roger cotterrell - wpia.uw.edu.pl‚ad... · wskazuje na przesłanki ugruntowania analizy prawa w...

Roger Cotterrell

Legal Authority in a Transnational World

Autorytet prawa w świecie transnarodowym

Wykład im. Leona PetrażyckiegoWydział Prawa i Administracji UW

22 maja 2014 r.

Roger Cotterrell

Legal Authority in a Transnational WorldAutorytet prawa w świecie transnarodowym

Tłumaczenie:Marcin Łakomski

Skład i łamanie, projekt okładki:Jan Malik

Druk i oprawa: Zakład Graficzny Uniwersytetu Warszawskiego,

zam. nr ????/ 2014

Warszawa 2014

Wydawca: Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego,Ul. Krakowskie Przedmieście 26/28

00–927 Warszawa

prof. Roger Cotterrell jest profesorem teorii prawa na londyńskim Queen Mary University. Od 2005 r. jest członkiem Akademii Brytyjskiej. Posiada wykształcenie w dziedzinie prawa i socjologii, a główny kierunek jego pracy naukowej i publi-kacji stanowi teoria prawa i socjologia prawa. Od początku swej kariery naukowej stara się budować mosty między tymi dwiema dyscyplinami. W swoich pracach wskazuje na przesłanki ugruntowania analizy prawa w empirycznej socjologii prawa, a jednocześnie podkreśla konieczność uwzględniania koncepcji prawnych i oparcia się na perspektywie prawnej w socjologicznych studiach nad prawem. Uważany jest za jednego z najważniejszych w świecie socjologów prawa, a jego prace tłumaczono na język francuski, hiszpański, portugalski, włoski, litewski, chiński, koreański, rosyjski i arabski. Opublikował między innymi następujące tytuły: „Living Law: Studies in Legal and Social Theory” (2008), „Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory” (2006), „The Politics of Juri-sprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy” (II wydanie, 2003), „Emile Durkheim: Law in a Moral Domain” (1999); „Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective” (1995) oraz „The Sociology of Law: An Introduction” (II wydanie, 1992). Ponadto jest autorem ponad 130 publikowanych artykułów i szkiców. Był wizytującym wykładowcą w Hongkongu, Włoszech, Szwecji, Belgii, Stanach Zjednoczonych i Hiszpanii, a szczególną wagę przywiązuje do wielolet-nich związków akademickich i kulturowych z Polską. Był członkiem zarządu amerykańskiego stowarzyszenia Law and Society Association, a w 2013 r. otrzy-mał nagrodę za całokształt dorobku od brytyjskiego stowarzyszenia Socio-Legal Studies Association za swój „wkład na rzecz nauk społeczno-prawnych”.

1. WPROWADZENIE

W niniejszym wykładzie analizuję pewne teoretyczne problemy istotne dla współczesnego prawa. Mam nadzieję, że dzięki temu uda mi się w pew-nym stopniu oddać inspirację postacią wielkiego znawcy prawa, którego imię nosi niniejsza seria wykładów. Leon Petrażycki zasługuje na prawdziwą światową sławę z tytułu swej rygorystycznej i natchniętej wyobraźnią teorii prawa. Powinniśmy o nim pamiętać szczególnie ze względu na gotowość myślenia poza ramami prawniczych założeń swej epoki poprzez ugrunto-wanie przemyśleń w wyrafinowanej, ambitnej i szeroko zakrojonej teorii prawa w społeczeństwie. Powinniśmy w dzisiejszej dobie wyciągać kolejne wnioski z jego radykalnego pluralizmu prawnego i akcentowania, że prawo państwowe nie jest jedynym rodzajem prawa, które powinni uznać i badać znawcy prawa. W niniejszym wykładzie nie czerpię bezpośrednio z prac Petra-życkiego. Niemniej jednak uważam, że niniejsza argumentacja jest spójna z jego przekonaniem, iż w celu pełnego zrozumienia prawa jako rzeczywi-stości społecznej należy wyjść poza zakres obecnych koncepcji prawnych. Stąd też moje podejście w niniejszym wykładzie ma charakter społeczno-prawny – jest to bowiem próba zrozumienia, w jaki sposób zmienia się rze-czywistość społeczna, w której funkcjonuje prawo, i jak zmiany te muszą wpływać na zmianę myślenia o samej naturze prawa.

Regulacja ponadnarodowa wciąż zyskuje na znaczeniu. Termin ten rozu-miem jako regulację, która (i) stosuje się ponad granicami państw, (ii) two-rzona jest przez organy o jurysdykcji ponadnarodowej bądź (iii) dotyczy stosunków prawnych nieograniczonych do jurysdykcji konkretnego pań-stwa narodowego. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że prawo „rozlało się” poza granice państwa narodowego. Na przykład prawo państwowe może mieć skutki eksterytorialne bądź też oddziaływanie poszerzone w ramach

Autorytet prawa w świecie transnarodowymRoger Cotterrell

6 Roger Cotterrell

porozumień dotyczących ekstradycji. Międzynarodowe agendy często rosz-czą sobie autorytet w kwestii tworzenia prawa niezależnie od państw naro-dowych. Wspólnoty handlowe funkcjonujące ponad granicami narodowymi tworzą regulację o istotnych skutkach wiążących ich członków we wzajem-nych stosunkach. Europejczycy przyzwyczaili się już do tego, że duża część ich prawa pochodzi nie ze źródeł ich własnego państwa narodowego, ale z instytucji paneuropejskich. Międzynarodowe sądownictwo karne coraz częściej próbuje sądzić osoby winne poważnych naruszeń praw człowieka niezależnie od tego, w jakim państwie się znajdują i od miejsca popełnienia przez nich domniemanych zbrodni. Sędziowie w różnych krajach korzystają wzajemnie ze swoich pomysłów w ramach rodzących się ponadnarodowych wspólnot prawnych. Konwencje zatwierdzone przez prawo międzynarodowe tworzą prawa i obowiązki jednostek w stosunkach ponadgranicznych. Z kolei dokumenty i agendy ustanawiające prawa człowieka niosą koncepcje prawne w świat, co prowadzi do powstania nowych oczekiwań w zakresie praw i ochrony bez ograniczeń narzuconych przez granice narodowe. W ten oto sposób świat prawa zyskuje charakter ponadnarodowy.

Jak można teoretycznie zrozumieć źródła autorytetu, które mogą wspie-rać regulację ponadnarodową? I w jakim stosunku pozostaje taki autorytet do tradycyjnego prawodawczego autorytetu państw narodowych? W lite-raturze prawniczej pytania te pojawiają się coraz częściej. Jednak niemal zawsze próby odpowiedzi odzwierciedlają prawniczą orientację ukształ-towaną przez doświadczenie zachodniego prawa państwowego. Stawiam tezę, iż przedwczesne jest przyjęcie takiej orientacji w rozważaniach nad regulacją ponadnarodową, której nie daje się łatwo sprowadzić czy to do prawa państwowego czy też prawa międzynarodowego rozumianego jako zgodne sprawowanie autorytetu prawodawczego przez państwa. Lepszym punktem wyjścia będzie rozważenie autorytetu rozumianego ogólnie jako praktyka i doświadczenie podatne na socjologiczną interpretację – innymi słowy, uwzględnienie społecznej rzeczywistości, do konfrontacji z którą myśl prawnicza będzie w końcu musiała znaleźć nowe narzędzia.

W oparciu o przeprowadzoną przez Maxa Webera analizę legitymizowa-nej dominacji, w niniejszym wykładzie określam typy autorytetu, jaki rościć sobie może ponadnarodowa regulacja prawna. Omawiam również kultu-rowe źródła legitymizacji takiej regulacji, powstającej we wspólnotowych sieciach. Prowadzi mnie to do wniosku, że autorytet w prawie ponadnaro-dowym będzie płynny, zmienny, wiecznie renegocjowany. Zrozumienie tego

Autorytet prawa w świecie transnarodowym 7

wymagać będzie społeczno-prawnej analizy typów struktur politycznych i sieci wspólnotowych, w których powstaje regulacja ponadnarodowa i w których wysuwa się i osądza roszczenia o różnego rodzaju autorytet.

2. PROBLEM PONADNARODOWY

Hannah Arendt (1958: 81) uznała, że „autorytet zniknął ze współczesnego świata (…) Sam termin stał się kontrowersyjny i niejasny”. Joseph Raz (2009a: 3) uważa, że jest to „jedno z najbardziej kontrowersyjnych pojęć” w filozofii prawa i filozofii politycznej. W kontekście systemów prawa państwowego, prawnicy często unikają trudnych pytań o autorytet, mówiąc w jego miejsce o ważno-ści. Badają ważność zasad, procedur i decyzji jako „prawomocnych” poprzez doszukiwanie się ich formalnego pochodzenia w powszechnie ugruntowa-nych i przyjętych źródłach autorytetu prawnego – w konstytucjach, ustawach i precedensach sądowych. Kwestia autorytetu stała się w bieżącej praktyce prawnej głównie kwestią techniczną dotyczącą odpowiedniej normatywnej interpretacji czynności i sytuacji w stosunku do takich źródeł. Jednak z per-spektywy filozofów prawa – jak twierdzi Raz – aktualne pozostają głębsze pytania dotyczące ostatecznego znaczenia i uzasadnienia autorytetu.

Gdy konieczne staje się rozważenie natury autorytetu prawa wykraczają-cego poza prawo państwowe1, w fundamentalny sposób zakwestionowane zostają podstawowe założenia prawnicze. Myśl prawnicza odzwierciedla-jąca doświadczenie prawa państwowego zwykle zakłada, że autorytet jest kwestią ugruntowanej hierarchii. Można to ująć w teorii jako „sekwencje” czy „poziomy” władzy, np. kiedy zasady wtórne uzasadniają tworzenie i zarzą-dzanie zasadami pierwszego rzędu (Hart), czy też kiedy bardziej „konkretne” normy znajdują uzasadnienie w normach bardziej abstrakcyjnych lub fun-damentalnych (Kelsen). Zwykle państwo uważa się za ostateczny ośrodek wszelkiej władzy rządowej – sprawujące, jak w prosty sposób zobrazował to John Austin, suwerenny autorytet „określonego i wspólnego przełożonego” (Austin 1885: 220). Taka koncepcja autorytetu wiąże prawo z politycznymi strukturami państwa – określa ona polityczny autorytet prawa.

1 Tzn. poza kontekstem prawa stanowionego i sprawowanego przez agendy pań-stwa, których jurysdykcja koncentruje się na tym, co John Austin (1885) określił mianem niezależnego społeczeństwa politycznego.

8 Roger Cotterrell

Dopóki góruje ów pogląd, prawnicy we współczesnych rozwiniętych społeczeństwach zadowalają się wyłącznie zasadniczo monistycznym rozu-mieniem autorytetu. Z tej perspektywy wszelki autorytet prawny uważa się za wywiedziony z jednego ujednolicającego źródła bądź ze ściśle ograni-czonej liczby źródeł funkcjonujących w odpowiednio trwałym wzajemnie wobec siebie stosunku. Struktury federalne nie stanowią problemu teore-tycznego, dopóki alokację uprawnień, którą umożliwia federalizm, określa skuteczna konstytucja państwowa. Wówczas spory dotyczące granic upraw-nień federalnych zwykle traktuje się jako praktyczną kwestię interpretacji, a nie kwestię dotyczącą samej natury autorytetu prawnego.

W perspektywie prawnej skupionej na państwie autorytet prawa mię-dzynarodowego również nie powinien nastręczać problemów. Skoro uważa się, że jest on umocowany w zgodzie państw, można go poddać perspek-tywie monistycznej, w której prawny autorytet państwa zostaje oddelego-wany bądź zastosowany w różnych jurysdykcjach. Jurysdykcje takie mogą obejmować całe państwo bądź mieć charakter lokalny, regulując wyłącznie określone części lub aspekty politycznej społeczności państwa (jurysdykcja wewnątrzpaństwowa) bądź też mogą regulować stosunki prawne w sferze międzynarodowej, które państwa zgodnie i wspólnie postanowiły regulować (jurysdykcja międzypaństwowa). Nawet wówczas, gdy postuluje się „prawo międzynarodowe ponad państwem”, tacy znawcy prawa jak Hans Kelsen potrafią zobrazować autorytet takiego prawa w ujęciu monistycznym, roz-ciągając model hierarchicznego (państwowego) autorytetu prawnego na wspólną, ujednolicającą, hierarchiczną strukturę autorytetu całego porządku międzynarodowego (Von Bernstorff 2010: 93-100).

Jednakże mnożenie się różnych typów regulacji ponadnarodowej pod-waża tradycyjne prawnicze podejście do autorytetu prawnego, kwestionu-jąc zarówno koncepcję hierarchii, jak i koncepcję monizmu. Obecnie znane jest wyzwanie dotyczące „kolizji” różnych dyskursów i reżimów regulacyjnych (Fischer-Lescano i Teubner 2004) bądź ich nakładania się czy konfrontacji w przypadku roszczenia sobie autonomicznej jurysdykcji na tym samym terytorium prawnym (pluralizm prawny). Wszelkie istniejące między tymi reżimami hierarchie są wyłącznie cząstkowe i niepełne, mogą też być kon-trowersyjne i z łatwością zakwestionowane.

Samo prawo międzynarodowe coraz bardziej rozpada się na różnorakie, niekoniecznie spójne jurysdykcje i reżimy regulacyjne (zob. np. Varella 2013; Broude 2013; Del Mar 2008; Koskenniemi i Leino 2002), przy czym relacje


pomiędzy takimi międzynarodowymi reżimami a prawem państwowym są czasem kwestionowane i nieprzewidywalne. Prawo Unii Europejskiej tworzy własne, być może niepowtarzalne problemy związane z koordynacją i inte-gracją – zarówno w stosunku do reżimów prawa międzynarodowego (jak międzynarodowe prawo gospodarcze Światowej Organizacji Handlu) jak i prawa państwowego krajów członkowskich. Z kolei różne formy ponadnaro-dowych regulacji prywatnych, często określane obecnie mianem „ponadna-rodowego prawa prywatnego” (np. Calliess i Zumbansen 2010), powstają „oddolnie” np. wskutek kontaktów prawników organizujących transakcje ponadgraniczne, arbitrów orzekających w ponadnarodowych sporach han-dlowych, sieci gospodarczych branż zorganizowanych na szczeblu ponadna-rodowym, w funkcjonowaniu międzynarodowych systemów finansowych czy w ramach ponadnarodowego oddziaływania technologii komunikacyjnej.

Z prawniczego punktu widzenia pojawia się konieczność stworzenia wia-rygodnych metod funkcjonowania w ponadnarodowym otoczeniu, w któ-rym dotąd stabilne fundamenty autorytetu (hierarchiczne struktury prawne państwa i jego monistyczne założenia) mogą już nie obowiązywać. Coraz częściej wyzwanie prawne polega na wskazaniu i ocenie autorytetu w jego praktycznym działaniu. Oznacza to, że prawnicy staną przed zadaniem oceny względnej wagi roszczeń o autorytet ze strony różnych reżimów normatyw-nych uznanych za autorytatywne przez poszczególne podlegające regula-cji populacje. Prawnicy będą musieli osądzić takie sprzeczne lub konkuru-jące ze sobą roszczenia. Będą musieli rozsądzić nie tyle, czy poszczególne rodzaje regulacji mogą być ważnym prawem, co raczej w jakim stopniu, na jakich warunkach i w jakim celu.

Rozważania na temat tych trudnych kwestii wymagają na wstępie spo-łeczno-prawnego (tzn. zorientowanego socjologicznie) rozważenia sposobu, w jaki autorytet rozumiany jest jako rozwiązanie praktyczne w zmieniają-cych się współczesnych kontekstach regulacyjnych. Konieczne jest empi-ryczne rozważenie autorytetu jako zjawiska społecznego (jako praktyki i jako doświadczenia). Jest to dużo pilniejsze zadanie badawcze niż stawianie filo-zoficznego pytania o to, czy da się znaleźć „prawdziwe” uzasadnienie auto-rytetu i pogodzić je z wymogami autonomii i praktycznego rozsądku (zob. Raz 2009a: rozdział 1; Raz 1994: rozdział 10). Autorytet istnieje jako rzeczywi-stość społeczna – problem polega na jego wykorzystaniu w realizacji prak-tycznych zadań regulacyjnych.

10 Roger Cotterrell

3. GRANICE PERSPEKTYW PRAWNICZYCH

Ogólnie znawcy prawa starają się uwzględniać zjawiska ponadnarodowe, poszerzając lub przekształcając podstawowe koncepcje prawne funkcjonu-jące w ramach zachodnich systemów prawa państwowego bądź też stosując znane prawnicze teorie prawa2, które same ugruntowane są w doświadcze-niu takich systemów.

