santiago cruz mantilla marÍa jimena ramÍrez baiz
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EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
SANTIAGO CRUZ MANTILLA
MARÍA JIMENA RAMÍREZ BAIZ
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá
2009
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El Derecho Fundamental al Agua
Tesis de Grado
SANTIAGO CRUZ MANTILLA
MARÍA JIMENA RAMÍREZ BAIZ
Director
Julián Daniel López Murcia
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá
2009
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NOTA DE ADVERTENCIA
“Resolución No. 13 de julio de 1946, artículo 23: La Universidad no se hace responsable por los
conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra
persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
4
A nuestros padres
Quienes son la razón de todo lo que somos y lo que seremos
Agradecemos especialmente a Julián López por su invaluable ayuda
y a todas aquellas personas que de una u otra forma contribuyeron
a la realización de este trabajo
5
RESUMEN
En virtud de los tratados sobre Derechos Humanos que se incorporan al ordenamiento jurídico vía
Bloque de Constitucionalidad y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia,
el derecho al agua ostenta el carácter de fundamental en Colombia. Analizaremos cuáles son los
instrumentos jurídicos que permiten llegar a esa conclusión. Seguidamente desarrollaremos la
obligación de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales dentro del Derecho
Internacional, y la forma en que la mencionada línea jurisprudencial ha contribuido a la realización de
la misma. Resolveremos la dicotomía existente entre la Eficiencia Económica y Financiera del sistema
de servicios públicos en Colombia Vs. el Mínimo Vital De Agua de cada persona. Finalmente, en pro
de simplificar el esfuerzo hermenéutico al que los jueces se ven sometidos para determinar si el
derecho al agua es fundamental, se propondrá una reforma constitucional que incorpore a la Carta de
manera técnica todos los elementos normativos y doctrinales estudiados.
Palabras Clave: Bloque de Constitucionalidad, Progresividad, Derecho Fundamental, No suspensión
del servicio.
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO WATER
ABSTRACT
The right to water is a fundamental right in Colombia, by virtue of the Human Rights Treaties that are
incorporated in the Constitution – pursuant Article 93 – and of the law of precedent established by the
Constitutional Court. Herein we will analyze which are the treaties and rulings that lead us to the
mentioned conclusion. Then we will develop the content of the obligation of progressivity acquired by
6
Colombia by the execution of the mentioned treaties, and we will explain how the case law of the
Constitutional Court has helped the Estate to observe such obligation. We will suggest a solution for
the dichotomy between the Economic and Financial Efficiency of the Public Services System Vs. the
Right to the Vital Minimum of water that each person is entitled to have. Finally, trying to simplify the
hermeneutical effort that currently each judge has to make in order to establish whether water is a
fundamental right or not, we will formulate a constitutional reform that technically incorporates all of
the previously analyzed elements implicit in the right to water.
Key Words: Bloque de Constitucionalidad, Progressivity, Fundamental Right, Suspension of the
service of water.
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TABLA DE CONTENIDO
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
Introducción
Capítulo I: El derecho al Agua a la luz de los tratados internacionales
1 El Derecho Al Agua.
1.1. Tratados Internacionales.
1.1.1. Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador.
1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Las Observaciones Del Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
1.1.2.1 Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Derecho al Agua.
1.1.2.2. Observación General No. 4 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Vivienda Adecuada.
1.1.2.3. Observación General No. 12 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Alimentación Adecuada.
1.1.2.4. Observación General No. 14 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A La Salud.
1.1.2.5. Principios de Limburgo Relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Directrices De Maastricht sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
1.1.3. La Convención Sobre Los Derechos Del Niño.
1.1.4. Convención Internacional Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Racial, y Convención Internacional sobre la eliminación sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
1.1.5. El Derecho al Agua en el Derecho Internacional Humanitario.
8
1.1.5.1. Declaración Sobre la Protección de la Mujer y El Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado.
1.1.5.2. Tercer Convenio De Ginebra Relativo Al Trato Debido A Los Prisioneros De Guerra.
1.1.5.3. Cuarto Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
1.1.5.4. Protocolo Adicional A Los Convenios De Ginebra Del 12 De Agosto De 1949 Relativo A La Protección De Las Víctimas De Los Conflictos Armados Sin Carácter Internacional.
1.1.6. Declaraciones de Principios
Principios Básicos Para El Tratamiento De Los Reclusos Y Reglas Mínimas Para El Tratamiento De Los Reclusos, Adoptadas Por El Primer Congreso De Las Naciones Unidas Sobre Prevención Del Delito Y Tratamiento Del Delincuente.
1.2. El Derecho al Agua en las Constituciones Suramericanas
1.2.1. Bolivia
1.2.2. Uruguay
1.2.3. Ecuador
1.2.4. Argentina, Venezuela, Paraguay, Perú, Chile y Brasil
1.2.5. Otras Constituciones en el mundo.
1.2.5.1. Bélgica
1.2.5.2. Sur África
Capítulo II El Derecho Fundamental Al Agua En Colombia
1. ¿Qué Es Un Derecho Fundamental?
1.1. Requisitos Para Que Un Derecho Sea Considerado Como Fundamental.
1.2. Criterios Para Considerar Un Derecho Como Fundamental.
1.2.1. Criterios Principales.
1.2.2. Criterios Auxiliares.
2. La Progresividad De Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
9
2.1. Progresividad Dentro Del Sistema Interamericano De Protección A Los Derechos Humanos. 2.1.1.Convención Interamericana De Derechos Humanos. 2.1.2. Protocolo De San Salvador.
2.1.3. Desarrollo Jurisprudencial Por Parte De La Corte Interamericana De Derechos Humanos.
2.2. Progresividad Dentro Del Sistema Universal De Protección A Los Derechos Humanos
2.2.1. Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
2.2.2. La Observación General Número 3 Del Comité De DESC.
3. El Derecho Al Agua En La Jurisprudencia De La Corte Constitucional
3.1. Consideración Previa: Procedencia De La Acción De Tutela Para La Protección De Derechos Colectivos.
3.2. Línea Jurisprudencial: El Derecho Fundamental Al Agua En Los Pronunciamientos De La Corte Constitucional.
Capítulo III: Eficiencia Económica Y Financiera Vs. “Mínimo Vital De Agua”
1. Mínimo Vital De Agua
2. Eficiencia Económica Y Suficiencia Financiera
2.1. El Contrato De Prestación De Servicios Públicos Domiciliarios.
Capítulo IV: Propuesta De Modificación A La Constitución
Capítulo V: Conclusión
Bibliografía
10
INTRODUCCIÓN
“Freedom alone is not enough without light to read at night, without time or access to water to irrigate your farm, without the ability to catch fish to feed your family.”
Nelson Mandela
El disfrute de los Derechos Humanos debe ser concebido como un todo indivisible e interdependiente.
La violación de un Derecho Civil y Político acarrea en la mayoría de los casos, la violación de uno
Económico, Social y Cultural1. Así, por ejemplo, una persona con un deficiente acceso al sistema de
salud verá afectado su derecho a la vida, o una persona que no goce de educación contará con menos
posibilidades de participación política en la sociedad2.
El agua es un recurso natural fundamental no sólo para la subsistencia humana, en la medida que suple
necesidades de hidratación y contribuye a la alimentación humana, sino que es básico para el aseo e
higiene en cualquier contexto social. De manera que la relación del consumo de agua con el disfrute de
los derechos humanos es evidente e interdependiente.
Sin embargo, algunas cifras recientes resultan alarmantes en lo tocante con el acceso que la comunidad
mundial tiene al servicio de agua: a comienzos de la presente década, de los 4.400 millones de
habitantes de los países en desarrollo, aproximadamente tres quintas partes no tenían acceso a agua
limpia3, más de 75 millones de personas carecían de agua y más de 2.500 millones de personas en el
1 Declaración de Teherán de 1968, artículo 13: ““Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”. 2 Pinto, Mónica. “Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano”. En: Revista Interamericana de Derechos Humanos No. 40. Pág. 42. 3 Saettone, Mariella. “El Estado de Derecho y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Persona Humana”. En: Revista Interamericana de Derechos Humanos No. 40. Pág. 147.
11
mundo carecían de servicios suficientes de desagüe y saneamiento4, y en general, de los 6 billones de
habitantes en el mundo, por lo menos 1.1. billones carecían de acceso a agua potable5.
De allí que la comunidad internacional esté cada vez más consciente de la delicada situación que
acarrea para la persona humana la falta del recurso hídrico, y esté realizando esfuerzos por suplir esta
carencia. Así por ejemplo, la Declaración del Milenio de la ONU6 tiene por objetivo para el año 2015
reducir a la mitad el número de personas que no tienen acceso al agua potable o que no pueden
costeárselo.
Para la Organización Mundial de la Salud, consagrar el agua como un derecho fundamental sí hace una
diferencia, por las siguientes razones7:
a) El agua potable se configura como un derecho, más que como un servicio prestado con base en
principios de solidaridad,
b) Acarrearía una aceleración en la búsqueda de consolidar niveles básicos de acceso al recurso,
c) Se concentraría la ayuda hacia el acceso al agua de los “menos favorecidos” por lo que las
desigualdades se verían reducidas,
d) Las minorías se verían legitimadas para tomar parte en procesos de adopción y toma de
decisiones, y
e) Los medios y mecanismos disponibles en el sistema de protección de los derechos humanos de
la Organización de las Naciones Unidas serían utilizados para monitorear el progreso de los
4 Shultz, Jim. “El derecho al agua: cumplir la promesa”. En: http://www.idrc.ca/en/ev-107499-201-1-DO_TOPIC.htm 5 Organización Mundial de la Salud. “The right to water”.En: http://www.who.int/water_sanitation_health/rightowater/es/ 6 Resolución 55/2 de la Asamblea General, de 8 de septiembre de 2000, Declaración del Milenio, párrafo 19. Citado en: Sánchez, Víctor M. “Hacia un derecho fundamental al agua en el derecho internacional”. Pág. 2. 7 World Health Organization. Ibídem. (Traducción no literal al español nuestra).
12
Estados Partes en la realización del derecho al agua y para declarar la responsabilidad de los
Estados que lo incumplieran.
Como se verá en este trabajo, la Observación 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que delimitó el derecho al agua, es un instrumento doctrinario importante que ha sido
seguido por diferentes Estados en el mundo, de manera que la tendencia actual en gran parte de los dos
hemisferios es hacia la constitucionalización del tantas veces citado derecho dentro de la normatividad
interna de cada país.
Dilucidaremos en la presente monografía qué elementos normativos y jurisprudenciales dentro del
ordenamiento jurídico colombiano permiten afirmar que aun cuando no existe una positivación del
derecho al agua, éste ya puede ser exigido por vía judicial en determinados casos. Así mismo,
analizaremos los diferentes instrumentos internacionales que de una u otra forma regulan el derecho
fundamental al agua y la interpretación que los organismos autorizados han dado de los mismos.
Finalmente, conscientes de que una reforma constitucional que consagrase el agua como un derecho
fundamental está acorde con los parámetros internacionales hasta ahora trazados, propondremos una
nueva cláusula a la Carta que establezca el derecho siguiendo de una manera técnica los parámetros
analizados a lo largo de este trabajo.
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CAPÍTULO I
EL DERECHO AL AGUA A LA LUZ DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En este capítulo analizaremos el tratamiento que se le ha dado al agua como derecho a nivel
internacional. En primera instancia se hará un recuento de los principales tratados y documentos
internacionales que lo han desarrollado. Posteriormente se hará referencia a la consagración del agua
como derecho en las constituciones suramericanas y una breve mención a las constituciones de
Surafrica y Bélgica, pues éstas han sido precursoras en la constitucionalización del derecho
fundamental al agua.
1. El Derecho Al Agua.
La mayoría de necesidades básicas insatisfechas de la población están relacionadas con la escasez y el
pobre suministro de agua. De allí que la prestación del servicio de agua sea fundamental para la
consecución de los objetivos que los instrumentos internacionales se han propuesto.
El agua, como es bien sabido, es un elemento esencial para el ser humano, pues no sólo permite cubrir
necesidades fisiológicas como la hidratación, sino también necesidades de carácter social, ya que es
necesaria para la cocción de alimentos, para mantener la higiene personal y para la agricultura, entre
otras muchas cosas.
14
Así lo han manifestado diferentes figuras del ámbito internacional, como la Directora General de la
OMS entre 1998 y 2003, Gro Harlem Brundtland8 y el Secretario General de Naciones Unidas entre
1997 y 2006, Kofi Annan9 cuando con ocasión del Día Mundial del Agua, se refirieron al derecho al
agua como un derecho esencial que está íntimamente ligado con otros derechos como el derecho a la
salud y la vida.
Teniendo en cuenta que tanto a nivel nacional como internacional se ha establecido que el derecho a la
vida no sólo comprende la mera subsistencia del ser humano, sino un desarrollo en condiciones
saludables y, como ya se dijo, dignas, el acceso al recurso hídrico ha adquirido en los últimos años una
mayor importancia, no sólo por la estrecha relación que guarda con el mencionado derecho a la vida,
sino porque permite el desarrollo de los demás derechos consagrados en la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador y la Constitución Política de Colombia.
Tal es la importancia que se le dio a este recurso, que terminó por declararse como un derecho de todas
las personas, como se verá en párrafos siguientes.
8 “Water and health are inter-linked in many ways and we must protect and enhance them both. Access to safe water is a universal need and indeed considered a basic human right. It constitutes a fundamental component of primary health care…” Consultado en http://www.worldwaterday.org/wwday/2001/news/msgwho.html (agosto de 2009).
9 “Access to safe water is a fundamental human need and, therefore, a basic human right. Contaminated water jeopardizes both the physical and social health of all people. It is an affront to human dignity.” Consultado en http://www.worldwaterday.org/wwday/2001/news/msgun.html (agosto de 2009).
15
1.1. Tratados Internacionales.
1.1.1. Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador
La Convención Americana sobre los Derechos Humanos10 (en adelante la Convención), fue celebrada
con el fin de fortalecer la protección de los derechos fundamentales de las personas, que habían sido
previamente consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que propenden por
un desarrollo en condiciones de libertad, igualdad y justicia social. 11
Sin embargo la Convención deja de lado los DESC a los que sólo hace referencia en el artículo 2612 y
tan sólo establece que los Estados partes deben tomar las medidas necesarias para garantizar la
efectividad de los derechos derivados de las normas económicas, sociales y culturales, señalando que
tal efectividad podrá lograrse de manera “progresiva”.
En consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que el desarrollo que se hizo de los DESC en el
Pacto de San José fue insuficiente, dentro del marco de la Convención Americana de Derechos
Humanos, se adoptó el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”(en adelante el Protocolo)13. Este Protocolo versa de
manera general sobre las condiciones de trabajo, la asociación sindical, la seguridad social, la familia,
las condiciones mínimas de vida salud y educación, y el desarrollo cultural de los países.
10 Ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972. 11 Preámbulo de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos 12 La obligación de progresividad para los Estados partes de la Convención Interamericana será analizada con detenimiento en el Capítulo II de este trabajo. 13 Ratificado por Colombia mediante Ley 319 de 1996.
16
1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Las Observaciones Del Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales14.
El objetivo principal del Pacto es dignificar las condiciones de vida de los seres humanos mediante el
establecimiento de unas condiciones mínimas, que permitan tanto al individuo como a la población en
general desarrollarse en un entorno saludable, buscando reducir la brecha entre unos y otros por medio
de políticas progresivas, teniendo en cuenta la capacidad de los países para la imposición y
mantenimiento de las mismas.
En sus artículos 11 y 12 el Pacto , estableció que le asisten a todas las personas los derechos a una
vivienda adecuada, alimentación, vestido, “mejora continua de las condiciones de existencia”,
protección contra el hambre y el disfrute del “más alto nivel posible de salud física y mental”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Comité de DESC), interprete
autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, expide
observaciones mediante las cuales desarrolla el alcance de las obligaciones establecidas en el Pacto.15
A continuación desarrollaremos las Observaciones del Comité de DESC referentes al Derecho al Agua.
1.1.2.1. Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Derecho al Agua.
Por medio de esta Observación se hizo referencia a los artículos 11 y 12, estableciendo que el derecho
al agua es “…el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario
para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el
14 Ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968. 15 Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos. Resolución 17 de 1985.
17
agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y
doméstica.”
Dicha observación establece para los Estados los siguientes factores a tener en cuenta para desarrollar
el mencionado derecho16:
1. Disponibilidad. El recurso debe estar disponible para todas las personas de manera continua y
suficiente para la satisfacción de sus necesidades, no sólo personales sino también colectivas.
2. Calidad. El agua debe cumplir con las normas de calidad, salubridad y sanidad, pues
recordemos que dentro de muchas utilidades, el agua debe ser apta para el consumo y por lo
mismo debe estar libre de cualquier microorganismo o sustancias químicas o radiactivas que
puedan generar un perjuicio para quien accede a ella.
