sarita vÉlez gÓmez
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
Los jueces y el camino hacia la protección al derecho de restitución de tierras
SARITA VÉLEZ GÓMEZ
Bogotá D.C.
14 de julio de 2017
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de grado. Solo velara que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque los trabajos de grado no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellos el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946 Pontificia Universidad Javeriana
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Tabla de contenido
Introducción .............................................................................................................. 4
1) Los inicios de la contribución judicial para la ampliación del camino hacia la restitución de tierras en Colombia. ........................................................................... 8 a. El activismo judicial. ................................................................................................... 9
b. El rol de la Corte Constitucional en la ampliación del camino para buscar la protección
real del derecho a la restitución de tierras. ...................................................................... 12
i. Los primeros trazos judiciales en el camino hacia la defensa del derecho a la restitución de tierras. ........................................................................................................... 12
ii. Continuación de los trazos judiciales para la ampliación del camino hacia la restitución de tierras. Autos de seguimiento a la T-025 de 2004 ........................................ 15
2) Los jueces de restitución de tierras: hacia una protección efectiva de los derechos. .................................................................................................................. 19 a. La ampliación del camino hacia la restitución de tierras. ........................................... 20
b. El diálogo judicial como herramienta para un aprovechamiento del camino hacia la
restitución de tierras. ...................................................................................................... 25
i. La inter-judicialidad en la especialidad de restitución de tierras. ................................. 28
c. Alcance del proceso de restitución de tierras. ........................................................... 33
i. La Naturaleza del proceso de restitución de Tierras. .................................................... 33
ii. Las Fuentes del derecho. .............................................................................................. 39
iii. Medios probatorios. .................................................................................................... 44
Bibliografía ............................................................................................................. 51
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Introducción
El presente trabajo pretende explorar el rol de la Corte Constitucional y los jueces de la
especialidad de restitución de tierras (creados por la Ley 1448 de 2011), en el camino
transcurrido hacia la protección del derecho a la restitución de tierras desde el 2004
hasta la fecha. Lo anterior bajo el supuesto de que, si bien hoy en Colombia es común
que se hable de la paz, no era lo mismo hace algunos años cuando la guerra era un tema
común aunque poco conocido respecto a sus consecuencias particulares en los derechos
sobre la tierra y el territorio. La mayoría de las personas que habitábamos las ciudades
poco conocíamos de los estragos de la guerra en el campo. Hoy hablar de paz en
Colombia, sin tratar el tema de restitución de tierras y desplazamiento forzado es
inviable.
El número de víctimas desplazadas en el marco del conflicto armado es muy alto.
Según CODHES entre 1985 y 2011 se habían producido 5,445,406 víctimas del
desplazamiento forzado en Colombia (CODHES, 2012). El Registro Único de víctimas
muestra que hasta diciembre de 2016 7.037.962 de personas fueron desplazadas por la
violencia1.
En las últimas dos décadas, el marco jurídico de protección del Derecho a la
restitución de tierras se ha ampliado significativamente. Es de resaltar que los jueces a
través del activismo y el diálogo judicial han contribuido a la creación y aplicación de
mecanismos que buscan proteger los derechos de las personas desplazadas. El presente
trabajo analizará el marco jurídico de protección del Derecho a la restitución de tierras
por medio de la analogía de un camino, que con el paso del tiempo y gracias, en parte,
al aporte de los jueces, se ha ido ampliando para responder a las necesidades de las
personas desplazadas por la violencia.
1 http://rni.unidadvictimas.gov.co/RUV. Revisada el 9 de diciembre de 2016.
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El camino sobre el cambio y ampliación en la visión del desplazamiento forzado en
Colombia, podría iniciar en 1997, cuando Colombia reconoce la existencia del
desplazamiento forzado interno. El Gobierno del Presidente Samper presentó un
proyecto de Ley ante el Congreso de la República, quien finalmente promulgó la Ley
387 de 1997 “por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento
forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los
desplazados internos por la violencia en Colombia”.
Sin embargo, la Ley 387 de 1997 no contaba con mecanismos efectivos para la
protección del derecho a la restitución de tierras que permitieran atender a las víctimas
del desplazamiento forzado. Además las afectaciones a las personas desplazadas
continuaban vigentes, con un gran incremento de hogares abandonados. Mientras que en
1997, 39,119 hogares fueron expulsados, en el año 2002 la cifra incrementó a 95,662
hogares (Acción Social, 2010). El aumento en las personas desplazadas, luego de la
expedición de la Ley 387 de 1997, no solo estuvo ligado a la continuidad del conflicto
armado, sino también a la falta de cambios estructurales en la política pública de
desplazamiento forzado y en el ordenamiento legal. La falta de respuesta institucional
permitió que las dinámicas del desplazamiento continuaran sin ser visibilizadas y por lo
tanto pudieran seguir siendo ejecutadas por sus perpetradores (Rodríguez Garavito &
Rodríguez Franco, 2010, pág. 42).
La situación anterior generó que entre 1997 y 2004 la Corte Constitucional conociera
múltiples tutelas, mediante las cuales le solicitaban el acceso a servicios básicos y
protección de la población desplazada por la violencia, además de la protección de los
bienes abandonados. Ante el silencio del Legislativo y la inactividad del Ejecutivo, la
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Corte Constitucional por medio de la sentencia T-025 de 20042 decidió tratar el tema de
desplazamiento forzado como un caso estructural. A través de la sentencia T-025 de
2004, la Corte Constitucional realiza una intervención en la política pública del
desplazamiento forzado y ordena al Poder Ejecutivo crear una serie de medidas idóneas
para la protección de los derechos de las personas desplazadas. Esta sentencia no sólo
resolvió el caso en concreto, sino que sus efectos se expandieron a toda la comunidad
desplazada. Adicional a ello, con el fin de garantizar el cumplimiento de dicha
sentencia, la Corte Constitucional guardó la competencia para hacer seguimiento al
tema, hasta que se garantizara el goce efectivo de los derechos de las víctimas del
desplazamiento forzado. Si bien es cierto que el derecho reivindicatorio3 ya existía en
Colombia, esta figura jurídica tal y como está diseñada dentro del derecho civil, no
lograba responder a los problemas sobre la tierra en Colombia, en donde hay una
historia de 52 años de conflicto armado de corte agrario (Ospina, 2014).