W efekcie ważkie perspektywy na ponadnarodowość prawną w literatu-rze prawniczej poszerzają o szczebel ponadnarodowy koncepcje konstytucjo-nalizmu oraz zasady leżące u podstaw prawa konstytucyjnego w rozwinię-tych społecznościach zachodnich (np. Walker 2002). W innych perspektywach rozwija się tradycyjnie funkcjonujące w tych społecznościach zasady proce-sowe lub organizacyjne prawa publicznego, tworząc wizję „globalnego prawa administracyjnego” (np. Kingsbury 2009). Jednocześnie jednak w perspekty-wach konstytucjonalistycznych zwykle szuka się jakiegoś sensu i uporząd-kowanej hierarchii w sferze ponadnarodowej przez analogię do konstytu-cyjnych struktur państw. Z perspektywy Benedicta Kingsbury’ego globalne prawo administracyjne dąży do pozyskania „atrybutów, ograniczeń i norma-tywnych zobowiązań charakteryzujących prawo publiczne” (Kingsbury 2009: 30), a także uwzględnia konieczność akcentowania i powszechnego budo-wania „(umiarkowanych) wymogów tego, co publiczne w prawie” 3. W tym ujęciu reżimy prywatnego uporządkowania trudno jest uznać za prawomocnie autorytatywne (Kingsbury 2009: 57). A jednak są one powszechnie obecne jako skuteczna regulacja ponadnarodowa i są przedmiotem intensywnych studiów prowadzonych przez badaczy społeczno-prawnych. Co więcej, poja-wiają się opinie, iż podmioty prywatne „są obecnie w samym centrum two-rzenia prawa ponadnarodowego” (Devaux 2013: 843-4; zob. również Duval 2013: 824). Czy teoria prawa może tego nie uwzględniać?

2 W literaturze pojawiają się na przykład częste próby zastosowania koncepcji prawa wg Harta – teoretycznego modelu, który ostatecznie zakłada hierarchicznie uporządko-wany, ograniczony korpus zasad ufundowanych na jednoczącej regule uznania. Zob. np. Von Daniels 2010; Kingsbury 2009; Duval 2013.

3 Kingsbury 2009: 55. Komentarz – zob. Somek 2009: 986 (wskazuje on, że celem projektu GAL „jest podkreślenie, iż to, co stanowiło kiedyś paradygmatyczną strukturę nowoczesnego „państwa regulacyjnego”, jest zaledwie ograniczonym przypadkiem spo-sobu, w którym procesy administracyjne zaczęły być odgrywane na skalę globalną”).


Jak się uważa, autorytet konstytucyjny w swojej dominującej współcze-śnie formie zakłada istnienie wspierającej i legitymizującej go wspólnoty – „narodu” – która jak się wydaje raczej nie istnieje na szczeblu ponadnarodo-wym (Krisch 2010: 55-6). Stawiam tezę, iż w rzeczywistości ponadnarodowy autorytet prawny musi być związany z koncepcją „wspólnoty”, ale koncep-cję tę należy rozumieć w wymiarze socjologicznym i badać w sposób empi-ryczny. Mało produktywne jest opieranie się na retorycznych odwołaniach do jakiejś globalnej „wspólnoty międzynarodowej” rozumianej jako rozproszony demos w celu demokratycznej legitymizacji konstytucjonalizmu ponadna-rodowego. Wedle niektórych, prawo konstytucyjne – „najważniejsze prawo kształtujące wiek współczesny” – zawsze jawi się „jako autorytatywny głos narodu w konkretnym miejscu odnośnie do tegoż konkretnego miejsca” (Walker 2010: 22, wyróżnienie w oryginale). Być może „miejsce” nie jest aż tak istotne, jak mogłoby się zdawać, ale istotny jest pewnego rodzaju par-tykularyzm wspólnoty konstytucyjnej, tak jak konieczna jest perspektywa socjologiczna służąca empirycznemu zbadaniu funkcjonujących na szczeblu ponadnarodowym rodzajów wspólnoty wspierających regulację.

Nawet jeśli znawcy prawa realistycznie przyjmują, iż „konstytucyjny, hie-rarchiczny porządek wydaje się sprzeczny ze światem, w którym żyjemy” (Shaffer 2012: 571), to trudno jest wyzbyć się tradycyjnych założeń. Prawny pluralista Nico Krisch wskazuje, że wiele prawniczych perspektyw, które pró-bują odejść od uporządkowanej hierarchii i przyjąć podejście pluralistyczne (akcentując różnorodność odrębnych, autonomicznych reżimów prawnych i form autorytetu prawnego w świecie ponadnarodowym) ostatecznie narzuca takiej pluralistycznej otwartości i tolerancji jakieś organizujące i kon-trolujące zasady4. Z kolei sam Krisch zmuszony jest postawić pytanie, które społeczności „zasługują na szacunek i tolerancję” na globalnej scenie regula-cyjnej, którą określa mianem prawa post-narodowego. Zgodnie z jego odpo-wiedzią, zależy to od tego, w jakim stopniu takie społeczności „opierają się

4 Na przykład „kosmopolityczny konstytucjonalizm” Mattiasa Kumma uważa on za „zakorzeniony w gęstym podłożu nadrzędnych norm, jak subsydiarność, sprawiedliwy proces czy demokracja, które mają kierować rozwiązywaniem konfliktów”, Mireille Del-mas-Marty na postulować „nadrzędne reguły złagodzone poprzez margines uznania i wymogi zrównoważenia”, zaś koncepcje Paula Schiffa Bermana w kwestii zarządzania konfliktami w globalnym pluralizmie prawnym przypominają „konstytucjonalistyczne instrumenty uwzględniania różnorodności”, które odzwierciedlają dewolucjonistyczne koncepcje i modele konsocjacji (Krisch 2010: 74-5).

12 Roger Cotterrell

na praktykach publicznej autonomii – na praktykach społecznych, konkre-tyzujących ideę samodzielnego stanowienia prawa”, od siły wspierających je „praktyk uczestniczących” oraz od tego, na ile przekonująco próbują „równo-ważyć inkluzywność i partykularyzm” (Krisch 2010: 101). Jednocześnie jed-nak wszystkie te terminy obarczone są milcząco bagażem zasady zachod-niego prawa publicznego5.

W świetle tych przykładów wydaje się, że znawcy prawa szukający moż-liwości rozwiązywania ponadnarodowych kolizji autorytetu zwracają się na powrót do przepisów i zasad odzwierciedlających techniki prawnicze – bądź fundamentalne zasady polityczne – najlepiej im znanych systemów prawa państwowego. Być może myśl prawnicza (funkcjonująca niezależnie od badań socjologicznych i historycznych) nie posiada obecnie środków służą-cych normatywnemu zorganizowaniu (i poszanowaniu różnorodności) glo-balnego pluralizmu prawnego – czyli zasadniczo chaotycznego powiązania (i) państwowych jurysdykcji wraz z ich ekstraterytorialnym poszerzeniem, (ii) międzynarodowych reżimów prawnych różnego rodzaju, (iii) ugruntowa-nych ponadnarodowych systemów (tego, co zwykle rozumie się jako) „pry-watne” porządki prawne oraz (iv) powstających form regulacji dotyczących sieci wspólnoty o ponadnarodowym oddziaływaniu i skutkach (np. Snyder 1999; Berman 2012).

Istnieje również pewna tendencja do „życzeniowego myślenia” o ponadna-rodowości prawnej – wyobrażania sobie normatywnej sfery, która zupełnie nie pasuje do rzeczywistości społeczno-politycznej. Na przykład Harold Ber-man pisze o pojawiającym się „prawie światowym” regulującym „wyłaniające się społeczeństwo światowe”. Jak twierdzi, stosowanie terminu „ponadnaro-dowy” zakłada pewną „narodowość”, a więc nieadekwatnie opisuje „nową

5 Z zupełnie innej perspektywy Hans Lindahl podkreśla, że wszystkie porządki prawne w świecie ponadnarodowym muszą być rozumiane jako jedności o wyraźnych granicach jurysdykcji, „ponieważ granice są koniecznym warunkiem porządku prawnego”; możliwość zintegrowania pluralizmu politycznego „w ramach jedności prawnej wyższego rzędu” zależy więc od tego, czy granice prawne są „otwarte na przeformułowanie” (Lindahl 2010: 54). Myśl prawnicza często poszukuje normatywnej jedności w prawie, zaś teoria prawa znajduje wiele sposobów jej konceptualizacji. Jednak być może regulacja ponadna-rodowa nie funkcjonuje – bądź też funkcjonuje nie tylko – w kategoriach ograniczonych reżimów, zaś koncepcja takich reżimów jest projekcją idei skoncentrowanej na terytorium jurysdykcji państwa, która w warunkach ponadnarodowych może ustępować na rzecz bardziej „porowatych”, wielostopniowych, nieostro określonych sfer płynnego, negocjo-wanego autorytetu i zasięgu jurysdykcji.


epokę, w którą wkroczyła cała ludzkość” – epokę „globalnych współzależno-ści”, w której „wszyscy mieszkańcy planety Ziemia dzielą wspólny los” (Ber-man 1995: 1619, 1621). Inni autorzy wieszczą świat, w którym prawa można będzie skutecznie realizować bez związku z władzą państwa. Jak pisze Jean Cohen, dla kosmopolitów „rozwój i indywidualizacja międzynarodowego prawa karnego, upowszechnianie się dyskursu praw człowieka oraz apele o interwencje humanitarne i demokratyczne świadczą o powstającym kon-sensusie co do podstawowych wartości ‘wspólnoty międzynarodowej’” – zadanie polega na „uporządkowaniu i uregulowaniu światowej wspólnoty w celu ochrony praw obywateli świata” (Cohen 2006: 485, 486, wyróżnienie w oryginale). Jednocześnie jednak Cohen uważa, że takie kosmopolityczne opisanie prawa jest li tylko zasłoną dla służących własnym interesom niektó-rych państw interwencjonistycznych strategii wobec innych państw.

Wyidealizowane globalne wizje prawa (na które podatna jest nie tylko myśl prawnicza) to często marzenia o nowym rodzaju monistycznego autorytetu bądź też punkty odniesienia, z których można wytworzyć nadrzędny porzą-dek prawny – innymi słowy, nowe próby wykazania jedności prawa (Cotter-rell 2003: 8-11). Jednocześnie jednak trudno jest empirycznie wesprzeć takie ogólne wizje przyszłości prawa. W podobny sposób krytykować można wizje dotyczące pojawienia się i celowości powstania „globalnej kultury prawnej” (Menyhart 2003; Friedman 2002). To koncepcje bliskie przedwczesnym lub zbyt uogólnionym postulatom „konwergencji” wysuwanym czasem przez socjologów i politologów chcących wykazać, że społeczności, społeczeństwa lub kultury stopniowo ciążą ku praktycznie kompletnej globalnej jedności.

4. AUTORYTET I LEGITYMIZACJA U WEBERA

Weber odnotował „ogólnie dającą się zauważyć potrzebę władzy (…) do uzasadniania samej siebie (…) Ten, kto jest uprzywilejowany, odczuwa nieustającą potrzebę upatrywania w swojej pozycji swego rodzaju ‘legitymi-zacji’ (…) Stałe sprawowanie każdej dominacji (…) zawsze wykazuje najsil-niejszą potrzebę uzasadniania samego siebie poprzez odwołanie do zasad własnej legitymizacji” (Weber 1978: 953, 954). Jednakże w powszechnym obiegu takie terminy, jak „władza”, „legitymizacja” i „autorytet”, często bywają nieprecyzyjne i są mylone. Z kolei w literaturze naukowej pojawia się wiele różnych koncepcji.

14 Roger Cotterrell

Z perspektywy społeczno-prawnej nie są konieczne ostateczne definicje autorytetu i legitymizacji, a wyłącznie takie metody zrozumienia tych kon-cepcji, które pomóc mogą we wstępnej identyfikacji odpowiednich prak-tyk społecznych. W literaturze proponuje się takie metody. Wskazuje się, że „tylko wysuwając roszczenie o legitymizację sprawowanie władzy zdobywa autorytet” (Muñiz-Fraticelli 2013: 8, moje wyróżnienie), zaś legitymizacja jest „procesem, dzięki któremu autorytet zyskuje pozory ważności i odpowied-niości” (Marks 2000: 19, moje wyróżnienie). W innych ujęciach legitymiza-cja to „prawo sprawowania rządów wraz z uznaniem tego prawa przez rzą-dzonych” (Jackson et al 2012: 1051, moje wyróżnienie), zaś legitymizację „ogólnie określa się jako przesłanki, dla których obywatele akceptują władzę”, z czego wynika „dobrowolne podporządkowanie się roszczeniu o autorytet” (Devaux 2013: 845, moje wyróżnienie). Pojawia się więc pokusa, by auto-rytet rozumieć jako to, co sprawujący władzę w pierwszym rzędzie roszczą sobie dla wsparcia władzy, zaś legitymizację jako to, co w pierwszym rzędzie przyznają władzy ci, którzy jej podlegają bądź ją obserwują – innymi słowy, legitymizacja wskazuje na akceptację roszczenia o autorytet jako roszczenia skutecznego. Takie ogólne rozróżnienie może być przydatne w odróżnieniu autorytetu i legitymizacji jako zjawisk społecznych pomimo różnorodnego stosowania tych terminów.

Wskazuje się, że legitymizacja rozumiana w tym sensie „musi być przez kogoś projektowana” (Thomas 2013: 22, wyróżnienie w oryginale), że „musi istnieć pewna grupa społeczna osądzająca legitymizację podmiotu lub czyn-ności w oparciu o wspólne standardy przyjęte przez taką grupę” (Katharina Coleman, za: Thomas 2013: 22). „Legitymizację wytwarza się w sensie społecz-nym poprzez tworzenie wspólnot praktyki” (Thomas 2013: 20). Wskazuje to na znaczenie badania społecznych grup i sieci, które mogą nadawać legitymizację autorytetom, które starają się do nich zwracać. Innymi słowy, istnieje koniecz-ność badania różnych regulowanych populacji, wobec których ktoś rości sobie autorytet. Wskazywano, że to samo roszczenie o autorytet może być legitymi-zowane przez różne wspólnoty6 stosujące różne standardy uznania (Thomas 2013: 22). Jednocześnie takie standardy mogą ze sobą kolidować.

6 Wolę w ich przypadku stosować określenie „sieci wspólnotowe” (lub „sieci wspól-noty”), aby uniknąć obecnie często nierealistycznej koncepcji wspólnot jako odrębnych, ograniczonych i być może nieco nawet nieco statycznych podmiotów. Zob. np. Cotterrell 2013: 54-6.


Jeśli uznać, że sieci wspólnotowych relacji, od których zależeć może legi-tymizacja regulacji, mogą funkcjonować jako wewnątrznarodowe, narodowe lub ponadnarodowe, sytuacja staje się potencjalnie bardzo złożona. Autory-tet regulacji ponadnarodowej może opierać się na wielu różnych społecz-nych źródłach legitymizacji. Takie źródła (sieci wspólnoty) mogą wspierać autorytet wielu różnych rodzajów regulacji. Podobnie też wartości, interesy, lojalność i ugruntowane praktyki takich sieci mogą ze sobą kolidować, wsku-tek czego różne sieci opowiadać się będą za różnymi rodzajami autorytetu, odrzucając inne.

W stabilnych społecznościach politycznych kolizja między różnymi spo-łecznymi źródłami legitymizacji autorytetu prawnego zwykle nie jest szcze-gólnie istotna. Struktury polityczno-prawne władzy państwowej są zwykle wystarczająco mocno ugruntowane jako autorytatywne. Jednakże w przy-padku kwestii autorytetu prawnego ponad granicami państwa sytuacja może być dużo bardziej złożona. Wówczas konieczne może być pytanie o to, jakie rodzaje roszczeń o autorytet można realistycznie wysuwać i gdzie mogą one znaleźć wsparcie.

W jakim stopniu można skutecznie wysuwać roszczenie o ponadnaro-dowy autorytet regulacyjny poszerzając bądź tworząc analogie do ugrun-towanego „oficjalnego” autorytetu prawa umocowanego w politycznych strukturach państwa? Czy też w jakim stopniu trzeba go wywodzić z róż-nych rodzajów wspólnotowych sieci istniejących na szczeblu ponadnarodo-wym? Takie sieci będą raczej upowszechniać własne rodzaje autorytetu w celu wsparcia regulacji, jaką dla siebie tworzą i która odzwierciedla ich własne cechy kulturowe (tzn. wspólne wartości, przekonania, interesy, tra-dycje, historię i lojalność ich członków). Społeczno-prawna perspektywa na prawa ponadnarodowe musi stawiać pytanie, w jakim stopniu i w jaki sposób dostępny polityczny lub „oficjalny” autorytet takiego prawa (odzwierciedla-jący i poszerzający autorytet prawa państwowego) może współoddziaływać z tym, co określić można mianem autorytetu kulturowego wytwarzanego bezpośrednio w sieciach wspólnoty – innymi słowy, autorytetem wywie-dzionym z ich własnych wewnętrznych potrzeb regulacyjnych.

