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Riepilogo degli argomenti trattati
e dei materiali utilizzati
nel corso di Diritto comparato
dei beni comuni 1
“La difficoltà non sta nelle idee nuove, ma nell’affrancarsi dalle idee vecchie, le quali, per coloro che sono stati educati come la maggioranza di noi, si ramificano in tutti gli angoli della mente”
J.M. Keynes
- Prof. Roberto Louvin -
Unical
Corso di laurea in Scienza dell’Amministrazione
a.a. 2013/2014
1 Il presente riepilogo non ha pretese di organicità e completezza, potrebbe contenere imprecisioni ed ha unicamente lo scopo di agevolare gli studenti che hanno frequentato nella ricostruzione del percorso seguito nel corso delle lezioni
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Presentazione del corso Bene comune o beni comuni? Un corso di diritto comparato studia gli ordinamenti giuridici (non solo statuali) in comparazione tra loro, ricercando affinità e differenze fra di essi Può riguardare sia diritto privato che diritto pubblico Strumenti di ricerca utilizzati, oltre l’analisi delle norme giuridiche: storia, economia, antropologia, sociologia, linguistica, letteratura ... Attenzione particolare per lo ‘stile’ dei giuristi Rilevanza dei fattori ideologico-‐politici, culturali e di genere Il corso tratta di: -‐ acqua bene comune -‐ aria bene comune -‐ beni comuni della conoscenza si mettono in evidenza le forme giuridiche che sottendono logiche proprietarie individuali e il loro conflitto continuo con il godimento collettivo di determinati beni The law locks up the man or woman Who steals the goose from off the common But leaves the greater villain loose Who steals the common from off the goose. the Goose and the Commons (ballata inglese del XVI secolo) proposta di interpretazione dei beni comuni come ‘istituzioni sociali dinamiche’ (istituzionalismo giuridico di Maurice Hauriou e Santi Romano) verso la riscoperta dei valori costituzionali come baricentro (S. Rodotà, Il terribile diritto, Il Mulino, 2013)
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Il diritto comparato e le diverse ‘famiglie giuridiche’ Tipologie di comparazione: -‐ Macrocomparazione (comparazione d’insieme) -‐ Microcomparazione (= per singoli istituti) L’utilizzo di un metodo ‘esperienziale’ (empirico) per individuare un (vecchio e) nuovo paradigma e verificare la sua sostenibilità La ricerca del formante (base da cui prende forma l'ordinamento giuridico nella società): formante può essere:
-‐ giurisprudenziale -‐ legislativo -‐ dottrinale
famiglia giuridica = insieme di ordinamenti giuridici che presentano caratteristiche comuni 1) famiglia con egemonia del diritto Rule of Professional Law come modello di organizzazione sociale (separazione fra diritto e politica, secolarizzazione del diritto, separazione fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica) sottosistemi:
-‐ civil law (romano-‐germanica) -‐ common law (famiglia dei diritti anglo-‐americani)
Civil law influenza del diritto romano e ruolo preminente della dottrina diritto come regola comportamentale e di organizzazione sociale e continua elaborazione sapienziale (università e dottrina ...) Common law limitata influenza del diritto romano e primato della giurisprudenza; norma non astratta, ma volta a soluzione di fattispecie concrete diritto pubblico legato a tradizionale funzione pacificatrice della Corona 2) famiglia a egemonia politica Rule of Political Law come modello di organizzazione sociale (non separazione tra diritto e politica): forte espansione nel secolo scorso nei paesi socialisti e ex socialisti, nei paesi in via di sviluppo, africani e latino-‐americani. 3) famiglia a egemonia religiosa Rule of Tradition religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale Principali aree di espansione :
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-‐ paesi musulmani -‐ paesi indù -‐ paesi d’Estremo Oriente, a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc… 4) famiglia giuridica dei paesi in via di sviluppo e in transizione (in transizione in quanto ìprotesi verso obiettivi politici cui il diritto è funzionalizzato) contaminazione dei sistemi L’esempio del diritto islamico 5) famiglia della tradizione giuridica ctonia Propia di popoli che vivono vite ecologiche, in armonia con la terra ctònio dervia dal greco χϑόνιος = terra Caratteri del diritto ctonio:
-‐ emerge con l’esperienza -‐ oralità e la memoria (non formalità e scritto) -‐ istituzioni semplici (capi tradizionali e consigli degli anziani)
Lo stile di vita ctonio l’uomo non è in posizione di dominio sul mondo naturale godimento comune o collettivo della terra non c’è accumulo di proprietà terriera né sua mappatura: terra goduta attraverso i suoi frutti naturali Soluzione della controversia nel diritto ctonio: risoluzione informale delle controversie: obbiettivo riconciliazione degli interessi piuttosto che giudizio sistema di risoluzione delle controversie aperto e accessibile, senza costi né criteri d’ammissione per un approfondimento: P. Glenn, Tradizioni Giuridiche nel Mondo, La sostenibilità della differenza, Bologna, Il Mulino
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I beni comuni ‘Common’ = un singolo bene comune Sono veramente ‘pure e semplici risorse’? Chi considera la terra ‘Pachamama’ (o Terra Madre, o Gaia ...) può parlarne in termini puramente materiali? Beni comuni come :
-‐ beni a relazionalità intrinseca -‐ istituzioni sociali dinamiche
Le cause della loro recente ri-‐emersione:
-‐ depauperamento delle risorse comuni -‐ privatizzazione (dismissione e gestione privatistica) dei beni comuni -‐ minaccia dei diritti fondamentali inerenti al loro godimento
verso un’inflazione dei beni comuni? anche la poesia può essere un bene comune? Osservazioni sull’uso politico e sui rischi di ambiguità della nozione L’approfondimento dei valori costituzionali della persona come punto di partenza della rilettura dei beni comuni Bene comune o beni comuni? Il bene etico: ciò che è desiderabile per gli uomini, anche come fine ultimo della loro esistenza2. Il bene economico come oggetto disponibile in quantità limitata, reperibile, utile, idoneo a soddisfare una domanda (=/= bisogno) Il significato di ‘comune’ Origine dell’etimo: cum-‐munem = co-‐obbligato obbligato a partecipare per ricevere un beneficio La teoria del dono e i suoi presupposti I tre momenti e fondamento nella reciprocità:
-‐ dare -‐ ricevere l'oggetto e accettarlo -‐ ricambiare
presupposti :
-‐ libertà -‐ fiducia
conseguenza :
-‐ obbligo morale
2 Per un approfondimento: A. Lo Presti, Bene comune, in L. Bruni, S. Zamagni, Dizionario di Economia Civile, Città Nuova Editrice, Roma, 2009, pp. 80-‐89.
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-‐ legame Il Bene comune come concetto filosofico-‐religioso: “ragion d’essere della formazione e conservazione di un corpo sociale” il bonum communis come fine comune “l’essenza della legge, non è che una prescrizione della ragione, in ordine al bene comune, promulgata dal soggetto alla guida della comunità” Tommaso d'Aquino, Summa Theologiae Il rapporto tra il bene comune e la volontà generale bene comune come condizione di armonia per eliminare ogni possibilità di conflitto, attraverso l’unione tra uomini come espressione di una sola volontà (volontà generale). Il Cristianesimo rivoluzionario del riformatore tedesco Thomas Müntzer (1489–1525) e la guerra dei contadini al grido di omnia sunt communia (‘tutto è di tutti’) Hegel e idealismo tedesco : una interpretazione olistica (ma statalista!) del bene comune. L’utilitarismo: una via opposta; il nome deriva dal termine utilis (utile) "bene" (e quindi "giusto") è ciò che aumenta la felicità del maggior numero di esseri umani per gli utilitaristi la valutazione di un atto è ricondotta alla sua sola capacità di produrre felicità o piacere, senza riferimento a leggi divine o a presupposti comunitari o metafisici cui conformarsi La dottrina sociale della Chiesa: la comunità politica esiste in funzione del bene comune (Enciclica Gaudium et spes) Individualismo e utilitarismo contrapposti a universalismo e concezione del bene comune L’olismo: elemento base della speculazione filosofica orientale (Taoismo, filosofia-‐teologia indiana ...), ma in termini generali anche la «...tendenza, in natura, a formare interi più grandi della somma delle parti attraverso l'evoluzione creativa» (Jan Smuts) Alcune forme di olismo: sociale, medico (agopuntura...), metodologico (scienza dei cicli), etico, semantico L’irruzione dei beni comuni nella dimensione politica attuale : Assessorato ai beni comuni’ (Comune di Napoli), rivendicazione di “scuola come bene comune”, slogan come ‘Italia bene comune’ .... secondo G. Arena, siamo in presenza di una nuova diffusione di “senso del communis”, ossia di una volontà di "Fare, scegliere, gestire, curare insieme" Nuove teorie economiche legate all’idea del Bene comune: Economia del Bene Comune come nuovo modello economico Felber ne individua i fondamenti in: fiducia, cooperazione, stima, democrazia, solidarietà
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Tende al ridimensionamento del valore monetario e della competizione nell’economia, nell’istruzione, nella gestione delle imprese. Porta a una integrazione del sistema rappresentativo con forme anche innovative di democrazia diretta e partecipativa Per saperne di più: www.gemeinwohl-‐oekonomie.org.
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I princìpi di Ostrom Riferimento più completo: E. Ostrom, Governare i beni collettivi. Istituzioni pubbliche e iniziative delle comunità, Marsilio, 2006. Che cos’è la governance? insieme dei princìpi, modi, procedure, per la gestione e il governo di una istituzione Il lavoro di ricerca di Ostrom: individuazione di un nuovo un nuovo paradigma e dimostrazione della sua sostenibilità secondo Ostrom non esistono modelli applicabili universalmente ed è necessaria l’elaborazione endogena di regole e istituzioni per la loro applicazione Individua 8 principi empirici di gestione delle risorse comuni; più che regole, si tratta di ‘costanti’ rilavate dallo studio di casi concreti:
-‐ Frontiere chiare della risorsa e criteri trasparenti per l’ingresso degli usuari -‐ proporzionalità fra costi e benefic -‐ partecipazione alle decisioni sulle regole da adottar -‐ monitoraggio continuo delle condizioni biofisiche della risorsa e del comportamento
dei suoi fruitori -‐ repressione delle infrazioni con sanzioni graduali -‐ effettività dei meccanismi di risoluzione dei conflitti fra gli attori coinvolti -‐ diritto (costituzionalmente garantito) degli usuari di organizzarsi e organizzare -‐ istituzioni a più livelli per la governance della risorse.
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la proprietà (in particolare collettiva): un percorso costituzionale Da dove viene la nostra concezione giuridica dominante della proprietà? Perché crediamo di pensare ‘naturalmente’ alla proprietà come diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, nei limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico? Nei primi documenti costituzionali moderni, la proprietà ha carattere sacro, inviolabile e prestatuale Il diritto di proprietà è identificato con la stessa libertà Si trae ispirazione dal giusnaturalismo moderno Nella common law, la proprietà si configura soprattutto come bundle of rights, fascio di ‘interessi’ o di ‘facoltà’ (piuttosto che diritto unitario) manca oltretutto una categoria giuridica autonoma di bene demaniale o patrimonio indisponibile pubblico “Tutti gli uomini sono da natura egualmente liberi e indipendenti, e hanno alcuni diritti innati (...) cioè, il godimento della vita, della libertà, mediante l’acquisto ed il possesso della proprietà, e il perseguire e ottenere felicità” Dichiarazione dei diritti della Virginia (1776) Nessuno (...) potrà essere privato della vita, della libertà o dei beni, senza un giusto processo; e nessuna proprietà privata potrà essere destinata a uso pubblico, senza equo indennizzo. Costituzione U.S.A. 1787, V Emendamento “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression” “La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité” Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 (Artt. 2 e 17) Il Code Napoléon come “costituzione civile dei francesi”: “La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements” (Art. 544) anche in Italia ricezione di questa idea : Nasce benanche dal sesto diritto (la facoltà di adoperare l’azione del suo corpo secondo i suoi bisogni, ndr) quello della proprietà. L’uomo che impiega le sue facoltà nella terra, la rende propria. Perciocché il prodotto delle facoltà è così proprio di ciascuno, come le facoltà medesime. Costituzione napoletana 1799, Art. 8
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Come meglio specificato nel Rapporto del Comitato di legislazione al governo provvisorio per la Costituzione napoletana 1799: La proprietà reale è una emanazione e continuazione della proprietà personale. L’uomo impiegando le sue forze sopra una porzione del comune patrimonio cioè sulla terra, dandole nuova vita e nuova forma colla sua industria e col suo lavoro, fa passare in quella le sue facoltà personali. Quella nuova forza che acquista la terra coltivata e migliorata dalla mano dell’uomo, quella nuova facoltà di produrre è dell’uomo, della cui attività è l’opera. Il prodotto delle sue facoltà è similmente suo, come le facoltà medesime. E poiché l’uomo ha il dritto di conservare le sue forze e facoltà, egli ha benanche il dritto di farle passare nella terra, e di occuparne una porzione, senza la quale malamente o per nulla si potrebbe conservare. Si moltiplicano le proclamazioni costituzionali, anche con elementi di novità: “La proprietà è inviolabile. Si può procedere a espropriazione solo per rispetto del massimo bene comune, solo in base a una legge e solo dietro giusto indennizzo (...)” Costituzione dell’Impero tedesco (1849) tit. VI, art. IX, par. 164 “Tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili. Tuttavia, quando l’interesse pubblico legalmente accertato lo esiga, si può essere tenuti a cederle in tutto od in parte, mediante una giusta indennità conformemente alle leggi”. Statuto del Regno di Sardegna, Art. 29 dalla seconda metà, dell’800 ripensamento critico della proprietà privata come diritto assoluto di ‘usare e abusare” Agli inizi del ‘900 si inizia a parlare di una funzione sociale proprietà La Costituzione di Weimar (1919) e la funzione sociale della proprietà “La proprietà è garantita dalla Costituzione. Il suo contenuto e i suoi limiti sono fissati dalla legge. L’espropriazione è consentita solo se consentita dalla legge e nell’interesse collettivo. Salvo che la legge del Reich non disponga altrimenti, deve essere corrisposto all’espropriato un giusto indennizzo (...) La proprietà obbliga. Il suo uso, oltre che al privato, deve essere rivolto al bene comune” Costituzione di Weimar, Art. 153 nozione di proprietà negli Stati socialisti ammessa la proprietà privata dei beni di consumo negata proprietà privata dei mezzi di produzione (collettivizzati) La base economica dell'U.R.S.S. è costituita dal sistema socialista dell'economia e della proprietà socialista degli strumenti e dei mezzi di produzione, che sono il risultato della liquidazione del
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sistema economico capitalistico, dell'abolizione della proprietà privata sugli strumenti ed i mezzi di produzione e dell'eliminazione dello sfruttamento dell'uomo da parte dell'uomo. Costituzione U.R.S.S. (1936), Art. 4 “La proprietà socialista nell'U.R.S.S. assume o la forma di proprietà di Stato (patrimonio di tutto il popolo), oppure la forma di proprietà delle aziende cooperative e collettive” Costituzione della Federazione Russa (1993), Art. 5 Il cambiamento radicale avvien dopo la caduta del regime sovietico: “La terra e le altre risorse naturali vengono utilizzate e salvaguardate nella Federazione Russa quale fondamento della vita e dell'attivitа dei popoli che vivono nei rispettivi territori. La terra e le altre risorse naturali possono essere oggetto di proprietа privata, statale, municipale o di altre forme di proprietа”. Costituzione della Federazione Russa (1993), Art. 9 “Il diritto alla proprietа privata è garantito dalla legge. Ciascuno ha il diritto di avere beni in proprietà, di possedere, utilizzare e disporre di essi sia in forma individuale che associata (...)”. Cost. Federazione Russa (1993) art. 35 “I cittadini e le loro associazioni hanno il diritto di possedere la terra in proprietа privata. Il possesso, l'utilizzazione e la disponibilitа della terra e delle altre risorse naturali si realizzano da parte dei loro proprietari liberamente, quando ciò non rechi danno all'ambiente naturale e non leda diritti e interessi legittimi altrui. Le condizioni e le procedure di utilizzazione della terra vengono stabilite in base alla legge federale”. Cost. Federazione Russa (1993) art. 36 Resta ancorata alla concezione socialista la Costituzione cinese: “Il regime economico socialista della Repubblica popolare cinese è fondato sulla proprietà socialista pubblica dei mezzi di produzione, cioè sulla proprietà dell’intero popolo e sulla proprietà collettiva delle masse lavoratrici. Il regime della proprietà socialista pubblica sostituisce il sistema dello sfruttamento dell’uomo sull’uomo e applica il principio “a ciascuno secondo le sue capacità e il suo lavoro”” Repubblica Popolare Cinese (Costituzione del 1982), Art. 6 “I comuni popolari rurali, le cooperative agricole di produzione e l’economia cooperativa nelle sue diverse forme – produzione, approvvigionamento e vendita, credito e consumo – afferiscono al settore socialista dell’economia fondata sulla proprietà collettiva delle masse lavoratrici. I lavoratori che partecipano alle organizzazioni economiche collettive rurali hanno il diritto, nei limiti definiti dalla legge, di sfruttare gli appezzamenti di terreno coltivabili o montagnosi riservati al loro uso, di dedicarsi a produzioni di sussistenza familiare e di possedere capi di bestiame a titolo individuale” R.P.C. Cost. 1982 (art. 8)
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“Le risorse minerali, le acque, le foreste, le montagne, le praterie, le terre incolte, i banchi di sabbia e di argilla, così come le altre risorse naturali sono proprietà dello Stato, cioè di proprietà dell’intero popolo ...” R.P.C. Cost. 1982 (art. 9) Nuovi modelli costituzionali iberoamericani Originarietà dei diritti indigeni Riparazione dei torti e cancellazione del titolo proprietario coloniale poi statale sulle terre delle popolazioni indigene Ruolo di garanzia dello Stato Il Brasile Sono riconosciuti agli indios la loro organizzazione sociale, i costumi, le lingue, credenze e tradizioni, e i diritti originari sulle terre che occupano tradizionalmente, spettando all’Unione la loro demarcazione, la protezione e il rispetto tutti i loro beni. § 1º Sono terre tradizionalmente occupate dagli indios quelle abitate da loro a carattere permanente, quelle utilizzate per le loro attività produttive, quelle indispensabili alla preservazione delle risorse ambientali necessarie al loro benessere e quelle necessarie alla loro riproduzione fisica e culturale, secondo i loro usi, costumi e tradizioni. § 2º Le terre tradizionalmente occupate dagli indios sono destinate al loro possesso permanente, spettando loro l’usufrutto esclusivo delle ricchezze del suolo, dei fiumi e dei laghi ivi esistenti. (...) § 4º Le terre di cui tratta il presente articolo sono inalienabili e indisponibili, e i diritti sulle stesse, imprescrittibili. Costituzione della Repubblica Federale del Brasile (Cap. VIII -‐ Degli Indios), 1988, Art. 231. Equador Garanzia del sumak kawsai, regime del “buon vivere” Protezione dell’equilibrio ambientale e riconoscimento delle popolazioni indigene e dei loro diritti naturali sulle terre e le risorse Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades -‐ Se reconocen y garantizarán a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, (...) derechos colectivos: (....) 5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita. (...) 8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. (...) 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario (...) 12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales (...)