Luego, en 2011 el Gobierno Nacional presentó ante el Congreso de la República la
Ley de Víctimas y Restitución de tierras, que busca crear una estructura idónea del
Estado para la atención y reparación integral de las víctimas del conflicto armado. Entre
las medidas de reparación consagradas en esta ley, se establece la restitución como una
parte de la reparación integral y se crea un proceso reivindicatorio con características
especiales. Este proceso atiende más que al formalismo jurídico, a un modelo de justicia
transicional que requiere de un trabajo especial por parte de los jueces civiles, que no
2 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.
3Código civil artículo 946: “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está́ en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”.
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podrán estar únicamente dentro del derecho civil, sino que por el contrario, deben tomar
un marco transicional, con énfasis en los Derechos Humanos (Correa, 2016).
Teniendo en cuenta este breve contexto sobre el desarrollo de la protección del
derecho a la restitución de tierras, es importante preguntarse: ¿cuál ha sido el rol de los
jueces en la protección del derecho a la restitución de tierras?
La hipótesis del trabajo es la siguiente: la rama judicial ha tenido una gran relevancia
en el desarrollo y la protección del derecho a la restitución de tierras. En un primer
momento, la Corte Constitucional, actuando como juez activo, realizó diversas
intervenciones con el fin de que el Gobierno creara una Política Pública clara y eficaz
frente a la atención de la población desplazada. Así mismo, los jueces de Restitución de
tierras, creados por la Ley 1448 de 2011, han establecido espacios de diálogo que les
han permitido crear discusiones en torno al alcance de la ley de víctimas y restitución de
tierras.
En el primer capítulo, para iniciar el estudio del rol de los jueces en la protección del
derecho a la restitución de tierras, se realizará un estudio del concepto de juez activo y
cómo la Corte Constitucional, por medio de la figura de casos estructurales, logra una
primera defensa importante de los derechos de los desplazados que genera discusiones
en torno a la necesidad de la ampliación del camino a la restitución de tierras. En el
marco de este análisis también se justificará por qué era necesaria la intervención activa
de la Corte Constitucional en un escenario político como el colombiano. En este
capítulo, también se efectuará un análisis de la actuación de la Corte Constitucional
frente a la protección de los derechos de los desplazados, especialmente frente al
derecho de restitución de tierras. Para ello se analizará la sentencia T-025 de 2004 y los
autos de seguimiento a la misma, con el fin de resaltar cuál fue el andamiaje que la
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Corte Constitucional realizó para que el Congreso de la República expidiera la Ley
1448 de 2011.
En el segundo capítulo, primero se mostrará cómo el diálogo inter-judicial de los
jueces ha sido un elemento fundamental del desarrollo de la política de restitución de
tierras, el cual puede contribuir a la protección y el goce efectivo de los derechos de las
personas desplazadas. Segundo, habrá una mención al proceso de restitución de tierras y
cómo este brinda herramientas especiales, que requieren una aplicación especial por
parte de los jueces de Restitución de tierras. Tercero, se examinará la especialidad de
jueces de restitución de tierras y el diálogo inter-judicial que se ha presentado.
Finalmente, se expondrán algunas sentencias de restitución de tierras que permiten
identificar una ampliación en las fuentes del derecho y de aspectos probatorios en el
marco de la implementación de la ley de víctimas y restitución de tierras que comprende
la finalidad de la misma.
1) Los inicios de la contribución judicial para la ampliación del camino
hacia la restitución de tierras en Colombia.
Este capítulo iniciará exponiendo cómo el activismo judicial para proteger a las víctimas
de desplazamiento forzado se justifica en el contexto político colombiano, teniendo en
cuenta las debilidades institucionales del Congreso. En el segundo aparte de este
capítulo, se explicará, de manera breve, cómo la protección del derecho a la restitución
de tierras ha estado ligada a una dinámica activa por parte de la Corte Constitucional.
Para ello, se estudiarán algunas órdenes de la sentencia T- 025 de 20044 y de sus autos
de seguimiento. Esta sentencia, para algunos doctrinantes colombianos como Javier
Tamayo, podría ir en contra de la Constitución por el involucramiento de la Corte
Constitucional en la elaboración de las políticas públicas (Tamayo, 2006). Hay otros
4 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda
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autores como (López, Bateman Serrano, Vengochea Barrios, & López Patrón, 2009),
que a través de la analogía de un partido de fútbol defienden la intervención de la Corte
en la política de desplazamiento forzado. Estos autores señalan que a partir del artículo
241 de la Constitución Política se podría interpretar que la Corte Constitucional tiene
más facultades de defensa que de delantero, en tanto establece que la Corte tiene la
“guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Sin embargo, estos autores
argumentan que el “gol” que la Corte Constitucional realiza a favor de la integridad de
la Constitución es válido y deseado en un contexto como el colombiano (López,
Bateman Serrano, Vengochea Barrios, & López Patrón, 2009).
a. El activismo judicial.
El activismo por parte de los jueces no ha sido un tema pacífico en el contexto
colombiano. En particular, teniendo en cuenta la forma tradicional de entender las
fuentes del derecho5 que caracterizó a nuestro sistema jurídico hasta la década de los
noventa, según el cual el papel de los jueces era simplemente aplicar la ley.