Wpływowe analizy „legitymizowanej dominacji” pióra Maxa Webera sta-nowią przydatny środek dla rozważenia roszczeń o autorytet wysuwanych na rzecz prawa państwowego (oraz być może również poszerzenia tych rosz-czeń na sferę ponadnarodową) w sposób dużo szerszy niż zwykle ma to miejsce w literaturze prawniczej. Jak wiadomo, Weber określił trzy czyste

16 Roger Cotterrell

rodzaje autorytetu pod względem fundamentalnie różnych rodzajów legi-tymizacji, która może je wspierać. Autorytet racjonalno-prawny opiera się na odwołaniu do racjonalnych reguł, które jak się uważa nadają taki autorytet, zaś Weber (1978: 37) pisze, iż obecnie „najbardziej powszechną formą legi-tymizacji jest wiara w prawomocność”. Łatwo zauważyć, że myśl prawnicza w większości przyjmuje taki model legitymizowanego autorytetu. Koncepcja autorytetu racjonalno-prawnego podkreśla znaczenie jasności, racjonalno-ści, hierarchicznej struktury, spójnego stosowania i praktycznej skuteczności reguł nadających autorytet przedstawicielom systemu prawa państwowego. Oznacza to centralne znaczenie konstytucjonalizmu i praworządności.

Jednakże należy również pamiętać (w szczególności jeśli w badaniu regu-lacji ponadnarodowej konieczne jest nie tylko ugruntowane myślenie praw-nicze) o dwóch pozostałych czystych rodzajach autorytetu w analitycznym systemie Webera. Drugi z nich – autorytet tradycjonalny oparty na szacunku dla „tego, co jest i zawsze było zwyczajowe” (Weber 1978: 954) – zdaniem Webera traci na znaczeniu w nowoczesnym świecie. Z pewnością może mieć ograniczone znaczenie dla szybko zmieniającej się sfery ponadnarodowej. Jednakże trzeci Weberowski typ – autorytet charyzmatyczny – zasługuje tu na staranne rozważenie.

Jest to autorytet oparty na żywionym przez zwolenników przywódcy przekonaniu co do wyjątkowych (faktycznych lub wyobrażonych) cech oso-bistych tegoż przywódcy, takich jak bycie niepokonanym, bohaterstwo, wydolność, wizjonerstwo, mądrość, nieomylność, świętość czy zdolności retoryczne (Adair-Toteff 2005). Charyzma może być cechą przypisywaną nie tylko poszczególnym przywódcom, ale też reżimom, instytucjom i sta-nowiskom (Weber 1978: 1139-41; Turner 2003: 9-10), które uważa się za zasługujące na szczególny społeczny szacunek i poważanie ze względu na pewną niezwykłą właściwość, którą posiadają jak się (słusznie lub mylnie) uważa. W odróżnieniu od autorytetu racjonalno-prawnego i tradycjonalnego, autorytet charyzmatyczny jest ze swej istoty niestabilny, ponieważ istnieje tylko dotąd, dopóki trwa wiara zwolenników. W efekcie w nowoczesnych warunkach podlega on zwykle stopniowej rutynowej zmianie w bardziej trwałą formę autorytetu racjonalno-prawnego. W literaturze socjologicznej koncepcja autorytetu charyzmatycznego posiada niepewny status i często traktowana jest jako obszerna kategoria mieszcząca w sobie różne rodzaje autorytetu, które trudno jest zakwalifikować do pozostałych dwóch typów (Turner 2003).


Koncepcja autorytetu charyzmatycznego umożliwia wyjście poza granice zwykłego myślenia prawniczego co najmniej na trzy ważne sposoby.

Po pierwsze, autorytet nie musi być w pełni określony regułami. Na przy-kład autorytet charyzmatyczny „wielkiego” sędziego prawa zwyczajowego, rozwijającego prawo na nowe sposoby, których inni sobie nie wyobrażali, ale ex post doceniają jako wartościowe, to autorytet osobisty zakorze-niony w postrzeganiu „nadzwyczajnej” mądrości, wizjonerstwa i wyobraźni. W efekcie jest to autorytet dodatkowy bądź uzupełniający „rutynowy” autory-tet racjonalno-prawny, który definiuje stanowisko i jurysdykcję sędziego.7

Po drugie, autorytet charyzmatyczny zwraca się bezpośrednio do podle-gającej regulacji populacji o uznanie czynów dokonanych w jej imieniu lub na jej rzecz. Takie czyny mogą obejmować zarówno ogłoszenie polityki, jak i stworzenie zasad prawnych. Na przykład przekonanie o niezawodnej zdol-ności reżimu do zapewnienia gospodarczego dobrobytu mogą wspierać jego legitymizację. Charyzma jako legitymizowany autorytet może wspierać wszelkiego rodzaju działania rządowe mające zapewnić dobrobyt wspólnoto-wej sieci, która ją wspiera. Stąd też nie jest ograniczona ortodoksyjnymi para-metrami konstytucjonalizmu. Akcentowanie jej znaczenia jest realistycznym uznaniem różnorodnych sposobów faktycznego stosowania władzy regu-lacyjnej w życiu społecznym z jednoczesnym podkreśleniem wielu poten-cjalnie autorytarnych, czysto instrumentalnie uzasadnionych form sprawo-wania rządów.

Wreszcie autorytet wiedzy eksperckiej można uważać za rodzaj autorytetu charyzmatycznego. Jest to istotne w odniesieniu do wielu form organizacji ponadnarodowej, w których istnieją organy określające standardy regulu-jące wspólnotowe sieci, jak w przypadku ponadnarodowych branż gospo-darki, ponadgranicznego handlu i finansów, informatyki, władz sportowych czy ponadnarodowych zawodów. Twórcy standardów czasem pozostają pod ochroną autorytetu prawa państwowego lub międzynarodowego, ale często ich autorytet opiera się na roszczeniu sobie szczególnej eksperckiej wiedzy w danej dziedzinie oraz wsparciu podmiotów podlegających ich regulacji, które uważają pracę regulatorów za przydatną dla dobra wspólnotowej sieci.

7 W efekcie może on czasami podbudować reputację sędziego o wiele bardziej niż innych sędziów piastujących formalnie wyższe stanowiska sądownicze. Dobrze znanym przykładem historycznym jest amerykański sędzia Learned Hand. Zob. Dilliard 1960: vi, xxvi.

18 Roger Cotterrell

Orzeczenia takich organów „eksperckich” często stanowią nie tylko wytyczne – mają być one przestrzegane. Według Webera (1978: 266-7), procesy demo-kratyczne obejmujące powszechną aklamację dla rządzących mogą być spo-sobem legitymizacji autorytetu charyzmatycznego.8 Agendy określające stan-dardy rzadko kiedy powstają w sposób demokratyczny, ale opierają się na uznaniu ze strony podmiotów podlegających regulacji, często na podstawie zakładanej wiedzy eksperckiej (Devaux 2013).

Podsumowując, koncepcja autorytetu charyzmatycznego wskazuje na pewne rodzaje uzupełniającego, podlegającego przekształceniom autory-tetu, które odgrywają istotną rolę (jako autorytet ekspercki) w wyłaniających się strukturach ponadnarodowej regulacji, które są całkowicie niezależne od ugruntowanych politycznych struktur państw. Idąc dalej, można uznać, że autorytet charyzmatyczny jest obecnie zasadniczym środkiem, dzięki któ-remu autorytet prawa ponadnarodowego podlega „zewnętrznej” projekcji ze strony autorytetu prawa państwowego (oraz jego poszerzenia w postaci autorytetu prawa międzynarodowego). Na przykład wielu autorów odnoto-wuje pojawienie się ponadnarodowych wspólnotowych sieci sędziów (np. Slaughter 2003; Slaughter 2002: 1108; Frischman 2013; zob. również Alter 2011), wskutek czego sądy czasami wywierają wzajemny wpływ na swoją praktykę ponad granicami narodowymi i uznają czysto perswazyjny (tzn. ekspercki) autorytet kolegów poza ich własną jurysdykcją (Glenn 1987; Slau-ghter 2003: 193, 199-201).

Tak więc autorytet ekspercki jako autorytet charyzmatyczny jest nośni-kiem zarówno (i) „poziomego” współdzielenia pewnego rodzaju (perswa-zyjnego) autorytetu prawnego pomiędzy skoncentrowanymi w państwie strukturami konstytucyjnymi, jak i (ii) budowania nowych „pionowych” hie-rarchii autorytetu (poprzez określanie standardów) poza takimi strukturami na „ziemi niczyjej”9 współdziałania ponadnarodowego niepodlegającego skutecznym rządom jurysdykcji państwowej lub międzynarodowej.

8 Jednocześnie jednak głosowanie w okresowych rutynowych wyborach można najlepiej chyba traktować jako sprawowanie autorytetu racjonalno-prawnego przez oby-wateli (w celu wyboru przedstawicieli w formalnym procesie wyborczym).

9 Autorytet ekspercki stał się przedmiotem zrozumiałej krytyki prawniczej (np. Devaux 2013) z powodu takiego nieokreślonego umiejscowienia. Jednak w pewnym stopniu tego rodzaju krytyka nie uwzględnia ugruntowanej rzeczywistości społeczno-prawnej, do której myśl prawnicza z pewnością będzie musiała się dostosować.


5. ZMIENIAJĄCY SIĘ AUTORYTET PAŃSTW JAKO PRAWODAWCÓW

W dzisiejszej dobie autorytet polityczny – czyli autorytet państw i ich agend, jak również poszerzenie tego autorytetu na sferę ponadnarodową poprzez prawo międzynarodowe – to głównie Weberowski autorytet racjonalno-prawny, uzupełniony jednak o elementy autorytetu charyzmatycz-nego i tradycjonalistycznego. Weber uważał, że autorytet racjonalno-prawny w nowoczesnych warunkach jest zasadniczo samowystarczalny (gdyż legity-mizację wytwarza prawomocność), ale nie ma pewności, że tak właśnie jest (Cotterrell 1995: 146-59). Ostatecznie opiera się on na kulturowych źródłach legitymizacji (zakorzenionych w interesach, przekonaniach, wartościach, lojal-ności i tradycjach populacji podlegającej regulacji), nawet jeśli w zwykłych okolicznościach w stabilnych, niezależnych społecznościach politycznych można je zwykle przyjąć za rzecz oczywistą.

W niniejszym wykładzie przyjmuję, że autorytet jest zjawiskiem społecz-nym – kwestią praktyki i doświadczenia. Zakładając takie podejście, można postawić pytanie, w jakim stopniu zmienia się autorytet polityczny prawa (oparty na uważanych za posiadające legitymizację instytucjach politycz-nych). Jak duża jest zdolność państw do zapewnienia autorytetu politycz-nego wspierającego prawo ponadnarodowe? Jeśli uda się udzielić odpowie-dzi na to pytanie, być może łatwiej będzie zrozumieć, jak i w jaki sposób legitymizacji takiego prawa należy szukać gdzie indziej – w kulturowych warunkach samych sieci ponadnarodowych wspólnoty, tzn. wewnątrz róż-norodnych populacji podlegających regulacji prawa ponadnarodowego.

Oczywiście nie można zbytnio uogólniać praktycznego autorytetu praw-nego współczesnych państw, gdyż jest on wielce zróżnicowany. O ile w filo-zofii prawa można opisać autorytet państwa normatywnie w uniwersalnych kategoriach teoretycznych (np. Raz 2009b: rozdział 13), to z perspektywy społeczno-prawnej należy uwzględnić wiele czynników wpływających na zdolność państwa do skutecznego roszczenia sobie autorytetu wobec wła-snych obywateli i pozyskiwania legitymizacji dla sprawowania przezeń wła-dzy rządowej poprzez stosowanie prawa.

Należy zauważyć, że nawet w wielu silnych, stabilnych demokracjach przedstawicielskich taki autorytet polityczny osłabiany jest na wiele spo-sobów, które często zdają się umykać myśli prawniczej. Na przykład, po pierwsze, korupcja może niszczyć więzy oficjalnej lojalności, zniekształcając

20 Roger Cotterrell

hierarchiczny przepływ autorytetu racjonalno-prawnego i podważając jego akceptację i sprawowanie. Po drugie, zewnętrzne siły prywatne (potężne inte-resy korporacyjne, presja środków przekazu) czasami wywierają wpływ lub narzucają ograniczenia praktycznemu sprawowaniu autorytetu. Po trzecie, uchylanie się od płacenia podatków i unikanie zobowiązań podatkowych, jak również defraudacja środków publicznych mogą pomniejszać zasoby finansowe dostępne dla skutecznego sprawowania autorytetu państwa.10 Po czwarte, w przypadku gdy dominującą pozycję zyskują ideologie trwale przedkładające to, co „prywatne” ponad to, co „publiczne” i wiążące małą wagę z koncepcjami „interesu publicznego” i „wspólnego dobra” (zob. np. Tamanaha 2006: rozdział 12), może to prowadzić do demoralizacji publicz-nych urzędników i przedstawicieli oraz wywierać wpływ na ich projekty i poli-tykę, prowadząc nawet do ogólnego pogorszenia się ich jakości. Po piąte, dostępne dla części „sektora prywatnego” zasoby wiedzy eksperckiej są czę-sto bardziej rozwinięte od zasobów, z których korzystać mogą publiczne agendy regulacyjne. Wreszcie koszty (gospodarcze i polityczne) tworzenia lub egzekwowania regulacji mogą czasami wydawać się zbyt wysokie, by ponieść je mogło państwo, tak więc podlegające regulacji podmioty postrze-gają występowanie zjawiska bezkarności (zob. np. Rakoff 2014).

Praktyczny polityczny autorytet prawa różni się również w zależności od względnej siły państw wobec innych państw (np. Cai 2013). Presje glo-balizacyjne ograniczają swobodę działania wszystkich państw poza najbar-dziej potężnymi, co często wywiera bezpośredni wpływ na treść przepisów prawa, na przykład w obszarze polityki gospodarczej. Oficjalne lub nieofi-cjalne eksterytorialne egzekwowanie prawa przez niektóre państwa wpływa na praktyczny autorytet prawny innych państw w stosunku do ich obywateli. Podobny skutek mogą czasem wywierać przepisy dotyczące ekstradycji, skut-kujące w konkretnych przypadkach przekazaniem sprawowania autorytetu

10 Wg urzędowych danych statystycznych opublikowanych w Wielkiej Brytanii w październiku 2013 r., „lukę podatkową” („różnicę pomiędzy kwotą podatków, jaką teoretycznie zebrać powinien [Urząd Skarbowy] a kwotą faktycznie zebraną”) szacuje się na 35 mld GBP za latach 2011-2012. Z tej kwoty 5,1 mld GBP wynika z „uchylania się od płacenia podatków”, 4 mld GBP z „unikania zobowiązań podatkowych”, a 4,7 mld GBP z działalności przestępczej jak oszustwa i przemyt. Zob. http://www.hmrc.gov.uk/statistics/tax-gaps/mtg-2013.pdf. Zob. również np. Avi-Yonah 2000 (konsekwencje międzynarodowej konkurencji i korzystania z rajów podatkowych), jak również Kleinbard 2013 (bieżące praktyki i możliwości w zakresie unikania zobowiązań podatkowych osób prawnych na dużą skalę).


prawnego na rzecz innego państwa. Niektóre państwa są nawet w stanie stosować siłę karną w innych państwach bez pozwolenia, włączając w to władzę (np. poprzez potajemne najazdy lub stosowanie zdalnie sterowanej technologii) w zakresie egzekucji bądź pojmania obywateli słabszych państw na terytorium tych państw. W ten sposób podważają one zdolność słabszych państw w zakresie sprawowania swojego autorytetu we własnych granicach. Jak wiadomo, różnice władzy pomiędzy państwami znajdują odzwiercie-dlenie w kształcie, stosowaniu i skutkach prawa międzynarodowego (np. Krisch 2005), wskutek czego pojawiają się często wątpliwości co do jego legitymizacji jako poszerzenia autorytetu politycznego państw, ufundowa-nego na ich zgodzie jako wspólnoty międzynarodowej. Z kolei konkuren-cja pomiędzy nawet potężnymi państwami może ograniczać ich zdolności regulacyjne (np. Rixen 2013).