3. Accesibilidad física y económica. El agua como las instalaciones y el servicio por medio del
cual se provee, deben estar al alcance de todas las personas, a un nivel físico y económico. El
aspecto físico, implica que todos estén en capacidad de adquirir el recurso sin tener que recurrir
a métodos o medios que pongan en peligro su integridad y/o su vida. El aspecto económico
implica que la contraprestación por el servicio debe consultar la capacidad económica de quien
lo recibe, y por lo mismo no pueden cobrarse tarifas excesivas, que terminen por comprometer y
“poner en peligro el ejercicio de otros derechos”
4. No discriminación. El acceso al recurso, y la prestación del servicio se debe hacer para la
población en general con especial atención a los sectores más vulnerables, sin discriminación
16 Observación No 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, numeral 12.
18
alguna. No olvidemos, sin embargo, que la consagración de este derecho está condicionada al
principio de progresividad, según el cual los avances en las materias o derechos condicionados a
este principio, deben hacerse de manera paulatina, consultando como se dijo, la capacidad y las
necesidades de cada Estado. A este aspecto se hará referencia más adelante17.
5. Acceso a la información. Las personas deben tener acceso a toda la información pertinente a su
derecho.
A su vez, establece unas obligaciones de carácter específico: respeto, protección y cumplimiento:
La obligación de respeto exige a los Estados Parte abstenerse de desplegar cualquier actuación
tendiente a socavar el pleno ejercicio del derecho en las condiciones establecidas por los tratados
internacionales18.
La obligación de protección implica para los Estados Parte la ejecución de las medidas tendientes a
evitar que se menoscabe el disfrute del derecho y el acceso físico al mismo en condiciones de igualdad
y a un costo razonable, por parte de terceros directamente o no relacionados con la prestación del
servicio, ya sea por vía legislativa o por el empleo de cualquier otro medio que resulte efectivo para tal
protección.
17 Capítulo II supra. 18 La Observación No 15 del Comité, numerales 21 y 22, trae como ejemplos de conductas que afectan el ejercicio del derecho al agua la inmiscusión en sistemas tradicionales de distribución de aguas, contaminar el agua con desechos procedentes de instalaciones de entidades estatales, limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de aguas o incluso destruirlos. Así mismo establece que en épocas de conflicto armado los Estados están llamados a garantizar la aplicación de derecho internacional humanitario, derecho del que se deriva la “protección de objetos indispensables para la supervivencia de la población civil, incluidas las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de regadío, así como la protección del medio natural contra daños generalizados, graves y a largo plazo y la garantía de que los civiles, los reclusos y los prisioneros tengan acceso al agua potable…” (numeral 22)
19
Finalmente la obligación de cumplimiento implica el despliegue de conductas que propendan por
facilitar, promover y garantizar el correcto ejercicio del derecho analizado. “Exige que garantizan (sic)
el derecho en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones de ejercer por sí
mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición.
La obligación de cumplir comprende la necesidad de reconocer en grado suficiente este derecho en el
ordenamiento político y jurídico nacional, mediante la aplicación de las leyes; adoptar una estrategia y
un plan de acción nacionales en materia de recursos hídricos; velar por que el agua sea asequible para
todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las zonas rurales y las zonas
urbanas desfavorecidas.”
Adicionalmente, en otras Observaciones, se ha reconocido el derecho al agua:
1.1.2.2. Observación No. 4 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Vivienda Adecuada.
El numeral 1 del artículo 11 del PIDESC establece lo siguiente:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para
asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” (Negrillas fuera del texto)
La Observación General No. 4 del Comité, refiriéndose a la vivienda adecuada establece que dentro de
tal concepto figuran componentes relevantes. Dentro de los anteriores, establece que el concepto de
vivienda adecuada implica tener estructuras que faciliten el acceso de todas las personas que se
20
beneficien de la vivienda, “a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina,
la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos,
de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.”19 (Negrillas fuera del texto).
Establece también, que una vivienda adecuada debe ser habitable y ello implica que cada habitante
tenga un espacio adecuado, higiénico, que su estructura permita protegerlos contra las variaciones del
clima que puedan afectar su salud, y debe garantizar su seguridad física.
Adicionalmente señala que “(…) el derecho a una vivienda adecuada no puede considerarse
aisladamente de los demás derechos que figuran en los dos Pactos Internacionales y otros
instrumentos internacionales aplicables. Ya se ha hecho referencia a este respecto al concepto de la
dignidad humana y al principio de no discriminación. Además, el pleno disfrute de otros derechos
tales como el derecho a la libertad de expresión y de asociación (como para los inquilinos y otros
grupos basados en la comunidad), de elegir la residencia, y de participar en la adopción de decisiones,
son indispensables si se ha de realizar y mantener el derecho a una vivienda adecuada para todos los
grupos de la sociedad. De manera semejante, el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal
en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una dimensión muy importante
al definir el derecho a una vivienda adecuada (…)”.
1.1.2.3. Observación No. 12 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Alimentación Adecuada.
En la Observación General No 12, por medio de la cual se hace referencia al derecho de las personas a
una alimentación adecuada (artículo 11 del PIDESC), establece que este derecho, al igual que los
19 Observación General No 4. numeral 8 literal b.
21
demás derechos que se consagran en el Pacto, no debe entenderse de manera aislada20, sino que se
encuentra en estrecha relación con entre otros, la dignidad humana, y tampoco debe entenderse como
el mero acceso a una cantidad de alimentos, sino que estos deben estar en condiciones que permitan su
consumo. Al respecto el Observatorio del DESC, manifestó que “(…) El Comité considera que el
contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende tanto la disponibilidad de
alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarías de los
individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada, como la accesibilidad de
esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos
(…)”.
El derecho a una alimentación adecuada está directamente relacionado con el derecho al agua, pues
como ya se ha explicado, el agua potable cubre necesidades fisiológicas como la hidratación.
1.1.2.4. Observación No. 14 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A La Salud.
El Comité de DESC en la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, establece que el derecho a la salud no implica solamente la posibilidad de acceder a la
atención en salud, sino que también implica el acceso a “(…) los principales factores determinantes de
la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el
trabajo y el medio ambiente (…)” (Negrillas fuera del texto) y a lo largo del documento, hace
20 Observación General No 12. numeral 6 “…El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos…”
22
referencia a la necesidad de acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas como medio
para lograr los más altos niveles posibles de salud.
El reconocimiento del derecho al agua y su estrecha vinculación con otros derechos como la vivienda
adecuada, la salud y la alimentación ha sido desarrollado por las diferentes observaciones del Comité.
Sin embargo hay que recordar que tales observaciones no vinculan legalmente a los Estados, pero aún
así, teniendo en cuenta que el Comité es el interprete autorizado del PIDESC y dado el carácter de
expertos que ostentan sus integrantes, se ha tenido que el incumplimiento o la omisión de estos deberes
será tomado como mala fe por parte de los Estados.21
Las obligaciones derivadas del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también fueron
desarrolladas en los Principios De Limburgo Relativos a la Aplicación Del Pacto Internacional De
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas y en las
Directrices de Maastricht Sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que a
continuación se mencionan.
1.1.2.5. Principios de Limburgo Relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales22 y Directrices De Maastricht sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
Los principios de Limburgo hacen parte de la doctrina más importante sobre la naturaleza de las
obligaciones que han de cumplir los Estado en virtud del Pacto. Uno de los aportes más importantes de
estos principios es recordar que los Derechos Humanos son indivisibles e interdependientes y por esta
razón se debe prestar la misma atención, protección y fomento a los DCP que a los DESC.
21 Julián Daniel López Murcia – Lina María García Daza La Obligación De Progresividad De Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales: El Caso De Los Servicios Públicos En Colombia. 17 Septiembre 2008. Pág. 224. 22 Consultado en http://www.derechos.org.ve/instrumentos/desc/desc_07.pdf ( agosto de 2009).
23
Señalan estos principios que si bien en todas las actuaciones de los Estados debe primar la buena fe y
se debe dar prioridad a la realización de las obligaciones que se deriven de la suscripción del Pacto, no
existe una vía única para la realización de los DESC. Sin embargo, hay que tener en cuenta que a pesar
que el Pacto ha establecido que hay obligaciones que se deben cumplir progresivamente, existen
derechos que deben ser aplicados de manera inmediata con el fin de garantizar los niveles mínimos de
subsistencia de las personas. Dicen expresamente:
“Teniendo en cuenta la especial relación entre el desarrollo realización progresiva de los derechos
formulados en el Pacto debería prestar esmerada atención a las medidas destinadas a mejorar las
condiciones de vida de los grupos sociales pobres y menos privilegiados, además de prever la
necesidad de medidas especiales proteger los derechos culturales de los pueblos indígenas y de
minorías.”
Los Estados Parte están obligados a cumplir con las obligaciones derivadas del Pacto y deberán
responder por tal obligación ante la Comunidad Internacional y ante su pueblo y como ya se dijo,
tendrán igual responsabilidad por la violación a los DCP como por la violación de los DESC. Así fue
establecido en las Directrices de Maastricht Sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales23.
Estas Directrices ponen en cabeza de los Estados, para el efectivo cumplimiento de los DESC,
obligaciones de respetar proteger y cumplir:
23 Consultado en http://www.pgjdf.gob.mx/temas/4-6-1/fuentes/3-A-7.pdf (agosto de 2009).
24
“La obligación de respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales. (…) La obligación de proteger exige al Estado prevenir violaciones a
estos derechos por parte de terceros. (…) La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las
medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole adecuadas para lograr la
plena efectividad de dichos derechos (…)”.
Respecto de las obligaciones mencionadas, se establece en las Directrices, que de ellas se derivan otro
tipo obligaciones, cuales son las de conducta y las de resultado. Las obligaciones de conducta son
exigencias que se hacen a los Estados para desplegar todas las acciones necesarias para asegurar el
ejercicio de un derecho, mientras que las obligaciones de resultado implican la consecución efectiva de
los objetivos que han sido establecidos por el ordenamiento internacional.
Las observaciones del Comité de DESC, los Principios de Limburgo y las Directivas de Maastricht
contienen el desarrollo doctrinal más completo y relevante que se ha hecho del derecho fundamental al
agua, razón por la cual son ampliamente citadas internacionalmente, como veremos más adelante. No
obstante, consideramos que es menester hacer alusión a otros tratados internacionales que se refieren al
citado derecho, como lo haremos a continuación.
1.1.3. La Convención sobre Los Derechos Del Niño24.
La comunidad internacional ha manifestado una gran preocupación por la protección de los derechos de
los niños, ya que al ser una población especialmente vulnerable requiere de una protección especial.
24 Ratificado por Colombia mediante Ley 12 de 1991.
25
Esta especial protección consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño25, fue también objeto
de desarrollo en la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se estableció también que los
menores debían crecer en condiciones óptimas que les permitiera desarrollarse en buena manera para
que pudieran asumir su rol en la comunidad. 26
La UNICEF ha expresado que la adopción de la Convención sobre los Derechos de los Niños por parte
de los diferentes países, se ha convertido en un mecanismo efectivo para la protección de sus derechos,
ya que en ella se “materializan” derechos que resultan necesarios para el pleno desarrollo de los
mismos pues los niños “(…) son seres humanos y son también los titulares de sus propios derechos.”27
Dentro de dichos derechos se encuentra el derecho al agua. El Artículo 24 de esta Convención
establece que los niños tienen derecho a los máximos niveles posibles de salud, el tratamiento y
prevención de enfermedades y servicios sanitarios, propendiendo porque los Estados tomen las
medidas necesarias para que los menores no se vean privados de estos derechos y hace énfasis en
aspectos como la reducción de la mortalidad infantil, adecuada asistencia medica y sanitaria, entre
otras. Así mismo establece la obligación de:
“c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente(…).” (Negrillas fuera del texto).
25 Declaración Sobre los Derechos del Niño Principio 4: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.” 26 Convencion sobre los Derechos del Niño. Preámbulo. 27 Consultado en http://www.unicef.org/spanish/crc/index_protecting.html (agosto de 2009).
26
1.1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
cuando en el artículo 5, literal e, numeral 4, establece el derecho a la salud pública, la asistencia
médica, la seguridad social y los servicios sociales, está reconociendo el derecho al agua, pues
recordemos que en el marco de la observación 14 mencionada anteriormente, dentro del derecho a la
salud se encuentra ese derecho.
En el mismo sentido se desarrolla la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, que en el artículo 14 numeral 2 establece lo siguiente:
“(…) Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el
derecho a:
(…) h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los
servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones.” (Negrillas fuera de texto).
1.1.5. El Derecho al Agua en el Derecho Internacional Humanitario.
1.1.5.1. Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado.
Las mujeres y los niños, como ya se explicó, son los sectores más vulnerables de la población, y de
manera general resultan ser los más afectados por el conflicto armado. Por ello la comunidad
27
internacional ha procurado una mayor protección para ellos, no sólo reconociendo de manera especial
sus derechos civiles y sociales, sino que para el particular caso del conflicto, estableció reglas
tendientes a su protección.
Es así como en la Declaración Sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o
de Conflicto Armado, se estableció que en el desarrollo de estas circunstancias se debe prestar
particular atención a estos sectores para evitar la vulneración de cualquiera de sus derechos.
Particularmente, en lo relacionado con el derecho al agua, estableció que las mujeres y los niños, “que
formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos
armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que
vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de
otros derechos inalienables, de conformidad con las disposiciones de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño y otros
instrumentos de derecho internacional.” (Negrillas fuera de texto).
1.1.5.2. Tercer Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra.
Este convenio se aplica en tiempos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado entre los
Estados que lo suscriben, y busca que los conflictos se desarrollen en un marco más humano, con
mayor respeto de los derechos de las personas.
En este Convenio también se le reconoce a las personas partes del conflicto el derecho a acceder al
agua.
28
Reconoce para los prisioneros de guerra el derecho a acceder a agua potable y alimentos en cantidad
suficiente, además de la debida asistencia médica (Artículos 21 y 26). Adicionalmente establece que los
prisioneros deben tener acceso a instalaciones higiénicas y para ello deben contar con agua suficiente
para su aseo personal, al igual que las mínimas condiciones de salud.
1.1.5.3. Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
A lo largo de este convenio, se establecen diferentes disposiciones que buscan que las personas que se
encuentran al margen del conflicto, sufran en menor medida las consecuencias del mismo, y en ese
sentido, indican que la población protegida debe permanecer en espacios que cumplan con los mínimos
de salubridad e higiene, pero tal salubridad e higiene no sólo se predica del espacio físico, sino también
de las personas y por ello establece que en estas circunstancias deberán contar con suficiente agua y
jabón para el aseo personal y para la ropa.28 Tratándose de las necesidades alimentarias, establece el
artículo 89 que deberán tener derecho a alimentos en buen estado para prevenir problemas de nutrición
y se le deberá proporcionar “suficiente agua potable”.
Finalmente, establece en el artículo 127 que “La Potencia detenedora proporcionará a los internados,
durante el traslado, agua potable y alimentos en cantidad, calidad y variedad suficientes para
28 Artículo 85: “…Los locales deberán estar totalmente protegidos contra la humedad, suficientemente alumbrados y calientes, especialmente entre el anochecer y la extinción de las luces. Los dormitorios habrán de ser suficientemente espaciosos y estar bien aireados; los internados dispondrán de apropiado equipo de cama y de suficiente número de mantas, habida cuenta de su edad, su sexo y su estado de salud, así como de las condiciones climáticas del lugar. Los internados dispondrán, día y noche, de instalaciones sanitarias que se avengan con las normas de la higiene y que estén en constante estado de limpieza. Se les proporcionará suficiente agua y jabón para el aseo diario y para lavar la ropa; a este respecto, dispondrán de las instalaciones y de las facilidades necesarias. Tendrán, además, instalaciones de duchas o de baños. Se les dará el tiempo necesario para el aseo personal y para los trabajos de limpieza…”
29
mantenerlos en buen estado de salud, así como ropa, alojamiento conveniente y la asistencia médica
necesaria (…)”. (Subrayas fuera del texto).
1.1.5.4. Protocolo adicional a los Convenios De Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter internacional.
Este Protocolo al igual que los Convenios mencionados con anterioridad relativos a los conflictos
armados, trata lo tendiente a la protección de los derechos humanos en el desarrollo del conflicto, pero
adicionalmente procura por la protección de los medios necesarios para el desarrollo de las personas.
Así el artículo 14 del Protocolo establece que “(…) queda prohibido, como método de combate, hacer
padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar
con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los
artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones
y reservas de agua potable y las obras de riego.” (Negrillas fuera del texto).
1.1.6. Declaraciones de Principios
Principios básicos para el tratamiento de los reclusos y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de Las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente.
Tanto los Principio Básicos para el Tratamiento de los Reclusos como las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, buscan establecer parámetros para el desarrollo del sistema penitenciario,
y para el correcto tratamiento de los reclusos, más no, como bien dice el Preámbulo, establecer un
“sistema penitenciario modelo.”
Dentro de los Principios, se establece que no por el hecho de haber sido privadas de la libertad, estas
personas pierden la efectiva protección y el efectivo ejercicio a los derechos que les han sido otorgados:
30
“(…) Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades
fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de
que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás
derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas (…)”. (Negrillas fuera del texto).