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha ido
reconfigurando el papel de los jueces y de la jurisprudencia en el sistema jurídico
colombiano. (López Medina D. E., 2006) La sentencia T-406 de 1992 señaló: “los
5 De acuerdo con López Medina, el tradicionalismo de fuente cuenta con las siguientes características: “(i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, (ii) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferentemente o exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el constituyente o el legislador , (iv)como corolario de lo anterior que los jueces están “atados” a la ley pero son independientes frente a las sentencias judiciales con las que han fallado casos anteriores… (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo complejo de regalas primordialmente establecidas en normas jurídicas positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas” (López Medina D. E., 2006, p. 3).
10
derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.6” Desde
entonces, la Corte ha expandido el valor del precedente jurisprudencial.
Es de resaltar que la Corte Constitucional ha intervenido no sólo para cumplir su rol
como garante de la Constitución Política, sino también para resolver problemas sociales
por medio de la figura del Estado de Cosas Inconstitucional (en adelante ECI). La
intervención de la Corte Constitucional por medio del ECI se da ante: una grave
situación de vulnerabilidad de un grupo poblacional; situaciones de violación masiva a
los derechos; una omisión prolongada por parte de las autoridades para cumplir con sus
responsabilidades; gran cantidad de tutelas interpuestas por el grupo poblacional; la
poca capacidad y presupuesto por parte del Estado para resolver la situación anterior; y
la solución al problema social compromete a varias entidades debido al tipo de acciones
que deben adoptar7. Dos ejemplos de las actuaciones de la Corte Constitucional bajo la
lógica de los ECI son los casos del UPAC8 y la situación de los desplazados forzados9.
Frente a esta labor de la Corte Constitucional, las discusiones han girado en torno a
la legitimidad de los jueces para proferir fallos con efectos erga omnes que van más allá
del caso en litigio, y para tomar decisiones de política pública con impacto económico
que deberían corresponder al Poder Ejecutivo o Legislativo.
Para Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2010), la actuación activa del juez
constitucional es algo deseable. Sobre todo, en un contexto como el colombiano y en
situaciones precisas sobre violaciones masivas y reiteradas de los Derechos Humanos,
en donde los jueces deben intervenir a través de la figura de “casos estructurales” Las
6 Corte Constitucional, sentencia T‐ 406 de 1992. Magistrado Ponente, Ciro Angarita. 7 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda 8 Corte Constitucional, Sentencia C-383 de 1990. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. 9 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.
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características de un caso estructural son las siguientes: (Rodríguez Garavito &
Rodríguez Franco, 2010, p. 16)
Hay una afectación a un número amplio de personas.
Son varias las entidades estatales involucradas.
En las sentencias hay órdenes de ejecución compleja para lograr que las
entidades del Estado tomen acciones conjuntas y actúen de manera coordinada
para atender a todos los afectados y no únicamente a quienes demandaron.
Existe un fracaso generalizado en las políticas públicas, además de unas
violaciones reiteradas y masivas de derechos.
Existe un bloqueo del proceso político e institucional que es inmune a los
mecanismos de ajuste y corrección, que produce una falla sistemática en las
políticas.
Importa señalar que en el caso de la protección de los derechos de las personas
desplazadas, el activismo judicial de la Corte Constitucional ha sido clave. Sobre lo
anterior, David Landau y Julián Daniel López- Murcia desarrollan la idea de la
importancia del papel los jueces en el contexto político colombiano. Para los autores, en
Colombia es deseable contar con jueces activos, debido a la debilidad del Congreso
colombiano y a que “los partidos políticos son inestables; tienen un vínculo pobre con la
sociedad” (Landau & López- Murcia, 2009).
Para Landau y López, la existencia de partidos débiles y la poca legislación tiene sus
orígenes en el Frente Nacional (1950- 1980), puesto que la división programada de los
poderes políticos dentro del Gobierno generó divisiones al interior de los partidos.
Frente al control del poder ejecutivo, la Constitución de 1991, otorgó un gran poder al
Congreso sin tener en cuenta sus disfuncionalidades. Por ejemplo, hay varios
12
congresistas que no se encuentran realmente vinculados a ningún partido, lo que genera
que el órgano legislativo sea desorganizado e infectivo (Landau & López- Murcia,
2009).
Como consecuencia de lo anterior, para los autores, el Congreso ha tenido poca
iniciativa en la preparación y en la evaluación de las políticas públicas y en el control
presidencial, lo cual justifica la intervención de los jueces (Landau & López- Murcia,
2009).
b. El rol de la Corte Constitucional en la ampliación del camino para buscar
la protección real del derecho a la restitución de tierras.
Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional realizó labores propias de un juez
activo para la protección del derecho a la restitución de tierras, se estudiará de manera
detallada la sentencia T-025 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional realiza
una intervención profunda en la protección de los derechos de los desplazados, entre los
cuales se destaca el de restitución de tierras. En el estudio de la sentencia y de sus autos
de seguimiento, se resaltarán los elementos claves para ampliar el camino hacia la
protección efectiva del derecho a la restitución de tierras.
i. Los primeros trazos judiciales en el camino hacia la
defensa del derecho a la restitución de tierras.
En el año 2004, las víctimas del desplazamiento forzado se encontraban en un alto
grado de vulnerabilidad que generaba, entre otros problemas, la falta de representación
dentro de los poderes legislativo y ejecutivo. La situación de las víctimas del
desplazamiento forzado y la carencia de acciones contundentes por parte del poder
13
ejecutivo generaron que la Corte Constitucional emitiera la sentencia T- 025 de 2004,10
que por sus alcances y dimensiones se convirtió en la sentencia hito de desplazamiento
forzado en Colombia. El magistrado ponente de la sentencia fue Manuel José Cepeda
Espinosa, quien es conocido en Colombia por su forma de pensar progresista (El
Espectador, 2009). Manuel José Cepeda argumenta que en Estados violentos, con altos
índices de inequidad y además donde el espíritu de la Constitución está en riesgo, es
necesario contar con jueces activos (2004).