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16. Recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados (...) Costituzione Equador del 2008, Cap. 4, Art. 58: Bolivia In Bolivia il perfezionamento più significativo di questi diritti costituzionali Lo Stato riconosce, protegge e garantisce la proprietà comunitaria o collettiva, che comprende il territorio indigeno originario campesino, le comunità interculturali originarie e quelle delle comunità campesine. La proprietà collettiva è dichiarata indivisibile, imprescrittibile, insequestrabile, inalienabile e irreversibile e non è soggetta al pagamento di imposte sulla proprietà agraria. Le comunità potranno conseguire la titolarità delle terre riconoscendo la complementarietà tra i diritti collettivi e individuali e rendendo compatibile l’unità territoriale con l’identità. Costituzione boliviana del 2008 Art. 394. III Scarse aperture alla proprietà collettiva sul versante europeo Limiti solo generici alla proprietà individuale e sottolineatura rilevante di una nuova forma di proprietà : la proprietà intellettuale Articolo 17 -‐ Diritto di proprietà 1. Ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L'uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall'interesse generale. 2. La proprietà intellettuale è protetta. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Art. 17 Tendenza generale della tutela costituzionale della proprietà in Europa: non più la protezione della proprietà come diritto fondamentale della persona, quanto del diritto di partecipare alla vita economica e quindi garanzia di funzionalità dell’intero sistema socio-‐economico
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Dottina in tema di proprietà collettiva alcuni tratti della dottrina giuridica intorno alla proprietà collettiva “Il diritto vincola la società La società si svincola dal diritto” “Se v’è un assetto repellente per la limpida e monodica cultura giuridica ottocentesca, questo è precisamente la proprietà collettiva nelle sue svariate forme; diciamo meglio: ogni assetto comunitario e comunistico che venisse a inquinare il rapporto direttamente e immediatamente sovrano fra un soggetto e un bene” (P. Grossi, Un altro modo di possedere. L’emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Milano 1977, p. 11) La riscoperta ottocentesca della proprietà collettiva da parte della dottrina europea: un ‘pianeta primitivo’ e la infancy of law “...la relazione del funzionario coloniale, il diario di viaggio del mercante e dell’esploratore assurgono necessariamente al rango di prezioso strumentario per il giurista e per il sociologo” (P. Grossi, Un altro modo di possedere ... p. 22) La marca tedesca Il comunismo fondiario come valore storico dell’antica civiltà germanica Organismo comunitario, supremo programmatore della vita economica della Genossenschaft e della destinazione economica dei beni Il mir russo il modello slavo accanto al modello germanico Mir (in russo) = “pace” o “mondo” è comunità contadina comunità sotto il regime zarista. Nell’ottocento, un acuto osservatore italiano del fenomeno delle nostre terre collettive: “questi non sono abusi, non sono privilegi, non sono usurpazioni: è un altro modo di possedere, un’altra legislazione, un altro ordine sociale, che inosservato, discese da remotissimi secoli a noi” Carlo Cattaneo, Su la bonificazione del Piano di Magadino (...) L’opera di‘demitizzazione’ di Summer Maine I suoi due obiettivi: 1) denuncia dell’antistoricità della dottrina dell’occupazione (individuale) nel suo contenuto sostanziale 2) coglie la carica ideologica del ceto dei giuristi che la formula La ‘fortuna’ scientifica di Summer Maine -‐ essere inglese (cultura giuridica di common law, consapevolezza di elasticità del diritto e della sua storicità come suo valore intrinseco, diffidenza verso le sistemazioni concettuali troppo rigide) -‐ non avere, diversamente dal giurista continentale, “il suo idolo romano da venerare e al quale conformare la sua azione intellettuale”
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La linea ‘mediana’ di Laveleye Una visione comunitaria e antindividualistica dell’assetto fondiario Irriducibilità agli schemi di dogmatica romana la proprietà individuale moderna non sarebbe altro che “un semplice episodio della vita storica della proprietà” individua varie forme di proprietà collettive nel suo repertorio: -‐ Marka germanica, -‐ Mir russo, -‐ Dessa giavanese, -‐ Township britannico, -‐ Allmende germano-‐elevetica e scandinava, -‐ Zadruga degli slavi meridionali Uno storico avversario: Fustel de Coulanges “tutto parla di proprietà individuale (o, tutt’al più, familiare), nulla parla di proprietà collettiva” L’errore nella prospettiva: la contrapposizione fra dominium e usus è uno schema fuorviante Vicende dottinali della proprietà collettiva nell’Italia pre e post unitaria Dopo l’unità: forte influenza dell’economia politica e delle scienze politiche e sociali La “smania quotizzatrice” L’opera di Giacomo Venezian (fondamentale il libro: le “Reliquie” della proprietà collettiva in Italia, del 1919) Riscopre il “fascio di istituti” come proprietà collettiva e lo valorizza Forte recupero del materiale consuetudinario e una rinnovata ‘intelligenza’ del fenomeno Fondamento dottrinale più recente Maurice Hauriou e la teoria istituzionalistica l’istituzione come “une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social” Santi Romano (teoria istituzionalistica del diritto) indica le proprietà collettive come “diritti privati di collettività” (individuali o a titolarità collettiva) La riscoperta della radice storica dei beni comuni e dell’istituzionalizzazione dell’uso con Paolo Gross La rivendicazione del primato della funzione sul titolo Giorgio Lombardi sottolinea il legame con la comunità e il pluralismo territoriale Maurizio Pedrazza Gorlero evidenzia la dialettica autonomia-‐sovranità Tendenze diverse nelle dottrine recenti:
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dottrina a tendenza universalistica sviluppa teoria giuridica dei beni comuni correlata al soddisfacimento dei diritti fondamentali (Stefano Rodotà), radicandone la titolarità in un soggetto collettivo astratto: l’umanità dottrina a tendenza ‘statalistica’ con propensione a ricondurre il fenomeno alla proprietà pubblica Secondo Alberto Lucarelli “La governance (...) non può assumere carattere sostitutivo rispetto ai soggetti legittimati “democraticamente” alla determinazione di politiche pubbliche (...) può essere di stimolo, di controllo, può contribuire (...) a migliorare la qualità delle politiche pubbliche, ma non potrà mai sostituirsi ai processi decisionali. Non è possibile aprire le porte ad un processo di neo-feudalizzazione” Giancarlo Rolla, malgrado non sia espressamente riconosciuta dalla Costituzione, ritiene che la proprietà collettiva sia da ricondursi al concetto ‘onnicomprensivo’ di proprietà pubblica Alcuni giuristi sottolineano il forte rapporto con l’art. 5 Cost. e in particolare il profilo regionale della proprietà collettiva: Antonio D’Atena indica un particolare ‘rilievo costituzionale regionale’ le dottrine a tendenza comunitaristica evidenziano la necessità di circoscrivere ad una precisa comunità la titolarità dei diritti d’uso dei beni comuni, ai fini di una corretta gestione dei beni intendono la proprietà collettiva come espressione della coesione del gruppo sociale e della sovranità delle comunità in questo senso, il principio di sussidiarietà legittima un diritto di fonte collettiva che si radica direttamente nella “natura delle cose” l’emergenza di un approccio alternativo : avere o essere? Secondo Ugo Mattei “Noi non ‘abbiamo’ un bene comune (un ecosistema, dell’acqua), ma in un certo senso ‘siamo’ (partecipi del) bene comune (siamo acqua, siamo parte di un ecosistema urbano o rurale). La stessa separabilità tra l’essere e l’avere, così come quella fra il soggetto e l’oggetto, viene posta in discussione da una teoria politica che ponga al centro i beni comuni” Occorre percorrere in percorso a ritroso, tornare indietro lungo il cammino che ha portato alla ‘entificazione pubblica’ dei domini collettivi È necessario ‘liberare’ il collettivo dal pubblico, attraverso un nuovo diritto di fonte collettiva
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La legislazione in tema di dominii collettivi prima metà dell’ottocento : interventi di riordino dei principi sul ‘vagantivo’ e ‘pensionatico’ veneti, sui domini collettivi e servitù di pascolo negli Stati pontifici, sugli ‘ademprivi’ sardi, su usi civici e ‘demanii’ del Reame meridionale .... Interventi legislativi post-‐unitari: una ‘grandine abolizionista’ 1865: abolizione degli ademprivi sardi 1867: abolizione degli usi civici dell’ex principato di Piombino 1882: abolizione dei diritti di pascolo e erbatico nelle provincie di Belluno, Udine e Vicenza 1885: abolizione diritti di pascolo e erbatico di Treviso e Venezia e in vari comuni della provincia di Torino L’inchiesta Jacini (1884) : Commissione d'inchiesta sulle condizioni dell'agricoltura in Italia Le acute considerazioni di Ghino Valenti sulla proprietà collettiva della montagna umbro-‐marchigiana: proprietà su territori montani non come problema filosofico o culturale, ma economico. La furia devastatrice del Ministro Grimaldi (1882-‐1884) e le ragioni degli intenti abolizionisti “le “cosiddette servitù di pascere, di vendere le erbe e di fidare sui fondi altrui ... rimontano all’epoca barbarica e feudale ... furono introdotte col sistema feudale” e rappresentano soltanto il frutto della ‘tolleranza’ dei proprietari; sono fonte di “immensi danni” per l’agricoltura; vanno pertanto totalmente e immediatamente abolite in coerenza con “quel principio che oramai informa la nostra legislazione, quello cioè di conciliare il rispetto dovuto alla proprietà con l’interesse supremo della agricoltura e dell’economia” (discorso alla Camera) le resistenze parlamentari intento di fare del ‘socialismo pratico’, elevando la condizione morale ed economica di pastori e contadini, e di garantire la quiete pubblica e l’ordine sociale (Tommaso Tittoni) La legislazione italiana: Codice civile 1865: non menziona i beni comuni esclude, il linea di principio, l’esistenza di un’autonoma categoria giuridica La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti. (Art. 436) Proprietà intellettuale assimilata alla proprietà materiale Le produzioni dell’ingegno appartengono ai loro autori secondo le norme stabilite da leggi speciali. (Art. 437)
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Nessuno può essere costretto a cedere la sua proprietà od a permettere che altri ne faccia uso, se non per causa di utilità pubblica legalmente riconosciuta e dichiarata, e premesso il pagamento di una giusta indennità. Le norme relative alla spropriazione per causa di pubblica utilità sono determinate da leggi speciali. (Art. 438) Addirittura sovrano assoluto dello ‘spazio’ sovrastante e sottostante Chi ha la proprietà del suolo ha pur quella dello spazio sovrastante e di tutto ciò che si trova sopra e sotto la superficie. (Art. 440) Sono ampiamente legittimate le recinzioni Ciascuno può chiudere il suo fondo, salvi i diritti di servitù spettanti a terzi. (Art. 442) Si manfesta il carattere espansivo della proprietà privata La proprietà di una cosa, sia mobile, sia immobile, attribuisce diritto su quanto essa produce, o vi unisce naturalmente o coll’arte: questo diritto si chiama diritto d’accessione. (Art. 443). Al contrario, appare il carattere ‘non naturale’ e tendenzialmente recessivo della comunione La comunione diventa sempre ‘recedibile’ Ciascun partecipante ha diritto di obbligare gli altri a contribuire con esso alle spese necessarie per la conservazione della cosa comune, salva a questi la facoltà di liberarsene coll’abbandono dei loro diritti di comproprietà. (Art. 675) Contano le maggioranze ... Per l’amministrazione e pel migliore godimento della cosa comune le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti sono obbligatorie anche per la minorità dissenziente. (...)(Art. 678) Ciascun partecipante ha la piena proprietà della sua quota e dei relativi utili o frutti. Egli può liberamente alienare, cedere od ipotecare tale quota (...) (Art. 679) Nessuno può essere costretto a rimanere in comunione, e sempre se ne può da ciascuno dei partecipanti domandare lo scioglimento (...) (Art. 681) Tutt’al più, se si dissente, si può vendere in quanto, come sostiene la dottrina, nemo invitus ad communionem compellitur... Il Codice civile (1942) Si riduce il carattere illimitato della proprietà privata Limiti generali e una rete di vincoli
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Divieto di atti di emulazione (art. 833), espropriazione per pubblico interesse (art. 834), possibilità di requisizione dei beni mobili o immobili (art. 835), vincoli ed obblighi temporanei per aziende commerciali e agricole (art. 836), ammassi per la distribuzione di prodotti agricoli o industriali (art. 837), espropriazione di beni produttivi, quando proprietario abbandona conservazione, coltivazione o esercizio o se loro deperimento nuoce gravemente al decoro delle città, alle ragioni dell'arte, della storia o della sanità pubblica (art. 838), possibilità di leggi speciali per beni d'interesse storico e artistico (art. 839) La classificazione dei beni pubblici: Il Demanio necessario, in cui ricadono lido del mare, spiaggia, rade e port, fiumi, torrenti, laghi e altre acque definite pubbliche Il Demanio accidentale e il Patrimonio indisponibile La condizione giuridica del demanio pubblico (Art. 823) Sono beni “inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” L’autorità amministrativa esercita la tutela La Costituzione repubblicana art. 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (...)”: la proprietà collettiva è una ‘formazione sociale’? art. 3, c. 2 È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. La partecipazione all’organizzazione economica e sociale comprende anche la partecipazione alla gestioen di beni civici e altre forme di bene comune? art. 42 : La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. Manca il tertium genus della proprietà collettiva In Costituzione, la distinzione proprietà pubblica / proprietà privata è espressa, ma non compiutamente disciplinata Accanto alla funzione sociale, concetto di accessibilità (ma è accessibile solo la proprietà o sono accessibili anche i beni che ne formano oggetto, nel senso che l’ordinamento deve consentire a tutt di trarne tendenzialmente il godimento necessario?) Art. 43 A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di