En ese sentido, el acceso al agua sigue siendo para ellos un derecho que debe garantizarse, ya que
permite mantener las condiciones mínimas de higiene y salubridad que se exigen por parte de los
reclusos, pero además como ya se ha dicho, permite mantener un equilibrio a nivel nutricional29.
Amplio es el desarrollo que se le ha dado al agua como un derecho esencial para el desarrollo del ser
humano, pues es claro que dicho recurso es indispensable en todos los aspectos de la vida, y por lo
mismo la preocupación internacional por la posibilidad de acceder a él ha llevado a que en todas las
esferas del derecho internacional, se hayan establecidos preceptos en procura de garantizar su disfrute.
Tal es la importancia que se le ha dado a este derecho, que todos los Estados que hacen parte de los
tratados deben de manera obligatoria tomar todas las medidas necesarias para garantizar que todas las
personas tengan formas de acceder al agua, y aunque tales medidas no deben tener efectos inmediatos
pues no todos los Estados se encuentran en capacidad económica ni tienen la infraestructura necesaria
29Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, establecen en materia de higiene personal y alimentación lo siguiente: Higiene personal: Se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispondrán de agua y de los artículos de aseo indispensables para su salud y limpieza. Alimentación: Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. Todo recluso deberá tener la posibilidad de proveerse de agua potable cuando la necesite.
31
para lograr la prestación del servicio con una cobertura del 100%, sí deben tender a la más efectiva
prestación de acuerdo con su capacidad.
1.2. El Derecho Al Agua En Las Constituciones Suramericanas
A continuación haremos una breve referencia al tratamiento que le dan las constituciones de Sur
América al agua como derecho.
1.2.1. Bolivia
La Constitución Boliviana de 2009 reconoce ampliamente el derecho al agua. Desde el preámbulo
establece que se tendrá acceso al agua, y garantiza el mencionado derecho no solo de manera conexa
con otros derechos como la alimentación, la educación y la salud, sino que de manera explicita
establece que el acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado son derechos humanos30,
y lo que es más importante, le da al acceso al agua potable el carácter de “fundamentalísimo”31,
señalando que el Estado debe promover el uso el acceso al agua sobre “base de principios de
solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad”.
1.2.2. Uruguay
En Uruguay, se dio un paso fundamental en lo que se refiere al agua como derecho. En el 2004, se
promovió y se aprobó vía plebiscito una reforma constitucional por medio de la cual se pretendía logar
que las políticas relacionadas con el manejo del agua se desarrollaran “a partir de una visión de este
30 Constitución Política del Estado Boliviano, artículo 20. 31 Constitución Política del Estado Boliviano, artículo 373.
32
recurso como bien común, a ser manejado públicamente en base a criterios de participación social y
sostenibilidad.”32
Tal plebiscito tuvo como resultado, la consagración del derecho al agua como “derecho humano
fundamental. Así lo establece el nuevo texto del artículo 47 de dicha Constitución33:
“Artículo 47.- La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse
de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La
ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.
El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al
saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.
1) La política nacional de aguas y saneamiento estará basada en:
(…)
d) el principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, deberá hacerse
anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico.
Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere las disposiciones anteriores
deberá ser dejada sin efecto. (…)3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de
abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas
jurídicas estatales.”
32 Consultado en http://www.oikoumene.org/es/activities/la-reda/soluciones-e-iniciativas/el-pueblo-uruguayo-reforma-la-constitucion-nacional-para-garantizar-el-derecho-al-agua.html (agosto de 2009). 33 Consultado en http://pdba.georgetown.edu/constitutions/uruguay/uruguay04.html (agosto de 2009).
33
1.2.3. Ecuador
La Constitución de Ecuador de 1998 reconoce el derecho al agua en dos aspectos: en primer lugar lo
consagra en el capitulo de los derechos civiles relacionándolo con el derecho a la vida y establece que
el Estado reconoce y garantiza “El derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y
nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda,
vestido y otros servicios sociales necesarios.”34 En segundo lugar lo consagra en el capítulo de
derechos económicos, sociales y culturales, en relación con el derecho a la salud, estableciendo que
este derecho se garantizará por medio del suministro de agua potable y saneamiento básico.35 También
encontramos que lo protege de manera indirecta al prohibir las huelgas que paralicen la prestación de
los servicios públicos, en especial el suministro de agua potable.36
Las constituciones mencionadas anteriormente hacen una referencia expresa al agua como derecho, sea
de manera directa o en conexidad con otros derechos como la vida y la salud.
34 Artículo 23 numeral 10, Constitución de Ecuador. Consultado en http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/titulo03.html#2 35 El artículo 42 de la Constitución de Ecuador establece “El Estado garantizará el derecho a la salud, su promoción y protección, por medio del desarrollo de la seguridad alimentaria, la provisión de agua potable y saneamiento básico, el fomento de ambientes saludables en lo familiar, laboral y comunitario, y la posibilidad de acceso permanente e ininterrumpido a servicios de salud, conforme a los principios de equidad, universalidad, solidaridad, calidad y eficiencia.” 36 Artículo 35: “El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: … 10. Se reconoce y garantiza el derecho de los trabajadores a la huelga y el de los empleadores al paro, de conformidad con la ley. Se prohíbe la paralización, a cualquier título, de los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica, agua potable y alcantarillado; procesamiento, transporte y distribución de combustibles; transportación pública, telecomunicaciones. La ley establecerá las sanciones pertinentes.”
34
1.2.4. Argentina, Venezuela, Paraguay, Perú, Chile y Brasil.
Las demás constituciones, es decir las de Argentina37, Venezuela38, Paraguay39, Perú40, Chile41 y
Brasil42, no hacen una referencia expresa al derecho al agua, sino al derecho al acceso a los recursos
naturales o al derecho a un medio ambiente sano, saludable y ecológicamente equilibrado
respectivamente.
1.2.5. Otras Constituciones en el mundo.
Es necesario hacer referencia a otras constituciones que han consagrado el agua como derecho
fundamental:
1.2.5.1. Bélgica.
Según el Consejo Mundial del Agua43, Bélgica es el primer Estado europeo que ha consagrado
constitucionalmente el derecho al agua.
37 Constitución de Argentina http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php 38Constitución de República Bolivariana de Venezuela. Consultado en http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm 25 de agosto de 2009 39 Consultada en http://www.oas.org/juridico/mla/sp/pry/sp_pry-int-text-const.pdf 25 agosto de 2009 40 Constitución de la República de Perú Consultado en http://www2.congreso.gob.pe/congreso/constitucion.doc 20 agosto de 2009 41Constitución Política de la República de Chile http://74.125.47.132/search?q=cache:6YhBcj2B17AJ:www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion_politica.pdf+constituci%C3%B3n+de+Chile&cd=7&hl=es&ct=clnk&gl=co 42 Constitución de la República Federativa de Brasil Consultado en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0507.pdf 25 de agosto de 2009 43Consultado en http://www.worldwatercouncil.org/index.php?id=1764&L=0%5C%20title%3D%20tar%20title%3D%20title%3D%20target%3D%20title%3D%20target%3D%20target%3D%20target%3D%20target%3D#c9480 22 agosto de 2009
35
El 19 de abril de 2005, se adopto la “Water Resolution” 44 por medio de la cual se declaró el agua como
un derecho humano y se estableció que las personas deben tener derecho al acceso al agua potable en
cantidad y calidad suficientes.
1.2.5.2. Sur África.
Para el 2002, según lo expresa la cadena de noticias BBC en el artículo “África enfrenta la crisis del
agua”45 morían más niños por enfermedades como diarrea, que por enfrentamientos de origen armado.
El artículo mencionado señala lo siguiente: “Dos millones de personas mueren cada año
innecesariamente, sobre todo en África, porque los suministros de agua no son gestionados
adecuadamente.”
Sur África ha plasmado en su constitución, de manera autónoma, el derecho al agua. Así lo establece el
artículo 27:
“Health care, food, water and social security
1. Everyone has the right to have access to
a. health care services, including reproductive health care;
b. sufficient food and water; and
c. social security, including, if they are unable to support themselves and their dependants,
appropriate social assistance.
44 Victor Manuel Sanchez “Hacia un Derecho Fundamental Al Agua en el Derecho Internacional” Página 10, “Bélgica decidió en abril de 2005 inscribir explícitamente el derecho al agua en su constitución: “le droit à l’accès à l’eau potable en quantité et d’une qualité suffisante en tant que droit fondamental de ’être humain») 45 Consultado http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/news/newsid_1930000/1930905.stm, 22 agosto 2009
36
2. The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to
achieve the progressive realisation of each of these rights.
3. No one may be refused emergency medical treatment.”
El derecho al agua no solo se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, este derecho se
encuentra implícitamente consagrado en relación con la vivienda adecuada, pues recordemos que según
la Observación General No 4 del Comité de DESC, la vivienda adecuada implica entre otras cosas el
acceso al agua. La Constitución Surafricana en el artículo 26 establece que todas las personas tienen
derecho a una vivienda adecuada, y al igual que en el artículo mencionado anteriormente, establece la
obligación por parte del Estado de tomar las medidas necesarias, de acuerdo con los recursos
disponibles, para lograr el cumplimiento de este derecho de manera progresiva.46
La Comisión de Derechos Humanos de Sur África, órgano encargado de promover la protección y
desarrollo de los derechos humanos y evaluar su cumplimiento, está obligado a recibir cada año por
parte de los diferentes organismos del Estado la información pertinente sobre las medidas que se han
adoptado para el efectivo cumplimiento de los derechos, en lo concerniente entre otras cosas, al agua.
Así lo establece el numeral 3 del artículo 184 de la Constitución:
“184. Functions of South African Human Rights Commission.
(…)
46El artículo 26 de la Constitución surafricana señala lo siguiente: Housing 1. Everyone has the right to have access to adequate housing. 2. The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right. 3. No one may be evicted from their home, or have their home demolished, without an order of court made after considering all the relevant circumstances. No legislation may permit arbitrary evictions.
37
3. Each year, the South African Human Rights Commission must require relevant organs of state to
provide the Commission with information on the measures that they have taken towards the realisation
of the rights in the Bill of Rights concerning housing, health care, food, water, social security,
education and the environment.” Es tal la importancia que se le ha dado al agua como derecho, que la
legislación de este país produjo el Acto 36 de 1998 o “National Water Act”, Ley por medio de la cual
se pretende asegurar que los recursos hídricos del país sean protegidos, usados, conservados y
manejados, teniendo en cuenta las necesidades básicas de las personas y el acceso en condiciones de
igualdad para uso doméstico, agrícola, recreativo y para combatir los incendios, y se prohíben las
conductas tendientes a obstruir o dificultar el acceso al recurso.47
Conclusiones:
A lo largo de este capítulo pudimos constatar la importancia del agua para el desarrollo pleno del ser
humano, pues el acceso y disfrute de la misma permite satisfacer sus necesidades fisiológicas y de
salubridad, y, por la misma razón, la comunidad internacional se ha preocupado por tratar que todos los
Estados tomen las medidas y políticas necesarias para garantizar el ejercicio del mismo.
El amplio reconocimiento de este derecho en los diferentes instrumentos internacionales y la creciente
concientización por parte de los diferentes países sobre su importancia, ha tenido como positiva
consecuencia que en diferentes ordenamientos constitucionales se haya proclamado como derecho
fundamental, y si bien la adopción de esta medida no ha sido generalizada, ha sentado un importante
precedente, que junto con la conciencia de lo indispensable que resulta el recurso, eventualmente
estimulará a los demás países a reconocerlo para sus asociados.
47 Consultado en ftp://ftp.hst.org.za/pubs/govdocs/acts/1998/act36.pdf (agosto de 2009).
38
CAPÍTULO II
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN COLOMBIA
Habiendo determinado en el capítulo anterior el desarrollo a nivel internacional que ha tenido el
derecho al agua, pretendemos en este capítulo, partiendo de la premisa de que no existe norma legal o
constitucional que establezca el carácter fundamental del derecho al agua en Colombia, determinar si el
desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional del citado derecho permitiría al
intérprete darle el carácter de tal.
1. ¿Qué es un Derecho Fundamental?
Es bien conocida la transformación generada en virtud del ordenamiento constitucional de 1991 en
tratándose de la protección a los derechos fundamentales. Amén de ampliar la Carta de esos derechos,
creó la Corte Constitucional como máximo tribunal constitucional en el país, y como intérprete
autorizada de la Constitución. Respecto a cuáles son los derechos fundamentales, la Constitución da
ciertas luces en diferentes normas:
• Artículo 5: El Estado Reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona.
• Artículo 44: Derechos fundamentales de los niños.
• Artículo 85: Derechos de aplicación inmediata.
• Artículo 93: Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia tienen prevalencia en
el orden interno. Derechos y Deberes de la Constitución deben interpretarse armónicamente con
dichos tratados.
39
• Artículo 94: La enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en
Tratados Internacionales, no debe entenderse como negación de otros derechos que son
inherentes a la persona humana y que no figuren expresamente en ellos.
A pesar de las anteriores normas, el desarrollo jurisprudencial en materia de tutela demostró que la
noción de derecho fundamental no es tan diáfana48. La misma Corte ha admitido que nos encontramos
ante un concepto jurídico indeterminado49, razón por la cual, no obstante ha hecho esfuerzos por lograr
su definición50, “(…) no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos
fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación
inmediata -como en la sentencia SU-225 de 1998- y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para
la persona –como en las sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992 y T-1306 de 200051”.
Y en sentencia T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra
verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”.
No obstante lo anterior, como se verá a continuación, en sus inicios la Corte hizo un esfuerzo por
sistematizar diferentes criterios a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos frente a un
derecho fundamental. Estos criterios aún se mantienen vigentes52.
48 Verbigracia, en sentencias T-690 de 2001, y T-1036 de 2001, la Corte afirmó que “derechos fundamentales” es sinónimo de “Derechos Humanos de Primera Generación”. 49 Tal y como lo dijo en T-002 de 1992. 50 En sentencia SU-225 de 1998 afirmó: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos - directa o indirectamente - en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías.” 51 Sentencia T-227 de 2003. 52 Véase infra pie de página 57..
40
1.1. Requisitos para que un derecho sea considerado como fundamental.
En sentencia T-406 de 1992, la Corte Constitucional dijo que un derecho requiere tener conexión
directa con los principios constitucionales, eficacia directa, y un contenido esencial para ser tenido
como fundamental. Pasamos a explicar uno a uno dichos requisitos.
a) Conexión directa con los principios.
La columna vertebral de la Constitución está compuesta sobre una serie de principios53 que se erigen
como base de la totalidad del ordenamiento jurídico colombiano sin que ninguna norma pueda estar en
contravía de los mismos. Para la Corte, los derechos fundamentales son emanaciones directas de dichos
principios, y su vinculación con ellos es y debe ser directa y evidente.
b) Eficacia directa.
Los derechos fundamentales son de aplicación directa, esto es, no requieren una determinación política
del gobierno de turno, una intermediación normativa o un desarrollo legal para su implementación. A
pesar que ello conduce a priori a pensar que sólo son de aplicación inmediata los derechos humanos de
primera generación, hay derechos prestacionales de aplicación inmediata (derecho a la defensa técnica,
a la educación básica primaria, a la salud de los niños, entre otros)54 y existen casos especiales en que
la Corte ha amparado DESC de contenido prestacional vía acción de tutela55, en especial cuando ha
establecido derechos de esta categoría como fundamentales por conexidad, como explicaremos más
adelante.
53 Preámbulo y Título I de la Constitución. 54 SU-225 de 1998. 55 Entre otras, T-015 de 1992, T-01 de 1997, T-426 de 1992.
41
c) Contenido esencial.
Ligado con lo anterior, las corrientes ius naturalistas determinaron que los derechos fundamentales
tienen núcleos básicos imposibles de reducir a pesar de cualquier coyuntura política que un Estado esté
atravesando. Así las cosas, no puede tomarse como fundamental un derecho que requiera delimitación
política, salvo que sea evidente su conexidad con un principio constitucional o un derecho fundamental.
1.2. Criterios para considerar un derecho como fundamental.
La sentencia T-002 de 199256 estableció directrices muy claras para los jueces a la hora de tener que
otorgar el carácter de fundamental o no a un derecho. A continuación expondremos la doctrina de la
Corte establecida en ésta y también en la sentencia T-406 de 1992 a la que hicimos referencia atrás.
1.2.1. Criterios Principales.
a) Que se trate de un derecho de la persona humana.
El centro alrededor del cual giran todas las disposiciones de la Carta en su parte dogmática es la
persona humana, en procura de su dignidad. Los derechos fundamentales son esenciales –“lo
permanente e invariable en un ser”-, inherentes –“que constituye un modo de ser intrínseco al sujeto”- e
inalienables –“no se puede enajenar, ceder o transferir”- al hombre, y se obtienen tan sólo por la
condición de ser humano.
b) El reconocimiento expreso del constituyente.
56 Se analizarán con detenimiento los criterios establecidos por esta sentencia en la medida que al ser una de las primeras sentencias de la Corte Constitucional acerca del tema que se trata fue una de las que más minuciosamente se preocupó por explicarlo. A pesar de esto, como se vio (pág. 35 supra) la Corte no ha tenido un criterio único. Consideramos que esto permite al alto tribunal ser más garantista a la hora de amparar derechos vía acción de tutela. Dentro de las sentencias recientes que han reiterado la sentencia T-002 de 1992, respecto al tema que se analiza, encontramos: T-236 de 1999, T-1036 de 2000, T-801 de 2004, T-1023 de 2008.