Mediante la sentencia T- 025 de 2004 la Corte Constitucional reconoció el estado de
cosas inconstitucional (ECI) de la población desplazada y, además, guardó competencia
para conocer sobre las actuaciones realizadas por parte del Estado hasta que las
personas víctimas del desplazamiento forzado obtuviesen el goce efectivo de sus
derechos.
En esta providencia se identificaron las siguientes problemáticas sobre el derecho a
la restitución de tierras:
Las tierras de las personas desplazadas no estaban siendo protegidas.
Los sistemas de registro no incluían información acerca de las tierras
abandonadas por los desplazados.
No se habían implementado políticas de protección de la posesión o la
propiedad de los bienes abandonados por causa del desplazamiento forzado,
o programas dirigidos a la adjudicación de tierras11.
Para resolver las problemáticas anteriores la Corte Constitucional ordenó:
10 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. 11 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. Página 63
14
“en cuanto a la solicitud de protección de tierras, propiedades y
posesiones dejadas abandonadas por los desplazados, la Corte ordenará a
la Red de Solidaridad Social, como coordinador de la política de atención a
la población desplazada y administradora del Sistema Único de Registro
de la Población Desplazada, que incluya como parte de la información
solicitada al desplazado, la relativa a predios rurales que posea o de los que
sea propietario, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las
características básicas del inmueble para el procedimiento y los
mecanismos de protección del Decreto 2007 de 2001”12.
Las órdenes de la sentencia T- 025 de 2004 muestran la postura de la Corte
Constitucional de identificar los problemas y de brindar parámetros a las entidades
administrativas- especialmente al Gobierno Nacional, para que sean ellas las que tomen
decisiones sobre cómo ejecutar las políticas públicas de acuerdo a sus órdenes. Esta
postura permite la creación de espacios deliberativos y que sean las entidades obligadas
quienes, según sus capacidades, desarrollen las condiciones necesarias para la
protección de los derechos.
Elementos como la complejidad de las órdenes y las dimensiones del problema, junto
con la tendencia a la vulneración de los derechos de los desplazados, hicieron que la
Corte Constitucional continuara con la competencia en la protección de los derechos
desplazados, hasta que no se garantizara el goce efectivo de sus derechos. Por lo
anterior, la Corte Constitucional ha proferido unos autos de seguimiento que evalúan la
evolución en el cumplimiento de sus órdenes y además determina la creación de nuevas
medidas para garantizar el goce de los derechos de las víctimas.
12 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. Página 95
15
ii. Continuación de los trazos judiciales para la ampliación
del camino hacia la restitución de tierras. Autos de seguimiento a
la T-025 de 2004
A continuación, se resaltarán los autos de seguimiento a la T-025 de2004 que tienen
mayor relevancia para la creación de la política pública de restitución de tierras, entre
estos, los autos 218 de 200613, 008 de 200914 y 219 de 201115. Con el análisis de los
autos se estudiará la labor de los jueces para fortalecer el derecho a la restitución de
tierras. El objetivo es comprender los aportes de la Corte Constitucional en la creación
de un proceso de restitución de tierras dentro de la reparación integral de las víctimas de
la ley 1448 de 201116.
Derecho a la Protección de bienes abandonados por causa del desplazamiento como
derecho fundamental.
Los derechos relacionados con bienes en Colombia, generalmente han sido
catalogados como problemas de derecho privado que se resuelven por la vía civil. Sin
embargo, en el Auto 218 de 200617 la Corte Constitucional resaltó el carácter
restaurativo del derecho a la restitución de tierras, lo cual cambia el foco de análisis
civilista. Así, la entidad reconoce que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación
se manifiestan también con la protección de los bienes que han sido abandonados por
parte de las personas víctimas del conflicto armado.
13 Corte Constitucional, Auto 218 de 2006, Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva 14 Corte Constitucional, Auto 008 de 2009. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Corte Constitucional, Auto 219 de 2011. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Cabe aclarar que la Corte Constitucional también emitió autos de gran importancia para la protección de los derechos de territorios étnicos, los cuales fueron protegidos a través de decretos con fuerza de Ley, pero debido a la amplitud del tema, no serán tratados en este trabajo 17 Corte Constitucional, Auto 218 de 2006, Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva.
16
El carácter restaurativo del derecho a la restitución de tierras también fue resaltado
por la Corte Constitucional en la sentencia T - 821 de 200718, en donde manifestó que la
protección de la tierra de las personas que fueron desplazadas es de carácter restaurativo
e independiente de la estabilización socio-económica y las medidas de atención
humanitaria.19 Además, en esta providencia la Corte Constitucional no se quedó solo
con el carácter restaurativo del derecho a la restitución de tierras, sino que también, le
otorgó el carácter de derecho fundamental. Para la Corte, es eminente el carácter
fundamental del derecho a la restitución de tierras, pues si la reparación integral de las
víctimas es fundamental, también debe serlo la protección al derecho a la propiedad de
las personas que se vieron obligadas a abandonar sus predios. La Corte Constitucional
resaltó que para la protección del derecho a la restitución de tierras se debía tener en
cuenta el artículo 17 del protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra de 1949,
que hacen parte en sentido estricto del bloque de constitucionalidad, al igual que
también debían tenerse en cuenta los principios DENG20 y los principios PINHEIRO21,
que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.
Falencias en las políticas públicas en cuanto a la protección del derecho a la
restitución de tierras y la recomendación de la Corte Constitucional de crear una
política integral de restitución de tierras.