Warunki takie w przypadku ich występowania nie mają bezpośredniego wpływu na osądy dotyczące ważności prawnych reguł i decyzji w stopniu, w jakim taką ważność można w analizie prawnej wywieść z formalnych źró-deł autorytetu racjonalno-prawnego w ustawach, precedensach, nakazach administracyjnych, postanowieniach konstytucji, traktatach itp. Jednak mogą one ostatecznie wpływać na to, w jakim stopniu roszczenia o autorytet będą powszechnie akceptowane. Jak wskazują empiryczne badania społeczno-prawne, na szacunek dla prawa wpływ ma postrzegana sprawiedliwość, spój-ność i wiarygodność procedur prawnych (Tyler 2001: 382; Jackson et al 2012: 1052-3). Dlatego też niepewność dotycząca natury i skuteczności autorytetu politycznego oraz zmienne określające to, jak i kiedy jest on prawomocnie stosowany, mogą zachwiać legitymizacją prawa.

Wszystkie te kwestie można by omawiać bardziej szczegółowo. Wymie-niam je tu tylko orientacyjnie i schematycznie jako wstęp do tezy, iż kwe-stie dotyczące autorytetu prawnego należy rozważać poza zwykłymi parame-trami analizy prawniczej skoncentrowanej na zasadniczo racjonalno-prawnych strukturach autorytetu w społecznościach politycznych podlegających prawu państwowemu. Podobnie też poruszenie tych kwestii służy wskazaniu, iż badanie autorytetu prawa ponadnarodowego nie może ograniczać się do badania prób poszerzenia na sferę ponadnarodową różnorodnych warun-ków legitymizacji towarzyszących prawu państwowemu. Warunki takie również mogą być w znacznym stopniu kształtowane (np. poprzez wcze-śniej wspominane presje globalizacyjne) przez zjawiska ponadnarodowe. Tak więc konieczne jest rozważenie autorytetu prawa ponadnarodowego

22 Roger Cotterrell

z perspektywy społeczno-prawnej koncentrującej się bezpośrednio na spo-łecznym charakterze świata ponadnarodowego, który jest przedmiotem wyła-niających się struktur prawa ponadnarodowego.

6. LEGITYMIZOWANY AUTORYTET I SIECI WSPÓLNOTOWE

W najnowszej literaturze socjologicznej wprowadza się koncepcję wspól-not ponadnarodowych i podejmuje próbę badania ich form rządów (zob. np. Djelic i Quack 2010b). Jak się wskazuje, wspólnoty ponadnarodowe są nie tylko instrumentalnymi (często ustrukturyzowanymi na zasadach umownych) sieciami, rynkami czy hierarchiami – wspólnota ma bowiem oznaczać pewną wspólną kulturę oraz poczucie przynależności jej członków (Djelic i Quack 2010a: 384-6). W ten sposób wspólnoty ponadnarodowe wykazują potrzeby regulacyjne i mogą tworzyć dla siebie regulacje poprzez współdziałanie ich członków. Łatwo sobie wyobrazić przykłady takich wspólnot – np. wspólnoty religijne, etniczne, językowe, regionalne, naukowe czy gospodarcze.

Jednocześnie jednak łatwo jest również dostrzec ograniczenia takiego myślenia o wspólnotach. Koncepcja ta sugeruje ograniczone podmioty – organizacje lub grupy społeczne, które można określić mianem wspólnoty. Jednak jasne jest, że sfery ponadnarodowej nie można w całości ani nawet w większości opisać w kategoriach takich wspólnot. Koncepcja wspólnot jako odrębnych, ograniczonych, by może nawet trochę statycznych podmiotów ma dziś chyba dość ograniczone znaczenie – takowych jest niewiele. Relacje społeczne (zwłaszcza dotyczące prawa ponadnarodowego) podlegają zwy-kle rozkwitowi i uwiądowi, kurczą się i rozwijają, przyjmują rozmaite formy i przechodzą przemiany w postaci złożonych, przecinających się i nakłada-jących struktur. Jednak relacje takie można rozumieć jako posiadające cha-rakter wspólnotowy, jeżeli wykazują pewien stopień stabilności i opierają się na wzajemnym zaufaniu uczestników.

Więzy wspólnoty mogą wynikać ze wspólnych lub zbieżnych projektów uczestników (dopóki takie projekty trwają), z ich wspólnych przekonań lub ostatecznych wartości, ze wspólnej lojalności bądź też po prostu z faktu, iż uczestnicy muszą (póki co) dzielić wspólne środowisko i zbiorowo nań reagować. Ludzie mogą wiązać się stosunkiem wspólnotowym na każdy z tych sposobów, zarówno na krótko, jak i na dłuższy czas. Wówczas można mówić o sieciach wspólnoty lub sieciach wspólnotowych, w których jeden


lub więcej takich rodzajów więzów będzie zapewne dominować, ale nie wyłącznie. Istnieje bowiem sieć relacji wspólnotowych. W efekcie „wspól-nota” to pewna jakość relacji społecznych.

Tak więc sferę ponadnarodową – świat podlegający regulacji prawa ponadnarodowego – najlepiej traktować jako zbiór sieci stosunków wspólnoto-wych stale zmieniających swój charakter i kształt. Takie sieci wspólnotowe mogą składać się z jednostek, grup lub korporacji. Ich zasadniczy charak-ter polega na tym, że z jednej strony nie są one ściśle ograniczone, a ich zakres może być słabo określony, podatny na dyskusję i zmienny, tak więc niekoniecznie stanowią one podstawę wyraźnie zakreślonych jurysdykcji w rodzaju znanym prawnikom. Z drugiej strony dążą one i domagają się zbiorowej regulacji wyrażającej i wspierającej więzy wspólnoty, które nadają im pewną stabilność. Stabilność ta zależy od wzajemnego zaufania pomię-dzy uczestnikami w stopniu, w jakim chcą oni pozostać członkami sieci, od postaw wspierających takie zaufanie oraz – w niezbędnym zakresie – od regulacji ją wzmacniającej i ułatwiającej. Sieci wspólnotowe niekoniecznie mają strukturę demokratyczną. Ich członkowie rzadko kiedy mogą uczestni-czyć w nich na równych zasadach. W rzeczywistości w wielu takich sieciach, jeśli nie w większości z nich, posiadają oni bardzo nierówną władzę.

Koncepcję sieci wspólnotowych analizowano już w literaturze (np. Cot-terrell 2013). Wprowadzam ją tu jako sposób mówienia o źródłach legitymi-zacji autorytetu prawa ponadnarodowego. Ponadnarodowe sieci wspólnoty (np. ponadnarodowe sieci biznesu i finansów, sieci wyznawców danej reli-gii itp.) mogą wytwarzać mniej lub bardziej zorganizowane formy regulacji, którymi się rządzą. W ramach takich sieci regulacja taka może z pewnością posiadać autorytet. Można zaobserwować funkcjonujące w nich agendy, które tworzą, intepretują i stosują przypominającą prawo doktrynę – czyli reguły, zasady i koncepcje normatywne, jak również wspólne sposoby argu-mentacji w oparciu o nie. Tak więc w różnym stopniu we wspólnotowych sie-ciach doktryna normatywna może podlegać instytucjonalizacji wraz z usta-nawianiem agend, które ją rozwijają i nią zarządzają. Jednocześnie doktryna może nabierać cech „prawa” – a przynajmniej trudne może być wskazanie powodów, dla których nie powinna ona być uznana za prawo, chyba że odwołać się do opartych na doświadczeniu prawa państwowego założeń dotyczących właściwości, jakie prawo zawsze musi posiadać.

Tak więc każda sieć wspólnotowa może tworzyć własne prawo, przy czym legitymizowany autorytet wywodzi się bezpośrednio z kulturowych

24 Roger Cotterrell

warunków samej sieci (ze wspólnych interesów jej członków, z jej jednoczą-cych przekonać lub wartości, z jej tradycji, zbiorowej lojalności itp.). Wyła-niające się wzorce autorytetu prawa ponadnarodowego można po części rozumieć jako oparte na tego rodzaju samowytwarzającym się autoryte-cie ponadnarodowych sieci wspólnoty. W dużej części zjawisko określane obecnie powszechnie mianem ponadnarodowego prawa prywatnego z pew-nością w istotnym stopniu opiera się na takim „oddolnym” wytwarzaniu legi-tymizowanego autorytetu.

Bez wątpienia, jak wskazano powyżej, tworzenie prawa ponadnaro-dowego w dużym stopniu opiera się również na politycznym autorytecie państw jako twórców i gwarantów prawa. Z kolei w stopniu, w jakim prawo ponadnarodowe wywodzi się z prawa międzynarodowego, opiera się ono na tradycyjnych źródłach legitymizowanego autorytetu prawa międzyna-rodowego. Tak więc jego roszczenia co do legitymizowanego autorytetu wiążą się z ugruntowanymi sposobami poszerzania autorytetu państw na sferę międzynarodową poprzez ogólną zasadę „zgody” państw wyrażonej w traktatach i konwencjach, a w szczególności w tworzeniu agend między-narodowych na podstawie takich „konsensualnych” instrumentów.

Jednocześnie jednak wskazano powyżej na kruchość takich koncep-cji zgody oraz na niepewność czy też zmienność autorytetu politycznego państwa rozumianego w kategoriach otaczających go warunków empirycz-nych. Autorytet polityczny dostępny dla prawa ponadnarodowego można by zobrazować jako niezwykle szczupłe, kruche ramię wyciągnięte ze strony państw ponad przepastną sferą ponadnarodową. Taki poszerzony, wywie-dziony od państwa autorytet polityczny z pewnością ma niewiele wspólnego ze zbiorowymi warunkami życia (doświadczeniem kulturowym) większości sieci wspólnoty składających się na populację podlegającą regulacji prawa ponadnarodowego.

Weźmy na przykład międzynarodowe prawo gospodarcze Światowej Organizacji Handlu, które w oczywisty sposób wpływa na gospodarcze i inne okoliczności członków wielu globalnych sieci wspólnotowych. Prawo to można zobrazować jako zawieszone wysoko ponad nimi, zanurzone w chmu-rach dyplomacji międzynarodowej prawo, którego odległy autorytet poli-tyczny jest z dołu niemal niedostrzegalny. Swój legitymizowany autorytet zyskuje nie dzięki globalnym populacjom podmiotów gospodarczych, na które wywiera wpływ, ale dzięki przeciążonym rusztowaniom nominalnego porozumienia państw sprawujących własny autorytet polityczny – autorytet,


który sam głównie odwołuje się do pewnego demokratycznego zatwierdze-nia ze strony ich obywateli.11

Gwarantem takich kruchych struktur autorytetu jest przede wszystkim wpływ konkretnych dominujących państw lub grup państw. Podobnie jak konfiguracje władzy w stosunkach międzynarodowych wpływają na prak-tykę i doświadczenie autorytetu w prawie międzynarodowym, taki też wpływ wywierają one w przypadku prawa ponadnarodowego w stopniu, w jakim prawo międzynarodowe i agendy prawa międzynarodowego przyczyniają się do jego rozwoju. Jednakże taki wpływ „wielkiego mocarstwa”, który sam stopniowo ewoluuje i zmienia kształt (Cai 2013), nie może samodzielnie wytworzyć legitymizacji dla prawa międzynarodowego. Byłoby to możliwe tylko wówczas, gdyby jakaś scentralizowana suwerenna władza uzyskała akceptację dla kierowania całością rozwoju prawa międzynarodowego. Wów-czas prawo ponadnarodowe można by scalić w ramach monistycznej, hierar-chicznej struktury. Obejmowałaby ona struktury delegowania, federalizmu, komplementarności i subsydiarności o nieskończenie wyższym stopniu zło-żoności i wszechstronności niż wszystko, z czym dotychczas mieliśmy do czy-nienia. Jednakże obecnie takie warunki są nie do pomyślenia. Nie powstaje żadne ogólnoświatowe państwo, które nadawałoby prawu ponadnarodo-wemu wiarygodny powszechny autorytet polityczny.

Jednocześnie jednak koncepcja wytwarzanego „oddolnie” legitymizo-wanego autorytetu prawa ponadnarodowego jest również nieadekwatna. O ile sieci wspólnotowe mogą wytwarzać dla siebie regulację korzystającą z legitymizowanego autorytetu, to nie mogą w ten sposób wytwarzać regu-lacji adekwatnie określającej ich stosunki z innymi sieciami. Wydawać by się mogło, że w ten sposób badania zawracają do wspomnianych wyżej per-spektyw prawniczych, przywołujących „nadrzędne” zasady w celu koordyna-cji różnych reżimów regulacji ponadnarodowej. Jednak na obecnym etapie rozwoju regulacji ponadnarodowej, kiedy jej ogólny kształt i zakres pozo-staje niejasny, a jednocześnie nadal rozwija się ona w sposób gwałtowny i w pewnym stopniu nieprzewidywalny, przyjęcie takich perspektyw byłoby

11 Bacchus 2004 (który broni legitymizacji Światowej Organizacji Handlu (WTO) jako poszerzenia demokratycznej legitymizacji państw narodowych, ale jednocześnie uznaje WTO za organizację daleką od wiedzy i zrozumienia podmiotów, które podlegają jej regulacji). Przydatny termin „demokracja z fotokopiarki” („zakładane treści przenosi się, kopia po kopii, do coraz bardziej niejasnych i odległych instytucji”) podkreśla kruchość tego rodzaju legitymizacji: zob. Monbiot 2014.

26 Roger Cotterrell

błędem (a zarazem byłoby chyba bezowocne). Perspektywy takie obejmują próbę zastosowania ugruntowanych koncepcji prawniczych w świecie, który nie da się zamknąć w takich koncepcjach, ponieważ siły go kształtujące tylko częściowo opierają się na typowych zachodnich założeniach i przeświadcze-niach prawnych dotyczących źródeł autorytetu i legitymizacji regulacji.

7. JAK SOBIE RADZIĆ Z PLURALIZMEM PRAWNYM

Problem ów sprowadza się do wyboru strategii działania w obliczu pro-blemów pluralizmu prawnego – tzn. wytyczania normatywnego kierunku w sferze składającej się nie tylko z niespójnych reżimów regulacyjnych, ale również reżimów ufundowanych na różniących się i czasem niekom-patybilnych zasadach autorytetu i legitymizacji. Takie różnice i niekompa-tybilności odzwierciedlają różne kultury sieci wspólnotowych oraz różne rodzaje możliwych roszczeń o autorytet (takich jak skonceptualizowane przez Webera).

Istnieją co najmniej cztery takie odrębne strategie (Cotterrell 2008: 8-10). Po pierwsze, szerokie podejście monistyczne, w ramach którego nie podej-muje się próby organizowania całego prawa ponadnarodowego w jeden system, co większość znawców prawa uważa obecnie za niemożliwe, ale gdzie istnieje możliwość poszukiwana „nadrzędnych” procedur lub zasad stojących na straży granic pluralizmu. Jak wskazano powyżej, takie podej-ście jest przedwczesne ze względu na niemożność uzasadnienia konkret-nych „nadrzędnych” mechanizmów poza ich postulowaniem.

Drugie podejście ma charakter agnostyczny co do natury prawa ponadna-rodowego, przy czym ogólnie unika się określania kryteriów legitymizowa-nego prawa ponadnarodowego, ograniczając się do uznania tego, co liczy się jako autorytatywna regulacja w konkretnym reżimie i w konkretnym kon-tekście. Z pewnością odpowiada to dużej części bieżącej praktyki w prawie ponadnarodowym. Regulacja w poszczególnych sferach występuje w nie-określonej relacji do innych rodzajów regulacji – decyzje co do ich względ-nego autorytetu pozostawia się pragmatycznym rozstrzygnięciom podej-mowanym wyłącznie w przypadku powstania kolizji.

W trzecim (statycznym) podejściu reżimy regulacyjne poza zakresem oddziaływania politycznego autorytetu państwa uznaje się za „prawo” pod warunkiem spełnienia przez nie pewnych kryteriów określonych wedle


modelu stosowanego dla uznania prawa państwowego bądź też pod warunkiem, że reżimy takie można uznać za alternatywę wobec prawa pań-stwowego lub jego poszerzenie. Jednak takie podejście jest niezadowala-jące, dopóki pozostaje związane z pewnym modelem prawa państwowego i w ten sposób ogranicza wyobraźnię. Takie ograniczenie uniemożliwia uzna-nie, że prawo ponadnarodowe (choć zawiera ono znaczną część prawa pań-stwowego i wywiedzionego od państwa) obejmuje również zupełnie nowe koncepcje tego, co może być prawnie znaczące.