42
Este criterio consistente en interpretar literalmente los artículos en que la Constitución afirme que un
derecho es fundamental, resulta pobre para su fin, toda vez que el artículo 44 es el único artículo
constitucional que establece qué derechos son fundamentales, y lo hace en referencia a los derechos de
los niños.
1.2.2. Criterios Auxiliares.
a) La ubicación y denominación de los derechos en la Constitución.
Podría utilizarse como criterio la ubicación y el título de las normas que consagran los derechos
fundamentales. Sin embargo la Corte acudió a las Gacetas Constitucionales determinando que los
Títulos y Capítulos en que se divide la Constitución Política no tienen efectos jurídicos para el
intérprete, esto es, la ubicación de un artículo no le da prevalencia respecto a otro57. El listado de
derechos dispuesto en la Carta no es, de ninguna manera, taxativo.
b) Derechos que poseen un plus para su modificación.
Se refiere la Corte al artículo 377 de la Constitución que establece que toda reforma constitucional que
verse sobre los derechos establecidos en el Capítulo I del Título II, o sobre sus garantías, debe ser
sometida a referendo, si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto
Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral. Los mencionados
derechos gozan, por tanto, de una garantía especial que hace más rígida su reforma.
c) Derechos de aplicación inmediata.
57 La Corte determinó que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente preveía un procedimiento para la adopción de normas jurídicas y otro diferente para la codificación de las mismas. El Constituyente otorgó facultades al Gobierno Nacional para hacer la codificación de las disposiciones de la Carta.
43
Ligado con su característica de eficacia directa, como se vio atrás, se ha entendido que los derechos
fundamentales son de aplicación inmediata. Relativo a este criterio, la Corte se detiene en la
interpretación del artículo 85 de la Carta, que establece un listado de derechos de aplicación inmediata,
y determina que para que la disposición no resulte inocua, la única interpretación que se le debe dar es
que no condiciona a la mediatización de una ley la aplicación de esos derechos. Por lo mismo, se trata
de un criterio meramente residual.
d) Conexidad.
En sentencia T-406 de 1992 la Corte afirmó que existen ocasiones en que a pesar que un derecho no
aparece consagrado como fundamental, está tan ligado con otros derechos fundamentales que sin su
debida protección éstos quedarían relegados a ser postulados inocuos. De esta forma fue moldeando la
teoría de los derechos fundamentales por conexidad, profiriendo múltiples pronunciamientos en los que
llegó a proteger vía acción de tutela DESC58, en ocasiones de carácter prestacional59.
No hay un criterio jurisprudencial único para establecer cuándo un derecho de esta categoría es
fundamental en conexidad con otro derecho. Se ha dicho, por ejemplo, que el derecho adquiere el
carácter de fundamental por conexidad, “cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en
58 Así por ejemplo, se ha concedido el amparo vía acción de tutela del derecho a un medio ambiente sano en conexidad con el derecho a la vida (T-411 de 1992), del derecho de acceder a documentos públicos en conexidad con el derecho de petición (T-473 de 1992), y del derecho a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho a la vida (entre muchísimas otras, T-571 de 1992, T-116 de 1993, SU-039 de 1998, T-1207 de 2001). 59 Ha establecido por ejemplo: “la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales.” SU-111 de 1997.
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la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana.”60; o que “les es
comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos
fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos”61, pero dependerá de la interpretación que el juez le dé a la
situación fáctica que se le presente en cada caso.
En síntesis, la conexidad de un derecho que no se ha consagrado expresamente como fundamental,
dependerá en cada caso de la íntima relación que tenga el ejercicio del mismo con el ejercicio del
derecho fundamental que se trate.
e) Los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Los Tratados Internacionales tienen un papel fundamental dentro del marco constitucional colombiano
establecido a partir de 1991. Se ha formulado la operancia del Bloque de Constitucionalidad, en virtud
del cual los Tratados Internacionales sobre derechos humanos62 son de aplicación directa y hacen parte
del derecho interno colombiano63. Diferentes normas de la Carta sustentan el mencionado Bloque de
Constitucionalidad64:
60 T-042 de 1996. 61 T-571 de 1992. 62 La Corte limita al Bloque de Constitucionalidad los tratados que cumplan estas características: (i) Que se trate de tratados sobre derechos humanos, y (ii) Que sean tratados de derechos que no pueden limitarse en estados de excepción. (C-582 de 1999). 63 Acerca del Bloque de Constitucionalidad véase: Uprimny, Rodrigo. “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrina” en: “Compilación jurisprudencia y doctrina nacional e internacional Vol. I”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2002. Así mismo: Arango Olaya, Mónica. “El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.” En: http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf 64 Ha dicho la Corte que existe un Bloque de Constitucionalidad strictu sensu (conformado por principios y normas de valor constitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que se refieran a Derechos Humanos que no pueden limitarse en estados de excepción) y un Bloque de Constitucionalidad lato sensu (compuesto de todas las normas que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad y que son de
45
• Artículo 9: Las relaciones internacionales se fundamentan en la soberanía nacional, en el
respeto a la autodeterminación de los pueblos, y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia.
• Artículo 53: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna.
• Artículo 9365
• Artículo 9466
• Artículo 101: Tratados limítrofes sólo pueden modificarse en virtud de nuevos tratados
aprobados por el Congreso.
• Artículo 214: No pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales
dentro de los estados de excepción. En todo caso se respetarán las normas de Derecho
Internacional Humanitario.
Quizás el más trascendental de los artículos mencionados es el 93: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.” Este artículo no hace nada diferente a poner los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia en un nivel jerárquico equivalente
diferente jerarquía: Constitución, Tratados a los que se hace referencia en el artículo 93, leyes orgánicas y estatutarias). Sentencias C-191 de 1998 y C-582 de 1999. 65 Véase supra página 34. 66 Véase supra página 34.
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al de la Carta. Pero además de obligar al intérprete a acudir a dichos tratados, como lo ha señalado la
Corte, la doctrina establecida por los intérpretes autorizados de dichos tratados resulta vinculante para
el juez constitucional en Colombia.
Así, la Corte afirmó que “es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”67. Y en múltiples providencias le
ha dado carácter vinculante a las recomendaciones de organismos de control creados en virtud de un
tratado internacional68, así como ha acudido a sendos pronunciamientos de organismos internacionales
para interpretar y darle un mayor alcance a las normas constitucionales. Ejemplos de esto son:
• C-200 de 2002: interpretó el alcance del debido proceso de acuerdo a directrices de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
• T-1303 de 2001: manifestó expresamente que los Convenios de la OIT conforman el Bloque de
Constitucionalidad.
En lo tocante a los DESC, la Corte ha utilizado las Observaciones del Comité de DESC de la ONU,
entre otras:
• C-936 de 2001: interpretó el derecho a una vivienda digna en la Constitución, con base en la
Observación General No. 4.
• T-405 de 2008 y T-591 de 2008: en las dos providencias interpretó el derecho a la salud acorde
con la Observación General No. 14.
67 C-010 de 2000, reiterada en sentencia C-067 de 2003. 68 En sentencia T-568 de 1999, mencionó obiter dicta la obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
47
• C-038 de 2004: Determinó la no regresividad en las condiciones laborales de acuerdo a la
Observación General No. 3.
SÍNTESIS
Si bien la Constitución contiene disposiciones que buscan definir y delimitar cuáles son los derechos
fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido de manera garantista
parámetros amplios para determinarlos. La labor del juez en este punto es indispensable.
En virtud del Bloque de Constitucionalidad, es necesario para fijar el carácter de fundamental o no de
un derecho acudir a los diferentes tratados internacionales aprobados por Colombia, y aún más, cada
día toma más importancia la doctrina sentada no sólo por tribunales internacionales sino por los
Organismos Internacionales de control creados por los propios tratados cuyo cumplimiento éstos
supervisan.
Así las cosas, en pro de determinar si hoy por hoy puede considerarse que el derecho al agua es un
derecho fundamental, es menester analizar los tratados correspondientes debidamente ratificados por
Colombia junto con la jurisprudencia y doctrina expedida por sus intérpretes autorizados, tal y como lo
hicimos en el capítulo anterior.
Podemos adelantarnos a decir que la respuesta a este interrogante es afirmativa, y en efecto la Corte
Constitucional después de una lenta línea jurisprudencial ha llegado a dicha conclusión. No obstante,
no debe perderse de vista que el agua es también un DESC de carácter prestacional, por lo que antes de
48
entrar a analizar la mencionada línea jurisprudencial, desarrollaremos la obligación de progresividad de
los DESC para los Estados dentro del derecho internacional.
2. La Progresividad de los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
El cumplimiento de los DESC acarrea por regla general un deber para el Estado de proporcionar
recursos y mecanismos para satisfacerlos, en la medida que son derechos de contenido prestacional.
Decimos por regla general, ya que los DESC implican obligaciones de hacer y de no hacer para los
Estados:
“No es totalmente correcto considerar que todos los derechos sociales implican prestaciones positivas
del Estado, y que todos los derechos civiles y políticos únicamente generan deberes estatales de
abstención, pues la situación es más compleja. Así, la garantía de los derechos civiles supone en
muchos casos deberes de intervención de las autoridades. Igualmente, muchos derechos considerados
sociales no implican una prestación sino un deber de respeto de parte de las autoridades, similar al que
opera en el campo de los derechos civiles. En estos eventos, es claro que esos derechos sociales, o ese
componente de los derechos sociales, no es de realización progresiva sino de aplicación inmediata.69”
69 Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
49
De esta forma, “el Estado tiene esencial, aunque no exclusivamente, una obligación por hacer: la
obligación de brindar los medios materiales para que los servicios de asistencia económica, social,
sanitaria, cultural, etc., provean los medios y elementos necesarios para satisfacerlos.”70
El reconocimiento de los DESC implica no sólo la adopción de políticas públicas encaminadas a su
consecución, sino el suministro de bienes y servicios por parte del Estado para su cumplimiento71, y
esto acarrea como corolario un esfuerzo económico por parte de los Estados que no se verá
perfeccionado de la noche a la mañana.
Conscientes de lo anterior, los Estados adoptaron respecto a los DESC una obligación de tomar
medidas encaminadas a su cumplimiento progresivamente. En este acápite analizaremos el alcance de
esta obligación estudiando los principales instrumentos internacionales ratificados por Colombia que
positivan esta obligación, y el desarrollo que han tenido a nivel internacional por medio de la
interpretación autorizada que se ha hecho de los mismos, diferenciando la interpretación de esta
obligación dentro del sistema interamericano y la realizada por el Comité de DESC.
2.1. Progresividad dentro del Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos.
Son dos los tratados que determinan la mencionada obligación para los Estados partes dentro del
sistema americano72, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Protocolo adicional de
San Salvador.
70 Ventura Robles, Manuel. “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”. En Revista Interamericana de Derechos Humanos No. 40. Pág. 89. 71 Cfr. López Murcia, Julián, y García-Daza, Lina María. Ob. Cit.. Pág. 6. 72 Es menester aclarar que en este escrito desarrollaremos los tratados que contienen la obligación de progresividad de los DESC de manera general. Conscientemente se hará caso omiso al estudio de la misma en tratados como la “Convención
50
2.1.1.Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos.
El artículo 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por
el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados.”
La aplicación de esta disposición acarrea un esfuerzo hermenéutico considerable para el operador
jurídico, que Christian Courtis se ocupó de explicar paso por paso73, como pasamos a sintetizar:
En primer lugar, el intérprete requiere dilucidar la remisión que el artículo hace a la Carta de la
Organización de los Estados Americanos. Para ello habrá que agotar dos pasos:
a) Determinar cuáles son las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura
contenidas en la Carta de la OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
A este respecto, Courtis afirma que la Carta de la OEA contiene disposiciones relativas a la materia en
dos niveles: uno general, conformado por los Capítulos I y II de la Carta, que se refieren a la
naturaleza y propósitos de la OEA, y a los principios reafirmados por los Estados miembros; y otro más
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” en la medida que son instrumentos internacionales dirigidos a favorecer a un target específico de personas. 73 Courtis, Christian. “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales, a través del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. Instituto Americano de Derechos Humanos. XXVI Curso Interamericano de Derechos Humanos: la visión interamericana de los derechos humanos desde la dimensión de la pobreza.
51
específico contenido en el Capítulo VII, que son las normas que unificó el Protocolo de Cartagena bajo
el título de “Desarrollo Integral”.
Este paso hermenéutico contiene una dificultad:
“¿cómo “traducir” principios u objetivos de política pública en derechos? Evidentemente, este
problema no se plantea cuando las normas de la Carta de la OEA reconocen directamente derechos,
pero como veremos, estos casos son contados en ese instrumento internacional. Con frecuencia se
transita el recorrido inverso: fijados los derechos, se derivan objetivos de política pública deseables,
habitualmente expresados en términos de indicadores, y se diseñan las medidas necesarias para
concretar esos objetivos”.74
Así, será necesario acudir a criterios auxiliares, en especial a otros tratados que reconozcan DESC75,
cuando la norma a la que hace remisión el artículo 26 esté referida a políticas públicas que son índices
de derechos que no se reconocen expresamente en la Carta de la OEA.
b) Determinar qué derechos se derivan de las normas a las que hace remisión el artículo.
La mayoría de las normas de la Carta de la OEA no se refieren expresamente a derechos. De ahí que es
deber del intérprete, teniendo los elementos normativos principales y auxiliares, no sólo inferir los
derechos a los que hace alusión el artículo 26, sino determinar su contenido. Para esto último deberá
acudir a los pronunciamientos de los intérpretes autorizados de los tratados sobre DESC, en especial,
las Observaciones del Comité de DESC.
74 Courtis, Christian. Ibídem. Pág. 5. 75 El autor hace referencia al Pacto Internacional de DESC, el Protocolo de San Salvador, la Convención sobre Derechos del Niño, la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, y los convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
52
Fabián Salvioli considera que un Estado violará este artículo en los siguientes 3 escenarios: (i) Si en la
medida de sus recursos disponibles, no adopta medidas progresivas que tengan un mejor disfrute de los
DESC, que el existente antes de la adopción de las medidas, (ii) si adopta medidas que produzcan un
deterioro en el disfrute de los DESC, y (iii) si se demuestra que con los recursos disponibles se pueden
tomar medidas que garanticen un mejor resultado, o igual resultado con menos recursos76.
2.1.2. Protocolo de San Salvador.
Establece el artículo 1 del Protocolo de San Salvador:
“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de
conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el
presente Protocolo.”
La formulación de este artículo, aunque similar a la del artículo 26, presenta diferencias importantes77:
76 Salvioli, Fabián. “La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En: Democracia, Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. IV Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Humanos. Págs. 209 y 210. 77 Cfr. García Ramírez, Sergio. “La tutela de los derechos humanos ante la Corte Interamericana: de los derechos civiles y políticos, a los derechos económicos, sociales y culturales”. En “Democracia, Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. IV Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Humanos. Págs. 317 y 318.
53
a) El Protocolo es más apremiante en la medida que en vez de hablar de adoptar “providencias” u
“otras medidas necesarias”, exhorta a tomar “las medidas necesarias”.
b) Al igual que el Pacto de DESC, el Protocolo hace referencia al uso del “máximo de los recursos
disponibles”, mientras que la Convención se limita a la expresión “en la medida de los recursos
disponibles”. Para Courtis, sin embargo, los dos artículos son equivalentes. “La medida de los
recursos disponibles”, es, precisamente “el máximo de los recursos disponibles”, de lo contrario
habría una discrecionalidad del Estado respecto a qué cantidad de recursos invertir y ello es
incompatible con la progresividad de los DESC78.
c) El Protocolo toma en cuenta el grado de desarrollo de cada Estado.
d) El Protocolo hace alusión a que la progresividad deberá lograrse “de conformidad con la
legislación interna”. Al respecto García Ramírez afirma que esta expresión debe entenderse en
la medida que el deber proviene del derecho internacional, por lo que la legislación interna
deberá estar acorde con el mismo.
e) No se hace remisión a la Carta de la OEA en el Protocolo.
2.1.3. Desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Son pocos los casos en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha amparado DESC en
sentencias de fondo79, y sólo en una ocasión la Corte se pronunció respecto a la posible vulneración del
artículo 2680, este fue el caso conocido como 5 Pensionistas contra Perú, en el cual las víctimas
78 Courtis, Christian. Ob. Cit. Pág. 39. 79 Entre otros casos, Aloboetoe vs. Suriname, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, y comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 80 En el caso Instituto de Reeducación del Menor c. Paraguay, los representantes de las víctimas alegaron la vulneración del artículo 26 pero la Corte consideró que en la medida que ya se había pronunciado en aquélla ocasión respecto condiciones referentes a la vida digna, la salud, educación y recreación, no era necesario que se pronunciara respecto al artículo 26.