En el año 2009, cuando la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre
Desplazamiento Forzado señaló que el “95 % de la población desplazada registrada
18 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino. 19 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino. 20 Principios rectores de los desplazados forzados. Principios DENG. E/CN. 4/1998/53/Add. 2 11 de febrero 1998. 21Principios sobre la restitución de vivienda y el patrimonio de refugiados y personas desplazadas. Principios PINHEIRO. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos 7º periodo de sesiones. 2005.
17
afirma haber dejado algún bien”. 22 No había políticas públicas claras y específicas
sobre la restitución de los bienes de las personas desplazadas. Por lo anterior, la Corte
Constitucional ordenó la creación de una política pública específica para atender el
fenómeno de bienes abandonados a causa del conflicto armado por parte de la población
desplazada. En el proceso de conocer cuál era el estado de las políticas públicas para
proteger y restituir los bienes abandonados por los desplazados, la Corte Constitucional,
en el auto 008 de 200923, identificó las siguientes falencias:
1. La desactualización de la información institucional necesaria para la
individualización de predios y derechos.
2. La escasa sistematización de información catastral y registral relevante
sobre tierras y territorios en el país.
3. El establecimiento de un gran número de desplazados como ocupantes de
territorios baldíos carentes de identificación catastral.
4. Imprecisión de datos aportados por la víctima para la identificación del
predio.
5. Ausencia de anotaciones en los folios de matrícula.
Para la solución a estos problemas la Comisión de Seguimiento a la Política Pública
sobre desplazamiento Forzado recomendó “la creación de una política pública integral
de restitución de tierras para las víctimas del desplazamiento forzado que sufrieron
abandonos o despojos de sus tierras con motivo de ese crimen”. Por otro lado, la Corte
Constitucional, ordenó:
“Diseñar y poner en marcha unos mecanismos especiales para recibir,
tramitar y resolver las reclamaciones de restitución de tierras de las
22 Corte Constitucional, Auto 008 de 2009. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. Página 11. 23 Corte Constitucional, Auto 008 de 2009. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. Página 28.
18
víctimas de abandonos y despojos, teniendo en cuenta las distintas
formas de relación jurídica de la población desplazada con los predios
abandonados”24.
Igualmente, la Corte Constitucional manifestó que era urgente realizar reformas en el
sistema de información sobre la titularidad de las tierras del país. Adicionalmente, la
Corte resalta que se deben adoptar medidas para superar los obstáculos de acceso a los
mecanismos de reconocimiento y protección de los derechos ostentados sobre las
tierras, que impiden que las personas que han sufrido abandonos y despojos puedan
probar y hacer valer sus derechos.25
La identificación de problemáticas sobre el derecho a la restitución de tierras en el
seguimiento de la T-025 de 2004 y las reacciones de la Corte Constitucional frente al
de Ley de víctimas y restitución de tierras.
Hasta 2010 la labor activa de la Corte Constitucional permitió identificar la falta de
una política clara para la restitución de las tierras abandonadas por causa del conflicto
armado interno, la abstracción de las políticas públicas y su dificultad para tratar
adecuadamente las causas estructurales del desplazamiento. La Corte Constitucional a
través de sus órdenes creó una serie de responsabilidades para el Gobierno Nacional,
quien decide en el 2010 presentar un nuevo proyecto de ley ante el Congreso de la
República para alcanzar la reparación integral de las víctimas y la restitución de tierras.
Como respuesta a la presentación del proyecto de Ley de Víctimas y Restitución de
Tierras por parte del Gobierno Nacional, la Corte Constitucional a través del auto 219
24 Corte Constitucional, Auto 008 de 2009. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. Página 31. 25 Corte Constitucional, Auto 008 de 2009. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. Página 34.
19
de 201126 reconoce el esfuerzo del mismo por ubicar el problema en el ámbito
legislativo, que hasta la fecha no había formulado una política pública clara de
reparación a las víctimas del conflicto armado interno. La Corte Constitucional
consideró que, a través de la presentación del proyecto de ley, el Gobierno realizó
esfuerzos para incluir las problemáticas identificadas en el proceso de seguimiento a la
sentencia T–025 de 2004 (incluyendo un proceso específico de restitución de tierras,
nuevas formas probatorias, trabajo con sistemas de información). Sin embargo, la Corte
aclaró que el proyecto en sí mismo no se podría considerar como un cumplimiento de
sus obligaciones.
Debido a que sólo a través del cumplimiento de la ley de víctimas y restitución de
tierras habría posibilidades de lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas, la
Corte Constitucional ha continuado con su labor de seguimiento a la T-025 de 2004 y a
la ley 1448 de 2011, para así garantizar que los derechos de la población desplazada
sean respetados.
2) Los jueces de restitución de tierras: hacia una protección efectiva de
los derechos.
El capítulo anterior desarrolló el rol activo de la Corte Constitucional para el avance
en la protección del derecho a la restitución de tierras desde 2004 hasta 2011, año en el
que es sancionada la ley de víctimas y restitución de tierras.
En este segundo capítulo, se realizará un énfasis en el trabajo de los jueces de la
especialidad de restitución de tierras, los cuales fueron creados por la Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011) 27. Quienes, a través de un modelo dialógico,
26 Corte Constitucional, Auto 219 de 2011. Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas. 27 Para su implementación la ley 1448 de 2011 ordenó en su artículo 119 al Consejo Superior de la Judicatura crear los cargos de Magistrados y Jueces Civiles del Circuito Especializados en Restitución de
20
transitan en el camino ampliado mediante la Ley 1448 de 2011. Esta Ley tiene como
finalidad la reparación integral de las víctimas del conflicto armado en Colombia y la
restitución de tierras abandonadas y despojadas por la violencia.