W ostatnim podejściu akceptuje się prawdziwy pluralizm prawa – być może w pewnym sensie post-prawniczy pluralizm prawa. Nie oznacza to, że takie podejście jest nieistotne z prawniczego punktu widzenia, a tylko że poszukuje się w nim innych sposobów analizy niż ugruntowane zachodnie formy myśli prawniczej. Kładzie się przy tym największy akcent na wskazanie i społeczno-prawnym badanie pełnego zakresu autorytetu regulacyjnego praktykowanego i doświadczanego w sferze ponadnarodowej.

W tym podejściu uznaje się, że taka praktyka i doświadczenie mogą przyjmować bardzo różne formy w różnych kontekstach (w różnych wspól-notowych sieciach i ich kulturach), że warto jest myśleć w kategoriach kon-tinuum bądź skali prawomocności (regulacje mogą być bardziej lub mniej prawomocne w zależności od ich osądu na podstawie różnych kryteriów przyjętych w różnych kontekstach), i że żadne jednolite zasady nie mogą decydować o tym, po której stronie leży legitymizowany autorytet w licz-nych przypadkach kolizji pomiędzy różnymi ponadnarodowymi reżimami regulacyjnymi (nie mogą istnieć wszechstronne, ogólne zasady dotyczące ponadnarodowych kolizji prawa). Nawet na pozór ugruntowane struktury autorytetu prawnego regulujące stosunki prawa państwowego, prawa wewnątrzpaństwowego i prawa międzynarodowego mogą okazać się nad-szarpnięte w przypadku badania pełnej gamy kryteriów i warunków legity-mizacji z perspektywy społeczno-prawnej.

Może się wydawać, że wiedzie to wyłącznie do beznadziejnie negatyw-nych wniosków: że kwestia autorytetu prawa ponadnarodowego nie daje się rozstrzygnąć, że sytuacja jest zbyt chaotyczna, w grze jest zbyt wiele zmiennych, istnieje zbyt wielka niepewność zarówno co do teraźniejszości, jak i przyszłości. Jednak nie należy z tego wyciągać wniosku, że postęp jest niemożliwy. Konieczne są nowe metody, a póki co powinny to być metody empirycznych badań społeczno-prawnych mające na celu określenie spo-sobów ponownego rozważenia kwestii prawniczych.

28 Roger Cotterrell

Po pierwsze, tworzone przez prawo państwowe i międzynarodowe ist-niejące hierarchie autorytetu prawa ponadnarodowego badać należy w kate-goriach społeczno-prawnych warunków gwarantujących bądź podważa-jących takie hierarchie. Jest to konieczne dla realistycznej oceny kształtu, jakości i form autorytetu politycznego mogących kształtować ponadnaro-dowy porządek prawny.

Po drugie, warunki tworzenia regulacji, jej egzekwowania i uznawania za autorytatywną we wspólnotowych sieciach wymagają dalszych badań poza istniejącą obszerną literaturą dotyczącą „żywego prawa”, norm społecz-nych, systemów prawa prywatnego, ponadnarodowego prawa prywatnego i określania ponadnarodowych standardów. Jest to konieczne dla zbadania potencjalnych źródeł społecznej legitymizacji różnych rodzajów kształtującej się regulacji ponadnarodowej.

Po trzecie, należy dalej pracować nad procesami negocjowania i rozstrzy-gania konfliktów pomiędzy sieciami wspólnotowymi oraz nad warunkami sku-tecznej komunikacji pomiędzy kulturami prawnymi. Jest to konieczne dla zbadania możliwości tworzenia instytucjonalnych ram zarządzania współ-istnieniem ponadnarodowych reżimów regulacyjnych.

Wreszcie koncepcję „prawa” należy oczyścić z kryteriów definiujących, które wiążą ją trwale z formami prawa państwowego i uniemożliwiają odszu-kanie zjawisk, które można by z pożytkiem i dla różnych celów uznać za regulację prawną istniejącą całkowicie poza zakresem prawa państwowego lub międzynarodowego. Pewien minimalny wstępny model roboczy prawa jako zinstytucjonalizowanej doktryny – doktryny normatywnej tworzonej, stosowanej i egzekwowanej (w pewnym stopniu) przez odrębne agendy (pewnego rodzaju) – może być wystarczający, by umożliwić bieżące nego-cjowanie potencjalnego autorytetu prawa ponadnarodowego.

W pewnych aspektach postęp w tworzeniu autorytetu prawa ponadna-rodowego z pewnością nastąpi dzięki powolnemu budowaniu wiarygod-nych hierarchii autorytetu represyjnego (voluntas) prawa ponadnarodo-wego poprzez starania na rzecz wzmocnienia autorytetu politycznego wspierającego prawo międzynarodowe i legitymizacji niezależnego auto-rytetu państw. W innych aspektach nastąpi on poprzez budowę proce-sów komunikacji, negocjacji i argumentacji w ponadnarodowych wspól-notowych sieciach w celu stworzenia korpusu zasad prawnych, które choć nie muszą być jednolite dla takich sieci, to mogą przynajmniej być coraz bardziej zrozumiałe pomiędzy nimi. W ten sposób powoli powstać może


również coś, co uznać można by za ratio (powód i zasadę) prawa ponadna-rodowego.

Jak w przypadku każdego prawa, to właśnie wiarygodne połączenie voluntas i ratio (Neumann 1986; Cotterrell 1995: 317-20) ostatecznie stwo-rzy przekonujący legitymizowany autorytet prawa ponadnarodowego.

BIBLIOGRAFIA

Christopher ADAIR-TOTEFF (2005), ‘Max Weber’s Charisma’ 5 Journal of Clas-sical Sociology 189-204.

Karen J. ALTER (2011), ‘The Evolving International Judiciary’ 7 Annual Review of Law and Social Science 387-415.

Hannah ARENDT (1958), ‘What Was Authority?’ w: Carl J. Friedrich (red.), Authority. Cambridge, Mass: Harvard University Press, str. 81-112.

John AUSTIN (1885), Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, V wydanie. London: John Murray. [wydanie polskie: „Wykłady o wie-London: John Murray. [wydanie polskie: „Wykłady o wie-dzy prawniczej albo na temat filozofii prawa pozytywnego”]

Reuven S. AVI-YONAH (2000), ‘Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State’ 113 Harvard Law Review 1573.

James BACCHUS (2004), ‘A Few Thoughts on Legitimacy, Democracy, and the WTO’ 7 Journal of International Economic Law 667-673.

Harold J. BERMAN (1995), ‘World Law’ 18 Fordham International Law Jour-nal 1617-22.

Paul Schiff BERMAN (2012), Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law beyond Borders. New York: Cambridge University Press.

Tomer BROUDE (2013), ‘Keep Calm and Carry On: Martti Koskenniemi and the Fragmentation of International Law’ 27 Temple International and Com-parative Law Journal, No. 2.

Congyan CAI (2013), ‘New Great Powers and International Law in the 21st Century’ 24 European Journal of International Law 755-95.

Gralf-Peter CALLIESS i Peer ZUMBANSEN (2010), Rough Consensus and Run-ning Code: A Theory of Transnational Private Law. Oxford: Hart.

Jean L. COHEN (2006), ‘Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the “New World Order”’ 13 Constellations 485-505.

Roger COTTERRELL (1995), Law’s Community: Legal Theory in Sociological Per-spective. Oxford: Oxford University Press.

30 Roger Cotterrell

Roger COTTERRELL (2003), The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, II wydanie. Oxford: Oxford University Press.

Roger COTTERRELL (2008), ‘Transnational Communities and the Concept of Law’ 21 Ratio Juris 1-18.

Roger COTTERRELL (2013), ‘Rethinking “Embeddedness”: Law, Economy, Community’ 40 Journal of Law and Society 49-67.

Maksymilian DEL MAR (2008), ‘System Values and Understanding Legal Lan-guage’ 21 Leiden Journal of International Law 29-61.

Caroline DEVAUX (2013), ‘The Role of Experts in the Elaboration of the Cape Town Convention: Between Authority and Legitimacy’ 19 European Law Journal 843-63.

Irving DILLIARD (1960), ‘Introduction’ in Learned Hard, The Spirit of Liberty: Papers and Addresses, III wydanie. Chicago: University of Chicago Press, str. v-xxvii.

Marie-Laure DJELIC i Sigrid QUACK (2010a), ‘Transnational Communities and Their Impact on the Governance of Business and Economic Activity’ in Djelic and Quack (2010b), str. 377-413.

Marie-Laure DJELIC i Sigrid QUACK (eds) (2010b), Transnational Communi-ties: Shaping Global Economic Governance. Cambridge: Cambridge Uni-versity Press.

Antoine DUVAL (2013), ‘Lex Sportiva: A Playground for Transnational Law’ 19 European Law Journal 822-42.

Andreas FISCHER-LESCANO i Gunther TEUBNER (2004),’Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law’ 25 Michigan Journal of International Law 999-1046.

Lawrence M. FRIEDMAN (2002), ‘One World: Notes on the Emerging Legal Order’ in Michael Likosky (red.), Transnational Legal Processes: Globaliza-tion and Power Disparities. London: Butterworths, str. 23-40.

Olga FRISHMAN (2013), ‘Transnational Judicial Dialogue as an Organisatio-nal Field’ 19 European Law Journal 739-58.

H. Patrick GLENN (1987), ‘Persuasive Authority’ 32 McGill Law Journal 261-98.Jonathan JACKSON, Ben BRADFORD, Mike HOUGH, Andy MYHILL, Paul QUIN-

TON i Tom R. TYLER (2012), ‘Why Do People Comply with the Law? Legi-timacy and the Influence of Legal Institutions’ 52 British Journal of Cri-minology 1051-71.

Benedict KINGSBURY (2009), ‘The Concept of “Law” in Global Administrative Law’ 20 European Journal of International Law 23-57.


Edward D. KLEINBARD (2013), Through a Latte, Darkly: Starbucks’ Window into Stateless Income Tax Planning. University of Southern California Law & Economics Working Paper 167. Dostępny na stronie http://law.bepress.com/usclwps-lewps/167.

Martti KOSKENNIEMI i Päivi LEINO (2002), ‘Fragmentation of International Law: Postmodern Anxieties?’ 15 Leiden Journal of International Law 553-79.

Nico KRISCH (2005), ‘International Law in Times of Hegemony: Unequal Power and the Shaping of the International Legal Order’ 16 European Journal of International Law 369-408.

Nico KRISCH (2010), Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Post-national Law. Oxford: Oxford University Press.

Hans LINDAHL (2010), ‘A-Legality: Postnationalism and the Question of Legal Boundaries’ 73 Modern Law Review 30-56.

Susan MARKS (2000), The Riddle of All Constitutions: International Law, Demo-cracy, and the Critique of Ideology. Oxford: Oxford University Press.

Russell MENYHART (2003), ‘Changing Identities and Changing Law: Possibilities for a Global Legal Culture’ 10 Indiana Journal of Global Legal Studies 157-99.

George MONBIOT (2014), ‘Give and Take? Sure. We give and the Corpora-tions Take’ The Guardian (London) 11 marca, str. 28.

Victor M. MUÑIZ-FRATICELLI (2013), ‘The Problem of Pluralist Authority’ Poli-tical Studies, publikacja internetowa. DOI: 10.1111/1467-9248.12065.

Franz L. NEUMANN (1986), The Rule of Law: Political Theory and the Legal Sys-tem in Modern Society. Leamington Spa: Berg.

Jed S. RAKOFF (2014), ‘The Financial Crisis: Why Have No High-Level Executives Been Prosecuted?’ New York Review of Books, 9 stycznia, str. 4-8. Dostępny na stronie

http://www.nybooks.com/articles/archives/2014/jan/09/financial-crisis-why-no-executive-prosecutions/

Joseph RAZ (1994), Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford: Clarendon Press.

Joseph RAZ (2009a), The Authority of Law, II wydanie. Oxford: Oxford Uni-versity Press.

Joseph RAZ (2009b), Beyond Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. Oxford: Oxford University Press.

Thomas RIXEN (2013), ‘Why Reregulation after the Crisis is Feeble: Shadow Banking, Offshore Financial Centers, and Jurisdictional Competition’ 7 Regulation & Governance 435-59.

32 Roger Cotterrell

Gregory SHAFFER (2012), ‘A Transnational Take on Krisch’s Pluralist Structure of Postnational Law’ 23 European Journal of International Law 565-82.

Anne-Marie SLAUGHTER (2002), ‘Judicial Globalization’ 40 Virginia Journal of International Law 1103-24.

Anne-Marie SLAUGHTER (2003), ‘A Global Community of Courts’ 44 Harvard International Law Journal 191-220.

Francis G. SNYDER (1999), ‘Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and European Law’ 5 European Law Journal 334-74.

Alexander SOMEK (2009), ‘The Concept of “Law” in Global Administrative Law: A Reply to Benedict Kingsbury’ 20 European Journal of Internatio-nal Law 985-95.

Brian Z. TAMANAHA (2006), Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law. New York: Cambridge University Press.

C. A. THOMAS (2013), The Concept of Legitimacy and International Law. LSE Legal Studies Working Paper No. 12/2013. Dostępny na stronie http://ssrn.com/abstract=2265503.

Stephen TURNER (2003), ‘Charisma Reconsidered’ 3 Journal of Classical Socio-logy 5-26.

Tom R. TYLER (2001), ‘Trust and Law Abidingness: A Proactive Model of Social Regulation’ 81 Boston University Law Review 361-406.

Marcelo Dias VARELLA (2013), ‘Central Aspects of the Debate on Comple-xity and Fragmentation of International Law’ 27 Emory International Law Review 1-22.

Jochen Von BERNSTORFF (2010), The Public International Law Theory of Hans Kelsen: Believing in Universal Law, tłum. Thomas Dunlap. Cambridge: Cam-bridge University Press.

Detlef Von DANIELS (2010), The Concept of Law from a Transnational Perspec-tive. Farnham: Ashgate.

Neil WALKER (2002), ‘The Idea of Constitutional Pluralism’ 65 Modern Law Review 317-59.

Neil WALKER (2010), ‘Out of Place and Out of Time: Law’s Fading Co-ordi-nates’ 14 Edinburgh Law Review 13-46.

Max WEBER (1978), Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociol-ogy, tłum. Ephraim Fischoff et al. Berkeley: University of California Press. [wydanie polskie: „Gospodarka i społeczeństwo”]

Roger Cotterrell is Anniversary Professor of Legal Theory at Queen Mary Uni-versity of London. He was elected as a Fellow of the British Academy in 2005. He holds academic qualifications in both law and sociology and his primary research and publications have been in the fields of legal theory and sociology of law. Throughout his career he has tried to build bridges between these fields. Thus, his work has sought to demonstrate why juristic analyses of law need to be informed by empirical socio-legal inquiries; but he has been equally concer-ned to show why sociological studies of law must not neglect the study of legal ideas and must be informed by juristic perspectives. He is regarded as one of the world’s foremost sociologists of law and his writings have been translated into French, Spanish, Portuguese, Italian, Lithuanian, Chinese, Korean, Russian and Arabic. His books include Living Law: Studies in Legal and Social Theory (2008), Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory (2006), The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy (2nd edn, 2003), Emile Durkheim: Law in a Moral Domain (1999); Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective (1995), and The Sociology of Law: An Introduction (2nd edn, 1992). In addition, he has authored more than 130 publi-shed articles and essays. He has held visiting academic positions in Hong Kong, Italy, Sweden, Belgium, the United States and Spain, and attaches high value to his longstanding academic and cultural links with Poland. He has been a Trustee of the Law and Society Association (USA), and in 2013 he was awarded the lifetime achievement award of the Socio-Legal Studies Association (UK) for ‘con-tributions to the socio-legal community’.

1. INTRODUCTION

This lecture examines some crucial theoretical problems for contempo-rary law. I hope that, in doing so, it reflects in some way the inspiration of the great jurist after whom the Petrażycki lecture series is named. Leon Petrażycki deserves to be truly world-famous because of the rigour and imaginative-ness of his legal theory. He should be celebrated especially because of his willingness to think outside all the juristic assumptions of his time, basing his thought on a sophisticated, ambitious and expansive theory of law in society. There are still lessons for today in his radical legal pluralism and in his insistence that state law is not the only kind of law that legal scholars must recognise and study. This lecture does not draw directly on his work. But I think that its argument is consonant with his belief that, to understand law fully as a social reality, it is necessary to step beyond the scope of cur-rent juristic ideas. So my approach here is socio-legal – it is an attempt to see how the social reality in which law exists is changing, and how those changes must alter thinking about the nature of law itself.