54
acudieron ante el Sistema Interamericano ya que sus derechos se vieron violentados al aprobarse un
cambio de régimen pensional en Perú que implicó la reducción sustancial de su pensión de vejez.
Respecto a la posible vulneración del artículo 26, la Corte, luego de hacer referencia a las
observaciones del Comité de DESC consideró que los DESC contienen una dimensión tanto individual
como colectiva, por lo tanto, la progresividad debe medirse en función del conjunto de la población, y
el grupo de 5 pensionistas que acudían en aquélla oportunidad ante la Corte era limitado. Así, la Corte
exoneró al Estado Peruano de la vulneración al Artículo 2681.
Esta posición jurisprudencial ha sido ampliamente criticada desde la doctrina82, así como en los votos
concurrentes de los Jueces García Ramírez y Roux Rengifo, en la medida que la Corte desconoce la
titularidad de los DESC en cabeza de la persona individualizada y se la otorga a la colectividad. Más
allá del hecho que a diferencia de la Comisión Interamericana, la Corte no es competente para conocer
de violaciones generales a los derechos humanos, sino sólo de casos en que existan víctimas
individualizadas, sin importar la cantidad de las mismas. Que este tipo de derechos contengan una
dimensión tanto individual como colectiva, no significa que pierdan su justiciabilidad, y la posición
adoptada por la Corte abrió las puertas para que así se considerara.
Como consecuencia, mediante una lectura errada de la Convención, la Corte añadió una carga
probatoria adicional que la Comisión deberá acatar en los casos en que alegue la vulneración de DESC,
81 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas c. Perú. 28 de febrero de 2003. Serie C. Párrafos 147 y 148. 82 Véase: Melish, Tara J. “A Phyrric Victory for Peru’s Pensioners: Pensions, Property, and the perversion of Progressivity”. En: Revista CEJIL, año 1, Diciembre de 2005, Pág. 51; Salvioli, Fabián. Ob. Cit. y Faúndez Ledesma, Héctor. “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano”. En: Democracia, Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. IV Curso Interamericano Sociedad Civil y Derechos Humanos.
55
y es que deberá demostrar que la situación afecta derechos individuales y además que la violación tiene
dimensiones colectivas, que no se trata de un hecho aislado83.
Así las cosas,
“La Comisión y la Corte han tenido enormes dificultades para establecer una doctrina o jurisprudencia
sobre la aplicabilidad del Artículo 26 de la Convención Americana. Hasta la fecha, no han establecido
si el Artículo 26 puede ser reclamado mediante el procedimiento contencioso, cuáles son aquellos
derechos que están incluidos y aquellos que exceden la protección brindada por dicha norma
convencional, y en qué medida están amparados los derechos sociales. En principio, ambos órganos
parecen coincidir en que existe algún núcleo de dicho artículo que es reclamable por la vía contenciosa.
(…) Sin embargo, la falta de claridad respecto de su alcance llama —en aras de la prudencia— a su
utilización en conjunto con otros derechos civiles y políticos plasmados en el Capítulo II de la
Convención Americana u otros tratados interamericanos que autorizan expresamente la vía
contenciosa.84”
En la medida que el desarrollo de la obligación de progresividad para los Estados en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana es deficiente, las observaciones del Comité de DESC son las llamadas a
llenar de contenido la obligación de progresividad85, como veremos a continuación.
83 Courtis, Christian. Pág. 45. 84 Kristicevic, Viviana. “La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano”. En: http://www.idrc.ca/en/ev-107410-201-1-DO_TOPIC.html 85 Como se vio, la Corte ha acudido a estas Observaciones para el propósito a que se hace referencia.
56
2.2. Progresividad dentro del Sistema Universal de Protección a los Derechos Humanos.
2.2.1.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El artículo 2 del Pacto Internacional de DESC establece:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía
nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el
presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.”
2.2.2. La Observación General Número 3 del Comité de DESC.
El Comité de DESC ha interpretado el artículo citado en el párrafo precedente determinando que el
mismo acarrea diferentes obligaciones de comportamiento y de resultado para los Estados partes.
Dentro de esas obligaciones hay dos que son de cumplimiento inmediato para los Estados: el
57
compromiso de los Estados de garantizar que los derechos se ejercerán sin discriminación alguna, y la
adopción de las medidas necesarias para el ejercicio de los derechos86.
Dentro de esta obligación, el Comité resalta la importancia de tomar medidas legislativas, pero afirma
que la mera adopción de dichas medidas no agota las obligaciones que se adquieren en virtud de la
ratificación del Pacto. En la Observación General 9 la misma corporación se pronunció respecto a la
obligación de adoptar medidas de derecho interno diciendo que aunque el Pacto no estipula los medios
concretos que deben utilizarse en cada Estado para darle vigencia dentro del ordenamiento jurídico
nacional, los medios que se utilicen para ello deben producir resultados coherentes con el pleno
cumplimiento de las obligaciones del Estado Parte87. De lo anterior se derivan tres principios88: (i) Los
medios elegidos para dar cumplimiento al Pacto tienen que garantizar las obligaciones derivadas del
mismo, (ii) Habrá de tenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces dentro del país para
garantizar la protección de otros derechos humanos, (iii) es aconsejable incorporar las disposiciones del
Pacto a la legislación interna. Así mismo, el Comité determina que dentro de la obligación de adoptar
medidas de derecho interno, toma gran importancia garantizar un recurso efectivo –administrativo o
judicial- e insiste en la justiciabilidad de los DESC89.
Retomando el estudio de la Observación 3, la progresividad de los DESC se debe interpretar a la luz de
la razón de ser del Pacto, que no es otra que establecer claras obligaciones para los Estados Partes
86 Observación General Número 3. Párrafos 1 y 2. 87Observación General Número 9. Párrafo 5. 88Ibídem. Párrafos 7 y 8. 89 Ibídem. Párrafos 9 y 10.
58
respecto a la plena efectividad de los derechos que se trata, de allí que se deba proceder de la manera
más expedita y eficaz posible con miras a ese objetivo90.
De igual forma, los Estados deben garantizar la satisfacción de los niveles mínimos esenciales de cada
uno de los derechos91. Este contenido mínimo esencial de los DESC, dice Areli Sandoval Terán, es “la
parte cualitativa de los derechos, es esa sustancia central que no debe ser violada”92. La Corte
Constitucional ha dicho que:
“así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional
considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa
en los "derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico".
Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no
aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación93.”
Será el Comité el llamado a determinar lo estándares mínimos que habrán de cumplirse so pena de la
vulneración del Pacto por parte de los Estados.
Respecto a la expresión “hasta el máximo de los recursos de que disponga” se refiere tanto a los
recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposición la comunidad
internacional94. De allí que un Estado no podrá excusarse en la falta de recursos para cumplir con esta
90 Observación General Número 3. Párrafo 9. 91 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ibídem. Párrafo 10. 92 Sandoval Terán, Areli. “Progresividad y Creación de Indicadores para medir el cumplimiento de los DESC en México. Indicadores de Desarrollo e Indicadores de Derechos Humanos”. 93 Sentencia C-251 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 94 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ibídem. Párrafo 13.
59
obligación, a no ser que demuestre que acudió hasta la última instancia posible para obtener
cooperación por parte de la comunidad internacional.
Por último, los Estados deben adoptar un compromiso de no regresividad de las medidas. Dice
textualmente el Comité: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo
de los recursos de que se disponga95”. A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en
un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio
inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto96”. Y el Comité considera que
para poder implementar una medida regresiva, el Estado tiene que demostrar que era necesaria y que se
hizo un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles97.
En conclusión, a pesar del deficiente desarrollo que ha tenido la obligación de progresividad en el
Sistema Interamericano, las Observaciones del Comité de DESC dan parámetros suficientes para darle
carácter vinculante a la misma. No se trata de una mera declaración de un objetivo, sino de un mandato
que, como se vio, contiene diferentes obligaciones de medio y de resultado para los Estados que han de
ser satisfechas en el menor tiempo posible.
95 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ibídem. Párrafo 9. 96 Sentencia C-671 de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Hace referencia en el mismo sentido a las sentencias SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. 97Observación General Número 14. Párrafo 32.
60
La progresividad tiene relación con la justiciabilidad de los DESC. Para Carlos Urquilla, el control
judicial de los DESC implicará respecto a las obligaciones de efecto inmediato un pronunciamiento
correctivo o de perfectibilidad de la conducta, mientras que, respecto a las obligaciones de realización
progresiva, un control de límites y extremos98, esto es, se analizará si la política estatal está dentro de
los límites en que el Pacto de DESC y el Comité consideran que se está consiguiendo la mencionada
realización progresiva. El carácter de económico, social o cultural, no inhibe por tanto la justiciabilidad
del derecho, sólo diversifica su control judicial.
3. El Derecho al Agua en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
A continuación estudiaremos si la Corte Constitucional considera que el agua es un derecho
fundamental, y de ser afirmativa la respuesta veremos bajo qué parámetros lo ha hecho, en especial si
ha tenido en cuenta o no los tratados internacionales y sus desarrollos, a los que hemos hechos
referencia.
3.1. Consideración previa: procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos
colectivos.
La Corte Constitucional ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para
la protección de derechos colectivos, toda vez que la posición del constituyente de 1991 fue configurar
la existencia de la acción popular para la protección de los mismos, mientras que la tutela ampara
98 Urquilla, Carlos. “La justiciabilidad directa de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2009. Pág. 185.
61
derechos fundamentales, amén que por su naturaleza es una acción de carácter subsidiario que sólo
procede cuando no exista otro recurso judicial efectivo99.
Así, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispuso en el numeral 3º del artículo
6 que la misma es improcedente “cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y
los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el
titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan
intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”.
En consonancia con lo anterior, en sede de acción popular, el artículo 17 de la ley 472 de 1998 -
regulatoria de la misma- faculta al juez competente para que decrete las medidas cautelares necesarias
para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza
a los derechos e intereses colectivos.
Lo anterior limita aún más la posibilidad de amparar derechos colectivos a través de acción de tutela.
Sin embargo, en múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha reiterado los siguientes
criterios de valoración para que el juez constitucional pueda determinar en qué ocasiones se deriva la
violación de derechos fundamentales como producto de la amenaza a derechos colectivos100:
(i) Debe haber conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de
un derecho fundamental, de suerte que la amenaza o daño sea consecuencia inmediata y directa
de la perturbación del derecho colectivo.
99 T-659 de 2007. 100 Véase las sentencias T-254 de 1993, SU-067 de 1993, T-500 de 1994, SU-429 de 1997, T244 de 1998, T-644 de 1999, T-1451 de 2000, T-1527 de 2000, T-767 de 2001, SU-1116 de 2001, T-576 de 2005 y T-182 de 2008.
62
(ii) El peticionario debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental porque la
acción de tutela es de naturaleza subjetiva.
(iii) La vulneración o amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente probada en el
proceso.
(iv) La orden judicial debe buscar el amparo del derecho fundamental y no del derecho colectivo en
sí mismo considerado.
La acción de tutela procederá ante la vulneración de derechos colectivos, en dos situaciones:
(i) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del
juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, y desplazará la competencia del juez
de la acción popular hasta que éste profiera el fallo correspondiente. Se requerirá en este caso
demostrar la premura en la intervención judicial, la gravedad del perjuicio que sigue a la
demora en resolver el asunto y la existencia de un derecho fundamental afectado. Y,
(ii) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un
derecho fundamental.
La Corte concluye que, en últimas “para determinar si procede la acción de tutela o la acción popular,
en sentido estricto, lo que debe averiguarse es si se discute la protección de un derecho cuyo contenido
es fundamental o colectivo101”.
De esta forma, pasaremos a exponer en qué ocasiones y bajo qué criterios la Corte Constitucional
consideró que el derecho al agua tiene la categoría de fundamental.
101Entre otros pronunciamientos recientes: T-268 de 2000, T-659 de 2007, T-135 de 2008 y T-888 de 2008.
63
3.2. Línea Jurisprudencial: el derecho fundamental al agua en los pronunciamientos de la Corte Constitucional. 3.2.1. T-570 de 1992. M.P.: Jaime Sanín Greiffenstein.
Toda vez que un grupo de personas habitantes de un corregimiento en Norte de Santander no contaban
con servicio de acueducto pidieron permiso a la alcaldía municipal para pasar bajo tierra sobre una vía
pública unas mangueras necesarias para la construcción de un acueducto privado. La autoridad
concedió el permiso pero ante las quejas de los demás habitantes, lo revocó posteriormente. Los
accionantes alegaron como vulnerados su “derecho fundamental a los servicios públicos y en especial
al servicio de acueducto”, y dentro del trámite de la acción de tutela el alcalde dejó sin efectos la
decisión que había tomado, permitiendo de esa forma a los particulares la construcción del acueducto.
Si bien en este caso particular la acción de tutela resultó inocua, en la medida que la amenaza de
vulneración de los derechos había desaparecido, la Corte señaló que el servicio de acueducto debe ser
protegido por medio de acción de tutela en las circunstancias en que se afecte de manera inminente
derechos y principios constitucionales fundamentales como la vida y la dignidad.
3.2.2. T-578 de 1992. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
En esta oportunidad la Corte no concedió la acción de tutela, ya que el accionante era una constructora
que la interpuso debido a que un municipio en Cundinamarca no fue expedito en el establecimiento del
servicio de acueducto para la urbanización que se estaba construyendo, lo cual les impedía seguir
adelante con la misma.
La Corte analizó si se presentaban los requisitos del artículo 86 de la Carta, concluyendo que en dicho
caso la instalación del servicio de acueducto no favorecería a personas naturales sino a una persona
64
jurídica, ya que el lugar se encontraba aún deshabitado. De esa forma, en este caso la no prestación del
servicio de acueducto no acarreaba aún la vulneración de un derecho fundamental.
3.3.3. T-539 de 1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
En esta oportunidad la Corte analizó la acción de tutela interpuesta por un habitante de un barrio de un
municipio en Córdoba que consideraba vulnerados sus derechos a la salud y a la vida en la medida que
el servicio de acueducto era prestado inadecuadamente, al tener chorros de agua de baja presión y que
no era apta para consumo humano por no ser potable.
La Corte afirmó que el servicio público de acueducto es indispensable para que las personas disfruten
sus derechos a la vida y a la salud, por lo que se encuentran estrechamente ligados. Así mismo
consideró que el accionante estaba sufriendo un perjuicio irremediable y por ello concedió el amparo,
así como dejó en firme la sentencia de tutela de primera instancia que ordenaba a la empresa
demandada a ejecutar las obras necesarias para la prestación adecuada del servicio.
3.3.4. T-244 de 1994. M.P.: Hernando Herrera Vergara.
La situación fáctica que dio lugar a la interposición de la acción de tutela consistió en que una persona
realizó obras ilegales sobre una quebrada pública para aprovecharse de sus aguas, dejando con muy
poco fluido de agua para el consumo humano a los demás habitantes de la vereda. Si bien el
demandante en esta oportunidad acudió ante las diferentes autoridades ambientales para que se
destruyera la obra construida, ninguna medida eficaz fue tomada.
Por lo anterior, la Corte concedió la tutela, ya que consideró que existía una amenaza de daño
inminente a la vida de los habitantes de la vereda, en virtud de la estrechez existente entre el servicio
65
público esencial de acueducto con el mentado derecho, y ordenó como medida transitoria la
destrucción de la obra para que el agua pudiera circular libremente beneficiando a los demás habitantes,
así como también ordenó al alcalde del municipio efectuar obras para la instalación de un servicio de
acueducto en la zona.
3.3.5. T-523 de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
Se interpuso acción de tutela toda vez que las aguas de consumo de los habitantes de un municipio
estaban siendo contaminadas por excrementos animales que se vertían en las aguas como consecuencia
de la actividad empresarial de un particular. Dicha contaminación estaba acarreando enfermedades
cutáneas y gastrointestinales para los habitantes.
Partiendo del concepto de Constitución Ecológica que la Corte estableció en sentencias anteriores102, la
Corte consideró que el derecho al ambiente sano incluye esencialmente el derecho a consumir agua
potable, y señaló: “Entonces si la pureza del agua que llega por acueducto es algo que debe estar ligado
a la búsqueda de un ambiente sano, y si un particular deteriora la fuente de agua, se colige que los
usuarios quedan en indefensión y que, además, al quedar afectado el interés colectivo en algo que tiene
que ver con un servicio público, con mayor razón cabe la tutela.”Así mismo, haciendo un recuento
normativo, consideró que las aguas son bienes públicos y que es deber del Estado garantizar que la
prestación del servicio sea apta para el consumo humano.
En virtud de la demostración de perjuicios para la comunidad, y en especial de los niños, la Corte tuteló
la salud de los habitantes del municipio.
102 T-523 de 1994, entre otras.
66
3.3.6. T-092 de 1995. M.P.: Hernando Herrera Vergara.
Considerando que el perjuicio se encontraba plenamente probado, y reiterando la jurisprudencia en
casos similares, la Corte concedió el amparo de los derechos a la vida y a la salud del accionante y de
los habitantes de un municipio que se veían afectados por la distribución de agua no apta para el
consumo humano, lo que generaba diferentes enfermedades dentro de la comunidad.