Para desarrollar la idea anterior, en primer lugar se expondrán las medidas
afirmativas a favor de las víctimas y sobre las cuales los jueces de restitución de tierras
debían actuar. Segundo, se hablará del modelo dialógico usado por los jueces para
avanzar en la comprensión de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y el uso de
este dentro de la especialidad que busca lograr entender las asimetrías existentes frente
a las víctimas. Tercero, se mirará si las discusiones obtenidas a través de los diálogos
judiciales tuvieron algún impacto en el entendimiento de la naturaleza, marco normativo
y los medios de prueba en el proceso de Restitución de tierras.
a. La ampliación del camino hacia la restitución de tierras.
La ley 1448 de 2011 buscaba la ampliación del camino a la restitución de tierras. Lo
anterior, en parte, es el resultado del trabajo de la Corte Constitucional por medio de la
Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento en donde se resaltaron las
asimetrías y necesidades de la población víctima del desplazamiento forzado.
Las asimetrías que enfrentaban las víctimas justificaron que no se podía únicamente
consagrar la igualdad formal en el proceso, sino que, por el contrario, se debería
Tierras, que conocerían los casos de abandono y despojo de tierras en el marco del conflicto armado y tendrían el reto de implementar de manera adecuada el nuevo camino para, a su vez, posibilitar la protección adecuada de los derechos. La especialidad de Restitución de tierras hoy cuenta con 40 jueces y 15 magistrados que están divididos en 17 juzgados (Antioquia, Bolívar, Casanare, Cauca, Cesar, Chocó, Cundinamarca, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Sucre, Tolima y Valle del Cauca) y 6 Tribunales (Antioquia, Bolívar, Cundinamarca, Norte de Santander y Valle del Cauca) (Judicial, 2017), y que han fallado hasta la fecha 2,293 sentencias, en donde se ha ordenado la restitución de 3,664 predios, de 194,907 hectáreas y se han beneficiado 25,018 personas
21
reforzar la igualdad real a través de medidas afirmativas que protegieran a las víctimas
de desplazamiento forzado. La importancia de medidas afirmativas en situaciones de
desigualdad es resaltada por Iris Marion Young en su texto “Justice and politics of
difference” (1990). Para la autora, no es posible creer en un paradigma de trato igual a
nivel legal cuando las desigualdades están en la sociedad, ya que una norma que no
reconozca las diferencias es una norma que profundiza las asimetrías. Cuando existan
desigualdades en la sociedad, las normas deben contener acciones afirmativas que
reconozcan las diferencias, para así trabajar en la disminución de las asimetrías (Young,
1990).
El proceso de restitución de tierras creado por la ley 1448 de 2011, desarrolló
medidas afirmativas específicas a favor de las víctimas, y así contribuyó a la ampliación
del camino de acceso de las víctimas a sus derechos sobre la tierra que habría sido
abandonada por causa del conflicto. Estas medidas se pueden observar en el siguiente
cuadro comparativo de las principales características de los procesos ordinarios y el
proceso de restitución de tierras.
Tabla Nº 1. Comparación normativa entre el Código General del Proceso y la Ley
1448 de 2011.
Proceso ordinario. Código General
del proceso.
Proceso de restitución de tierras. Ley
1448 de 2011.
Artículo 4. El juez debe hacer uso de
los poderes que este código le otorga para
lograr la igualdad real de las partes.
Artículo 5: El Estado presumirá la
buena fe de las víctimas de que trata la
presente ley. La víctima podrá acreditar el
daño sufrido, por cualquier medio
legalmente aceptado. En consecuencia,
22
bastará a la víctima probar de manera
sumaria el daño sufrido ante la autoridad
administrativa, para que esta proceda a
relevarla de la carga de la prueba.
En los procesos en los que se resuelvan
medidas de reparación administrativa, las
autoridades deberán acudir a reglas de
prueba que faciliten a las víctimas la
demostración del daño sufrido y aplicarán
siempre el principio de buena fe a favor
de estas.
En los procesos judiciales de restitución
de tierras, la carga de la prueba se regulará
por lo dispuesto en el artículo 78 de la
presente Ley.
23
Artículo 11: Al interpretar la ley procesal
el juez deberá tener en cuenta que el
objeto de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos
por la ley sustancial. Las dudas que surjan
en la interpretación de las normas del
presente código deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios
constitucionales y generales del derecho
procesal garantizando en todo caso el
debido proceso, el derecho de defensa, la
igualdad de las partes y los demás
derechos constitucionales fundamentales.
El juez se abstendrá de exigir y de cumplir
formalidades innecesarias.
Artículo 13: El principio de enfoque
diferencial reconoce que hay poblaciones
con características particulares en razón de
su edad, género, orientación sexual y
situación de discapacidad. Por tal razón,
las medidas de ayuda humanitaria,
atención, asistencia y reparación integral
que se establecen en la presente ley,
contarán con dicho enfoque.
El Estado ofrecerá especiales
garantías y medidas de protección a los
grupos expuestos a mayor riesgo de las
violaciones contempladas en el artículo
3o de la presente Ley tales como mujeres,
jóvenes, niños y niñas, adultos mayores,
personas en situación de discapacidad,
campesinos, líderes sociales, miembros de
organizaciones sindicales, defensores de
Derechos Humanos y víctimas de
desplazamiento forzado.
Para el efecto, en la ejecución y
adopción por parte del Gobierno Nacional
de políticas de asistencia y reparación en
desarrollo de la presente ley, deberán
adoptarse criterios diferenciales que
24
respondan a las particularidades y grado
de vulnerabilidad de cada uno de estos
grupos poblacionales.
Igualmente, el Estado realizará
esfuerzos encaminados a que las medidas
de atención, asistencia y reparación
contenidas en la presente ley, contribuyan
a la eliminación de los esquemas de
discriminación y marginación que
pudieron ser la causa de los hechos
victimizantes.