Transnational regulation is increasingly important. I mean, by this term, regulation that (i) operates across national borders, (ii) is produced by autho-rities having transnational jurisdiction, or (iii) deals with legal relations not confined within a particular nation state jurisdiction. The idea that law has “spilled out” beyond the borders of the nation state is now commonplace. For example, state law may operate extraterritorially or extend its reach through extradition arrangements. International agencies often claim law-making authority independent of nation states. Merchant communities that operate across national borders make regulation that powerfully binds their members in dealings with each other. Europeans are now used to the idea that much of their law comes not from their own nation state sources but

Legal Authority in a Transnational WorldRoger Cotterrell

36 Roger Cotterrell

from Europe-wide institutions. International criminal justice increasingly cla-ims to reach out to catch gross violators of human rights irrespective of the state they happen to be in or the place of their alleged crimes. Judges in dif-ferent nations draw on each other’s ideas in what are beginning to appear as transnational judicial communities. Conventions authorized by international law create rights and duties for people in cross-border relationships. And human rights instruments and agencies carry legal ideas around the world, creating new expectations of rights and protections not limited by national borders. In all these ways the legal world is becoming transnational.

How is it possible to understand theoretically the sources of authority that can support transnational regulation? And how does that authority relate to the familiar law-making authority of nation states? These questions are being asked more urgently in juristic literature. But almost always the attempted answers reflect juristic orientations shaped by the experience of Western state law. I shall argue that it is premature to adopt such orienta-tions in considering transnational regulation that is neither easily subsumed into state law nor into international law treated as a consensual exercise of states’ law-making authority. A better starting point is to examine autho-rity generally as a practice and experience to be interpreted sociologically; in other words, to recognise a social reality that juristic thought may even-tually need new tools to confront.

Drawing on Max Weber’s analyses of legitimate domination, this lecture identifies types of authority that transnational legal regulation may claim; it also considers cultural sources of legitimacy for this regulation that arise in communal networks. It concludes that the authority of transnational law will be shifting, variable and constantly re-negotiated. Understanding it will require socio-legal study of the types of political structures and communal networks in which transnational regulation arises, and in which different types of authority claims are made and judged.

2. THE TRANSNATIONAL PROBLEM

Hannah Arendt (1958: 81) declared that ‘authority has vanished from the modern world… The very term has become clouded by controversy and confusion’. Joseph Raz (2009a: 3) sees it as ‘one of the most controver-sial concepts’ in legal and political philosophy. In the context of municipal

Legal Authority in a Transnational World 37

state legal systems, lawyers often avoid difficult questions about authority by talking instead of validity. They test the validity of rules, procedures or decisions as ‘legal’ by tracing their formal derivation from largely settled and accepted sources of legal authority in constitutions, statutes or judicial precedents. Issues of authority become, in everyday legal practice, mainly technical questions about the proper normative interpretation of actions and situations in relation to these sources. For legal philosophers, however, as Raz suggests, deeper questions about the ultimate meaning and justifi-cation of authority remain.

As it becomes necessary to consider the nature of legal authority bey-ond state law,1 basic juristic assumptions are fundamentally challenged. Juri-stic thought, reflecting state law experience, tends to presuppose authority as a matter of settled hierarchy. This can be theorised as ‘chains’ or ‘levels’ of authority such as those in which secondary rules authorise the production and management of primary rules (Hart), or in which more ‘concrete’ norms are authorised by more abstract or fundamental ones (Kelsen). Typically, the state is seen as the ultimate focus of all governmental authority – exercising, in John Austin’s simple image, the sovereign authority of a ‘determinate and common superior’ (Austin 1885: 220). This conception of authority ties law to the political structures of the state; it identifies the political authority of law.

Insofar as this outlook prevails, lawyers in modern advanced societies are comfortable only with a largely monistic view of authority. From this viewpoint, all legal authority is considered to be traceable to a single unify-ing source, or to a strictly limited number of sources existing in adequately settled relation to each other. Federal structures pose no theoretical pro-blems as long as the allocation of powers which federalism makes possible is defined by an effective state constitution. Disputes over the boundaries of federal powers are then usually seen as practical issues of interpretation rather than issues about the very nature of legal authority.

In a state-focused juristic view, the authority of international law need not be problematic either. Seen as grounded in the consent of states, it can be subsumed in a monistic approach in which a state’s legal authority is delegated or applied in various jurisdictions. These jurisdictions may be

1 That is, beyond the context of law established and enforced by agencies of a state having a jurisdiction centred on what John Austin (1885) called an independent political society.

38 Roger Cotterrell

state-wide, or localised to regulate only certain parts or aspects of the poli-tical society of the state (intrastate jurisdiction), or else they govern legal relations in the international sphere which consenting states have together agreed to regulate (interstate jurisdiction). Even when ‘an international law above the state’ is advocated, a jurist such as Hans Kelsen can portray the authority of this law monistically, extending the model of hierarchical (muni-cipal) legal authority into a single, unifying, hierarchical structure of autho-rity of the entire international order (Von Bernstorff 2010: 93-100).

However, the proliferation of types of transnational regulation disrupts traditional juristic approaches to legal authority – challenging both the idea of hierarchy and that of monism. The well-recognised challenge now is of a ‘collision’ of different regulatory discourses or regimes (Fischer-Lescano and Teubner 2004), or their overlapping or confrontation as they claim autono-mous jurisdiction over the same legal space (legal pluralism). Any hierar-chies existing among these regimes are only partial and incomplete, and may be controversial and readily challenged.

International law itself is increasingly fragmented into diverse, not neces-sarily cohesive jurisdictions and regimes of regulation (see e.g. Varella 2013; Broude 2013; Del Mar 2008; Koskenniemi and Leino 2002), and relations between these international regimes and municipal state law are some-times contested or unpredictable. European Union law presents its own, perhaps unique, problems of co-ordination and integration; it does so in relation both to international law regimes (such as the international eco-nomic law of the WTO) and to the municipal law of member states. And forms of transnational private regulation, often now labelled ‘transnational private law’ (e.g. Calliess and Zumbansen 2010) are produced ‘bottom-up’ through, for example, the interactions of lawyers organising cross-border transactions, arbitrators processing transnational commercial disputes, the economic networks of transnationally organised industries, the articulation of international financial systems, and the transnational effects of commu-nications technology.

From a juristic perspective the need is to establish reliable ways of working in a transnational environment in which previously stable anchors of authority (the hierarchical legal structures of the state and its monistic assumptions) may no longer hold. Increasingly, the juristic challenge is to identify and evaluate authority as it operates in practice. That is to say, lawyers will have the responsibility of assessing the relative weight of the


authority claims of different normative regimes recognised as authoritative by particular regulated populations. They will need to judge these claims when they conflict or compete. They will have to judge not whether or not particular kinds of regulation can be valid law but to what extent, under what conditions and for what purposes they can be.

In addressing these difficult matters, there is a preliminary need for a socio-legal (that is, sociologically-focused) consideration of the way autho-rity is being understood as a practical matter in its changing contempo-rary regulatory contexts. It is necessary to examine authority empirically as a social phenomenon (as a practice and an experience). This is a more pressing inquiry than that of asking, as a philosopher might, whether some ‘true’ justification for authority can be found and reconciled with the requ-irements of autonomy and practical reason (cf Raz 2009a: ch1; Raz 1994: ch10). Authority exists as a social reality; the problem is to harness it to prac-tical regulatory tasks.

3. THE LIMITS OF JURISTIC APPROACHES

In general, juristic scholars seek to engage with transnational deve-lopments by extending or transforming basic legal ideas found in Western municipal legal systems, or applying familiar juristic theories2 of law that are themselves grounded in the experience of these systems.

Thus, important approaches to legal transnationalism in the juristic lite-rature extend ideas of constitutionalism, and principles underlying constitu-tional law in advanced Western polities, to the transnational arena (e.g. Wal-ker 2002). Other approaches develop procedural or organisational principles of public law familiar in these polities into a vision of ‘global administrative law’ (e.g. Kingsbury 2009). But constitutional approaches tend to look for some sense of ordered hierarchy in the transnational arena by analogy with the constitutional structures of states. Global administrative law, in Bene-dict Kingsbury’s conception, seeks ‘the attributes, constraints and normative

2 The literature shows, for example, frequent efforts to apply Hart’s concept of law, a theoretical model that ultimately presupposes a hierarchically ordered, bounded body of rules founded on a unifying rule of recognition. See e.g. Von Daniels 2010; Kingsbury 2009; Duval 2013.

40 Roger Cotterrell

commitments that are immanent in public law’ (Kingsbury 2009: 30); it reco-gnises a need to emphasise and build universally ‘the (tempered) require-ments of publicness in law’.3 On such a view, regimes of private ordering are hard to recognise as legally authoritative (Kingsbury 2009: 57). Yet they flourish widely as effective transnational regulation and are much studied by socio-legal researchers. Indeed, it has been claimed that private actors ‘are now at the heart of the production of transnational law’ (Devaux 2013: 843-4; see also Duval 2013: 824). Can legal theory ignore this?

In its dominant modern form, constitutional authority has been treated as presupposing a supporting, legitimising community – ‘the people’ – which hardly seems to exist on a transnational basis (Krisch 2010: 55-6). In fact, I shall argue here, transnational legal authority does need to be linked to an idea of ‘community’ but this idea must be understood sociologically and examined empirically. It is not productive to rely on rhetorical appeals to some global ‘international community’, understood as a diffuse demos, to provide democra-tic legitimacy for transnational constitutionalism. It has been said that consti-tutional law, ‘the framing law of the modern age’, always presents itself ‘as the authoritative voice of the people of a particular place over that same particu-lar place’ (Walker 2010: 22, italics in original). Perhaps ‘place’ is not as essential as this suggests, but some kind of particularity of a constitutional community is essential and a sociological perspective is needed to examine empirically what kinds of community exist transnationally to support regulation.

Even when jurists realistically accept that ‘a constitutional, hierarchical order seems contrary to the world we inhabit’ (Shaffer 2012: 571) it is hard to abandon familiar assumptions. The legal pluralist Nico Krisch has noted that many juristic approaches that seek to escape ordered hierarchy and adopt a pluralistic approach (emphasising the diversity of distinct, autono-mous legal regimes and forms of legal authority in the transnational world) ultimately overlay this pluralist openness and tolerance with some organi-sing, controlling principles.4 And Krisch himself is forced to ask which polities

3 Kingsbury 2009: 55. For commentary see Somek 2009: 986 (suggesting that the point of the GAL project ‘is to emphasize that what used to be the paradigmatic make-up of the modern “regulatory state” is merely a limiting case of how administrative processes have come to be re-enacted on a global scale’).

4 He sees, for example, Mattias Kumm’s ‘cosmopolitan constitutionalism’ as ‘embed-ded in a thick set of overarching norms, such as subsidiarity, due process, or democracy, that are meant to direct the solution of conflicts’, Mireille Delmas-Marty advocates ‘over-


‘deserve respect and tolerance’ in the global regulatory arena that he terms post-national law. He answers that this will depend on how far these polities are ‘based on practices of public autonomy: on social practices that concre-tize the idea of self-legislation’, on the strength of ‘participatory practices’ supporting them and on how convincingly they try ‘to balance inclusive-ness and particularity’ (Krisch 2010: 101). However, these are all terms that carry a freight of implicit Western public law principle.5

In the light of such illustrations, it would appear that legal scholars seeking ways to manage transnational conflicts of authority tend to be drawn back to prescriptions and principles that reflect juristic techniques, or underlying political principles, of the state legal systems most familiar to them. It may be that juristic thought (insofar as it operates independently of sociological and historical inquiry) lacks the resources, at present, to organise normatively (and respect the diversity of ) global legal pluralism – that is, the largely cha-otic overlay of (i) municipal (state) jurisdictions including their extraterrito-rial extensions, (ii) international legal regimes of many kinds, (iii) established transnational systems of (what is usually seen as) ‘private’ legal ordering, and (iv) forms of regulation emerging to govern networks of community that are transnational in scope or effect (e.g. Snyder 1999; Berman 2012).

There is also a tendency sometimes to apply wishful thinking to legal transnationalism, imagining a global normative realm that hardly corre-sponds to socio-political reality. Harold Berman, for example, writes of an emerging ‘world law’ governing ‘emerging world society’. To speak of the

arching rules, softened by way of margins of appreciation and balancing requirements’, and Paul Schiff Berman’s ideas for managing conflicts in global legal pluralism recall ‘constitutionalist instruments for accommodating diversity’ that reflect devolutionist ideas and models of consociation (Krisch 2010: 74-5).

5 From a quite different perspective, Hans Lindahl insists that all legal orders in the postnational world must be understood as unities with distinct jurisdictional boundaries ‘because boundaries are the necessary condition of legal order’; the possibility of inte-grating political plurality ‘in a higher order legal unity’ thus depends on legal boundaries being ‘open to reformulation’ (Lindahl 2010: 54). Juristic thought has often sought nor-mative unity in law, and legal theory has found many ways to conceptualise this. But it may be that transnational regulation does not operate – or does not operate only – in terms of bounded regimes, and that the idea of such regimes is a projection of the idea of state territorially-focused jurisdiction that may be waning in transnational conditions in favour of more ‘porous’, graduated, indistinctly delimited spheres of shifting, negoti-ated authority and jurisdictional reach.

42 Roger Cotterrell

‘transnational’, he suggests, is to presuppose the ‘national’ and does not adequately indicate ‘the new era that all humanity has entered’, one of ‘glo-bal interdependence’ in which ‘all inhabitants of Planet Earth share a com-mon destiny’ (Berman 1995: 1619, 1621). Other writers herald a world in which rights might be effectively asserted without reference to state power. Cosmopolitans, writes Jean Cohen, ‘construe the expansion and individuali-zation of international criminal law, the proliferation of human rights disco-urse, and calls for humanitarian and democratic interventions as indicative of an emergent consensus on the basic values of the “international com-munity”’; the task is ‘to order and regulate the world community so as to protect the rights of world citizens’ (Cohen 2006: 485, 486. Italics in original). But Cohen insists that this cosmopolitan portrayal of law is no more than a cloak for the self-interested interventionist strategies of some states in relation to others.

Idealised global visions of law (to which not only juristic thought is susceptible) are often dreams of new kinds of monistic authority, or refe-rence points from which an overarching legal order might be created: in other words, efforts to show in new ways the unity of law (Cotterrell 2003: 8-11). Yet such general visions of law’s future are hard to support empirically. Similar criticisms can be made of visions of a ‘global legal culture’ (Meny-hart 2003; Friedman 2002) as emergent or desirable. These are close relati-ves of the premature or over-generalised ‘convergence’ claims sometimes propounded by sociologists and political scientists to suggest that polities, societies or cultures are gradually tending towards a practically complete global uniformity.

4. AUTHORITY AND LEGITIMACY IN WEBER

Max Weber noted ‘the generally observable need of any power… to justify itself… [H]e who is more favoured feels the never ceasing need to look upon his position as in some way “legitimate”… [T]he continued exer-cise of every domination… always has the strongest need of self-justification through appealing to the principles of its legitimation’ (Weber 1978: 953, 954). But, in ordinary usage, terms such as power, legitimacy and authority are often imprecise or confused. And many different conceptions appear in the scholarly literature.


A socio-legal approach does not need conclusive definitions of authority and legitimacy but only ways of understanding these ideas that can help in provisionally identifying relevant social practices. The literature suggests some such ways. It has been said that ‘only by making a claim to legitimacy does the exercise of power become authoritative’ (Muñiz-Fraticelli 2013: 8. Italics added); and that legitimation is ‘the process by which authority comes to seem valid and appropriate’ (Marks 2000: 19. Italics added). In other formulations, legitimacy is ‘the right to rule and the recognition by the ruled of that right’ (Jackson et al 2012: 1051. Italics added); and legitimacy ‘is generally defined as the reasons why citizens accept power’ entailing ‘a voluntary subjection to a claim to authority’ (Devaux 2013: 845. Italics added). It might be tempting, then, to think of authority as something primarily claimed in support of power by its holders, and legitimacy as something primarily conferred on power by those subject to it or who observe it; that is to say, legitimacy indicates an acceptance of the claim of authority as successfully made. Some such rough distinction could be useful in distinguishing authority and legitimacy as social phenomena despite much variation in usage of these terms.

It has been suggested that legitimacy, seen in such a way, ‘must be projected by someone’ (Thomas 2013: 22. Italics in original); there ‘must be some social group that judges the legitimacy of an actor or action based on the common standards acknowledged by this group’ (Katharina Coleman, quoted in Thomas 2013: 22). ‘Legitimacy is generated in a social sense thro-ugh the creation of communities of practice’ (Thomas 2013: 20). This sugge-sts the importance of studying social groups and networks that may confer legitimacy on the authorities that purport to address them. That is, there is a need to study the various regulated populations over whom authority is claimed. It has been noted that the same authority claims may be legiti-mised by different communities6 applying different standards of recogni-tion (Thomas 2013: 22). At the same time there may be conflicts between these standards.