3.3.7. T-379 de 1995. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
En este caso el concesionario de las aguas de un río estaba abusando de su derecho, dándole a las
mismas un cauce que impedía a los habitantes de un conjunto residencial recibir el servicio de agua.
Al considerar la importancia del agua para el disfrute pleno del derecho a la vida y para la consecución
de la dignidad humana, así como la inactividad de la Corporación Autónoma Regional competente
impedía resarcir el perjuicio, la Corte confirmó la sentencia de primera instancia que obligaba al
concesionario al uso adecuado del recurso hídrico.
3.3.8. T-413 de 1995. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
En esta sentencia se analizó si procedía la tutela para proteger los derechos de los habitantes de un
perímetro rural que se vieron afectados porque el tesorero de la Junta de Administración Local de la
zona destinó el agua de un acueducto construido para el consumo de 250 familias para actividades de
riego de predios, bebederos de animales, lavadero de carros y construcción de ladrillos.
Los demandados utilizaron en su defensa el precedente que la Corte había establecido en la citada
sentencia T-578 de 1992, por lo que la Corte aclaró que en esa oportunidad el amparo no había
procedido porque la instalación del servicio de acueducto no era aún para el consumo humano, sino que
67
iba a beneficiar a una constructora que no podía continuar con la obra103. Por esta razón la Corte afirmó
categóricamente que “el derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a
la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SÍ es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO
lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado.” De esta forma, al
encontrar el perjuicio probado, la Corte tuteló el derecho a la vida “y por lo tanto a recibir agua para el
consumo doméstico” de los habitantes que se vieron afectados.
Así las cosas, esta sentencia es hito, ya que desde allí se configuró la categorización del derecho al agua
como fundamental siempre y cuando esté destinado al consumo humano.
3.3.9. T-767 de 2001. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
La Corte analizó el caso de los habitantes de un conjunto residencial que consideraron vulnerados sus
derechos a la vida, salud y vivienda digna, en la medida que una constructora no instaló medidores de
agua en el conjunto, no había una adecuada recolección de basuras, y existía un caño de aguas negras
que generaba malos olores. El servicio público de agua, afirmaban los demandantes, se prestaba “de
contrabando”.
La Corte consideró que no había un perjuicio irremediable por lo que la acción de tutela no procedía.
Sin embargo, esta sentencia reitera en sus consideraciones la T-413 de 1995, afirmando que el derecho
al agua para consumo humano es fundamental.
103 Véase supra pág. 56.
68
3.3.10. T-730 de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
La sentencia resuelve un caso en que se suspende el servicio de agua afectando al tenedor de un
inmueble que entró a detentarlo luego que su antecesor no pagara debidamente el servicio durante 44
meses. Aunque lo hizo obiter dicta, la Corte reiteró en esta oportunidad que el agua destinada al
consumo humano puede adquirir el carácter de derecho fundamental y por tanto es susceptible de ser
protegida por acción de tutela. La Corte tuteló el derecho al debido proceso en conexidad con el
principio de buena fe que encontró que la entidad prestadora del servicio había violentado, y ordenó
que se reconectara el servicio una vez se encontraren pagas las tres primeras facturas vencidas.
3.3.11. T-410 de 2003. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
El concejal de un municipio en Valle del Cauca instauró acción de tutela para proteger sus derechos y
los derechos de la niñez a la vida, la salud y el saneamiento ambiental, que consideró vulnerados por el
alcalde y la empresa prestadora del servicio público de agua en el municipio, ya que el agua
suministrada carecía de cualquier tratamiento y por lo tanto no era apta para el consumo humano.
Una vez más reiteró la Corte: “El agua es un derecho fundamental cuando está destinada al consumo
humano, caso en el cual puede ser amparado a través de la acción de tutela. El suministro de agua
potable constituye un servicio público domiciliario, de carácter esencial para la vida, que cuenta con un
espacio propio en la configuración constitucional de nuestro Estado social de derecho”. Así, concedió
la tutela respecto a los derechos invocados por el accionante, aunque en la parte resolutiva no dejó claro
que amparaba así mismo el derecho al agua autónomamente considerado.
69
3.3.12. T-1134 de 2004. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
El actor en esta oportunidad fue un recluso de un penitenciario que como consecuencia del no
suministro oportuno de elementos de higiene a los reclusos de penal, así como un racionamiento
constante de agua que hacía que el líquido fluyera por pocos minutos diarios, encontró violentados sus
derechos fundamentales y su dignidad, junto con la de los otros reclusos.
La Corte realizó algunas consideraciones respecto al principio de dignidad humana, pasando luego a
reiterar jurisprudencia acerca de la limitación de los derechos de los prisioneros en centros
penitenciarios. Reiteró la Corte104: "Si bien es cierto que la condición de prisionero determina una
drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para
lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto,
como una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta
innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de
cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. (…) Del derecho pleno del interno a la
vida, la integridad física y a la salud se derivan importantes consecuencias jurídicas para la
administración penitenciaria que pueden ser descritas como deberes. Entre ellos se encuentra el deber
de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario,
utensilios de higiene y lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de
asistencia médica y el derecho al descanso nocturno, entre otros".(Subrayas originales).
104 Sentencia T-596 de 1992.
70
De esta forma, la Corte amparó el derecho fundamental a la dignidad humana, y ordenó la iniciación
inmediata de gestiones para solucionar el problema de no suministro de agua105.
3.3.13. T-270 de 2007. M.P.: Jaime Araújo Rentería.
La Corte analizó el caso de una mujer que interpuso tutela por encontrar violados sus derechos
fundamentales en la medida que se presentó la suspensión de los servicios públicos de agua y energía
eléctrica a la residencia por no pagarlos oportunamente. La accionante se encontraba en grave estado de
salud y necesitaba tratamientos médicos para los que era indispensable la prestación de los servicios
públicos mencionados.
En esta oportunidad la Corte citó la Observación 15 del Comité de DESC, acogiendo su posición
doctrinal consistente en que el agua no puede ser tratada como un bien económico sino social y
cultural, de manera que se garantice su suministro para generaciones futuras. Así mismo hizo énfasis en
que las disposiciones constitucionales referentes a derechos deben ser interpretadas teniendo en cuenta
105 Consideramos importante la línea jurisprudencial acerca de los derechos de los prisioneros que habitan penales en condiciones inaceptables sanitaria e higiénicamente, ya que respecto a ellos se predica el derecho a contar con agua potable, en la medida que son personas en estado de indefensión que deben ser protegidas por el Estado Colombiano. En consecuencia, en la gran mayoría de los casos, procedió la acción de tutela para ordenar la facilitación de condiciones higiénicas aceptables y por supuesto, para ordenar el suministro adecuado de agua. Así por ejemplo, en las sentencias T- 881 de 2002 y T-639 de 2004, la Corte afirmó que aún si el centro penitenciario se halla en mora respecto al pago del servicio público de agua, es inconstitucional su suspensión. Es menester mencionar que en un principio la Corte tuteló los derechos en cuestión basada en sus propios antecedentes jurisprudenciales. Así ocurrió en la citada T-639 de 2004, así como en la T-900 de 2005. Sin embargo, de manera más o menos uniforme, a partir de la sentencia T-851 de 2004, la Corte incluyó dentro de sus consideraciones referencias a tratados internacionales que se incorporan al ordenamiento jurídico colombiano vía Bloque de Constitucionalidad y que exhortan a brindar condiciones sanitarias e higiénicas adecuadas a los prisioneros. Entre otras, en las sentencias T-1145, T-1180 y T-1804, todas de 2005; se hizo referencia a los siguientes tratados, observaciones, pronunciamientos y reglas internacionales: (i) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (ii) Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, (iii) Observación General No. 21 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, (iv) caso Mukang contra Camerún resuelto por el mismo Comité, (v) pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y (vi) Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobado por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
71
el Bloque de Constitucionalidad, Bloque este dentro del que se encuentra incorporado el Pacto de
DESC, por lo que las observaciones del Comité son un criterio autorizado y válido de interpretación.
De lo anterior concluyó la Corte que “el agua potable es un elemento básico para ejercer el derecho a la
salud, y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de nuestro Estado
Social y Democrático de Derecho.”
Así las cosas, la Corte accedió a conceder el amparo solicitado, ordenando la re conexión de los
servicios, considerando previamente lo siguiente: “Bajo este lineamiento, se hace necesario puntualizar
que: i) la prestación de los servicios públicos se rige por los principios de eficiencia y solidaridad, ii)
que el agua potable, a la luz del art. 93 de la Constitución Política de 1991, en virtud de la cual se acoge
como criterio de interpretación válido, la recomendación No. 15 del pacto internacional de derechos
económicos sociales y culturales, debe considerarse como un derecho social autónomo, iii) que la
misma observación en los numerales 57 y 58 indica que “ La incorporación en el ordenamiento jurídico
interno de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho al agua puede ampliar
considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correctivas, por lo que debe alentarse en
todos los casos. Esa incorporación permite que los tribunales juzguen los casos de violaciones del
derecho al agua , o por lo menos de las obligaciones fundamentales, invocando directamente el Pacto”.
“Los Estados Partes deben alentar a los jueces, árbitros y demás jurisconsultos a que, en el desempeño
de sus funciones, presten mayor atención a las violaciones del derecho al agua ” (…)“ (Subrayas como
énfasis).
Si bien esta sentencia no hace referencia expresa al carácter fundamental del derecho al agua, sino que
establece que es un “derecho social autónomo”, se erige como hito en la medida que acoge criterios
72
normativos supra constitucionales para su amparo, a diferencia de la anterior jurisprudencia que
justificaba la protección al derecho al agua en decisiones anteriores de la misma corporación.
Así las cosas, en virtud del Bloque de Constitucionalidad que incorpora el Pacto de DESC y acoge las
interpretaciones del Comité, a partir de esta sentencia el juez constitucional cuenta con elementos
normativos de rango constitucional, además de la línea jurisprudencial a la que se ha venido haciendo
mención para conceder tutela cuando se pretenda proteger el derecho al agua.
3.3.14. T-888 de 2008. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
El accionante en esta oportunidad pidió la protección de sus derechos a la vida, la salud, la vivienda
digna, y al agua potable –que alegó que es fundamental cuando es para el consumo humano, tomando
la jurisprudencia de la Corte-, toda vez que consideró que el mal estado de las tuberías del acueducto en
el barrio donde habitaba hacía que el agua suministrada estuviese contaminada por aguas negras por lo
que no era apta para el consumo humano, lo que como consecuencia acarreaba la violación a sus
derechos.
La Corte reiteró expresamente que el agua es un derecho fundamental que hace parte del núcleo
esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando está destinada al consumo humano. Al
hacer el recuento de la línea jurisprudencial correspondiente, la Corte sintetizó que la acción de tutela
procede para proteger el derecho fundamental al agua potable en tres casos: “cuando: i) se demuestre
que se requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no se trata de un derecho fundamental
y, por lo tanto, no debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se
pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se encuentra
contaminada o no se presta en condiciones aptas para el consumo de las personas y, iii) los usuarios
73
cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del servicio
público, pues este derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la
correcta prestación del servicio”. De la misma forma, una vez más reiteró los criterios establecidos en
la Observación 15 del Comité de DESC.
Sin embargo, al no encontrar demostrado el perjuicio causado por la contaminación a las aguas en el
caso en cuestión, denegó la tutela.
3.3.15. T-381 de 2009. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
La acción de tutela que dio lugar al pronunciamiento más reciente de la Corte Constitucional respecto
al derecho al agua se interpuso ya que como consecuencia de la construcción de una carretera en
Cundinamarca, se secaron los nacederos de agua que abastecían los predios de algunas familias, así
como produjo que una constructora tuviera que suspender la construcción de un complejo turístico.
La Corte reiteró su jurisprudencia en la que se hizo referencia a la Observación No. 15 y concedió el
amparo sólo a las personas naturales y sólo respecto a sus necesidades de consumo, ya que el amparo
que se pedía iba más allá del núcleo esencial del derecho al pretender que se suministrara agua también
para las piscinas recreativas de esos predios.
SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN
La línea jurisprudencial que hemos acabado de exponer nos permite resaltar tres sentencias que
consideramos hito en la consolidación del derecho fundamental al agua potable para consumo humano:
(i) T-413 de 1995, en la medida que fue la primera en determinar que el derecho al agua es fundamental
74
cuando sea para consumo humano; (ii) T-270 de 2007, al ser la primera en interpretar el citado derecho
desde la perspectiva del Pacto de DESC y las Observaciones del Comité en virtud del Bloque de
Constitucionalidad, y no, como se venía haciendo, justificar el carácter fundamental del derecho en
virtud de la línea jurisprudencial hasta ese momento trazada; y, (iii) T-888 de 2008, en la medida que es
la primera vez que el accionante exige la protección de su derecho al agua potable como fundamental
así como también la Corte sintetiza los casos en que procede la tutela para la protección del derecho.
La evolución jurisprudencial que se ha venido dando ha sido bastante lenta, y es reprochable que sólo
hasta 2007 -39 años después de la ratificación del Pacto de DESC en Colombia, y 5 años después de la
expedición de la Observación No. 15 del Comité de DESC-, la Corte acogiera un criterio normativo en
aplicación del Bloque de Constitucionalidad que resulta más claro para los operadores jurídicos
inferiores que el hasta entonces imperante criterio jurisprudencial que no resultaba uniforme en la
medida que obligaba al juez de tutela a ponderar si la prestación insuficiente o inadecuada del servicio
de agua tenía conexidad o no con el derecho a la vida digna o a la salud del accionante.
Sin embargo a pasos agigantados a partir de 2007 se consolida dentro de la Corte el carácter de
fundamental del derecho al agua, tomando cada vez más en cuenta los criterios internacionales
mentados, así como resulta diciente que ya se presenten acciones de tutela invocándolo directamente
sin hacer el esfuerzo de solicitar su protección como un derecho fundamental conexo.
Así las cosas, desde un punto de vista jurídico normativo, consideramos que la Corte está siguiendo los
criterios esbozados en la Observación No. 15, permitiendo al Estado Colombiano cumplir sus
obligaciones respecto al Pacto de DESC, en lo que concierne a lo siguiente:
75
1. Materializa la recomendación del Comité consistente en que es prioritaria la prestación del
servicio para fines personales y domésticos de la persona humana106.
2. Como se vio, en un número considerable de ocasiones la Corte ha garantizado el derecho a no
ser objeto de injerencias, en especial como ejemplifica el Comité, a no sufrir cortes arbitrarios o
a la no contaminación del recurso107
3. La Corte ha hecho hincapié en los factores de disponibilidad, calidad y accesibilidad, que
según el Comité deben aplicar en cualquier circunstancia. Así se hace imperativo para las
entidades encargadas de la prestación del servicio, la consecución de dichos factores108.
4. Con sus pronunciamientos la Corte permite al Estado Colombiano apuntar hacia las
obligaciones generales que el Pacto de DESC acarrea para los Estados según el Comité. Estas
son109:
a) No discriminación: Al darle prevalencia al consumo humano sobre actividades personales y
empresariales de personas que abusan del manejo del recurso afectando al resto de la
comunidad.
b) Progresividad: En la medida que se ha ordenado la construcción de acueductos en regiones
de Colombia donde no existía con anterioridad al pronunciamiento. Las órdenes de la Corte
implican para la entidad territorial correspondiente la disposición prioritaria de sumas con el
objetivo de prestar adecuadamente el servicio.
c) No Regresividad: Toda vez que no sólo en virtud de la aplicación del tratado sino de la
Constitución a la cláusula de Estado Social de Derecho que imbuye todo el ordenamiento
106 Numeral 6 de la Observación No. 15 del Comité de DESC. 107 Numeral 10 Ibídem. 108 Numeral 12 Ibídem. 109 Numeral 17, 18 y 19. Ibídem.
76
jurídico colombiano, el acceso a los servicios públicos es un fin del Estado que garantiza la
dignidad de todos los asociados. Con la consolidación de líneas jurisprudenciales como la
expuesta resulta imposible que el Estado Colombiano tome medidas que hagan la prestación
del servicio regresivo.
También encontramos que la Corte permite al Estado cumplir con las recomendaciones de la
Observación No. 3 del Comité, en la medida que haciendo el derecho en comento justiciable y
haciendo procedente la acción de tutela para la protección del mismo, garantiza un recurso efectivo110.
110 Numeral 5 Observación General No. 3 del Comité de DESC.
77
CAPÍTULO III
EFICIENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA VS. “MÍNIMO VITAL DE AGUA”111
En este capítulo analizaremos posiciones contrapuestas que se presentan al tratar el acceso a una
cantidad mínima de agua como un derecho de todos. En primer lugar está aquella según la cual el
referido derecho se debe garantizar en términos de suficiencia y continuidad, teniendo en cuenta que es
un componente y/o complemento de derechos de mayor entidad como la vida. En segundo lugar está
aquella según la cual, si bien a las personas les asiste ese derecho, el ejercicio del mismo no es de
carácter absoluto, pues envuelve un factor económico y contractual que radica en cabeza de los
beneficiarios la obligación de reconocer una contraprestación económica por la prestación del servicio.