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utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Articolo fondamentale – e in buona parte inattuato – in vista della costruzione di un sistema di fruizione collettiva di determinati beni comuni emergenti art. 44 Al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali, la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissa limiti alla sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove ed impone la bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostituzione delle unità produttive; aiuta la piccola e la media proprietà. La legge dispone provvedimenti a favore delle zone montane. Distinzione nominale La sussidiarietà orizzontale legittima tendenziamente l’affidamento di beni comuni alle collettività interessate: (art. 118, c. 4) “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà” Un’ulteriore apertura potenzialmente interessante: Art. 9 “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione” Nelle regioni italiane: una legislazione puntuale (anche se a tendenza marcatamente pubblicistica) in alcune regioni speciali: Le ‘regole’ trentine e le consorterie valdostane timide avanzate della legislazione regionale più recente e prime apparizioni del termine ‘beni comuni’: “la Regione, con la presente legge, promuove e garantisce la tutela delle risorse essenziali del territorio in quanto beni comuni che costituiscono patrimonio della collettività” (art. 3 L.R. Toscana 1/2005) Anche i funghi aiutano .. .... La legge provinciale trentina sul ‘fungatico’ È consentita raccolta funghi i residenti, vietata ai non residente (ritenuta legittima da C. Cost. 331/1990) Fondamento in consuetudini locali e diritti di uso civico ab immemorabile
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La giurisprudenza Brevi note sullo sviluppo giurisprudenziale recente della proprietà collettive e usi civici Una lenta evoluzione verso il riconoscimento di diritti sociali e l’approdo come diritti fondamentali Per la Corte costituzionale ‘bene comune’ era inizialmente solo la generica ‘utilità sociale’ (Sent. n. 29 del 1957) o la ‘tutela di interessi generali di una comunità democraticamente orientata’ (sent. 269 del 1986) C. Cost. Sent. 156/1995 riconosc che anche gli usi civici sono strumenti di conservazione della forma originaria del territorio tutelano il paesaggio e l’ambiente Sorprese recenti dalla Cassazione: Sentenza n. 3665 del 14 febbraio 2011 (riguardo alle c.d. ‘Valli da pesca’ della laguna di Venezia) Estensione del regime di governance pubblica ai beni comunque caratterizzati da un godimento collettivo la ratio della sentenza ‘Valli da pesca’ risiede nell’applicazione diretta artt. 2, 9 e 42 Cost. principio di tutela della personalità umana nello Stato sociale e nel “paesaggio” regime applicabile non solo a demanio e patrimonio pubblico, ma anche a beni che, per loro intrinseca natura o finalizzazione, risultino funzionali al perseguimento e al soddisfacimento di interessi della collettività Si fa luogo a una costruzione giurisprudenziale della categoria dei “beni comuni” prescindendo dal titolo di proprietà e la demanialità formale presenta un carattere ‘recessivo’ rispetto alla funzionalità del bene collegata agli interessi della collettività. “là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale come sopra delineato, detto bene è da ritenersi, al di fuori dell’ormai datata prospettiva del dominium romanistico e della proprietà codicistica, ‘comune’ vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini”. (Sentenza Cass. Sez. unite n. 3813/11)
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L’acqua Natura e uso il concetto di ‘ciclo’ con fase discendente e fase ascendente precipitazione idrica, accumulo superficiale, infiltrazione e umidificazione del suolo, deflusso, evaporo-‐trasformazione unitarietà del ciclo: sistema aperto, connesso e gerarchizzato l’idrosfera -‐ diversità di stato fisico: liquida, neve, ghiaccio, vapore -‐ diversità di condizione: meteorica, superficiale, sotterranea, stagnante o corrente, permanente o temporanea Caratteri fisici e chimici: temperatura, caratteri termali, dolce o salmastra, calcarea, ferruginosa ... Le funzioni dell’acqua : -‐ ecologica (nell’ambiente) -‐ socio-‐culturale (religiosa, terapica, ricreativa ...) -‐ economica (domestica, agricola, zootecnica, industriale, energetica ...) la valenza ‘spirituale’ dell’acqua: un mito che esprime origine dell’umanità forza espressiva dell’immaginario umano (Bachelard) un vettore del pensiero: vita, morte e divenire un simbolo sacro per l’umanità: elemento rigeneratore e purificatore Cosmogonie e tradizioni religiose: Africane Andine e indiane Cristiane Islamiche Civiltà egizia: Massa d’acqua primitiva personificata origine dei due fiumi sacri: il Nilo e il Cielo in cui naviga la barca di Ra (il Dio Sole) Divinità del Nilo che da la vita Elemento legato alla nascita delle filosofia occidentale: "L'acqua è il principio di tutte le cose; le piante e gli animali non sono che acqua condensata e in acqua si risolveranno dopo la morte” (Talete) Secondo visione materialista è una risorsa :
-‐ materiale -‐ tangibile -‐ di flusso -‐ rinnovabile
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ed ha utilità limitata a :
-‐ prelievo -‐ trasformazione -‐ consumo
In epoche remote: scarsa rilevanza del prelievo Da inizio ‘900: forti prelievi, inquinamento e alterazione dei cicli Un errore clamoroso commesso dagli economisti: considerare l’acqua risorsa inesauribile “L’acqua non ha prezzo, perché illimitata ne è la provvista” (D. Ricardo, Principles of Political Economy, Londra, 1817) concezione nel Diritto romano “res communis omnium” Elio Marciano (D. 1.8.2.1): oggetto di tutela pretoria diritto romano post-‐classico introduce anche controllo pubblico alle derivazioni dirette concezione presso i popoli germanici Idea originaria: acqua = res extra commercium Con la formazione dei regni barbarici acque diventano bona regalia, beni regi patrimoniali: concezione nel Diritto medievale omnia communia sunt publica (per l’uso, non per la proprietà) Placentino (scuola bolognese) Nei comuni medievali, gli statuti comunali creano ‘uffiziali’ e apposita magistrature per le acque; sovranità comunale sulle acque, ma uso garantito al popolo Repubblica di Venezia : Incameramento delle acque da parte del Senato veneziano a favore dello Stato (Terminazione del 5/2/1556) Capitolo del Magistrato dei Beni Inculti della Serenissima (11-‐IX-‐1655) forma il primo Catasto delle derivazioni Stato Sabaudo : influenza francese e confusione fra demanio e patrimonio Le acque appartengono al Principe e sono oggetto di concessione feudale Patenti di Carlo Emanuele I (20/10/1622) nominano: “Referendario, Giudice et Conservatore di tutte le acque, dei fiumi, torrenti, navilii, bealere, et di qualsivoglia altra sorte d’acque che sia o possa essere nelli nostri Stati di qua dai monti (...) dandogli inoltre facoltà, et autorità particolare di astringere, le Comunità, Terre et Luoghi, et Particolari che sia spediente a far li riopari necessari et opportuni, si et come verrà da lui giudicato attorno detti fiumi, torrenti, navilii, bealere et acque, o pagare tali ripari et quelli mantenere in qualsivoglia modo con giudicare in prima istanza, conoscere, terminare ...” Inoltre obbligo di consultare preventivamente l’Ingegnere di S.A.S.
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Costituzioni regie confermano demanialità (regale) delle acque (Costituzioni dell’11-‐VII-‐1729 e del 7 – IV-‐1770) Code Napoléon Soppressione dei diritti feudali navigabilità come criterio discretivo tra acqua pubblica e privata carattere demaniale dei corsi d’acqua ordinamenti giuridici moderni europei categorie giuridiche preminenti: soggetti di diritto (persone) e oggetti di diritto (cose) l’acqua identificata ovunque come ‘cosa’ o ‘bene economico’ : concezione economicistica della realtà inadeguatezza (processuale e sostanziale) del sistema Prevalenza nel XX secolo del modello giuridico anglosassone nell’approccio alle problematiche idriche rispetto al modello giuridico romano continentale
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La legislazione italiana sulla risorsa idrica Codice albertino si attiene alla tradizione feudale: fiumi e torrenti restano di pertinenza del Regio demanio (art. 420) Giandomenico Romagnosi (Della Condotta delle acque e della ragione civile delle acque, 1842). “la proprietà delle acque diviene nel tempo più e più sociale” Per Romagnosi: l’acqua è un ‘bene sociale’ e “Il riguardar l’acqua come cosa di mezzo fra i beni stabili ed i mobili è un concetto troppo meschino, troppo gretto e troppo sterile di dettami veramente sociali”. l’acqua è fonte di una “tacita associazione di servigi fra molti possessori liberi” e che porta naturalmente a quel “contemperamento di convivenza” da cui “sorge l’aspetto dell’associazion territoriale” secondo l’economista Ghino Valenti (1852-‐1921), la proprietà delle acque è una proprietà sui generis, diversa dagli altri beni mobili o immobili, “giacché l’acqua viva costituisce un elemento in continua circolazione e quindi incoercibile” scoperta da parte di Galileo Ferraris del campo magnetico rotante (1888) non più necessario portare l’acqua lontano: è possibile restituirla ad altri usi si inizia a parlare di ‘patrimonio idraulico nazionale’ diritto italiano (Codice civile del 1865) contiene una definizione imprecisa del carattere demaniale delle acque ed enuncia alcuni principi sociali:
-‐ attribuisce al prudente arbitrio del giudice la conciliazione di tutti gli interessi privati e pubblici concorrenti nell’utilizzazione delle acque” (art. 542)
-‐ vieta la deviazione del corso quando sorgente somministra acqua a un comune o frazione (art. 542 )
-‐ affida importante ruolo alla Magistratura nella conciliazione di opposti interessi: “Sorgendo controversia fra i proprietari a cui l’acqua può essere utile, l’autorità giudiziaria deve conciliare l’interesse dell’agricoltur e dell’indiustria coiriguardi dovuti alla proprietà; ed in tutti i casi devono essere osservati i reglamenti particolari e locali sul corso e sull’uso del’acqua” (art. 544 e, analogamente, art. 578, c. 2)
Legge sui lavori pubblici del 1865 Tesi ‘sociale’ ripresa in dottrina “l’acqua è un bene di natura tale che il diritto non può lasciarne l’utilizzazione all’arbitrio individuale” (V. Scialoja) acqua è ritenuta insuscettibile di vera proprietà e più che di proprietà parla di diritto di utilizzazione
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La giurisprudenza invece favorisce, nei fatti, gli interessi privati e ritiene necessario un “intervento disciplinatore, moderatore dello Stato” e l’affermazione della demanialità come “necessità ed attualità della pubblica amministrazione” (Ernesto Eula, Procuratore generale Cassazione) La Legge sanitaria Crispi-‐Pagliarini (1888) Obbligo per i comuni di dotarsi di “acqua potabile riconosciuta pura e di buona qualità ...” Municipalizzazione degli acquedotti R.D. 29 marzo 1903 n. 103 (art. 1): “I Comuni possono assumere (...) l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente quelli relativi a (...) Costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile (...)” Estesa a province da R.D. 30/12/1923, n. 3047 Avvio del ciclo di riforme legate all’industria Riforme del 1916-‐1919 contestazioni iniziali da industriali e agricoltori Gli industriali ne diventano però presto difensori per la ‘preferenza’ per miglior utilizzazione o prevalenti interessi pubblici Nasce un ‘giudice per le acque’: il Tribunale delle Acque Pubbliche (1916) È una magistratura specializzata nella materia delle acque pubbliche Decide su demanialità delle acque, limiti dei loro corsi, alvei e sponde, derivazioni ed utilizzazioni di acque pubbliche, ricorsi contro provvedimenti definitivi adottati dall'amministrazione in materia di acque pubbliche ... Composto da otto tribunali regionali e un Tribunale superiore delle acque pubbliche Costituito da magistrati della Corte di appello e aggregati tre funzionari del Genio civile. La crescita dei rischi e l’introduzione del vincolo idrogeologico (R.D.L. 30 dicembre 1923 n. 3267) Il vincolo idrogeologico come salvaguardia di interesse collettivo Scopo di preservare ambiente fisico e impedire forme di utilizzazione che possano determinare denudazione, innesco di fenomeni erosivi, perdita di stabilità, turbamento del regime delle acque ecc., con possibilità di danno pubblico Pubblicità e registri La legge sulle acque (RD n. 1775 del 1933) Potenziale pubblicità di tutte le acque e limitata sopravvivenza di acque private la PA istruisce e valuta le domande d’uso. Formazione del Catasto delle utenze di acqua pubblica Ipotetica legittimità di titoli, preunitari e successivi RD n° 1775/1933, art. 1 (T.U. disposizioni di legge sulle acque): “Sono pubbliche tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate o incrementate, le quali, considerate sia isolatamente per la loro portata o per l'ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse.