Once it is recognised that networks of communal relations on which the legitimacy of regulation may depend can exist intra-nationally, nationally or transnationally the situation becomes potentially very complex. The authority

6 I prefer to call these communal networks (or networks of community) to avoid the now often unrealistic idea of communities as distinct, bounded and perhaps somewhat static entities. See e.g. Cotterrell 2013: 54-6.

44 Roger Cotterrell

of transnational regulation might rely on many different social sources of legitimacy. These sources (networks of community) may support the autho-rity of many different kinds of regulation. Equally, the values, interests, alle-giances and established practices of these networks may conflict so that dif-ferent networks favour different kinds of authority and reject others.

In stable political societies, conflicts between different social sources of legitimacy for legal authority are not normally very significant. Politico-legal structures of state power are usually sufficiently firmly established as authoritative. The situation may, however, be far more complex when the question of legal authority beyond state borders is to be considered. Then it may be necessary to ask what kinds of authority claims can realistically be made and where support for them can be found.

How far can transnational regulatory authority be successfully claimed by extending – or developing analogies with – the established ‘official’ autho-rity of law embedded in the political structures of the state? Alternatively, how far must it be traced to the different kinds of communal networks that exist transnationally? These networks are likely to foster their own kinds of authority to support the regulation they create for themselves reflecting their own cultural characteristics (that is, the shared values, beliefs, interests, traditions, history and allegiances of their members). A socio-legal approach to transnational law has to ask how far and in what ways available politi-cal or ‘official’ authority for this law (reflecting and extending that of state law) can interact with what can be called the cultural authority produced directly in networks of community; that is, authority arising from their own internal needs for regulation.

Max Weber’s influential analyses of ‘legitimate domination’ offer a useful means to consider claims of authority made for state law (and perhaps the extension of these claims into the transnational arena) in a far broader man-ner than is often done in juristic writing. Famously, Weber identified three pure types of authority in terms of the fundamentally different kinds of legi-timacy that can support them. Legal-rational authority relies on an appeal to rational rules that are seen to confer such authority and Weber (1978: 37) notes that today ‘the most common form of legitimacy is the belief in lega-lity’. It is easy to see that most juristic thought assumes this as its model of legitimate authority. The idea of legal-rational authority signals the impor-tance of the clarity, rationality, hierarchical structure, consistent application and practical effectiveness of rules conferring authority on officials of the


state legal system. It suggests the central importance of constitutionalism and the rule of law.

But it is very important (particularly if something beyond established juristic thinking is required in studying transnational regulation) to remem-ber the two other pure types of authority in Weber’s analytical scheme. The second, traditional authority, based on reverence for ‘that which is customary and has always been so’ (Weber 1978: 954), is seen by Weber as declining in importance in the modern world; certainly, it may have limited relevance to the rapidly changing transnational arena. But the third Weberian type, charismatic authority, deserves careful consideration here.

This is authority founded on a belief, held by a leader’s followers, in that leader’s (real or imagined) exceptional personal qualities, such as invincibi-lity, heroism, capability, foresight, wisdom, infallibility, saintliness or rhetori-cal skill (Adair-Toteff 2005). Charisma can be a property attributed not only to individual leaders but to regimes, institutions and offices (Weber 1978: 1139-41; Turner 2003: 9-10) which are thought to deserve special respect and deference because of some extraordinary quality that they are seen (rightly or wrongly) to possess. Unlike the legal-rational and traditional types, cha-rismatic authority is inherently unstable since it exists only as long as the followers’ faith is sustained. So it tends in modern conditions to be routi-nized gradually into the more enduring form of legal-rational authority. In the sociological literature the concept of charismatic authority has uncertain status, often being seen as a catch-all category for diverse kinds of authority that are hard to envisage in terms of the other two types (Turner 2003).

The idea of charismatic authority allows a breakout in at least three important ways beyond most juristic thinking.

First, authority need not be wholly demarcated by rules. For example, the charismatic authority of the ‘great’ common law judge, who develops the law in new ways not imagined by others but recognised ex post facto as valuable, is a personal authority grounded in perceived ‘extraordinary’ wis-dom, foresight and imagination. In effect, it is an authority superimposed on, or supplementary to, the ‘routine’ legal-rational authority that defines the judge’s office and jurisdiction.7

7 Hence it can sometimes lift a judge’s reputation significantly above that of many others holding formally superior judicial office. A well-known historical example is that of the American judge Learned Hand. See Dilliard 1960: vi, xxvi.

46 Roger Cotterrell

Second, charismatic authority makes a direct appeal to the regulated popu-lation to acclaim acts done in the population’s name or for its benefit. And such acts may include declaring policies no less than creating legal rules. For example, a belief in a regime’s unfailing ability to provide economic prosperity can support its legitimacy. Charisma, as legitimate authority, can support any kind of governmental act aimed at the welfare of the commu-nal network that sustains it. Hence it is not confined by the orthodox para-meters of constitutionalism. To emphasise its significance is to recognise realistically the diverse ways in which regulatory authority is actually used in social life, but also to highlight many potentially authoritarian, purely instrumentally-justified forms of rule.

Finally, the authority of expertise can be seen as a kind of charismatic authority. This is important in relation to many forms of transnational organi-sation where standard-setting bodies exist to regulate communal networks, such as those of transnational industries, cross-border trade and finance, information technologists, sports authorities, and transnational professions. These standard setters sometimes shelter under the authority of state or international law but often rely for their authority on their claim to spe-cial expertise in their field and on the support of those they regulate who believe the regulators’ work to be useful for the well-being of the commu-nal network. The rulings of such ‘expert’ bodies are often much more than guidance; they are intended to be followed. For Weber (1978: 266-7), demo-cratic processes involving the popular acclamation of rulers can be a way of legitimating charismatic authority.8 Standard-setting agencies are rarely democratically created but they rely on recognition by the regulated, often on the basis of assumed expertise (Devaux 2013).

We can summarise as follows. The idea of charismatic authority indicates kinds of supplementary and transformative authority that play a major role (as expert authority) in those emerging structures of transnational regula-tion that are entirely independent of the established political structures of states. And it can further be suggested that charismatic authority is the presently essential means by which transnational legal authority is projec-ted ‘outwards’ from state legal authority (and its extension in the form of

8 However, voting in periodic routine elections can probably best be seen as an exercise of legal-rational authority (to select representatives through formal electoral processes) by citizens.


international legal authority). For example, many writers have noted the emergence of transnational communal networks of judges (e.g. Slaughter 2003; Slaughter 2002: 1108; Frischman 2013; see also Alter 2011) as a con-sequence of which courts sometimes influence each other’s practices across national boundaries and recognise the purely persuasive (that is, expert) authority of their fellows beyond their own jurisdictions (Glenn 1987; Slau-ghter 2003: 193, 199-201).

Thus, expert authority as charismatic authority is a vehicle both for (i) sharing a kind of (persuasive) legal authority ‘horizontally’ between state-centred constitutional structures and (ii) for building new ‘vertical’ hierar-chies of authority (through standard-setting) outside these structures in the ‘no-man’s land’9 of transnational interactions not effectively governed by states or international jurisdictions.

5. THE CHANGING AUTHORITY OF STATES AS LAWMAKERS

Today, political authority – that is, the authority of states and their agen-cies, and the extension of this authority into the transnational realm through international law – is largely Weber’s legal-rational authority, but supplemen-ted with elements of charismatic and traditional authority. Weber thought that legal-rational authority in modern conditions was largely self-sustaining (legitimacy being produced through legality) but it is not clear that this is so (Cotterrell 1995: 146-59). It relies ultimately on cultural sources of legitimacy (grounded in the interests, beliefs, values, allegiances and traditions of the regulated population), even if in normal circumstances in stable indepen-dent political societies these can usually be taken for granted.

I am treating authority in this lecture as a social phenomenon – a mat-ter of practice and experience. Seeing it in that way, we can ask how far law’s political authority (based in political institutions seen as legitimate) is changing? How great is the capacity of states to supply political autho-rity to support transnational law? If this question can be answered it may become easier to see how and in what ways legitimacy for this law needs

9 Expert authority has attracted understandable juristic criticism (e.g. Devaux 2013) because of this indefinite location. Yet to some extent this kind of criticism fails to recognise an established socio-legal reality to which juristic thought will surely have to adapt.

48 Roger Cotterrell

to be found elsewhere, in the cultural conditions of transnational networks of community themselves – that is, inside transnational law’s diverse regu-lated populations.

Clearly it is not possible to generalise far about the practical legal autho-rity of contemporary states because this varies greatly. While legal philo-sophy might describe state authority normatively in universal theoretical terms (e.g. Raz 2009b: ch13), a socio-legal approach has to recognise many factors that affect a state’s capacity successfully to claim authority over its citizens and attract legitimacy to the exercise of its governmental power through the use of law.

It is important to recognise that even in many strong, stable, representa-tive democracies this political authority is weakened in ways that seem often invisible to juristic thought. For example, first, corruption can break ties of official allegiance, distorting the hierarchical flow of legal-rational authority and undermining the acceptance and exercise of it. Second, external private forces (powerful corporate interests, mass media pressure) sometimes influ-ence or constrain the practical exercise of authority. Third, tax evasion and avoidance, and misuse of public finances, can diminish financial resources available to make the exercise of state authority effective.10 Fourth, where ideologies that consistently favour the ‘private’ over the ‘public’ and attach little significance to ideas of ‘public interest’ and the ‘common good’ become dominant (see e.g. Tamanaha 2006: ch12), they may demoralise public officials and representatives and affect their projects and policies, perhaps leading to a general decline in their quality. Fifth, resources of expertise available to parts of the ‘private sector’ are often superior to those on which public regulatory agencies can draw. Finally, the costs (economic or political) of regulating or enforcing regulation can sometimes seem too great for the state to incur, so that a situation of impunity is seen by the regulated to exist (see e.g. Rakoff 2014).

10 Official UK statistics published in October 2013 estimate a ‘tax gap’ (‘the difference between the amount of tax that should, in theory, be collected by [Revenue and Cus-toms], against what is actually collected’) of £35 billion in 2011-12. Of this, £5.1 billion is attributed to ‘evasion’, £4 billion to ‘avoidance’ and £4.7 billion to such criminal activity as fraud and smuggling. See http://www.hmrc.gov.uk/statistics/tax-gaps/mtg-2013.pdf. See also e.g. Avi-Yonah 2000 (on the consequences of international competition and the use of tax havens), and Kleinbard 2013 (on current practices of and possibilities for large scale corporate tax avoidance).


Practical political authority for law also varies with the relative strength of states to each other (e.g. Cai 2013). Globalisation pressures limit freedom of action for all but the most powerful states, often directly affecting the con-tent of legislation, for example in areas of economic policy. Official or unoffi-cial extraterritorial law enforcement by some states affects the practical legal authority of others over their citizens. Extradition provisions can sometimes have similar effects, in effect handing over the exercise of legal authority in particular cases to another state. Some states are able even to exercise puni-tive force in others without permission, including the power (e.g. through clandestine raids or use of remote technology) to execute or seize residents of weaker states in the territory of those states. In this way they undermine weaker states’ capacity to assert their own authority within their borders. As is well known, disparities of power between states are reflected in the shape, use and effects of international law (e.g. Krisch 2005), so that its legitimacy as an extension of the political authority of states, founded on their consent as an international community, is often doubted. And competition between even powerful states may limit their regulatory capacity (e.g. Rixen 2013).

Conditions such as these, where they exist, do not directly affect judg-ments about the validity of legal rules and decisions insofar as this vali-dity can still be traced in juristic analysis to formal sources of legal-ratio-nal authority in statutes, precedents, administrative orders, constitutional provisions, treaties, etc. But they may eventually affect the extent to which authority claims are popularly accepted. Respect for law has been shown in empirical socio-legal research to be affected by perceptions of the fairness, consistency and reliability of legal procedures (Tyler 2001: 382; Jackson et al 2012: 1052-3). Hence, uncertainties about the nature and effectiveness of political authority and the variables that determine how and when it is legally used can unsettle the legitimacy of law.

All of these matters could be discussed at great length. They are listed here only indicatively and schematically to preface an argument that questions about legal authority should be considered beyond the usual para-meters of juristic analysis focused on the essentially legal-rational structures of authority in political societies governed by state law. Equally, to intro-duce such matters is a means of suggesting that an inquiry into transna-tional legal authority cannot limit itself to examining efforts to project into the transnational arena the diverse conditions of legitimacy that surround municipal law. These conditions may themselves be shaped to a significant

50 Roger Cotterrell

extent (for example through the globalisation pressures mentioned earlier) by transnational developments. So it is necessary to consider transnational legal authority in a socio-legal perspective that focuses directly on the social nature of the transnational world which emerging structures of transnatio-nal law seek to address.

6. LEGITIMATE AUTHORITY AND COMMUNAL NETWORKS

Recent social scientific literature has developed the idea of transnational communities and sought to study their forms of governance (see e.g. Dje-lic and Quack 2010b). Transnational communities are said to be more than merely instrumental (often contractually structured) networks, markets or hierarchies; community is said to imply a common culture of some kind and its members’ sense of belonging together (Djelic and Quack 2010a: 384-6). Thus, transnational communities have regulatory needs and may create regu-lation for themselves through their members’ interactions. It is very easy to envisage some such communities – for example, religious, ethnic, linguistic, regional, scientific or economic.

However, it is also easy to see the limitations of thinking of commu-nities in this way. The concept suggests bounded entities – organisations or social groups that could be called communities. But it is clear that the transnational arena cannot be wholly or even mainly described in terms of these. The idea of communities as distinct, bounded, perhaps somewhat static entities seems to have only limited relevance today; few exist. Social relations (especially those that concern transnational law) tend to flourish and decay, contract and expand, assume varying forms and transmute in complex, intersecting, overlapping patterns. But one can envisage these relations as having a communal character when they have some degree of stability and are built on mutual trust between the participants.

Bonds of community can lie in the common or convergent projects of the participants (as long as these projects last), in their shared beliefs or ulti-mate values, in common allegiances, or simply in the fact that the partici-pants must (for the time being) share a common environment and relate to it collectively. People could be linked in relations of community in any or all of these ways, briefly or for some considerable time. We could then speak of networks of community or communal networks, in which probably one


or more of these types of bonds will dominate but not exclusively. Instead, a web of communal relations exists. Thus, ‘community’ is a certain quality of social relations.

The transnational arena – the world regulated by transnational law – is thus best seen as made up of networks of communal relations continually changing in character and shape. These communal networks can consist of individuals, groups, or corporations. Their essential character is that, on the one hand, they are not strictly bounded and their scope may be poorly defined, debatable and variable, so that they do not necessarily create the basis for sharply delineated jurisdictions of the kind familiar to lawyers. On the other hand, they seek and require collective regulation to express and support the bonds of community that give them some stability. This stabi-lity depends on mutual trust between participants insofar as they wish to remain members of the network, on attitudes that support this trust and, where necessary, on regulation that reinforces and facilitates it. Communal networks are not necessarily democratically structured. Members may rarely participate in them on a footing of equality. In fact, in many, perhaps most, such networks they may have very unequal power.

This notion of communal networks has been analysed elsewhere (e.g. Cotterrell 2013). It is introduced here as a way of talking about sources of legitimacy for transnational legal authority. Transnational networks of com-munity (for example, transnational business and financial networks, networks of religious believers, etc.) may produce more or less organised forms of regulation to govern themselves. Within those networks this regulation may certainly possess authority. It may be possible to observe agencies operating in them creating, interpreting and applying law-like doctrine – that is to say, rules, principles and normative concepts, as well as common ways of reaso-ning with these. So, to varying extents in communal networks, normative doctrine may be institutionalised with agencies set in place to develop and manage it. As they do this, doctrine may seem to take on the characteristics of ‘law’ – at least it may become hard to say why it should not be recogni-sed as law unless one falls back on assumptions, based on the experience of state law, about the characteristics that all law must have.

Any communal network may therefore create its own law, with legiti-mate authority derived directly from the cultural conditions of the network itself (from the common interests of its members, from its unifying beliefs or values, from its traditions, collective allegiances, etc.). Emerging patterns of

52 Roger Cotterrell

transnational legal authority can be seen, in part, as relying on this kind of self-generated authority of transnational networks of community. Much of what is now widely called transnational private law surely relies significan-tly on such a ‘bottom-up’ production of legitimate authority.