1. Mínimo Vital de Agua
Con el fin de que todas las personas tuvieran acceso a cantidades mínimas de agua, la Defensoría del
Pueblo propuso en el año 2007 una reforma constitucional cuyo fin era garantizarles a todos los
colombianos un “mínimo vital de agua”, es decir de cantidades suficientes de agua para satisfacer las
necesidades básicas112. Esta propuesta está en consonancia con el desarrollo que a nivel internacional y
nacional se le ha dado al derecho al agua, como lo vimos en los dos anteriores capítulos.
Expresó la Defensoría lo siguiente: “En este orden de ideas, es necesario garantizar que se cuente con
la provisión suficiente de agua para la supervivencia humana. Como mínimo, esa cantidad debe ser
suficiente para satisfacer las necesidades básicas de bebida, alimentación o cocción de alimentos, la
111 http://www.elespectador.com/impreso/cuadernilloa/actualidad/articuloimpreso-el-minimo-vital-agua Consultado agosto de 2009. 112 Ibídem.
78
limpieza y el saneamiento. Debe tenerse también en cuenta que algunos grupos necesitan recursos de
agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.”113
Como se vio atrás, esta obligación se encuentra consagrada en la Observación General No 15, en
concordancia con la Observación General No 3 donde se establece que los Estados participantes tienen
la obligación de garantizar niveles esenciales de satisfacción de los derechos que se enuncian en el
Pacto114:
“A juicio del Comité, pueden identificarse al menos algunas obligaciones básicas en relación
con el derecho al agua, que tienen efecto inmediato:
a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea suficiente y apta para el
uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades (…)”.
Según el Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente – CEPIS115 - “Las
cantidades de agua necesarias para el consumo doméstico podrán variar de acuerdo con el clima, las
instalaciones de saneamiento de que se disponga, las costumbres normales de la gente, sus prácticas
religiosas y culturales, los alimentos que cocinan, la ropa que se lleva puesta, etc. El consumo de agua
por lo general aumenta en la medida en que el lugar de suministro de agua se encuentra más cerca de la
vivienda.”
113 Defensoría del Pueblo, Serie Estudios Especiales DESC, El Derecho Humano al Agua. Pág. 72. 114 Véase supra Capítulo II. 115 El CEPIS es la Unidad de Saneamiento Básico del Area de Desarrollo Sostenible y Salud Ambiental (SDE) de la Organización Panamericana de la Salud OPS, y se dedica a cooperar con los países en lo referente a la parte técnica del saneamiento básico ambiental.
79
2. Eficiencia Económica y Suficiencia Financiera
La tendencia a proclamar al agua como derecho fundamental y así poder garantizar el acceso a una
cantidad mínima de este recurso en condiciones como ya se dijo, de suficiencia y continuidad,
encuentra argumentos sustanciales de oposición, pues garantizar una cantidad mínima de agua de
manera continua y suficiente para la población, podría ir en contra de los principios de eficiencia
económica y suficiencia financiera que se establecieron en la Ley 142 de 1994. Esta afirmación
encuentra sustento en los siguientes argumentos:
1. La Constitución Política de Colombia de 1991 estableció que la prestación de los
servicios públicos es uno de los fines esenciales del Estado, y que la misma puede
hacerse de manera directa o por medio de la participación del sector privado,
manteniendo el Estado la facultad de vigilancia sobre quienes presten estos servicios.
Adicionalmente estableció en el artículo 367: “La ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su
cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de
los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”.
2. En Sentencia C-150 de 2003 se dijo que si bien la Constitución había establecido que
los servicios públicos no sólo se podían prestar por el sector público sino también por el
privado y que éste podrá acudir a diferentes medios para financiar la prestación del
servicio, no se habían establecido de manera clara cuales serían esos métodos de
financiación. Puntualmente respecto de las formas de financiación la sentencia señalo lo
siguiente:
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“Así pues, caben diferentes fuentes de financiación para costear su expansión, como por
ejemplo, las inversiones directas a cargo del Estado, las inyecciones de capital por las
empresas y la inclusión de un factor tarifario a cargo de los usuarios por ese concepto,
o una combinación de estas fuentes, con miras a un mejor aprovechamiento de los
recursos económicos de la sociedad en general para el beneficio de sus habitantes.
“(Negrillas fuera del texto)
3. El sistema tarifado es la fuente más común de financiamiento de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El artículo 87 de la Ley 142 de 1994
establece los criterios para definir el régimen tarifado: eficiencia económica,
neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia.
4. Respecto de criterio de eficiencia económica establece la ley que “el régimen de tarifas
procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo;
que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los
aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la
empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las
fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión
ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de
prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a
fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los
costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.” (Negrillas y
subraya fuera del texto).
81
5. Respecto al criterio de suficiencia financiera establece que “las fórmulas de tarifas
garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación,
incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el
patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una
empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las
tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y
seguridad a sus usuarios.” (Negrillas fuera del texto).
2.1. El Contrato de prestación de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por mandato de la Constitución, se expidió la Ley 142 de 1994 por medio de la cual se estableció el
régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Esta ley reguló entre otras cosas la
forma de financiación de las empresas prestadoras de estos servicios.
Respecto de la naturaleza del contrato señaló lo siguiente:
“Artículo 128. Contrato De Servicios Públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual
una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de
acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no
determinados.” (Negrillas fuera del texto).
De la definición podemos extraer los siguientes elementos: se trata de un contrato consensual, de
adhesión por cuanto se establecen cláusulas generales que se aplican a todos los contratos de
prestación de servicios que se celebre, bilateral, de tracto sucesivo y oneroso pues implica una
82
contraprestación para ambas partes; para la empresa de prestar el servicio en las condiciones que
señala la ley, y para el usuario pagar una remuneración en dinero por la prestación del servicio.116
Sobre el carácter oneroso del contrato mencionado la Corte Constitucional mencionó lo siguiente:
“(…) Cabe destacar que tanto de la noción que del contrato de servicios públicos da le ley (sic), como
del régimen constitucional de los mismos, se desprende una característica importante y es el carácter
oneroso de esos servicios. Ya la Corte ha hecho énfasis en que pese a quedar ‘supérstite en pocos
servicios’, actualmente la idea de gratuidad ha sido abandonada, siendo los servicios públicos,
por regla general onerosos y ‘surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia
y equidad (numeral 9º artículo 95 y artículo 368 ibídem) (…)”117. (Negrillas y subrayas fuera del
texto).
En el mismo sentido se pronuncia el Consejo de Estado en Sentencia del primero de diciembre de
1992, Consejero Ponente Carlos Betancourt Jaramillo, al resolver acción de tutela incoada por el Sr.
Nicolás Augusto Zea Posada, en la que alega que a pesar de encontrarse en mora del pago del servicio
por su difícil situación económica, debe seguir teniendo acceso a los servicios públicos domiciliarios.
Estableció dicha Corporación lo siguiente:
“No; éste no es el alcance que tienen los derechos fundamentales de la Carta del 9l. El cumplimiento
de las obligaciones no desapareció del régimen jurídico colombiano y la sanción por
116 Concepto Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. 619 de 2009 consultado en http://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/conceptos.shtml?x=71612 117 Sentencia C-580 de 1992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, reiterada por las Sentencias C – 493 de 1997 y por la Sentencia C-636 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
83
incumplimiento tampoco. La relación acreedor - deudor presupone una igualdad de derechos y
pretender que son de mejor jerarquía los del deudor es propuesta sin sentido en un Estado como el
colombiano, en el cual, para muchos, uno de los derechos fundamentales es el de propiedad. Igual cosa
sucede con la relación administrativa usuario - empresa de servicio.
Los servicios públicos en Colombia no son gratuitos. Y la igualdad frente a los mismos se mide por
la utilización que de ellos se haga, con sujeción a la ley. Así, a igual consumo idéntico pago, según
el estrato. Pero en parte alguna se dice que en determinado estrato, con obligaciones de uso idénticas
para todos, puedan existir usuarios que nada tengan que pagar o que deban pagar menos. Eso sí
rompería el principio constitucional de la igualdad ante la ley.” (Negrillas y subraya fuera del texto).
Teniendo en cuenta el carácter oneroso del referido contrato, la Ley 142 estableció la posibilidad de
suspender la prestación del servicio, como sanción al beneficiario que no ha cumplido con las
obligaciones derivadas de su celebración, esto es, por no pagar los cánones correspondientes.
Dicha suspensión no configura una vulneración al derecho que consagra la Constitución de percibir los
servicios de manera continua toda vez que se ha entendido que el no pago configura un
incumplimiento contractual que debe ser sancionado, pero da derecho al usuario a que se le
reestablecerá la prestación del servicio “siempre y cuando sufrague lo adeudado”118. (Negrillas y
subraya fuera del texto).
Cabe aclarar que la ley señala como sanción además de la suspensión, el corte del servicio. Una y otra
se diferencian por las repercusiones que tienen. La suspensión implica dejar de suministrar el servicio
de manera temporal hasta que el deudor cumpla con las obligaciones a su cargo. El corte del servicio
118 Sentencia C-150 de 2003.
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por su parte implica la pérdida del derecho al suministro del mismo, esto es, se entiende que el contrato
se ha resuelto.119
Para evitar abuso de la posición por parte de las empresas, se estableció que la suspensión del servicio
debe obedecer a criterios objetivos fijados por la ley, pues no puede la empresa hacerlo de manera
arbitraria. La Ley 142 establece que se podrá suspender cuando haya mora en el pago de hasta tres
facturas momento después del cual, de no hacerse la respectiva suspensión, podrá peder la empresa el
derecho incluso de cobrar la totalidad de la deuda120 y sólo podrá exigir el pago correspondiente a los
tres primeros meses, más los gastos de reconexión, reinstalación y los intereses de mora a que haya
lugar.121
Al respecto la Corte Constitucional en la citada sentencia C-150 de 2003 señala que cuando la empresa
pretenda suspender el servicio puede hacerlo siempre que en tal actuación no se desconozcan los
derechos de los beneficiarios entre los cuales se mencionan la dignidad, el debido proceso y en general
todos los derechos de orden constitucional, y en especial se deben respetar los derechos de los sectores
especialmente protegidos.
Lo anterior concuerda perfectamente con los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera,
pues hay que tener en cuenta que en una empresa cuyo objeto es la prestación de un servicio público
domiciliario, es precisamente eso, una empresa, una actividad económica, que en aras de prestar un
mejor servicio con una cobertura más amplia, tiene derecho a recibir una contraprestación por los
119 Consultado en http://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/conceptos.shtml?x=71612 (agosto de 2009). 120 Concepto 619 de 2009 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 121 Sentencia T 490 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández “Todo lo anterior permite concluir que las empresas de servicios públicos tienen la obligación de suspender el servicio a más tardar al tercer periodo de mora en el pago; que en caso de no hacerlo deben asumir directamente la responsabilidad por su negligencia; y que en estos eventos, para la reconexión del servicio solamente pueden exigir el pago de los tres periodos iniciales, así como los gastos de reconexión, reinstalación y los recargos en mora”
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servicios que presta y por lo tanto, merece también una protección especial pues por medio de su
actividad está facilitando la consecución de los cometidos esenciales señalados por la Constitución.
Habida cuenta de las posiciones que podrían presentarse al respecto, en nuestra opinión, los puntos de
vista expresados con anterioridad, pueden ser conciliados de la siguiente manera:
Teniendo en cuenta por un lado que uno de los componentes del derecho al agua es el acceso a por lo
menos una cantidad mínima que permita la satisfacción de necesidades básicas, y por el otro que las
empresas prestadoras incurren en inversiones y gastos significativos para poder suministrar en debida
forma el servicio que deben ser recuperados de una u otra forma, y que para ello la ley ha autorizado
cargar estos gastos a los beneficiarios, podría llegarse a la conclusión que si bien no se puede
suspender el servicio, sí puede racionarse sin afectar el derecho de los usuarios al mínimo “vital”.
No se puede defender de manera absoluta ninguna de las posiciones analizadas, pues por un lado si no
se garantiza el acceso a una cantidad mínima de agua, se podría estar vulnerando el derecho, pero por
otro lado, si se obliga a la prestación insuspendible del servicio aún cuando los beneficiarios se
encuentren en mora del pago, tal situación generaría un desincentivo para el sector privado pues no
habría manera en que se recuperaran los gastos y costos propios de la operación y se perdería el sentido
de “empresa” cual es la obtención de una ganancia, elemento que según la Corte Constitucional,
también está presente en esta actividad, pues señala que en virtud del criterio de suficiencia financiera,
se debe permitir la remuneración del “patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo
habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable” 122.
122 Sentencia C 150 de 2003
86
Para solucionar esta contradicción han de analizarse argumentos que caen en la órbita del derecho
internacional, y argumentos de derecho interno:
1. En el ámbito internacional se ha tenido a bien darle cada vez mayor relevancia al agua como
derecho, y de esa manera se ha propendido por que las personas tengan acceso de una manera continua
y suficiente, en condiciones de igualdad y con un nivel de calidad adecuado para poder satisfacer sus
necesidades. Como se dijo atrás, la Observación General No. 15 ha establecido que se debe tener
acceso a una cantidad mínima de agua para los efectos mencionados, y tal obligación debe ser
cumplida de manera progresiva por los Estados.
Pese a lo anterior, no puede dejarse de lado que el derecho al agua se desarrolla en dos esferas que
aunque diferentes son complementarias. Por un lado como ya se dijo se desarrolla como derecho
fundamental, pero por el otro como bien social y cultural, lo cual implica una participación colectiva
para su protección. Lo anterior se puede apreciar claramente en la citada Observación, donde se
menciona que “El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la
salud.”
Así, la única forma de propender por la efectividad del derecho al agua es uniendo las dos dimensiones
mencionadas. La no suspensión del servicio es un factor para garantizar el derecho, pero esta
obligación debe leerse armónicamente con todos los demás factores que componen el derecho al agua.
Por lo tanto, es una obligación que no es absoluta. Si entendemos que hay una obligación de
progresividad para los Estados, y que debe velarse por la atención de los grupos vulnerables o
87
marginados, es claro que considerar que el servicio no puede ser suspendido en todos los casos, sería
pervertir la doble naturaleza de este derecho, y se llegaría al absurdo de darle a la prestación del
servicio el carácter de gratuito, lo que llevaría a una cultura del no pago y del desperdicio. Debe haber
un esfuerzo solidario de la comunidad, una conciencia colectiva de la finitud del recurso hídrico que
conlleve a su adecuado uso. De lo contrario la distorsión que acarrearía la protección del derecho
fundamental terminaría por afectar derechos que son colectivos.
2. Dentro del ordenamiento jurídico colombiano el sistema tarifario para la prestación de servicios
públicos establecido después de la Constitución de 1991 ha permitido mejores resultados en cobertura y
calidad del servicio, haciendo efectiva la progresividad de este derecho123. Parte de este éxito es haber
respetado la prestación del servicio como una actividad que, si bien debe tener un tratamiento diferente
frente a las demás actividades comerciales, es una de la cual se pretende obtener un lucro. Para ello los
empresarios han dispuesto de un conjunto de bienes y grandes infraestructuras que permiten la
adecuada prestación del servicio, y en orden a recuperar su inversión celebran contratos con la
población por medio de los cuales ellos se comprometen a prestar el servicio con un nivel mínimo de
calidad y los otros a pagar una remuneración por el beneficio. Pero la importancia de tal remuneración
no radica únicamente en la recuperación de la inversión por parte de los empresarios, sino que por
virtud del principio de solidaridad consagrado en la Carta y en atención al carácter de bien social que
envuelve al agua, todas las personas están llamadas a contribuir tanto para su protección como para su
expansión, pues recordemos que por medio de la contribución del beneficiario se pretende ampliar la
cobertura del servicio a aquellos que carecen de ella.
123 A este respecto: López-Murcia, Julián Daniel, y García-Daza, Lina María. Ob. Cit. Y: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael.”Las piezas del Rompecabezas. Desigualdad, pobreza y crecimiento”. Editorial Taurus. Primera Edición. Bogotá, 2005.
88
Insistiendo en lo que se dijo atrás, de declararse que el servicio público de agua no se puede suspender,
podría haber como efecto colateral el hecho que los usuarios, concientes de tener garantizado el
derecho, incurrieran en grandes desperdicios del recurso yendo en contravía de los principios
constitucionales, pero incluso se correría el riesgo de generar una cultura de no pago, situación que a
su vez desincentivaría la participación del sector privado en esta actividad económica.
Es por lo anterior que a nuestro parecer, y tratando de conciliar las dos posiciones, podría establecerse
por ley que las personas efectivamente tienen derecho a acceder de manera suficiente al agua, pero tal
consumo puede ser racionado a su mínima expresión: el mínimo vital, que una vez garantizado y
superado, sí permite la total aplicación de los criterios de libre mercado.
Así se logran garantizar dos intereses contrapuestos, respetando las normas nacionales e internacionales
que regulan la materia: de un lado se garantiza el derecho al agua, y del otro el derecho de los
empresarios a desarrollar su actividad económica.