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Le acque pubbliche sono iscritte, a cura del ministero dei lavori pubblici, distintamente per province, in elenchi da approvarsi per decreto reale, su proposta del ministro dei lavori pubblici, sentito il consiglio superiore dei lavori pubblici, previa la procedura da esperirsi nei modi indicati dal regolamento”. Art. 3 : Possono derivare e utilizzare acqua pubblica: a) coloro che posseggono un titolo legittimo; (...) c) coloro che ne ottengono regolare concessione, a norma della presente legge. La codicistica si concentra sull’uso dell’acqua, lasciando imprecisati i termini della proprietà Si conferma il ruolo affidato alla Magistratura: nella conciliazione di opposti interessi (art. 912 C. civ. 1942) e si sottolineata la rilevanza pubblica del servizio idrico (avviato alla fine XIX secolo) Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti , i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia (...) (art. 822 c.c.) Prevale l’aspetto funzionale (interesse pubblico) rispetto al profilo dominicale Sostanziale conformazione della proprietà all’utilità sociale Alcuni esempi: Art. 909 (Diritto sulle acque esistenti nel fondo) Il proprietario del suolo ha il diritto di utilizzare le acque in esso esistenti, salve le disposizioni delle leggi speciali per le acque pubbliche e per le acque sotterranee (...) Art. 910 (Uso delle acque che limitano o attraversano un fondo) Il proprietario di un fondo limitato o attraversato da un'acqua non pubblica, che corre naturalmente e sulla quale altri non ha diritto, può, mentre essa trascorre, farne uso per l'irrigazione dei suoi terreni e per l'esercizio delle sue industrie, ma deve restituire le colature e gli avanzi al corso ordinario. Art. 912 (Conciliazione di opposti interessi) Se sorge controversia tra i proprietari a cui un'acqua non pubblica può essere utile, l'autorità giudiziaria deve valutare l'interesse dei singoli proprietari nei loro rapporti e rispetto ai vantaggi che possono derivare all'agricoltura o all'industria dall'uso a cui l'acqua è destinata o si vuol destinare. L'autorità giudiziaria può assegnare un'indennità ai proprietari che sopportino diminuzione del proprio diritto. In tutti i casi devono osservarsi le disposizioni delle leggi sulle acque e sulle opere idrauliche. La legislazione speciale più recente: Una contribuzione speciale alle comunità : il sovracanone (L. 959 del 1953) dovuto da tutti i concessionari di grandi derivazioni d'acqua per la produzione di forza motrice versano ai Consorzi BIM sovracanone annuo per KW di potenza nominale prodotto a titolo di
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risarcimento e quale indennizzo alle comunità montane per lo sfruttamento e il depauperamento dell'acqua. L’emergenza di problematiche nuove : A) la lotta all’inquinamento e la “legge Merli” (L. 319/1976) -‐ tutela acque dall’inquinamento -‐ enuncia direttive per uso razionale di acque e regolazione scarichi -‐ impone, per determinate sostanze, valori-‐limite. -‐ assegna competenze pubbliche per controllo di scarichi e servizi di fognatura. B) il riassetto organizzativo e funzionale della difesa del suolo (Legge 18 maggio 1989, n.183) gestione programmata delle risorse “Piani per le acque” per grandi bacini idrografici C) L’acqua come bene paesaggistico: Codice dei beni culturali e del paesaggio (D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 142): “Aree tutelate per legge 1. Sono comunque di interesse paesaggistico ... c) i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna; (...) e) i ghiacciai e i circhi glaciali; (....) i) le zone umide (....) dalla fine anni ottanta, crescente rappresentazione (e realtà) del pubblico come fonte di sprechi e di inefficienza presunta incapacità dei soggetti pubblici come gestori e come regolatori forte evidenza dei profili di allocazione dei costi e di accountability La risposta efficientista: il servizio idrico : da servizio di interesse generale a “bene di consumo” gestito (ordinariamente) dai privati full recovery cost e remunerazione garantita del capitale mediante copertura con sistema tariffario scopo di correzione delle inefficienze di mercato (market failures) urgenza di contrasto del deficit pubblico Il servizio idrico da servizio di “interesse generale” diventa soggetto erogatore di “bene di consumo” gestito ordinariamente dai privati Una visione rinnovata della gestone del patrimonio idrico: la “legge Galli” (L. 36/1994) Avvio della modernizzazione e riorganizzazione del settore idrico ad autorità regionali e locali affidato il compito di riorganizzare servizi di acquedotto e smaltimento attraverso integrazione territoriale principi fondamentali di integrazione territoriale e industriale attraverso Ambiti Territoriali Ottimali (A.T.O)
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separazione di funzioni: -‐ programmazione, regolamentazione, organizzazione e controllo (autorità locali) -‐ gestione del servizio (operatore unico indipendente) proprietà pubblica delle infrastrutture e concessione in esercizio copertura completa dei costi (operativi e di investimento) obbligo di solidarietà, efficienza e produttività. Sancita definitivamente la proprietà pubblica di tutte le acque Art. 1 (Tutela e uso delle risorse idriche) “1. Tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà. 2. Qualsiasi uso delle acque è effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale. (segue) 3. Gli usi delle acque sono indirizzati al risparmio e al rinnovo delle risorse per non pregiudicare il patrimonio idrico, la vivibilità dell'ambiente, l'agricoltura, la fauna e la flora acquatiche, i processi geomorfologici e gli equilibri idrologici. 4. Le acque termali, minerali e per uso geotermico sono disciplinate da leggi speciali”. prevalenza della logica efficientistica e di politiche neoliberiste L. 127/97 (Legge Bassanini) L. 267/2000 (ordinamento degli Enti Locali) L. 448/01 (Finanziaria 2002, art. 35) -‐ obbligo passaggio a gestione privata-‐industriale (trasformazione Municipalizzate prima in “Aziende Speciali” e poi in S.p.A. con soci privati) -‐ obbligo di ricorso a gara di appalto aperta (ingresso di società straniere e multinazionali) Privatizzazione progressiva del servizio idrico e legalizzazione del principio di remunerazione garantita del capitale quando si parla di servizio idrico si intende : l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua per usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue Un tassello dopo l’altro ... nel processo espropriativo Decreto Ronchi (D.L.135/2009, conv. L. 166/2009) Le risorse e infrastrutture idriche rimangono ancora ufficialmente di proprietà pubblica Il obbliga Decreto Ronchi però a superare tutte le gestioni in house entro il 31 dicembre 2011 (salvo società gestionali per il 40% affidate a privati) nella lettura dei suoi sostenitori: non sarebbe contro la gestione pubblica del servizio avrebbe favorito solo l’industrializzazione del sistema, l’irrobustimento delle aziende, la trasparenza attraverso il meccanismo delle gare e il consolidarsi di mercato dei servizi nella lettura dei suoi detrattori:
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Costituirebbe de facto una espropriazione (a favore dei privati) della risorsa comune e sancirebbe definitiva liberalizzazione dei servizi pubblici locali Un dato economico rilevabile: la situazione di oligopolio presunte “concorrenti” (p.e. Acea e Suez) nelle gare realizzate in Italia nello scorso decennio di fatto si spartiscono il mercato L’Autorità antitrust multa (2007) le due multinazionali “per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza” la crisi economica mette in discussione i fondamenti teorici delle politiche di privatizzazione e obbliga alla ricerca di modelli istituzionali di gestione alternativi Lo stop alle politiche liberiste atttraverso la consultazione referendaria del 2011: l’esito referendario e tentativi di ‘restaurazione’ 4 quesiti 1) abrogazione norma su modalità di affidamento e gestione servizi pubblici locali di rilevanza economica 2) abrogazione parziale norma su determinazione tariffa servizio idrico integrato con remunerazione di capitale investito 3) abrogazione parziale norme sulle Nuove centrali nucleari 4) abrogazione di norme ‘legittimo impedimento’ Il ‘referendum sull’acqua’ Quesito referendario n. 1 «Volete voi che sia abrogato l’art. 23 bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria” convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26 della legge 23 luglio 2009, n. 99 recante “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia” e dall’art. 15 del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea” convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166?» riguarda i servizi pubblici locali di rilevanza economica : acqua, rifiuti, trasporti locali ... non comprende i c.d. ‘settori esclusi’ (distribuzione gas naturale ed energia elettrica; gestione farmacie comunali; trasporto ferroviario regionale) precisazione sui contenuti veri dei due quesiti Propone di abrogare solo la preferenza per gestione privata dei servizi pubblici locali quesito n. 2 Cancella la parte “dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito” di art. 154 D. Lgs. 152/2006 e quindi elimina la remunerazione obbligata del capitale investito per determinazione tariffa (‘lucro sull’acqua’)
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Rimane fermo solo principio della copertura dei costi di investimento e di esercizio Sul referendum si manifesta un forte caricamento ideologico e si produce una notevole semplificazione : Acqua, risorsa vitale per individuo e comunità Vita e dignità umana da preservare Rivendicazione di acqua pubblica come proprietà e come gestione Un tentativo in extremis di evitarlo Il Decreto sviluppo (D.L. 70/2001) istituisce l’Agenzia nazionale di vigilanza sulle risorse idriche Esito della consultazione : Percentuale totale votanti: 54,81 % (54,82 %) Quorum raggiunto Risposta affermativa: 95,35 % (95,80 %) Risultato tecnico del referendum : cancellazione dell’art. 23-‐bis L. 133/2008 (come modificato ...) e quindi abrogazione delle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e di determinazione tariffa in base all'adeguata remunerazione del capitale investito. Si rende immediatamente applicabile normativa comunitaria (meno restrittiva) su concorrenza minima nelle gare ad evidenza pubblica per affidamento gestione servizi pubblici locali di rilevanza economica Nel vuoto normativo si applica la normativa comunitaria: regole concorrenziali minime e non esclusione della gestione privata Il Governo tenta una ‘restaurazione’ attraverso l’art. 4 del DL 138/2011 (manovra finanziaria Tremonti) dettando una “nuova” disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, limitando le ipotesi di affidamento “in house” dei servizi pubblici locali (cioè senza gara a soggetti costituiti dagli enti locali) al di sotto di 900mila € (tetto non previsto dalla normativa europea) e comprimendo il potere degli locali di qualificare la natura dei servizi locali, con effetto di rendere loro impossibile scegliere liberamente i modelli di gestione. La risposta della Corte costituzionale(sent. n. 199 del 2012): accoglie il ricorso presentato dalla regione Puglia e dichiara illegittimo l’art. 4 del DL 138/2011 con cui era stato ‘aggirato’ il risultato referendario, per violazione dell’art. 75 Cost. I continui e pressanti auspici delle istituzioni europee e mondiali: l’esempio della lettera al Governo italiano della BCE : “Nell'attuale situazione, riteniamo essenziali le seguenti misure: (...) È necessaria una complessiva, radicale e credibile strategia di riforme, inclusa la piena liberalizzazione dei servizi pubblici locali e dei servizi professionali. Questo dovrebbe applicarsi in particolare alla fornitura di servizi locali attraverso privatizzazioni su larga scala (...) Francoforte/Roma, 5 Agosto 2011 (Mario Draghi, Jean-‐Claude Trichet) Alcuni passi per la loro attuazione :
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p.e.: ingresso del Fondo strategico italiano (partecipato 90% Cassa depositi e prestiti) nel capitale di Hera S.p.A. (multiutility dell’Emilia Romagna) per fondersi con Aps-‐Acegas (Veneto e Friuli) Modello oggi dominante in Italia: Spa mista pubblico-‐privata come modello prevalente di privatizzazione concertazione tra soggetti privati (multinazionali italiane e straniere, banche ... ) e rappresentanti dei sindaci nessun legame con i consigli comunali e con l’utenza e generazione di una ‘catena di non-‐responsabilità’. Recenti esperienze ripubblicizzazione in Italia Il caso ABC a Napoli Il Comune di Napoli delibera la trasformazione dell’Arin Spa in ABC Napoli, azienda speciale di diritto pubblico, strumento giuridico che per natura non può fare profitto. Tentativi di dinamica di rete: la proposta di costituire un organismo federativo dei gestori di beni comuni (Federcommons), una Federazione degli enti che gestiscono o intendono gestire i servizi di interesse generale in forma di bene comune in coerenza con l’esito del referendum del giugno 2011 Riflessioni conclusive sul tema dell’acqua bene comune: occorre prestare attenzione ai contenuti reali del ‘diritto all’acqua’, alla sua concreta disponibilità e al suo agevole accesso Qualità del bene idrico e ragionevolezza del costo Ruolo finanziario (remunerativo e di copertura costi), sociale (di sostegno) e ambientale (calmieramento dei consumi) della tariffa idrica La delicata questione della morosità There’s no such thing as a free lunch (Milton Freedman)
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Una vicenda dirompente : la Guerra del Agua di Cochabamba Cochabamba è città della Bolivia (terza città più popolosa del Paese) Circa 620.000 abitanti Diventata paradigma della lotte sociali contro il modello neoliberale di gestione della risorsa idrica Nei primi anni ’90, il governo boliviano (seguendo direttive della Banca Mondiale) realizza riforme per trasferire dal settore pubblico al privato la gestione del servizio idrico Nel 1999 il Consorzio Aguas de Tunari si aggiudica (unico concorrente) la gestione del servizio idrico a Cochabamba Aguas de Tunari è controllato per il 50% dalla IWL (International Water Ltd) e per il 25% dalla spagnola Abengoa S.A. IWL è a sua volta controllata da Bechtel e da italiana Edison Lo strumento giuridico utilizzzato per legittimare l’intervento: governo Banzer adotta la L. 2029 e convalida il contratto con Aguas del Tunari, concedendole monopolio su risorse idriche legge disciplina accesso alle fonti d’acqua, concedendolo per 40 anni (fonti incluse) ai privati sono dichiarati illegali i sistemi indigeni: pozzi, raccolta di acqua pluviale ... Il prezzo dell'acqua triplica e le tariffe sono applicate in dollari nel 2000: 55% degli abitanti non ha accesso all'acqua l’obbligo di tassazione lede i sistemi comunitari tradizionali di pagamento per quote e la possibilità di contribuire al mantenimento della risorsa mediante lavoro comunitario. La rivolta Nascita del comitato di cittadini Coordinadora de defensa del agua y la vida contro la privatizzazione dell'acqua (federazione dei lavoratori edili, comitati rurali per l’acqua, campesinos ...) marce e blocchi alla circolazione attivazione del movimento dei Cocaleros (guidati da Evo Morales), mobilitazione permanente e assedio per ottenere liberazione dei rappresentanti della Coordinadora decretazione dello stato d’assedio i portavoce della Coordinadora entrano nella clandestinità. uccisione del manifestante Victor Hugo Daza e mobilitazione di solidarietà il risultato: Aprile 2000, su pressione della piazza, rescissione del contratto con Aguas del Tunari amministrazione affidata a azienda pubblica SEMAPA, con direttorio di due rappresentanti municipali, due di Coordinadora e uno dei lavoratori SEMAPA. Approvazione della L. 2006 che modifica la L. 2029 Negli anni successivi persistono, malgrado la vittoria di principio, difficoltà di accesso e rimane scarsa disponibilità e qualità delle acque 2009: firma contratto tra Presidente Morales e Consorcio Hidroeletrico Misicuni (a guida italiana) per costruzione di: -‐ diga di Misicuni (fiume della valle di Cochabamba) -‐ linea d’adduzione -‐ impianto di potabilizzazione dell’acqua
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-‐ produzione di energia idro-‐elettrica Il problema dell’approvvigionamento idrico non è al momento ancora definitivamente risolto Conseguenze registrate per ora: punto di partenza per svolta politica (Evo Morales) e nuovo assetto costituzionale presa di coscienza dei movimenti indigeni boliviani e del subcontinente latinoamericano Il preambolo della nuova Costituzione boliviana: El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado …. Art. 16: Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación (…) Art. 20 I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones (…) III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley. Un organo di giustizia fortemente specializzato: Art. 189 Son atribuciones del Tribunal Agroambiental (…): Resolver los recursos de casación y nulidad en las acciones reales agrarias, forestales, ambientales, de aguas, derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, hídricos, forestales y de la biodiversidad; demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente; y demandas sobre prácticas que pongan en peligro el sistema ecológico y la conservación de especies o animales. Diritto fondamentale e limitatezza della risorsa : Art. 373 I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad. II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley. Art. 374 I. El Estado protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida. Es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes. La ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos.