Undoubtedly, as noted earlier, much reliance is also made in develo-ping transnational law on the political authority of states as creators and guarantors of law. And insofar as transnational law is being developed out of international law it relies on the traditional sources of legitimate autho-rity for international law. So its claims to legitimate authority are linked to the established ways in which the authority of states is extended into the international arena through the general principle of the ‘consent’ of states, expressed in treaties and conventions and especially in the setting up of international agencies on the basis of these ‘consensual’ instruments.

However, the fragility of such ideas of consent, as well as the uncerta-inty or variability of states’ political authority when viewed in terms of the empirical conditions surrounding it, was noted earlier. We could visualise the political authority available to transnational law as an extremely thin, fragile arm stretched out from states over a vast transnational realm. This exten-ded, state-derived political authority surely has little connection with the collective life conditions (the cultural experience) of most of the networks of community that make up the regulated population of transnational law.

Consider, for example, the international economic law of the World Trade Organisation which certainly affects the economic and other circumstances of the members of many global communal networks. We could visualise this law as suspended far above them, engulfed in clouds of international diplomacy, its remote political authority hardly visible from below. It gains such legitimate authority as it has, not from the global populations of eco-nomic actors it affects, but from the overstretched scaffolding of the notio-nal agreement of states applying their own political authority, an authority itself mainly appealing to some democratic validation by their citizenry.11

What guarantees these fragile structures of authority is, above all, the influ-ence of particular dominant states or groups of states. Just as configurations

11 Bacchus 2004 (defending WTO legitimacy as an extension of the democratic legitimacy of nation states, but recognising the WTO’s remoteness from the knowledge and understanding of those it regulates). The useful term ‘photocopy democracy’ (‘pre-sumed consent is transferred, copy by copy, to ever-greyer and more remote institutions’) highlights the fragility of this kind of legitimacy: see Monbiot 2014.


of power in international relations affect the practice and experience of authority in international law, so they will do so for transnational law insofar as international law and international legal agencies contribute to its deve-lopment. But this ‘great power’ influence, itself gradually evolving and chan-ging shape (Cai 2013), cannot in itself produce legitimacy for transnational law. It would only do so if a centralised sovereign power were to be accepted to direct all transnational legal development. Then transnational law could be unified as a monistic, hierarchical structure. It would involve structures of delegation, federalism, complementarity and subsidiarity infinitely more complex and elaborate than anything yet experienced. But these conditions are presently inconceivable. No world state is in process of forming to pro-vide reliable universal political authority for transnational law.

However, a conception of legitimate authority for transnational law as being produced ‘from below’ is also inadequate. While communal networks might produce regulation for themselves that enjoys legitimate authority, they cannot produce regulation that can adequately govern their relations with other networks by this means. This might seem to throw the inquiry back towards the juristic approaches, mentioned earlier, that invoke ‘overarching’ principles to co-ordinate different regimes of transnational regulation. But at this stage in the development of transnational regulation, when its overall shape and scope is still unclear and its development continues rapidly and, to some extent unpredictably, it would be a mistake (and perhaps fruitless) to follow such approaches. They involve trying to apply established juristic ideas to a world that cannot be confined within such ideas, because the forces sha-ping it are only partly informed by typical Western juristic assumptions and preconceptions as to what makes regulation authoritative and legitimate.

7. COPING WITH LEGAL PLURALISM

The problem comes down to a choice of strategies to address the pro-blems of legal pluralism – that is, to navigate normatively in a realm consi-sting not only of inconsistent regulatory regimes but also of regimes foun-ded on differing and sometimes incompatible principles of authority and legitimacy. These differences and incompatibilities reflect the different cul-tures of communal networks, and the different kinds of authority claims (such as those conceptualised by Weber) that can be made.

54 Roger Cotterrell

There are at least four such distinct strategies (Cotterrell 2008: 8-10). First, a broadly monistic approach will not try to organise all transnational law into a single system, which most jurists now see as impossible, but it may seek ‘overarching’ procedures or principles to police the limits of plurality. As suggested above, this approach is premature because of the impossibility of justifying any particular ‘overarching’ devices except by stipulation.

A second approach is agnostic about the nature of transnational law, and avoids specifying any criterion of legitimate transnational law in general. It merely recognises what counts as authoritative regulation for a particular regime in a particular context. This surely represents much current practice in transnational law. Regulation in particular spheres exists in indeterminate relation with other kinds of regulation; their relative authority is left to be decided pragmatically only when conflicts arise.

A third (statist) approach treats regulatory regimes beyond the reach of the political authority of the state as ‘law’ insofar as they conform to cer-tain criteria modelled on those used to recognise state law, or insofar as these regimes can be seen as alternatives to or extensions of state law. But this approach is unsatisfactory as long as it remains tied to some model of state law and confines the imagination in this way. Such a limitation deters it from recognising that transnational law (while it contains much state law and state-derived law) also contains entirely new ideas of what might be legally significant.

A final approach will accept a genuine legal pluralism – perhaps, in a sense, a post-juristic legal pluralism. This does not mean that it is a juristi-cally irrelevant approach but merely that it searches for different modes of analysis beyond established Western forms of juristic thought. It will focus most sharply on identifying and studying socio-legally the full extent of regu-latory authority as practiced and experienced in the transnational realm.

Such an approach recognises that this practice and experience can take very different forms in different contexts (in different communal networks and their cultures), that it is useful to think of a continuum or scale of lega-lity (regulation might be more or less legal judged against different criteria adopted in different contexts), and that no uniform principles can decide where legitimate authority lies in many cases of conflict between different transnational regulatory regimes (there cannot be comprehensive, general principles of transnational conflicts of laws). Even seemingly established structures of legal authority governing the relations of state law, intra-state


law and international law may seem disturbed when the full range of criteria and conditions of legitimacy is examined in socio-legal perspective.

This may seem to suggest only hopelessly negative conclusions: that the question of transnational legal authority cannot be addressed, that the situation is too chaotic, too many variables are in play, and too much uncer-tainty exists both about the present and the future. But it should not be concluded that progress is impossible. New methods are necessary and, for the moment, these should be methods of empirical socio-legal inquiry that aim at finding ways back towards addressing juristic questions.

First, existing hierarchies of transnational legal authority created by state and international law need to be examined, in terms of the socio-legal con-ditions that guarantee or undermine these hierarchies. This is necessary to make a realistic assessment of the shape, quality and forms of political authority that are available to shape a transnational legal order.

Second, the conditions in which regulation is developed, enforced and seen as authoritative in communal networks need further study beyond the extensive existing literature on ‘living law’, social norms, private legal sys-tems, transnational private law, and transnational standard-setting. This is necessary to examine potential sources of social legitimacy for the various kinds of transnational regulation taking shape.

Third, further work can be done on processes of negotiation and con-flict-resolution between communal networks, and on the conditions for effec-tive communication between legal cultures. This is necessary to explore the possibilities for creating institutional frameworks for managing the co-exi-stence of transnational regulatory regimes.

Finally, the idea of ‘law’ needs to be shorn of definitional criteria that tie it permanently to state law forms and prevent the possibility of finding phenomena that might usefully be recognised for various purposes as legal regulation existing entirely outside the scope of municipal or internatio-nal law. Some minimal provisional working model of law as institutionalised doctrine – normative doctrine created, applied or enforced (to some extent) by distinct agencies (of some kind) – might be enough to enable ongoing negotiations of potential transnational legal authority to take place.

In some respects, progress in establishing transnational legal authority will surely come through the slow building of reliable hierarchies of coercive authority (voluntas) for transnational law through efforts to strengthen the political authority supporting international law and the legitimacy of the

56 Roger Cotterrell

independent authority of states. In other respects, it will come by building processes of communication, negotiation and reasoning across transna-tional communal networks to develop bodies of legal principle that, if not uniform between these networks, can at least become increasingly intelli-gible across and between them. By this means something that could be recognised as the ratio (reason and principle) of transnational law may also be slowly developed.

As in all law, the reliable combination of voluntas and ratio (Neumann 1986; Cotterrell 1995: 317-20) will be what finally creates a convincingly legitimate authority for transnational law.

REFERENCES

Christopher ADAIR-TOTEFF (2005), ‘Max Weber’s Charisma’ 5 Journal of Clas-sical Sociology 189-204.

Karen J. ALTER (2011), ‘The Evolving International Judiciary’ 7 Annual Review of Law and Social Science 387-415.

Hannah ARENDT (1958), ‘What Was Authority?’ in Carl J. Friedrich ed, Autho-rity. Cambridge, Mass: Harvard University Press, pp. 81-112.

John AUSTIN (1885), Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th edn. London: John Murray.

Reuven S. AVI-YONAH (2000), ‘Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State’ 113 Harvard Law Review 1573.

James BACCHUS (2004), ‘A Few Thoughts on Legitimacy, Democracy, and the WTO’ 7 Journal of International Economic Law 667-673.

Harold J. BERMAN (1995), ‘World Law’ 18 Fordham International Law Jour-nal 1617-22.

Paul Schiff BERMAN (2012), Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law beyond Borders. New York: Cambridge University Press.

Tomer BROUDE (2013), ‘Keep Calm and Carry On: Martti Koskenniemi and the Fragmentation of International Law’ 27 Temple International and Com-parative Law Journal, No. 2.

Congyan CAI (2013), ‘New Great Powers and International Law in the 21st Century’ 24 European Journal of International Law 755-95.

Gralf-Peter CALLIESS and Peer ZUMBANSEN (2010), Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law. Oxford: Hart.


Jean L. COHEN (2006), ‘Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the “New World Order”’ 13 Constellations 485-505.

Roger COTTERRELL (1995), Law’s Community: Legal Theory in Sociological Per-spective. Oxford: Oxford University Press.

Roger COTTERRELL (2003), The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edn. Oxford: Oxford University Press.

Roger COTTERRELL (2008), ‘Transnational Communities and the Concept of Law’ 21 Ratio Juris 1-18.

Roger COTTERRELL (2013), ‘Rethinking “Embeddedness”: Law, Economy, Community’ 40 Journal of Law and Society 49-67.

Maksymilian DEL MAR (2008), ‘System Values and Understanding Legal Lan-guage’ 21 Leiden Journal of International Law 29-61.

Caroline DEVAUX (2013), ‘The Role of Experts in the Elaboration of the Cape Town Convention: Between Authority and Legitimacy’ 19 European Law Journal 843-63.

Irving DILLIARD (1960), ‘Introduction’ in Learned Hard, The Spirit of Liberty: Papers and Addresses, 3rd edn. Chicago: University of Chicago Press, pp. v-xxvii.

Marie-Laure DJELIC and Sigrid QUACK (2010a), ‘Transnational Communities and Their Impact on the Governance of Business and Economic Activity’ in Djelic and Quack (2010b), pp. 377-413.

Marie-Laure DJELIC and Sigrid QUACK (eds) (2010b), Transnational Commu-nities: Shaping Global Economic Governance. Cambridge: Cambridge Uni-versity Press.

Antoine DUVAL (2013), ‘Lex Sportiva: A Playground for Transnational Law’ 19 European Law Journal 822-42.

Andreas FISCHER-LESCANO and Gunther TEUBNER (2004),’Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law’ 25 Michigan Journal of International Law 999-1046.

Lawrence M. FRIEDMAN (2002), ‘One World: Notes on the Emerging Legal Order’ in Michael Likosky ed, Transnational Legal Processes: Globalization and Power Disparities. London: Butterworths, pp. 23-40.

Olga FRISHMAN (2013), ‘Transnational Judicial Dialogue as an Organisatio-nal Field’ 19 European Law Journal 739-58.

H. Patrick GLENN (1987), ‘Persuasive Authority’ 32 McGill Law Journal 261-98.Jonathan JACKSON, Ben BRADFORD, Mike HOUGH, Andy MYHILL, Paul QUIN-

TON and Tom R. TYLER (2012), ‘Why Do People Comply with the Law?

58 Roger Cotterrell

Legitimacy and the Influence of Legal Institutions’ 52 British Journal of Criminology 1051-71.

Benedict KINGSBURY (2009), ‘The Concept of “Law” in Global Administrative Law’ 20 European Journal of International Law 23-57.

Edward D. KLEINBARD (2013), Through a Latte, Darkly: Starbucks’ Window into Stateless Income Tax Planning. University of Southern California Law & Economics Working Paper 167. Available at http://law.bepress.com/usclwps-lewps/167.

Martti KOSKENNIEMI and Päivi LEINO (2002), ‘Fragmentation of International Law: Postmodern Anxieties?’ 15 Leiden Journal of International Law 553-79.

Nico KRISCH (2005), ‘International Law in Times of Hegemony: Unequal Power and the Shaping of the International Legal Order’ 16 European Journal of International Law 369-408.

Nico KRISCH (2010), Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Post-national Law. Oxford: Oxford University Press.

Hans LINDAHL (2010), ‘A-Legality: Postnationalism and the Question of Legal Boundaries’ 73 Modern Law Review 30-56.

Susan MARKS (2000), The Riddle of All Constitutions: International Law, Democ-racy, and the Critique of Ideology. Oxford: Oxford University Press.

Russell MENYHART (2003), ‘Changing Identities and Changing Law: Possibili-ties for a Global Legal Culture’ 10 Indiana Journal of Global Legal Studies 157-99.

George MONBIOT (2014), ‘Give and Take? Sure. We give and the Corpora-tions Take’ The Guardian (London) March 11th, p.28.

Victor M. MUÑIZ-FRATICELLI (2013), ‘The Problem of Pluralist Authority’ Politi-cal Studies, online publication. DOI: 10.1111/1467-9248.12065.

Franz L. NEUMANN (1986), The Rule of Law: Political Theory and the Legal Sys-tem in Modern Society. Leamington Spa: Berg.

Jed S. RAKOFF (2014), ‘The Financial Crisis: Why Have No High-Level Executives Been Prosecuted?’ New York Review of Books, January 9th, pp. 4-8. Available at

http://www.nybooks.com/articles/archives/2014/jan/09/financial-crisis-why-no-executive-prosecutions/

Joseph RAZ (1994), Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford: Clarendon Press.

Joseph RAZ (2009a), The Authority of Law, 2nd edn. Oxford: Oxford University Press.Joseph RAZ (2009b), Beyond Authority and Interpretation: On the Theory of

Law and Practical Reason. Oxford: Oxford University Press.


Thomas RIXEN (2013), ‘Why Reregulation after the Crisis is Feeble: Shadow Banking, Offshore Financial Centers, and Jurisdictional Competition’ 7 Regulation & Governance 435-59.

Gregory SHAFFER (2012), ‘A Transnational Take on Krisch’s Pluralist Structure of Postnational Law’ 23 European Journal of International Law 565-82.

Anne-Marie SLAUGHTER (2002), ‘Judicial Globalization’ 40 Virginia Journal of International Law 1103-24.

Anne-Marie SLAUGHTER (2003), ‘A Global Community of Courts’ 44 Harvard International Law Journal 191-220.

Francis G. SNYDER (1999), ‘Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and European Law’ 5 European Law Journal 334-74.

Alexander SOMEK (2009), ‘The Concept of “Law” in Global Administrative Law: A Reply to Benedict Kingsbury’ 20 European Journal of Internatio-nal Law 985-95.

Brian Z. TAMANAHA (2006), Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law. New York: Cambridge University Press.

C. A. THOMAS (2013), The Concept of Legitimacy and International Law. LSE Legal Studies Working Paper No. 12/2013. Available at http://ssrn.com/abstract=2265503.

Stephen TURNER (2003), ‘Charisma Reconsidered’ 3 Journal of Classical Socio-logy 5-26.

Tom R. TYLER (2001), ‘Trust and Law Abidingness: A Proactive Model of Social Regulation’ 81 Boston University Law Review 361-406.

Marcelo Dias VARELLA (2013), ‘Central Aspects of the Debate on Comple-xity and Fragmentation of International Law’ 27 Emory International Law Review 1-22.

Jochen Von BERNSTORFF (2010), The Public International Law Theory of Hans Kelsen: Believing in Universal Law, transl. by Thomas Dunlap. Cambridge: Cambridge University Press.

Detlef Von DANIELS (2010), The Concept of Law from a Transnational Perspec-tive. Farnham: Ashgate.

Neil WALKER (2002), ‘The Idea of Constitutional Pluralism’ 65 Modern Law Review 317-59.

Neil WALKER (2010), ‘Out of Place and Out of Time: Law’s Fading Co-ordi-nates’ 14 Edinburgh Law Review 13-46.

Max WEBER (1978), Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, transl. by Ephraim Fischoff et al. Berkeley: University of California Press.

roger cotterrell - wpia.uw.edu.pl‚ad... · wskazuje na przesłanki ugruntowania analizy prawa w...

Documents