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CAPÍTULO IV
PROPUESTA DE MODIFICACIÓN A LA CONSTITUCIÓN
Habiendo agotado nuestro camino a través de los diferentes elementos jurídicos que permiten inferir el
carácter de fundamental del derecho al agua en Colombia, y reconociendo que existe una tendencia
actual hacia la constitucionalización del mismo en diferentes países, así como una obligación clara para
el Estado de tomar diferentes tipos de medidas - especialmente legislativas - para garantizar su disfrute,
hemos formulado el siguiente artículo constitucional que podría dar una pauta para desarrollar
legalmente dentro del ordenamiento jurídico colombiano el derecho fundamental al agua de una
manera técnica, siguiendo los parámetros internacionales aceptados:
“ARTÍCULO ÚNICO. Todas las personas tienen el derecho fundamental a disponer de suficiente
agua salubre y apta para el consumo humano. El Estado está obligado a emplear el máximo de los
recursos disponibles y a tomar medidas para que el servicio público de agua sea disponible, accesible
y asequible, sin discriminación alguna.
Se dará primacía al agua como bien social, cultural y ambiental, antes que como bien económico. Será
prioritaria en la prestación del servicio público de agua la satisfacción de las necesidades básicas de
personas de escasos recursos. El Estado promoverá el uso adecuado de este recurso.
El servicio público de agua no podrá suspenderse arbitrariamente y de manera absoluta en razón de la
falta de recursos económicos para hacerse al mismo.
La ley regulará la materia.”
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El artículo consta de cuatro incisos que regulan las siguientes esferas del derecho al agua: (i) en el
primer inciso se reconoce expresamente el carácter simultáneo del derecho como colectivo y
fundamental, se delimita su alcance en lo relativo a esta última dimensión, y se establecen a nivel
constitucional como obligaciones para el Estado el emplear el máximo de los recursos disponibles y el
tomar medidas para garantizar progresivamente este derecho, sin discriminación alguna, (ii) la segunda
parte del artículo establece principios que habrán de seguirse en la formulación de políticas públicas
relativas a la regulación del derecho al agua, (iii) el tercer inciso busca conciliar la dicotomía existente
entre la eficiencia económica y suficiencia financiera de la prestación del servicio y el derecho al
mínimo vital de agua, y, (iv) el último inciso da un mandato de regulación de todo el artículo al
legislativo. Pasamos a explicar uno a uno estos incisos.
Al decir que “todas las personas tienen el derecho fundamental” el inciso primero del artículo reconoce
que el agua es un derecho que goza al mismo tiempo del doble estatus de ser fundamental y colectivo.
La acción de tutela y la popular procederán para garantizar una y otra esfera del derecho, según el caso,
de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La categoría de fundamental del derecho al
agua se reconoce sólo si es para consumo humano: ello implica per se que se trate de agua salubre y
apta, y que sea suficiente, esto es, que por lo menos cubra las necesidades básicas de la persona. Por
tanto nadie podrá ser privado de la cantidad mínima de agua necesaria para la satisfacción de sus
necesidades básicas. Así mismo la disposición incorpora en la Carta la obligación de garantizar
progresivamente el derecho, así como los componentes establecidos en la Observación 15 de
disponibilidad, accesibilidad y asequibilidad del recurso hídrico. Para la interpretación de estos
conceptos jurídicos indeterminados habría que acudir a la citada Observación.
91
En cuanto a la aplicación del derecho, el mismo Comité ha explicado que el derecho al agua contiene
sólo dos aristas que son de aplicación inmediata, y que se concretan como obligaciones para los
Estados: el adoptar medidas en aras de su plena realización, y el garantizar que el derecho será ejercido
sin discriminación alguna. Estas dos obligaciones están explícitas en la redacción de la disposición
normativa propuesta, y harían que a pesar que el derecho no estuviere dentro del listado del Artículo 85
de la actual Constitución, fuese completamente justiciable. Lo que no puede pensarse es que los
componentes del derecho que involucran un esfuerzo económico por parte del Estado sean de
aplicación inmediata ya que, además de no estar acorde con la obligación de progresividad, sería
equivalente a letra muerta, por ser un imposible.
En el segundo inciso se constitucionaliza la prioridad del agua como bien social, cultural y ambiental,
antes que como bien económico. Esto hace alusión al agua como derecho colectivo así como hace
hincapié en la finitud del recurso y exhorta al Estado a promover un uso adecuado del mismo. La ley
que regulare la materia podría para el cumplimiento de este mandato establecer un organismo facultado
para exigir al Ejecutivo informes respecto a los avances que se han consolidado en garantizar el
derecho124, o exhortar al gobierno a promover campañas educativas de concientización del uso
adecuado del agua. En todo caso, limita la actividad económica de las Empresas Prestadoras de
Servicios Públicos, dándole prevalencia a la función social que tiene el servicio, y desarrollando de esa
forma el principio de no discriminación.
124 Como sucede en Suráfrica. Véase supra Capítulo I.
92
En la tercera parte del artículo, incorporamos la conclusión a la que llegamos en el capítulo III respecto
a la dicotomía del mínimo vital versus la eficiencia económica de la prestación del servicio, y es que no
puede suspenderse el servicio público por falta de pago, pero sí puede racionarse de manera que la
persona reciba el agua suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Tal es el alcance de la
expresión “absolutamente”.
Finalmente el último inciso es un mandato de regulación al legislador que se predica de la totalidad de
las disposiciones incorporadas en el artículo. Dentro de las materias a regular por el legislativo, estarían
las siguientes:
1. En qué forma el Estado promoverá el uso adecuado del recurso.
2. De qué forma el recurso se supeditará como bien social, cultural y ambiental, antes que como
bien económico. Dentro de esta materia el Congreso podría decidir si las fuentes hídricas en el
país se constituyen como bienes inenajenables, de manera que no puedan ser propiedad de
particulares.
3. Las diferentes políticas públicas a desarrollar para darle prioridad a que las personas de escasos
recursos tengan acceso, disponibilidad y asequibilidad al recurso.
4. El procedimiento a seguir para determinar que el beneficiario del servicio deja de pagarlo en
razón de la falta de recursos económicos para hacerse al mismo.
93
5. La cantidad de agua que se considera suficiente para la satisfacción de las necesidades básicas
de la persona125.
La incorporación de este artículo contribuye al cumplimiento de los compromisos internacionales
asumidos por Colombia. Su establecimiento en la Carta correspondería a medidas normativas que
encuadran perfectamente dentro de la obligación de progresividad que asumió el estado Colombiano126,
y dentro de la obligación de adoptar medidas de derecho interno para el cumplimiento del derecho.
El efecto más significativo que acarrearía la positivación del derecho al agua en los términos del
artículo propuesto, radicaría en la justiciabilidad del derecho: sería más económico para cualquier juez
la aplicación del artículo constitucional propuesto junto con la ley que lo regularía en lo tocante al agua
como derecho fundamental, y la aplicación del Decreto 2591 de 1991 y las disposiciones
constitucionales correspondientes para amparar el derecho al agua como colectivo, que realizar todo un
esfuerzo hermenéutico para desentrañar el carácter de fundamental del derecho.
Este esfuerzo hermenéutico implica la interpretación de diferentes tratados internacionales, junto con la
doctrina de sus intérpretes autorizados así como la construcción de líneas jurisprudenciales de
Tribunales Nacionales e Internacionales, y fue, precisamente el que hemos realizado hasta este punto.
Tómese el camino que se tome, constitucionalizando expresamente o no el derecho fundamental al
agua, Colombia ya ha adquirido compromisos internacionales que lo obligan a garantizarlo. Hasta el
125 A este respecto podría acudirse a criterios como los de la Organización Mundial de la Salud que considera que el consumo mínimo de agua potable es de 9 metros cúbicos por mes por familia y que 18 metros cúbicos al mes es un consumo cómodo. En: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael. Ob. Cit. Pág. 294. 126 Explicada in extensu supra Capítulo II.
94
momento la voluntad más notable dentro del Estado Colombiano por cumplir con dichos compromisos
ha sido la de la Corte Constitucional, que ha dado pasos agigantados en hacerlo justiciable. Resta la
voluntad política del Estado en ejecutar políticas que permitan su goce por parte de todos los asociados.
95
CAPÍTULO V
CONCLUSIÓN
Podemos sintetizar el recorrido que hasta este momento hicimos por los diferentes instrumentos
jurídicos a nivel nacional e internacional que permiten inferir la existencia del derecho fundamental al
agua de la siguiente forma:
Si bien existen tratados que no obstante su objetivo principal no es sentar una regulación concerniente a
los DESC y que de diferentes maneras declaran la existencia del derecho génesis de este trabajo, el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador son suficientes para inferir la existencia de ese derecho.
Resulta fundamental en ese orden de ideas el desarrollo doctrinal que en sus diferentes Observaciones
el Comité de DESC ha hecho en lo concerniente al agua.
El gran desarrollo que en materia internacional ha tenido el agua como derecho esencial para el ser
humano, ha generado un gran impacto en el ordenamiento jurídico de varios países dentro de los cuales
se encuentran los suramericanos, al punto que varios de ellos han consagrado ya a nivel constitucional,
el derecho al agua como fundamental, o “fundamentalísimo” como es el caso de Bolivia. Otros sin
embargo, a pesar de reconocer el agua como elemento esencial, no le han dado el carácter de
fundamental, sino que se consagra en conexidad con derechos como la vida, la salud y el medio
ambiente.
En Colombia no existe una disposición constitucional o legal que expresamente consagre la existencia
del derecho al agua. Sin embargo, en virtud del Bloque de Constitucionalidad, los tratados a los que
hicimos referencia junto con sus desarrollos jurisprudenciales y doctrinales son de aplicación directa,
de manera que cualquier operador jurídico por ese mero hecho puede alegar la existencia del
96
mencionado derecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha respaldado tal esfuerzo
hermenéutico, aplicando en especial los parámetros de la Observación 15 del Comité de DESC, de
manera que la interpretación que expusimos se ve soportada en virtud del criterio de autoridad del
máximo tribunal constitucional colombiano.
Ahora bien, no puede dejarse de lado la obligación de progresividad de los DESC, que por supuesto
cobija al Estado Colombiano. Ella no implica la posposición indefinida de la concreción del derecho,
sino por el contrario, actuar de la manera más expedita posible hacia dicho fin. Más aún, hay
obligaciones de cumplimiento inmediato, como lo son garantizar que los derechos se ejercerán sin
discriminación alguna y adoptar las medidas necesarias para su ejercicio. Dentro de las obligaciones de
cumplimiento progresivo se encuentra no adoptar medidas regresivas, garantizar niveles mínimos
esenciales de cada uno de los derechos y buscar la progresividad con el máximo de recursos que se
dispongan.
Las medidas a tomar son de toda índole, esto es, administrativas, legislativas, judiciales, etc.
Consideramos que la Corte Constitucional ha dado importantes pasos hacia la garantía de un recurso
efectivo para el derecho al agua, permitiendo su amparo vía acción de tutela. Ahora bien, al no haber
una positivación del mismo, un operador jurídico no sofisticado se vería en amplias dificultades de
realizar el esfuerzo hermenéutico que desarrollamos a lo largo de los dos primeros capítulos de este
trabajo, llegando quizás a una interpretación desacertada en derecho sobre la posibilidad de amparar o
no el derecho al agua. Por esa razón en específico, toda vez que el incrementar la justiciabilidad del
derecho al agua es una forma de cumplir con la obligación de progresividad, es que propusimos una
nueva disposición constitucional que lo consagre en Colombia.
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La disposición constitucional propuesta busca arraigar dentro del derecho interno y de manera técnica
los lineamientos que debería seguir el legislador a la hora de regular el derecho que hemos venido
tratando en todo este trabajo. El legislador a su vez estaría obligado a acudir a las Observaciones del
Comité de DESC para cumplir con su mandato de regulación. Quizás lo más complejo en esta labor sea
entender las dos caras de la moneda, esto es, el hecho que el derecho génesis de nuestro estudio sea a su
vez un derecho fundamental y uno colectivo.
De allí que escogimos como problemática la eficiencia económica y suficiencia financiera del sistema
de servicios públicos que rige en Colombia Vs. el derecho al mínimo vital de agua. La forma de
conciliar esta diferencia es, precisamente, entender que el derecho al agua es fundamental y colectivo
simultáneamente. Así las cosas, a la par que todos los asociados deben pagar el servicio de agua
obligatoriamente para preservar el equilibrio económico del sistema, toda persona, en especial toda
persona que esté en estado de vulnerabilidad, tiene el derecho a recibir un suministro mínimo que le
permita la satisfacción de sus necesidades básicas. La problemática que se desencadena de esta
dicotomía radica en que una interpretación errada de la garantía de no suspensión podría llevar a pensar
que el servicio de agua es gratuito, incentivando una cultura de desperdicio y no pago que tendría
consecuencias nefastas para el sistema de servicios públicos en Colombia. Ése no es el caso: existe la
garantía de no suspensión, pero sólo en relación con el mínimo vital. Un vez cubierto y garantizado ese
mínimo vital, habrán de aplicarse criterios de mercado en virtud de los cuales todo beneficiario del
servicio público de agua en Colombia deberá pagar una tarifa de acuerdo al estrato del inmueble en el
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que se encuentra127, sin que esto implique una barrera para el acceso al servicio o un desamparo a los
más pobres, ya que en virtud del sistema tarifario estos estarán subsidiados con recursos públicos y con
las contribuciones que, adicionales a la tarifa, pagan los estratos altos.
De otro lado sabemos que la efectividad de los DESC es imposible sin realizar erogaciones que
permitan perfeccionar su contenido prestacional. Nuestro propósito es que la propuesta constitucional
que aquí presentamos sea la primera piedra de una gran construcción que es la formulación de una
política pública sólida que establezca el disfrute progresivo del derecho al agua de todos los asociados.
El papel del jurista, que la Corte Constitucional ha dejado en alto ante la problemática que se nos
presenta, es llevar al mundo del “ser” ese “deber ser” que está consignado en los principales
instrumentos jurídicos que aquí analizamos. Mientras dicha política pública se ve consolidada, nuestra
propuesta haría más factible la realización del derecho al agua, permitiendo un ejercicio hermenéutico
más sencillo para cualquier operador jurídico en Colombia. No obstante, la obligación de la realización
de no sólo este sino de todos los Derechos del Hombre, recae en la totalidad del aparato estatal y no
sólo en la judicatura. Esperamos que esfuerzos como éste abran el camino hacia una voluntad política
plena para que el Estado Social de Derecho sea una realidad en Colombia.
127 Como fue mencionado, el sistema tarifario que rige en la prestación de los servicios públicos en Colombia ha ayudado a que su cobertura y calidad hayan aumentado progresivamente. Cfr. López-Murcia, Julián Daniel, y García-Daza, Lina María. Ob. Cit. Y: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael. Ob. Cit.
99
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JURISPRUDENCIA
1.Corte Constitucional Colombiana.
1.1. Sentencias de Tutela:
• T-002 de 1992. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• T-015 de 1992. M.P. FABIO MORÓN DÍAZ.
• T-406 de 1992. M.P. CIRO ANGARITA BARÓN.
• T-411 de 1992. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• T-426 de 1992. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
• T-473 de 1992. M.P. CIRO ANGARITA BARÓN.
• T-570 de 1992. M.P. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN.
• T-571 de 1992. M.P. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN.
• T-578 de 1992. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• T-116 de 1993. M.P. HERNANDO HERRRERA VERGARA.
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• T-539 de 1993. M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA.
• T-244 de 1994. M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA.
• T-523 de 1994. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• T-092 de 1995. M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA.
• T-379 de 1995. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
• T-413 de 1995. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• T-042 de 1996. M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
• T-001 de 1997. M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
• SU-111 de 1997. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
• SU-039 de 1998. M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA.
• SU-225 de 1998. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
• T-568 de 1999. M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
• T-690 de 2001. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
• T-767 de 2001. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
• T-1036 de 2001. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
• T-1303 de 2001. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
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• T-730 de 2002. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
• T-410 de 2003. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
• T-1134 de 2004. M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
• T-270 de 2007. M.P. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
• T-659 de 2007. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
• T-405 de 2008. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
• T-591 de 2008. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
• T-888 de 2008. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
• T-381 DE 2009. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
1.2.Sentencias de Constitucionalidad.
• C-251 de 1997. M.P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• C-191 DE 1998. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
• C-582 de 1999. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• C-010 de 2000. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
• C-936 de 2001. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
• C-200 de 2002. M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
105
• C-671 de 2002. M.P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
• C-067 de 2003. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
• C-038 de 2004. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
2.Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.1. Sentencias de fondo.
• Caso Cinco Pensionistas c. Perú. 28 de febrero de 2003. Serie C.
• Caso Insituto de Reeducación del Menor c. Paraguay. 2 de septiembre de 2004.
OBSERVACIONES DEL COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES
• Observación 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes. (Párafo 1 del artículo 2 del
Pacto.
• Observación 9. La aplicación interna del Pacto.
• Observación 14. El derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud (Artículo 12).
• Observación 15. El derecho al agua (artículos 11 y 12).
106
CONSTITUCIONES
• Constitución de Ecuador. Consultado en
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• Constitución de Argentina http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
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• Constitución de la República de Perú Consultado en
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