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II. El Estado reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua (…)
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Diritto internazionale, straniero ed europeo Nell’ordinamento internazionale, l’unica persona giuridica è lo Stato distinzione tra acque interne e acque internazionali Nazioni Unite
-‐ Commento Generale n. 15 Consiglio economico e sociale delle Nazioni Unite : regolazione efficace e politiche tariffarie appropriate con gestione privata o pubblica e imposizione di principi, norme e responsabilità
-‐ Risoluzione Assemblea generale ONU 64/292 del 2010: “safe and clean drinking water and sanitation”
-‐ Risoluzione per il Consiglio dei Diritti umani dell’ONU del 30 settembre 2010: definizione del contenuto e obblighi generali degli Stati
-‐ Risoluzione dell’ONU sul Diritto Umano all’Acqua e all'Igienizzazione -‐ Assemblea Generale delle Nazioni Unite dichiara il diritto al Rifornimento e
all'Igienizzazione adeguata “diritto umano essenziale per il pieno beneficio della vita e di tutti i diritti umani”
Il diritto all’acqua nelle nuove costituzioni Alcuni esempi:
-‐ Bolivia, art. 20.III -‐ Equador, art. 12 -‐ Uruguay, art. 27 -‐ Sudafrica, art. 27 (sufficienza di cibo ed acqua, realizzazione progressiva del diritto con
misure ragionevoli e nell’ambito di risorse disponibili) Il ‘caso Mazibuko’: C. Cost. Sudafrica su Free Water Basic Policy, 8 ottobre 2009 (Case CCT 39/09) Ragionevolezza delle aspettative e riduzione degli allacciamenti abusivi Unione europea Direttiva Quadro sulle Acque – DQA direttiva 2000/60/CE istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di approccio ambientale e gestionale innovativo scopi generali :
-‐ prevenire il deterioramento qualitativo e quantitativo delle acque -‐ miglioramento dello stato delle acque
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-‐ utilizzo sostenibile della risorsa obiettivi specifici:
-‐ ampliamento della protezione delle acque (superficiali e sotterranee) -‐ raggiungimento di “buono” stato per tutte le acque entro 31/12/2015 -‐ gestione basata su bacini idrografici (a prescindere da strutture amministrative) -‐ azione convergente su limiti di emissioni e standard di qualità -‐ giusto prezzo dei servizi idrici, tenuto conto del costo reale -‐ partecipazione dei cittadini alle scelte
bacino idrografico = unità territoriale di riferimento nella gestione di bacino è il “distretto idrografico” distretto idrografico = area terrestre o marittima comprendente uno o più bacini idrografici limitrofi con le relative rispettive acque sotterranee e costiere. compiti degli stati membri in ciascun distretto idrografico :
-‐ analizzare caratteristiche del distretto -‐ esaminare impatto delle attività umane sulle acque superficiali e sotterranee -‐ analizzare economicamente utilizzo idrico -‐ predisporre programma di misure per raggiungere “stato buono” delle acque entro
2015 programmi di misure contenuti nei Piani di Gestione degli Stati Membri per ogni bacino idrografico (strumenti di programmazione e attuazione della Direttiva) principi:
-‐ ciascuno stato membro deve effettuare un'oculata analisi economica dell'uso dell'acqua (art. 5)
-‐ recupero totale dei costi dei servizi ad esso legati (art. 9). due documenti votati dal Parlamento Europeo in data 11 Marzo 2004, esempio di collaborazione tra movimento ed istituzioni, grazie all'audizione di Riccardo Petrella, escludono la gestione dell'acqua dalla liberalizzazione del mercato interno (ma non escludono esclusi la gestione privata della risorsa) e definiscono l'acqua come “bene comune dell'umanità” nei trattati dell’Unione europea: La parola ‘acqua non figura nei trattati (TUE e TFUE) Si parla di risorse naturali e risorse naturali mondiali ... Riferimento alle ‘risorse idriche’ all’art. 192 TFUE Articolo 192 (ex articolo 175 del TCE) 1. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale e del Comitato delle regioni, decidono in merito alle azioni che devono essere intraprese dall’Unione per realizzare gli obiettivi dell’articolo 191.2. In deroga alla procedura decisionale di cui al paragrafo 1 e fatto salvo l’articolo 114, il Consiglio, deliberando all’unanimità secondo una procedura legislativa speciale
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e previa consultazione del Parlamento europeo, del Comitato economico e sociale e del Comitato delle regioni, adotta: a) disposizioni aventi principalmente natura fiscale; b) misure aventi incidenza: - sull’assetto territoriale, - sulla gestione quantitativa delle risorse idriche o aventi rapporto diretto o indiretto con la disponibilità delle stesse, - sulla destinazione dei suoli, ad eccezione della gestione dei residui;
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Un tentativo di macro-comparazione Il modello francese tradizionale carattere pubblicistico dei beni idrici (e loro “percezione pubblicistica”) forte controllo istituzionale preferenza per enti pubblici di livello regionale come gestori profilo dinamico della cura di interessi pubblici Principali riferimenti Code général de la propriété des personnes publiques (2006) Code de l'environnement (2005-‐2007) presupposti per natura pubblicistica dell'acqua : proprietà pubblica destinazione funzionale l’enquête publique autorità amministrativa competente valuta attraverso enquête publique (prevista dal Code de l’Environnement) idoneità della risorsa a fruizione nell’interesse comune
-‐ consultazione delle popolazioni locali -‐ parere obbligatorio, ma non vincolante, degli organi elettivi assembleari degli enti
territoriali esito: intervento pubblico a carattere dichiarativom che stabilisce inalienabilità e imprescrittibilità possibile cessione o permuta a titolo gratuito da enti territoriali gli strumenti di gestione: un sistema frammentato con consorzi di comuni, concessione, soluzioni diverse per le diverse filiere (distribuzione, depurazione ...) forte presenza di multinazionali private 70% delle gestioni delegate operate da multinazionali Veolia e Lyonnaise des Eaux (Gruppo Suez Environement). Regolazione: non esiste Autorità di settore regolamentazione pubblica affidata a diverse agenzie e attori istituzionali nel 2007 definita per la prima volta una lista di indicatori di performance per confronto tra le gestioni. Il caso di Parigi nel 1984 è tra le prime città europee ad appaltare il servizio ad un gestore privato aumento delle tariffe del 260% in 25 anni denunce di scarsa manutenzione e gestione non corretta nel 2010 il servizio è ripubblicizzato: Eau de Paris riunifica la filiera idrica locale per conto del Comune; obiettivo : risparmio di 30 milioni di euro l'anno.
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L’esperienza spagnola -‐ Stato: pianificazione idrogeologica, attuazione di trattati e convenzioni internazionali, emanazione di provvedimenti permissivi -‐ Comunità autonome: disciplina dello sfruttamento delle risorse idriche -‐ Autorità municipali: gestione del servizio idrico Principali riferimenti normativi : Costituzione: artt. 132 (demanio pubblico) e 148 (riparto competenze legislative) Ley de aguas (1985, revisionata dal Real Decreto Legislativo 1/2001) Le comunidades de usuarios Art. 81 (Obbligo di costituire comunità di utenti) “Gli utenti dell'acqua e degli altri beni del demanio pubblico idraulico di una stessa presa o concessione si dovranno costituire in comunità di utenti. Quando la destinazione principalmente attribuita alle acque è irrigua, si denomineranno comunità di irrigatori; negli altri casi, le comunità riceveranno la qualifica che caratterizza la finalità dell'utilizzazione collettiva”. che cosa sono? Art. 82 (Natura e regime giuridico delle comunità di utenti) “1. Le comunità di utenti hanno il carattere di corporazioni di diritto pubblico, iscritte nell'Organismo di bacino che veglierà per il compimento dei loro statuti o ordinanze e per il buon ordine dello sfruttamento”. con quali facoltà? Articolo 83 (Facoltà delle comunità di utenti) 1. Le comunità di utenti potranno dare esecuzione esse stesse, a carico dell'utente, agli accordi disattesi che impongano un obbligo di fare (...) 2. Le comunità di utenti saranno beneficiarie di espropriazione forzosa e di imposizione delle servitù necessarie per lo sfruttamento e per il compimento delle loro finalità”. organismi tradizionali Art. 85 (Sopravvivenza di organismi tradizionali) Le utilizzazioni collettive che fino ad ora hanno avuto un regime definito da ordinanze debitamente adottate, continueranno in osservanza delle stesse finché gli utenti non decidano la loro modificazione nel rispetto delle stesse. Nello stesso modo, lì dove esistano commissioni o tribunali delle acque irrigue irrigazione, qualunque sia la loro denominazione particolare, continueranno secondo la loro organizzazione tradizionale. Gestione: un panorama vario aree urbane: prevalenza di gestori pubblici centri minori: prevalenza di privati 43% dei cittadini servito da imprese pubbliche
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33% servito da privati 13% da imprese miste 7% direttamente dai Comuni Tariffe fissate da confederazioni idrografiche o consorzi tra comuni senza controllo del regolatore. l’esperienza della Gran Bretagna Tradizione romanistica delle res communes omnium acque non suscettibili di appartenenza privata o pubblica indifferenza per gli istituti di public ownership sistema autorizzativo articolato (licensing system) riferimenti The Water Resources Act 1991 The Water Act 2003 3 tipi di licenza ‘temporary licences’ : per meno di 28 giorni, senza protezione dei diritti ‘transfer licences’ per prelievo d’acqua, adduzione, utilizzi minerari, , lavori edili ... ma senza protezione dei diritti ‘full licences’ per l'estrazione di acqua e per ogni altro uso autorizzabile. Hanno regime di protezione dei diritti condizione : Necessario avere il right of access, diritto di passaggio per accedere alla risorsa idrica (right of access to the abstraction point) gestione gestione privata : vendita (1989) da parte del governo delle dieci compagnie pubbliche che gestivano l'acqua in Inghilterra e Galless Imprese proprietarie di reti, titolari di fornitura e di riscossione della tariffa Aumento delle tariffe e peggioramento della qualità di servizi licenza revocabile con preavviso di 15 anni (!) regolazione affidata ad un organismo pubblico indipendente. las Water Services Regulation Authority fissa prezzo dell'acqua per periodi di cinque anni per garantire remunerazione del capitale e incentivare la riduzione dei costi l’esperienza della Germania Maggioranza di operatori pubblici Le reti idriche restano in genere di proprietà pubblica gestione invece è in parte comunale, in parte privata o mista
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il caso di Berlino dal 1999 Berliner Wasserbetriebe, consorzio partecipato al 49,9% da Veolia e da RWE (multiutility tedesca ) attualmente tornata in mano allo Stato di Berlino l’esperienza dell’Olanda Politica globale definita dal Governo Province responsabili dell'attuazione gestione solo da da parte disoggetti pubblici locali e nazionali: quindici società responsabili del servizio idrico integrato in mano ad azionisti pubblici locali e provinciali un modello di gestione alternativo sia al modello francese (gestione delegata) che al modello britannico (gestione privata con Regolatore indipendente) l’esperienza degli Stati Uniti d'America manca configurazione pubblicistica del titolo di proprietà (come in GB) pluralità di ordinamenti nazionali orientamenti difformi da statao a stato sullo sfruttamento dell'acqua dottrine statunitensi in tema di water appropriation systems: A) Riparian doctrine riparian = rivierasco (dal latino ripa) avviata dal Caso “Tyler v. Wilkinson”, 1827 i proprietari di terre prospicienti sono titolari legittimi dell’accesso all'acqua e hanno equal rights to the water il proprietario del fondo superiore può diminuire il flusso naturale (the quantity that would naturally flow) facendone uso ragionevole (reasonable use), compreso prelievo di consumo (consumptive withdrawal) Regole fondamentali dei riparian rights: Riparian rights are of equal priority. Unless adjudicated, the right is not quantified, rather it extends to the amount of water which can be reasonably and beneficially used on the riparian parcel. Riparian rights are correlative. During times of water shortage, the riparian proprietors share the shortage. Water may be used only upon that portion of the riparian parcel which is within the watershed (spartiacque) of the water source. The riparian right does not extend to seasonal storage of water. The riparian right is part of the riparian land and cannot be transferred for use on other lands. The riparian rights remains with the land when riparian lands are sold.
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When riparian lands are subdivided, parcels which are severed from the adjacent water source lose their riparian rights unless the rights are reserved. A riparian right is not lost by non-use. B) Prior appropriation doctrine (first in time - first in right) Sviluppo di questa dottrina in risposta a scarsità della risorsa Procede dalla tradizione romanistica e è prevalente negli stati dell'ovest Permette uso di acqua a distanza dal letto del fiume ed evolve durante corsa all’oro (California) per portare acque lontano dal corso del fiume Diventa legge per la prima volta negli stati delle gtandi pianure (Great Plains) nel 1882, come rimedio per i conflitti agricoli subisce poi correttivi per il principio di ragionevolezza e per valutazione di interesse pubblico in che cosa consiste? il diritto d’uso dell’acqua è stabilito con priorità a chi ne ha stabilito l’uso per primo. Il primo utente è titolare di un ammontare prestabilito senza riguardo ai diritti degli altri utenti, fino a quando la risorsa non è più disponibile È un diritto d’uso (commodity), non di proprietà Tre elementi per l’acquisizione del diritto
1) intent to use the water 2) a physical diversion of the water from the natural stream course 3) an application of the water diverted to a beneficial use.