Artículo 42: Hacer efectiva la igualdad
de las partes en el proceso, usando los
poderes que este código le otorga.
Art 78: INVERSIÓN DE LA CARGA
DE LA PRUEBA. Bastará con la prueba
sumaria de la propiedad, posesión u
ocupación y el reconocimiento como
desplazado en el proceso judicial, o en su
defecto, la prueba sumaria del despojo,
para trasladar la carga de la prueba al
demandado o a quienes se opongan a la
pretensión de la víctima en el curso del
proceso de restitución, salvo que estos
también hayan sido reconocidos como
desplazados o despojados del mismo
predio
25
Las normas anteriores permiten observar cómo el Código General del Proceso
propende por encontrar la igualdad real de las partes, pero sin crear unas medidas
precisas. En términos de Young (1990), esas medidas precisas son necesarias para
disminuir las brechas sociales. Por el contrario, La ley 1448 de 2011, debido a la
finalidad de la misma y a la necesidad de hacer efectivo el goce de los derechos de las
víctimas, crea un escenario en donde las cargas probatorias responden a las diferencias
entre las partes.
Igualmente, impactan, de manera directa, aspectos probatorios que permiten una
ampliación del camino hacia la protección efectiva del derecho a la restitución de
tierras. Es de resaltar que, son fórmulas novedosas que cambian aspectos generales del
proceso ordinario y que se encuentran dentro de un marco civil. Esto lleva a que la
interpretación y aplicación por parte de los jueces sea fundamental para la
implementación de las normas conforme al objeto de la ley 1448 de 201128.
b. El diálogo judicial como herramienta para un aprovechamiento del camino
hacia la restitución de tierras.
El diálogo es una de las herramientas usada por los jueces con el fin de lograr una
protección efectiva del derecho a la restitución de tierras. En este aparte se desarrollará
28 Artículo 1 de la Ley de víctimas y restitución de tierras: “La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3o de la presente Ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales”.
.
26
el marco teórico del diálogo inter-judicial, partiendo que este es una especie de lo que se
conoce en el albor internacional como diálogo constitucional (Mewese & Snel, 2013).
El diálogo constitucional es una figura amplia, a la cual se le han otorgado diversos
alcances. Se ha definido el diálogo constitucional, como:
“Una secuencia de comunicaciones implícitas y explicitas de ida y vuelta
entre dos o más actores, que se caracteriza por la ausencia de un actor
dominante o por lo menos por un poder de dominación directo- con la
intención común de mejorar en la práctica la interpretación, revisión, y
escritura de las reformas constitucionales29 ” (Mewese & Snel, 2013, p.
126).
Igualmente, Meweese & Snel, señalan que hay diversas formas de interpretar el
diálogo constitucional, ya que este podría ser una forma de legitimización, instrumento
o aprendizaje. Resaltan que los elementos claves de este tipo de diálogo son: la igualdad
entre las partes y la calidad de las deliberaciones (Mewese & Snel, 2013, p. 126).
Una especie del diálogo constitucional es el diálogo inter-judicial. En el ámbito
internacional, el diálogo inter-judicial se ha considerado como una herramienta que
permite el desarrollo progresivo del derecho internacional en un ambiente de pluralismo
jurídico (Huertas, 2015). Partiendo del diálogo como herramienta, se pueden resaltar los
siguientes objetivos del mismo: la efectividad, por medio de un discurso común que
promueve la vigencia de los Derechos Humanos en el ámbito internacional; y la
promoción de la estandarización de las normas a través de la interacción de
componentes internos y externos que promueven la integración e interpretación de los
derechos.
El diálogo inter-judicial ha sido definido, como:
29 Traducción propia.
27
“ la interrelación entre diferentes tribunales estatales (principalmente
constitucionales o supremos) y estos con tribunales internacionales;
interrelación manifiesta tanto en influencias recíprocas reflejadas explícita o
implícitamente en su respectiva jurisprudencia como en diferentes reuniones
o seminarios internacionales donde se intercambian experiencias y se
reafirman valores comunes; o en el ámbito de las organizaciones formadas
por magistrados en las que se establecen vínculos de colaboración o se
adoptan resoluciones, declaraciones, pautas o directrices” (Huertas, 2015,
pág. 343).
En cuanto a las condiciones propias del diálogo inter-judicial, pueden resaltarse las
siguientes (Huertas, 2015, pág. 344):
Un énfasis en la autonomía e independencia del poder judicial.
El reconocimiento del valor o autoridad persuasiva de los argumentos
más allá de su obligatoriedad en términos jurídicos.
La conciencia de una identidad y/o empresa común.
El diálogo inter-judicial, es la forma de comunicación entre los jueces, que no es
exclusiva de tribunales internacionales, ya que, pueden existir diversas formas y niveles
de comunicación. Las formas de comunicación podrían estar clasificadas de la siguiente
manera: (Huertas, 2015, pág. 343):
Comunicación vertical: jueces nacionales con jueces internacionales.
Comunicación horizontal: se establece entre tribunales nacionales, puede
ir más allá de las fronteras Estatales, cuando jueces de un país dialogan con jueces
de otro país, sin que medie el marco del derecho internacional.
Comunicación mixta: involucra las dos formas de comunicación
28
anteriormente mencionadas.
