchos casos, el incumplimiento del objeto-objetivo de la contratación.

8. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Consideramos que todas estas modificaciones, si bien tienen la intención de optimizar y darle mayor eficacia y seguridad a los fallos arbitrales, así como procurar un mejor desempeño de los árbitros en la aplicación de la normativa y en los demás aspectos de su labor como gestor de conflictos, no se ha tenido en cuenta que dicha función es de carácter jurisdiccional y por tanto, no se encuentra sujeta a un control administrativo, a pesar de que se pretenda acuñar la idea de un “arbitraje administrativo” de naturaleza especial.

Por lo demás, creemos que las modificaciones a la institución arbitral en materia de contratación pública, nos dejan la sensación de que la cura ha sido peor que la enfermedad.

Centro de Análisis y Resolución de ConflictosAv. Canaval y Moreyra 751, 1er piso - Urb. Corpac - San Isidro626 7421 - 626 7400Página web: http://consensos.pucp.edu.pe/

revista arbitraje pucp, no. 2, 2012

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