C) Hybrid Doctrines gli stati ‘ibridi’ integrano i diritti dei rivieraschi nella dottrina della prior appropriation, convertendo i diritti rivieraschi in diritti di previa appropriazione La gestione dele acque negli USA per oltre un secolo acqua ai privati, poi ci si è orientati verso gestioni municipali società private o miste nel 15% dei casi distribuzioni locali e municipali in gran parte pubbliche, con tendenza verso modelli di democrazia partecipata all’inizio ‘900: maggioranza delle città municipalizza la gestione dell'acqua Agencies statali per regolazione e vigilanza processo Richiesta di democratizzazione delle strutture il sistema dei CUBs (Citizens' Utility Boards) organizzazioni formate da consumatori contributi volontari dei soci: affiliazione mediante adesione sulle stesse fatture e pagamento di modesta somma (5-‐10$) come funziona? Tutti i membri del CUB diventano elettori del Board of Directors
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Il Board crea uno staff di responsabili, avvocati, economisti e lobbisti ... quali vantaggi? base volontaria e non grava sul bilancio pubblico metodo naturalmente anti-‐burocratico che accresce partecipazione civica e il cui successo dipende da ‘visione’ e entusiasmo degli animatori. Contrasta vivacemente le ingiustizie del potere costituito Dalla differenza alla convergenza tra i diversi sistemi in Europa : Resta impianto dominicale pubblicistico nei sistemi di civil law sfuma dicotomia originaria fra civil law e common law emerge ruolo di amministrazione come soggetto legittimante valorizzazione generale dell'associazionismo
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Fenomeni recenti di ripubblicizzazione delle acque in Europa Berlino (Land Berlin) rimunicipalizzazione dell’Azienda dell’Acqua di Berlino (BWB) -‐ una Città-‐stato di tre milioni e mezzo di abitanti -‐ è sia un Land che una città; non è suddivisa in comuni (Gemeinde) privatizza per un decennio la gestione delle acque adesso la rimunicipalizza La Carta dell’Acqua per Berlino
-‐ Principi generali e politici -‐ Principi economici -‐ Principi ambientali -‐ Principi legali
Spagna privatizzazioni realizzate a partire dagli anni '80 concorrenza di mercato quasi nulla : due imprese (AGBAR della multinazionale Suez e Aqualia del gruppo FCC2) controllano oltre l'80% del settore della gestione privatizzata delle acque pratiche oligopolistiche Inghilterra e Galles un monopolio naturale trasformato in monopolio privato in Inghilterra e Galles concessioni di durata fino a 50 anni! sono state privatizzate anche le infrastrutture La “più grande rapina legalizzata” della storia britannica (Daily Mail) Un ente regolatore: Water Services Regulation Authority (Ofwat), dipartimento ‘non ministeriale’ del governo britannico ‘authority’: una parola magica, un’entità quasi metafisica ... però un ente non attrezzato a regolare un servizio a domanda anelastica come quello idrico , per cui copre e legittima un processo di sostanziale spoliazione. Gli investimenti unico vero motore degli investimenti è semplicemente la necessità di rispettare le nuove direttive UE nei primi dieci anni di privatizzazione, un terzo degli investimenti è stato ancora finanziato da sussidi pubblici
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il picco di investimenti registrato nel 1992: da allora le gestioni privatizzate li hanno diminuiti costantemente, senza però abbassare le tariffe Chi scrive le leggi? Negli anni ’80, Margareth Thatcher consente di fatto ai privati di prendere parte alla stesura di leggi Creazione delle quasi-autonomous non-governmental organisation (Quangos) finanziate da privati e incaricate di regolazione, come la Water Services Regulation Authority smentito il mantra ideologico secondo cui gestioni privatizzate più care e meno efficienti obiettivo naturale della gestione privata resta creare valore per gli azionisti diminuzione del lavoro (-‐21%) e ricorso massiccio a lavoro precario e esternalizzazione aumento di incidenti ambientali e peggioramento delle reti idriche Margareth Thatcher, nella sua opera di smantellamento del servizio pubblico, ha evitato l’ipocrisia delle procedure di gara l’Olanda L’istituzione di una “banca dell’acqua”? NWB Bank Il modello dell’olandese Nederlandse Waterschapsbank (Netherlands water boards bank) È una Agenzia finanziaria governativa speciale che raccoglie fondi per gli enti che si occupano di acque e organismi degli enti locali È di proprietà dei Servizi Pubblici Idrici e delle province Presta solo denaro a enti pubblici olandesi e non a soggetti privati e società Osservazioni generali su queste dinamiche: Il problema finanziario fonti principale di capitali per società private : banche cresce indebitamento Il costo più elevato: capitale azionario Le forme alternative : la finanza pubblica La fiscalità generale e la resistenza dlel’opinione pubblica maggior convenienza del ricorso a titoli di debito pubblici ripensamento di funzione delle banche pubbliche (sul modello della Cassa depositi e prestiti) Necessità di ricorrere comunque, almeno in parte, alla fiscalità generale per garantire l’accesso al minimo vitale d’acqua Obbligo di perequazione e imposizione fiscale progressiva per un diritto fondamentale le “tasse di scopo” (ex.: tassa sulle bottiglie in plastica per acque minerali?) La “cattura del regolatore” I trucchi adottati:
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-‐ spese che nelle gestioni pubbliche figuravano in bilancio come costi di gestione ordinaria diventano investimenti
-‐ “utili anticipati” per i soci privati trasformati in consulenze e trasferimento di know-‐how
-‐ affidamento (senza gara) di appalti a società direttamente o indirettamente controllate o collegate
il rapporto societario pubblico-‐privato: talvolta risulta vizioso e non virtuso debolezza cronica del pubblico nella società mista, anche se formalmente a maggioranza pubblica Una nuova parola magica -‐ “gara” -‐ e le sue illusioni
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Beni comuni della terra le terre collettive tra Stato e Mercato cenni alla storia della proprietà collettiva delle terre Roma imperiale Fine del processo di formazione di grandi proprietà private (‘’possessiones’’) nei territori conquistati boschi e pascoli riservati al Fisco che li concede in uso (mediante canone) una parte è assegnata a villaggi (pagi, vici, castra) per pascolo e legnatico. Diritto germanico nucleo essenziale di organizzazione economica: la tribù essa è titolare della terra il diritto del singolo si esercita per vincolo di appartenenza e in subordine rispetto ai bisogni della collettività. Regni romano-‐barbarici e alto Medioevo si perpetua occupazione e utilizzazione collettiva acquisizione di diritti fondati su uso protratto nel tempo. Regime feudale diritti collettivi generalmente rispettati e riconosciuti dal sovrano nascono forme di godimento delle terre variamente denominate spettanti alle collettività organizzate e riconosciute dal potere pubblico nel periodo feudale il beneficio è donazione personale, vitalizia e inalienabile la terra non diventa proprietà (allodio) del beneficiario, ma rimane diritto del re L’incolato (dal latino da incolĕre, abitare e coltivare) : si subentra nella proprietà collettiva dimostrando di essere abitante del territorio e discendente di linea maschile da un precedente titolare di quel diritto si gestiscono terre in maniera collettiva, secondo regole condivise Prevalenza del sistema delle terre comuni in nord Italia Nel Regno delle due Sicilie, invece, prevalenza di uso civico individuale si accede a terreni dati in concessione dal feudatario e si esercitano diritti di pascolo, di semina ... Il sistema cessa con l’intervento francese e leggi ‘eversive della feudalità’ Trasformazione beni demanio pubblico in allodio (piena proprietà) Decreto 2/6/1806 di Giuseppe Bonaparte, Re di Napoli Costituisce un unico demanio, assegna metà in proprietà libero da usi civici a feudatari, l’altra metà ai comuni per distribuzione a popolazioni con quotizzazione in proprietà libera (eccetto canone) la pienezza del dominio con il Decreto Giuseppe Bonaparte 3 dicembre 1808:
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‘’i cittadini saranno riguardati come padroni delle quote loro spettate e godranno di tutta la pienezza del dominio e della proprietà‘’. La Commissione feudale : Tribunale speciale del Regno di Napoli (Decreto 11 dicembre 1807) costituito per giudicare liti fra baroni e municipalità a seguito di abolizione del feudalesimo. Emana tra 1807 e 1810 ben 3000 sentenze ... Nell’ordinamento italiano Ambiguità dell’espressione ‘usi civici’ diritti civici = terre private soggette agli usi (diritti) terre civiche = appartenenti alla collettività per antico possesso o pervenuti in compensazione per liquidazione di usi Caratteristica degli usi civici: soggetti al regime giuridico dei beni demaniali sono diritti inalienabili, indivisibili, inusucapibili, imprescrittibili, perenni sono a carattere gratuito e presuppongono una ‘collettività’ collettività ‘necessaria’ può essere costituita da abitanti di Comune o con distinta personalità giuridica o di fatto (Comunanza, Università, Vicinìa ...) esempio tipico: il godimento (uso civico) individuale (come menbro della collettività) o collettivo di terreni pascolivi o boschivi che il Comune o la collettività stessa detengono in proprietà pubblica collettiva Il civis agisce per sé e per il gruppo, uti singulus et uti civis. affrancazione e liquidazione = possibilità per proprietari dei terreni gravati di liberarli pagando ai Comuni un prezzo in natura (parte del fondo) o attraverso canone capitalizzato presuppone la necessità di sdemanializzazione il senso dell’istituto: ne cives fame pereant nec vitam inermem ducant La proprietà collettiva La proprietà collettiva si configura in “modo diverso da quello della codicistica: è inalienabile, inusucapibile, indivisibile in comproprietà intergenerazionale, non soggetta a mutamento” P. Vitucci il Comune non è nato per possedere terre I cittadini, attraverso le loro Collettività, si Giorgio Lombardi Dimensione complessiva del fenomeno in Italia : 3.500.000 ha (3) di patrimonio terriero dei comuni: 500.000 ha di proprietà di associazioni agrarie d’uso civico (comunalie, università agrarie ecc) 460.000 ha di proprietà ecclesiastica (benefici parrocchiali ...)
3 L'ettaro (simbolo ha) è pari a 10 000 m²
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270.000 ha di enti di beneficienza e assistenziali 250.000 ha di terre private soggette ad uso civico Unità d’Italia non modifica norme delle province napoletane e D. Lgt 3 luglio 1861 conferma la procedura delle quotizzazioni della legge del 1806 La legge sugli usi civici (L. 1766/1927) riordino tutta la materia degli usi civici con una legge ‘livellatrice’ Incongruenza nella sostanziale inapplicabilità del modello eversivo meridionale alle autentiche proprietà collettive del Nord Italia (Regole ampezzane, comunità cadorine, consorterie valdostane ...) Terre collettive alpine come ordinamenti giuridici primari : una comunità che vive determinati valori, li osserva e li fa osservare. entrata in campo delle regioni; con l’art. 66 del DPR n. 616 del 1977 lo Stato trasferisce funzioni amministrative dei Commissari liquidatori e del Ministero alle Regioni La conferma del carattere pubblicistico dei beni d’uso civico con la L. 8 agosto 1985, n. 431 (cd Legge Galasso) le terre gravate da usi civici sono soggette a vincolo sulla base della L. n. 1497/1939 (tutela bellezze naturali) vero bene ambientale la stessa disposizione di tutela è riportata nel Codice dei beni culturali e del paesaggio (D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 142): usi civici accolti nella più ampia nozione di beni ambientali: “Aree tutelate per legge 1. Sono comunque di interesse paesaggistico ... le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici” un’esperienza fallimentare : le due operazioni di cartolarizzazione (SCIP 1 e SCIP 2) progetto ambizioso ma incompiuto, risultati mediocri recenti leggi di stabilità e ulteriori tentativi di privatizzazione: dismissione terreni agricoli (L. 183/2011, art. 7 ), DDMM (non regolamenti!) individuano terreni agricoli statali di loro proprietà a destinazione agricola non utilizzabili Procedura poi estesa a regioni, province e comuni, con diritto di prelazione per giovani imprenditori agricoli Legge di stabilità 2012 ripropone dismissione dei beni statali Legge di stabilità 2014: si ipotizza sdemanializzazione delle spiagge e loro successiva privatizzazione Regione Calabria: Diffusa presenza di terre civiche Detta tardi norme in materia di usi civici: Legge Regionale 21 agosto 2007 n. 18 Attribuzione di competenza ai comuni: conferimento ai Comuni “… delle funzioni amministrative concernenti la liquidazione degli usi civici, la verifica demaniale di terre oggetto di usi civici, la legittimazione di occupazioni abusive
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e l’affrancazione, la gestione e la classificazione dei terreni di uso civico...” (L. 18/2007, art. 14) riserva di controllo: Regione si è riservato potere di esame di legittimità e di merito dei provvedimenti comunali (entro 90 giorni) decorso il termine, il provvedimento comunale è tacitamento approvato (L. 18/2007, art. 15)
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le terre comuni andine Una storia lontana ma di grande interesse Estraneità alla cultura locale del termine ‘proprietà’ Per popolazioni indigene andine la nozione di ‘proprietà’ resta estranea perché frutto di storia economica e giuridica dell’Europa occidentale irriducibilità del fenomeno della terra comune alla categoria giuridica monolitica della proprietà privata l’Impero Inca (in aymara e in quechua : Tawantinsuyue) panorama complesso di forme tradizionali di accesso e di uso della terra alla base della piramide : comunità locali con comune vincolo di parentela Tre tipi di terre :
-‐ Terre del culto -‐ Terre dell’Inca (del Re o della Regina) -‐ Terre del popolo
Quale ‘proprietà’? non proprietà privata individuale,solo coltivazione collettiva il singolo riceve parte del raccolto secondo bisogno eccedenza alle classi privilegiate La Conquista e il suo linguaggio un nuovo linguaggio giuridico la tradizione romanistica e la terra come cosa corporale immobile l’indio come individuo senza ragione né capacità giuridica Un ‘trapianto concettuale’: Terre del Re Inca e del culto del sole diventano proprietà statale (della Corona) equazione per legittimazione Laicizzazione della nozione di proprietà Un testo fortemente evocatore: La maledizione di Malinche Dal mare li videro arrivare i miei fratelli coperti di piume erano gli uomini barbuti della profezia attesa. Disse la voce del monarca che il Dio era arrivato e abbiamo aperto loro la porta
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per timore dell'ignoto. Andavano cavalcando animali come demoni del male andavano con fuoco nelle mani e coperti di metallo. Solo il valore di alcuni oppose loro resistenza e guardando correre il sangue si riempirono di vergogna. Perché gli Dei non mangiano né godono con ciò che hanno rubato e quando ci siamo resi conto era già tutto finito. E in questo errore consegniamo la grandezza del passato e in questo errore rimaniamo trecento anni schiavi... Ci rimase il maleficio di brindare allo straniero la nostra fede, la nostra cultura, il nostro pane, il nostro denaro. E continuiamo a dare oro in cambio di vetro e diamo le nostre ricchezze per i loro specchi luccicanti. Oggi, in pieno ventesimo secolo, continuano ad arrivare i biondi e apriamo loro la casa e li chiamiamo amici. Ma se arriva un indio stanco di percorrere la sierra lo umiliamo e lo vediamo come straniero nella propria terra. Tu, ipocrita che ti mostri umile davanti allo straniero ma ti fai superbo con i tuoi fratelli del popolo. Oh, maledizione di Malinche,
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malattia del presente, quando lascerai la mia terra, quando renderai libera la mia gente. Diritto castigliano delle Siete partidas (1265) riconosceva al Papa diritto sulle terre degli infedeli (musulmani). Applicazione analogica alle Indie Bolla Inter cetera del 1493 di Alessandro VI legittima la conquista (dominium cum plena, libera et omnimoda potestate, auctoritate et jurisdictione) Requerimiento (ingiunzione) = dichiarazione di sovranità letta agli indigeni del Nuovo Mondo dai Conquistadores spagnoli Contestazioni e cultura legalistica Il fondamento della legittimità:
-‐ Gesù trasmette il potere a San Pietro -‐ Il Papa (Alessandro VI) è erede di San Pietro, superiore spirituale e temporale del Re di
Spagna e affida a portoghesi e spagnoli le Americhe con il Trattato di Tordesillas (1494), compresa la sottomissione delle popolazioni indigene
L’ayllu Traduzione spagnola del termine di origine quechua (in aymará: jatha) ayllu = unità sociale di base di Quechua e Aymará numero limitato di famiglie con vincolo di residenza e obblighi matrimoniali discendenza unitaria patrilineare e fratellanza di sangue possesso comune dei beni caratteri degli ayllu: comunità/villaggio con forte identità sociale proprietà collettiva della terra e controllo del sistema di irrigazione logica di funzionamento diversa dall’economia di mercato regime di appropriazione della terra basato su:
-‐ proprietà collettiva (e controllo comunitario) -‐ possesso privato di parti limitate del territorio -‐ regole tradizionali e senso spirituale del rapporto con la terra
Tre tipi di terre nell’ayllu:
-‐ Terre familiari individuali (sayanas) -‐ Terre agricole comuni (aynuqas) -‐ Terre di pascolo d’uso comune
Rapporto fondiario: La famiglia ha diritto alla terra pagando un tributo (tasa) contributo comunitario che legittima la distribuzione interna delle terre nei confronti dello Stato
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Obbligo di assumere cariche tradizionali (cargos) Inferiorità femminile Il sistema tributario interno individua distinzione fra gli originarios, gli agregados e i foresteros sin tierras Pratica delle visitas (o, più di recente, revisitas) per accertamento tributario L’esattore comunitario (cobrador) percepisce tributi secondo cerimoniale durante le feste semestrali (cabildos) varietà di regole successorie Si trasmettono non solo diritti, ma esperienza e nozioni rilevanti Non obbligo di trasmissione al figlio: talvolta donazione a terzi per ringraziamento Distribuzione maschile tendenzialmente egualitaria, ma con eccezioni nel diritto coloniale la posizione dell’avente diritto diventa contribuyente, comunero activo o afiliado Si riconosce comunque efficacia giuridica alla costumbre (consuetudine) indìgena (diritto indigeno come diritto speciale) le encomiendas concessioni del Re di Spagna; forma di “vassallaggio feudale atrofizzato” inaugurata dalla Real cédula di Isabella di Castiglia (1503) affidamento di terre (con giurisdizione sui relativi abitanti da remunerare e educare cristianamente) le terre restano proprietà della Corona potere conferito ai kurakas o caciques Soppresse nel 1720 Programma di reducciones (villaggi, secondo modello amministrativo spagnolo dei cabildos) per creare cabildos de indio a scopo di cristianizzazione Modello ispiratore: i villaggi spagnoli XIX secolo l’impero della legge: dottrina individualistica e liberale e assolutismo giuridico Simon Bolivar: fondare lo Stato sulla Ragione Centralità e costituzionalizzazione della proprietà individuale ed astratta Le strutture comunitarie tuttavia sopravvivono Campagne militari contro gli indigeni Conquista del Desierto in Argentina (1880) Pacification de la Araucanìa in Cile Invasioni, campagne militari e accordi per insediare esercito e coloni nei territori indios (Mapuche) Mapuche deriva da Che (Popolo) e Mapu (della Terra) Indios amerindi del Cile centro-‐meridionale e dell’Argentina meridionale (Araucanía e Patagonia) Mancano da sempre di organizzazione propriamente statuale
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L’arma ideologica della conquista giuridica: nessuno può essere forzato a restare in comunità (Principios o Reglas jenerales del derecho, J.M. Terrazas, 1857) Con la dichiarazioni di indipendenza, gli stati indipendenti proclamano la loro eredità delle terre della Corona realengas o abbandonate (baldìas) La nuova codificazione non è imposta dal colonizzatore, ma elaborata dallo Stato indipendente che le conferisce nuova legittimazione, ma le popolazioni indigene non sono sostanzialmente partecipi del processo La rivoluzione agraria ‘svincolo’ per legge : Ex-vinculation de tierras de comunidad (1874) destrutturazione della proprietà collettiva e ayllus ridotti nelle reducciones Formazione dei Registros di proprietà agraria e iscrizione a catasto dei nuovi titoli di dominio Legislazione agraria e Còdigos (modello napoleonico) come nuovi strumenti di dominio: la terra come res nullius (gli indios sono considerati nomadi ...), quindi occupabile Monopolio del voto (censitario) da parte degli haciendados padroni delle terre Affermazione della concezione monista del diritto sovranità della legge formale e consuetudine non più riconosciuta come fonte del diritto nei primi anni novanta: La nascita dell’indigenismo giuridico e un approccio nuovo: la tutela Successivo forte influsso di antropologia, economia e nuove concezioni giuridiche Negli anni novanta: Riforme agrarie di ispirazione liberale e influsso della Property Rights School Il mercato pone senza condizioni la questione della certezza dei titoli fondiari e della soprresssione dei vincoli alla circolazione della proprietà fondiaria Il Messsico La Rivoluzione messicana (1917) e i nuovi diritti sociali Lo stato ‘istitutore della proprietà : Art. 27.-‐ La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual, ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Ma anche riconoscimento della proprietà fondiaria di comunità, con la costituzionalizzazione della legge agraria di Venustiano Carranza del 1915 (Decreto del 6 gennaio 1915) che, considerando indispensabile “devolver a los pueblos los terrenosde que han sido despojados, como un acto de elemental justicia y como la única forma efectiva de asegurar la paz y promover el bienestar y mejoramiento de nuestras clases pobres”, stabiliva, all’art. 3, che Los pueblos que necesitándolos, carezcan de ejidos o que no pudieren lograr su restitución por falta de títulos, por
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imposibilidad de identificarlos o porque legalmente hubieren sido enajenados, podrán obtener que se les dote del terreno suficiente para reconstituirlos conforme a las necesidades de su población […]. Il Perù Costituzione Perù del 1920, art. 58 “Lo Stato proteggerà la razza indigena ...” Costituzione Perù del 1933, accoglie tesi socialista delle terre indigene (ma manca ancora rinvio alle pratiche tradizionali) Costituzione peruviana del 1993 (art. 89) libera trasferibilità a terzi della proprietà agraria di qualsiasi origine Rafforzato con la Ley de Tierras del 1995 Il rovesciamento della politica di liberalizzazione : il nuovo Art. 89 della Costituzione peruviana Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el Artículoanterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. ripristinati in Perú gli ayllu sotto forma di cooperative agricole (modello colcoz) sotto la direzione dello Stato La Bolivia La Costituzione boliviana del 1938 “La legislazione agraria e indigena sarà stabilita avendo presente le caratteristiche delle diverse parti del Paese” (art. 166) negli anni cinquanta e sessanta: la scelta cooperativista Comunidades campesinas: la sostituzione del concetto socio-‐economco al concetto razziale L’ affermazione e la smentita di una legislazione pro-comunidades Il Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurìdicas (1991) Le liberalizzazioni del Presidente Alberto Fujimori, con sostegno di Banca Mondiale e FMI, per risanamento del debito estero 1994 : “Legge di Partecipazione Popolare” e riconoscimento del territorio delle comunità indigene Registro di personalità giuridica delle comunità Legge sulle “terre comunitarie d’origine” (T.C.O.):
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“lo Stato garantisce i diritti delle popolazioni e delle comunità indigene e originarie sulle loro terre comunitarie d’origine, assumendo le implicazioni economiche, sociali, culturali e l’uso sostenibile delle risorse naturali rinnovabili”. Ricezione del principio nella Costituzione della Repubblica di Bolivia “sono legalmente riconosciuti i diritti sociali, economici e culturali dei popoli indigeni che abitano nel territorio nazionale, in particolare i diritti relativi alle loro terre d’origine che garantiscono l’utilizzazione delle risorse naturali, i loro valori, identità, lingue, costumi ed istituzioni”. La Legge della Madre Terra (2012) Bolivia dichiara sacralità della Madre Terra con la “Legge quadro della Madre Terra e dello sviluppo integrale per il vivir bien” Madre Terra = “… sistema vivente dinamico formato da una comunità indivisibile di tutti i sistemi di vita e gli esseri viventi che sono interconnessi, interdipendenti e complementari, che condividono un destino comune” Elaborazione di una nuova coscienza (pluri)nazionale Organizzazione politica di un Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ), per l’autonomia dei popoli indigeni Il riconoscimento da parte della Corte interamericana dei Diritti umani: “gli stretti legami dei popoli indigeni con la terra devono essere riconosciuti e intesi come la base fondamentale della loro cultura, della loro vita spirituale, della loro integrità e della loro sopravvivenza economica” “Per le comunità indigene, il rapporto con la terra non è soltanto una questione di possesso e produzione, bensì un elemento materiale e spirituale di cui essi devono godere pienamente al fine di preservare la loro eredità culturale e trasmetterla alle generazioni future” (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua, Corte IDH (ser. C) n. 79, 31 agosto 2001, par. 149)
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Beni comuni della conoscenza Conoscenza = tutte le forme di sapere conseguite attraverso l’esperienza o lo studio, sia esso espresso in forma di cultura locale, scientifica, erudita o in qualsiasi altra. Il concetto include anche le opere creative, come per esempio la musica, le arti visive e il teatro Conoscenza come processo -‐ sociale -‐ personale Una nuova galassia dalla Galassia Gutemberg alla Galassia Internet oltre Marshall Mc Luhan uno scontro plurisecolare: il conflitto tra carattere pubblico della conoscenza e il carattere (almeno temporaneamente) privato dei prodotti dell’ingegno la mano degli ideatori, inventori, divulgatori, editori, distributori ... la censura e controllo politico il mercato delle idee fa paura al potere privilegi e autorizzazioni esclusive conferite dal sovrano il Licensing Act (1662) In Inghilterra le critiche dell’opinione pubblica Licensing Act non è rinnovato dopo il 1695 J. Locke e la difesa della libertà d’autore una battaglia per la libertà: Diderot, Lettre sur le commerce de la librairie (1764) propone di trasformare la proprietà intellettuale in diritto soggettivo, indipendente dalla concessione regia, per rendere l’autore economicamente autonomo e quindi più libero la prima legge europea sul copyright (1710): Parlamento britannico approva lo Statute of Anne l’autore, e non lo stampatore, è riconosciuto titolare originario del monopolio sulla riproduzione del suo lavoro termine massimo: 21 anni per opere già pubblicate 14 per le opere successive la Costituzione americana attribuisce al Congresso potere di emettere leggi sul diritto di edizione d’autore, con lo scopo di “promuovere il progresso della scienza e delle arti, tutelando il diritto esclusivo degli autori e gli inventori, per un tempo limitato alle loro scoperte e ai loro scritti” ambivalenza della legislazione sul diritto d’autore: tutela contemporaneamente diritto di sfruttamento temporaneo delle opere dell’ingegno e pubblicità e “comunalità” della conoscenza
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La rivoluzione francese abolisce i privilegi: la Legge Le Chapelier (1791) -‐ abolisce privilegi dell’autorità sulle opere teatrali -‐ riconosce diritti degli autori per durata della loro vita + 5 anni Oltre questo monopolio di durata limitata, i testi ricadono nel dominio pubblico L’allungamento del diritto d’autore costante del diritto d’autore nella maggior parte delle legislazioni In Italia diritto d’autore di settant'anni dalla morte dell'autore o dalla data in cui l'opera è stata lecitamente messa a disposizione del pubblico e, per i diritti connessi, a cinquant'anni dall'evento che fa decorrere la protezione Negli USA: Copyright Act, una storia infinita di proroghe Tenere conto dei nuovi diritti: Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo (1948) Art. 26 “Ogni individuo ha diritto all'istruzione. L'istruzione deve essere gratuita almeno per quanto riguarda le classi elementari e fondamentali. L'istruzione elementare deve essere obbligatoria. L'istruzione tecnica e professionale deve essere messa alla portata di tutti e l'istruzione superiore deve essere egualmente accessibile a tutti sulla base del merito. L'istruzione deve essere indirizzata al pieno sviluppo della personalità umana ed al rafforzamento del rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (...)” i diritti di privativa intellettuale nella Galassia Internet da homo sapiens a homo digitalis caratteri della rete:
-‐ interattiva -‐ tendenzialmente illimitata -‐ ‘virale’
la rete come sistema di comunicazione e di conoscenza : l’estensione del mondo relazionale e dell’informazione convergenza di tecnologia, sviluppo demografico ed economia globale Un presupposto necessario: la neutralità della rete, “Solo standard aperti e condivisi e l’interoperabilità garantiscono la possibilità di sviluppo qualitativo di tutte le rivoluzioni tecnologiche e la possibilità per i consumatori di un pieno utilizzo della convergenza digitale con il libero trasferimento e la libera fruizione dei contenuti dei programmi” Il cambiamento di supporto e le sue implicazioni La transizione al supporto digitale altera carattere di rivalità del bene Scaricare un contenuto da Internet non lo rende indisponibile per un altro soggetto, anzi lo moltiplica, aumentando le possibilità di diffusione virale del bene digitale Improprietà tecnica dell’uso assoluto dei termini “pirateria” e “furto”
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fenomeni negativi che si producono nella rete: congestione, free riding, conflitto, inquinamento ....... Cinque questioni chiave 1) garantire legittimo godimento dei diritti d’autore 2) garantire mercato delle idee libero e democratico 3) evitare grandi concentrazioni monopolistiche 4) remunerare lavoro editoriale, autori e editori indipendenti conciliando interessi di editori tradizionali con aspirazioni di movimento open source e open contents 5) conservare la biodiversità delle culture e delle lingue dei saperi locali e nazionali non anglofoni I ‘nuovi giardini’ creazione di nuovi giardini murati per tutti i beni comuni culturali: i processi di recinzione, mercificazione e iperbrevettazione (overpatenting) In azione i colossi della Internet economy (Amazon, Google e Microsoft ...) Password e ID come identificatori (ID): sono solo token (blocchi di testo caratterizzato) lessicali che denominano delle entità o sono anche altro? nuova segmentazione escludente della società (Castells, 1998) Nascita di un nuovo censo intellettuale e formazione del cultural & digital divide Un esempio di nuove enclosures il 90% degli articoli contenuti in riviste scientifiche è detenuto da banche dati private con accesso a pagamento grandi vantaggi potenziali nel rendere disponibili on-line e ricerche pubblicazioni attraverso libero accesso l’ imposizione oligopolistica di abbonamenti a costi molto elevati alle nuove e ricchissime basi dati digitali progressiva insostenibilità dei costi per biblioteche pubbliche e private, scolastiche e regionali la storia di Aaron Schwartz Nasce nel 1986, a Chicago (USA) genio precoce, programmatore ed esperto nel campo informatico nel 2007 è tra i creatori di open library: biblioteca digitale di internet archive, in cui chiunque può aggiungere o modificare schede di catalogazione riguardanti opere bibliografiche raccolta di opere digitalizzate in pubblico dominio, con prestito di ebook, interamente basato su software libero e open source. L’incursione alla Corte federale nel 2009 scarica e diffonde circa 1/5 del database Pacer della Corte federale degli Stati uniti, all'epoca accessibile dagli utenti solo a pagamento. JSTOR (Journal Storage), biblioteca digitale fondata nel 1995 accesso alla banca dati, per la maggioranza tramite sottoscrizione a pagamento; solo i più vecchi sono (oggi) in libero dominio e accessibili gratuitamente
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è fondata dall’ex Presidente dell'Università di Princeton per esigenza di cooperazione di biblioteche accademiche e centri di ricerca e inizialmente finanziata dalla fondazione Andrew W. Mellon resta ‘non profit’ fino al 2009, poi diventa ... profit si fonde con Soc. Ithaka, fornitore di servizi nel campo delle tecnologie digitali introduce accesso per sottoscrizione e obbliga a pagamento anche per accedere a documenti che ricadono in public domain il 19 luglio 2011 Aaron Schwartz è arrestato con l'accusa di aver scaricato 4,8 milioni di articoli scientifici dal database accademico Jstor ed è liberato dietro pagamento di cauzione Aaron Schwatz è accusato dal procuratore del Massachusetts di violazione di legge per conseguire informazioni da un computer protetto e di incauto danneggiamento: il processo per frode informatica avrebbe potuto portare a condanna fino a 50 anni di reclusione e a multa fino a 4 milioni di dollari nell'attesa del processo, si toglie la vita l'11 gennaio 2013 a New York, a 26 anni Jstor si riapre ... un po’ In seguito all’incursione, da settembre 2011, JSTOR ha reso gli articoli già in pubblico dominio presenti nel suo archivio liberamente accessibili a chiunque Un’altra storia .... i Creative Commons Creative Commons sono una ONG fondata nel 2001 da Lawrence Lessig, un giurista intelligente (professor Lawrence Lessig, facoltà di Giurisprudenza di Stanford (in precedenza di Harvard) è uno dei massimi esperti di diritto d'autore negli Stati Uniti, è attivista dei diritti del pubblico dominio e nella lotta contro la corruzione della politica) Some rights reserved ... scopi : ampliare il ventaglio di opere creative disponibili per utilizzo pubblico legale e condivisione permettere di riusare creativamente opere dell'ingegno altrui rispettando le leggi esistenti. licenze ha creato e pubblicato le licenze Creative Commons (CC) che permettono ai creatori di scegliere e comunicare quali diritti riservarsi e a quali diritti rinunciare a beneficio dei destinatari metodo standardizzato di pubblica autorizzazione alla condividere e all’utilizzo a scopo creativo alle condizioni stabilite dai creatori Un logo eloquente:
= punto di incontro fra copyright (C) (Tutti i diritti sono riservati/All rights reserved) e pubblico dominio (PD) le licenze Creative Commons stabiliscono in modo esplicito quali sono i diritti riservati, modificando quindi la regola di default in cui tutti i diritti sono riservati. Attribuzione Attribuzione -‐ Non opere derivate
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Attribuzione -‐ Non Commerciale Attribuzione -‐ Condividi allo stesso modo Attribuzione -‐ Non opere derivate, Non commerciale Attribuzione -‐ Non commerciale, Condividi allo stesso modo Per esempio ... Attribuzione (BY): Bisogna sempre indicare l'autore dell'opera (attributo obbligatorio) in modo che sia possibile attribuirne la paternità Non Commercial Non Commerciale () : Non sono consentiti usi commerciali dell'opera creativa No Derivative Works No opere derivate : Non sono consentite elaborazioni dell'opera creativa Share Alike Condividi allo stesso modo : si può modificare l'opera ma l'opera modificata deve essere rilasciata secondo le stesse condizioni scelte dall'autore originale La nascita di un nuovo soggetto, portatore di profilo giuridico inedit, il prosumer = produttore-‐consumatore (p.e. nella lettura) movimento di autorializzazione e empowerment sociale degli utenti con il passaggio dai media analogici ai media digitali La peer production produzione paritaria (o sociale o orizzontale) nuovo modello economico Concetto formulato da Yochai Benkler (Harward Law School, autore di La ricchezza della rete) Ritiene che la produzione sociale trasformi il mercato e aumenti le libertà Un nuovo modello economico di produzione
-‐ creatività di massa coordinata (tramite Internet) in vasti progetti -‐ priva di organizzazione gerarchica -‐ con scarsa o assente remunerazione
è possibile pensare a Internet come a una impresa cognitiva collettiva con capacità di produzioni civiche e di politica pubblica ? gli spazi pubblici sono ancora tendenzialmente illimitati quali logiche per una impresa cognitiva collettiva? Alcuni esempi di potenzialità di condivisione partecipata della conoscenza Wikipedia enciclopedia online, collaborativa e gratuita liberamente modificabile chiunque può contribuire alle voci esistenti o crearne di nuove pubblicata sotto licenza Creative Commons CC BY-‐SA (solo copia e riutilizzato con stessa licenza)
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un altro Wiki ..... : WikiLeaks leak = "perdita (o fuga) di notizie organizzazione senza scopo di lucro gestita da giornalisti, attivisti dei diritti umani e scienziati riceve in modo anonimo e protetto documenti coperti da segreto (di Stato, militare, bancario ...) e li rende pubblici tramite suo sito web Lo scopo: rendere noti comportamenti segreti e contrari all’etica di governi, banche ed aziende Uno staff anonimo Tecnicamente molto diverso dalla ‘filosofia’ wikipediana e dalla sua organizzazione non ha sede ufficiale e vuole restare irrintracciabile Linux la “comunità dei pinguini” kernel = nucleo di un sistema operativo Linux nasce nel 1991 dallo studente finlandese Linus Torvalds le comunità Linux: nuovi movimenti open source, open content e free software si collocano nella tradizione del pensiero socialdemocratico e non sono etichettabili solo come movimenti controculturali, alternativi, eversivi e antagonisti Una nuova borghesia rivoluzionaria illuminista ? Agenda 21 una procedura on-‐line per unire le forze a protezione dell’ambiente Programma d’azione dopo Conferenza ONU Rio de Janeiro su Ambiente e Sviluppo (1992) una ‘guida’ per sviluppo sostenibile del pianeta orizzonte: partecipazione informata ai processi di pianificazione (gestione di risorse, uso del territori...) Osservazioni generali: è possibile in questi campi applicare i principi dei ‘beni comuni’ ? un nuovo welfare per la conoscenza un patto con nuove generazioni di lavoratori cognitivi il superamento del digital and cultural divide quali soluzioni per una regolamentazione del diritto dei beni comuni per la Galassia internet?
-‐ consensuale -‐ autoritativa
Alcune proposte in campo :
-‐ riconoscere diritto di accesso alle reti e fruizione dei contenuti e della conoscenza scientifica disponibile on-‐line come diritto fondamentale di cittadinanza
-‐ inserire il diritto di accesso alle reti e la loro fruizione nelle carte costituzionali e nelle convenzioni internazionali
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-‐ istituire una “tassa sull’accesso alla conoscenza” (come per sanità, istruzione, pensioni, energia ...) per remunerare in base a rilevanza pubblica e sociale i costi sostenuti dai fornitori privati di contenuti
-‐ costituire agenzie indipendenti nazionali e internazionali per monitorare page views e links (modello Auditel del Web della conoscenza)
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Brevettabilità della vita e diritto alla salute Che cos’è un’invenzione? invenzione = soluzione innovativa e originale a un problema tecnico (prodotto o processo) Che cos’è un brevetto? titolo giuridico in base al quale il titolare acquisisce diritto esclusivo di sfruttare una invenzione, in un territorio e per un periodo determinati, impedendo ad altri di produrre, vendere o utilizzare l'invenzione senza autorizzazione del titolare Che cos’è possibile brevettare? L’invenzione di un prodotto o processo:
-‐ nuovo -‐ originale -‐ lecito -‐ suscettibile di applicazione industriale
DNA umano è brevettabile? Negli USA 20% dei 24.000 geni dell’uomo brevettati da società private, università, istituti di ricerca ... L’apertura è confermata dalla Direttiva europea del 1998 (98/44/CE, Art. 6) 1. Sono escluse dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale e` contrario all’ordine pubblico o al buon costume; lo sfruttamento di un’invenzione non può di per sé essere considerato contrario all’ordine pubblico o al buon costume per il solo fatto che è vietato da una disposizione legislativa o regolamentare. 2. Ai sensi del paragrafo 1, sono considerati non brevettabili in particolare: a) i procedimenti di clonazione di esseri umani; b) i procedimenti di modificazione dell’identità genetica germinale dell’essere umano; c) le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali; Il boom delle biotecnologie ha consentito alle società di far lievitare il capitale nel Nasdaq (capital risk) brevettando il DNA L’Europa ha seguito l’esempio, per timore di penalizzare la propria ricerca La scoperta di Myriad ... Myriad Genetics, società leader nel campo della diagnostica molecolare, e il suo monopolio i suoi brevetti le consentono dal 1994-‐1995 di essere sola al mondo a poter praticare test di depistaggio di alcuni tumori. Il monopolio (nella diagnosi) crea squilibri che minacciano sia la ricerca che i pazienti Myriad rifiuta di concedere licenze di sfruttamento per la realizzazione dei test laboratori europei costretti a mandare campioni da analizzare nella ‘fabbrica dei test’ della Myriad a Salt Lake City e l’effettuazione di test non autorizzati espone a denuncia per contraffazione Oltre a problema economico, gravi limiti della tecnica di depistaggio di Myriad: non permetterebbe di individuare che dall’80 al 90% delle mutazioni vivaci proteste anche in Europa (2001)
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revoca del brevetto in Europa: Organismo europeo dei brevetti (OEB) revoca totalmente nel 2004 i brevetti sui metodi diagnostici di predisposizione al cancro associati al gene BRCA1 un anno dopo anche gli altri due brevetti sono parzialmente revocati negli USA intanto la pratica continua Myriad si organizza e avvia una strategia di partenariato con laboratori farmaceutici, rendendo de facto indispensabile ricorso a suo test costituisce banca dati segreta (vantaggio comparativo e concorrenza sleale) Si muovono gli USA ... ricorso del Governo USA e dell’ACLU, associazione americana di difesa delle libertà civili le argomentazioni contrapposte: mazze da baseball ... la difesa di Myriad Genetics confronta l’isolamento di un gene del DNA con intaglio di mazza da baseball in un tronco d’albero. Il legno è già in natura, il lavoro dell’uomo è solo il suo isolamento (specificazione) ... contro cookies al cioccolato Giudice Sonia Sotomayor della Corte Suprema: immaginate un cookie (biscotto) fatto di farina burro e cioccolato è brevettabile? Si, ma nessuno brevetta farina o zucchero, anche se li si isola dall’impasto ... si a protezione della scoperta, no a protezione dei geni appartenti all’essere umano Conclusione della Corte suprema, sentenza 15 aprile 2013: ADN umano è un prodotto di natura Solo l’ADN complementare (sintetizzato) può essere brevettato “l’AD prodotto naturalmente è un prodotto della natura non suscettibile di essere brevettato soltanto perché è stato isolato” dopo la diagnosi ... la cura GLIVEC terapia anticancro innovativa Novartis (colosso svizzero della farmaceutica e figura tra le quattro maggiori industrie del farmaco mondiali ) brevetta prima versione del Glivec nel 1993 successivamente abbandonata, poi ripresa il farmaco oggi è riconosciuto su scala mondiale e tutelato in quasi quaranta paesi caratteristiche:
-‐ utilizzato per il trattamento della leucemia mieloide e altre forme tumorali -‐ molto meno tossico delle classiche terapie antitumorali (chemioterapia) -‐ ha fornito finora buoni risultati
aspetto economico : prezzo elevatissimo, costa circa 2.600 $ al mese il suo equivalente prodotto da aziende indiane è disponibile a 175 $ al mese l’evergreening è la pratica che permette, attraverso impercettibili migliorie apportate a un farmaco il cui brevetto sta per scadere, di prolungarne la copertura brevettuale
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farmaci innovativi o solo “rimaneggiati” ? l’India modifica Legge per i brevetti sui farmaci nel 2005 le nuove disposizioni riguardano le molecole ‘scoperte’ dopo il 1995 Novartis, allo scadere del brevetto, modificato leggermente composizione del farmaco, e ottiene molecola più efficace e sicura proteste di piazza mobilitazione di associazioni, attivisti, politici, intellettuali ... l’industria cerca una soluzione pacifica regalando forniture di farmaco agli ospedali indiani la guerra dei sette anni e chiede (2006) nuova registrazione del farmaco Le autorità indiane rigettano la richiesta Novartis ricorre contro legge indiana sui brevetti (secondo cui nuove versione di farmaco sono brevettabili solo se dimostrata maggiore efficacia terapeutica rispetto a precedenti versioni con brevetto scaduto). India diventerà la ''farmacia mondiale dei poveri’’ ? Alta Corte indiana nega nel 2013 a Novartis esclusività di produzione del Glivec industria locale ha diritto di produrre Glivec come farmaco generico low cost per salvaguardare diritto alla salute l’opinione della Corte Suprema in sintesi : il Glivec non e' un prodotto innovativo perché utilizza una molecola già nota e quindi non rientra nei criteri stabiliti per le ''invenzioni'' una (eloquente) polemica parallela : la maxi-‐liquidazione dell'ex numero uno di Novartis Daniel Vasella, AD uscente del colosso farmaceutico, incassa nel 2013 72 milioni di franchi (60 milioni €) di buonuscita. percepiva 40 milioni di franchi l'anno. Solevazione degli azionisti e critiche da autorità elvetiche contro super bonus Le reazioni opposte alla sentenza della Corte Suprema indiana: Novartis ritiene possibile la ritirata delle Big Pharma dal mercato indiano Paventa il rischio per pazienti indiani l’esclusione dalle terapie più innovative e potenziale estromissione dell’India dal flusso di investimenti in ricerca Ong "Dichiarazione di Berna" (DB) e "Medici senza frontiere" (MSF) ritengono sentenza Glivec è una significativa vittoria dei pazienti che risiedono nei Paesi più poveri del pianeta.
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Una osservazione conclusiva I beni comuni risultano essere un terreno fertile per un rinnovato approccio giuridico, maggiormente fondato sulla concretezza e l’eseperienza diretta. L’analisi storica e l’esame di diverse tipologie di beni comuni (dell’acqua, della terra, della conoscenza ....) consentono di confermare il carattere dinamico dei commons come istituzioni sociali speciali