Adicionalmente, uno se puede aproximar al diálogo inter-judicial como: trabajo en
equipo por parte de los jueces; lente; o como método. La primera perspectiva, parte de
que del trabajo en equipo de los jueces se pueden crear mejores fallos, puesto que hay
unos efectos colaterales que se desprenden del mismo. Estos efectos colaterales son: la
certidumbre y la uniformidad. En la segunda perspectiva hay -diálogo como lente- una
preocupación sobre los actores que intervienen en el diálogo, para así explicar algunos
arreglos constitucionales en la historia. La pregunta pertinente sobre el diálogo como
lente es, ¿cómo por medio de la interacción se logran acuerdos entre los diferentes
actores? Mientras que en la tercera perspectiva -diálogo como método- el diálogo es una
forma de organización genuina del proceso, que afecta la toma de decisiones políticas y
mediante la cual se generan las reglas del juego deseadas (Mewese & Snel, 2013, p.
136).
i. La inter-judicialidad en la especialidad de restitución de tierras.
El montaje de la especialidad de jueces de restitución de tierras estuvo a cargo del
despacho del Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura Néstor Raúl Correa,
para quien el reto: “no era solo crear una especialidad de jueces encargados de conocer
problemas sobre la restitución de las tierras. Sino que tenían que crear una especialidad
con jueces que respondieran a las dinámicas especiales del proceso y tuvieran la
capacidad de fallar de acuerdo a las exigencias y finalidad de la ley 1448 de 2011. En un
marco civil, pero con énfasis en derechos humanos y bajo el amparo de un
procedimiento que es impulsor de la paz. No era una tarea fácil, los jueces que serían
civiles tendrían un proceso con características transicionales que requería una
compresión alta de los derechos humanos y sus alcances tanto en el ordenamiento
nacional como internacional” (Correa, 2016).
29
Para trabajar en la comprensión de un derecho de restitución de tierras mucho más
amplio que el derecho reivindicatorio del código civil, el despacho inició procesos de
capacitación y de diálogo entre los jueces y magistrados de la especialidad. Para lo
anterior, el Despacho coordinador contó con el apoyo de: USAID para la realización de
los comités temáticos Nacionales y la elaboración de un modelo de Gestión, de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla para la elaboración de guías30 y otras
instituciones como la MAPP- OEA para la realización de conversatorios31.
En esta sección, se explicará el diálogo inter-judicial a través del cual los jueces de
restitución de tierras han trabajado para avanzar en la implementación adecuada de la
ley 1448 de 2011. Se iniciará por mencionar por qué es posible hablar de
interjudicialidad en el proceso de restitución de tierras; para luego, describir cómo se
está dando la misma a través de Comités Temáticos Nacionales; y, finalmente analizar
por qué la interjudicialidad es importante y cuáles son algunos de los retos que está
ayudando a solucionar, contribuyendo a alcanzar el goce efectivo de los de derechos.
Para analizar la interjudicialidad en el proceso de restitución de tierras, se aplicarán
los condicionantes del diálogo interjudicial: 32la autonomía de los jueces, el carácter
persuasivo del diálogo y la identidad común.
La autonomía de los jueces. el artículo 230 de la Constitución Política
de Colombia, señala que el juez está únicamente sometido al imperio de la ley.
30 Ejemplo: Guía sobre Desplazamiento forzado, víctimas y Restitución de tierras. Escuela judicial, Rodrigo Lara Bonilla”, julio 2014. 31 Ejemplo: Conversatorios sobre Restitución de tierras y territorios. Encuentros Regionales de intercambio de experiencias, diálogos de saberes y gestión de conocimiento. Compilación de memorias. Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/OEA), Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado, Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, marzo de 2014. 32 Ejemplo: Guía sobre Desplazamiento forzado, víctimas y Restitución de tierras. Escuela judicial
30
El carácter persuasivo del diálogo. Por la independencia judicial
otorgada en el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces de restitución de
tierras gozan de autonomía a la hora de adoptar o no las posturas expresadas en los
documentos y discusiones que se produzcan en el marco de los comités Temáticos
Nacionales y los Encuentros Nacionales de Jueces. Estos documentos y
discusiones no tendrán otro valor que el persuasivo.
Identidad común: La identidad de los jueces está dada por la temática
común que tratan. Es decir, la identidad común de los jueces está marcada por el
camino común que recorren, desarrollando así un proceso con características
únicas y novedosas. Por ejemplo: (i) naturaleza pública o privada del proceso de
restitución de tierras, (ii) si bien se discute en torno a un proceso civil, debido al
carácter restaurativo del proceso, los jueces hacen uso de un marco amplio de
fuentes del derecho, (iii) finalmente, debido a los retos probatorios que trae el
proceso, los jueces utilizan la prueba de contexto para lograr mostrar la relación
con la propiedad o la calidad de víctimas de los solicitantes. Igualmente, ellos
están a cargo de conocer un problema específico, sobre el cual tienen un fuero de
atracción..
El proceso de diálogo inter-judicial dentro de la Especialidad de Jueces de
Restitución de Tierras es apoyado por USAID en el marco del proyecto de Acceso a la
Justicia, que colaboró con la creación de espacios de diálogo a través de los comités
temáticos Nacionales, por medio de los cuales se trataron temas del proceso de
restitución de tierras como: seguridad; coordinación interinstitucional, capacitación;
procesos y procedimientos; y tecnología. Estos comités contaron con apoyo en el diseño
de las políticas, procedimientos y capacitación.33 Por medio de esta figura se han creado
al, Rodrigo Lara Bonilla”, julio 2014.
31
espacios que permiten la identificación de necesidades, recomendaciones, y promoción
de iniciativas estructurales que promueven el mejoramiento, la cobertura, armonización
y eficiencia de los juzgados de restitución de tierras del país; con un enfoque
participativo de los jueces y funcionarios de los juzgados de restitución de tierras34.
Por medio de los Comités Temáticos Nacionales se busca mostrar, a través de una
participación judicial descentralizada, cómo los jueces pueden manifestar los problemas
y brindar soluciones de manera organizada y conjunta a los mismos. El diálogo
constante que mantienen los jueces, a través de este mecanismo, les ha permitido crear
documentos en los que se recogen los problemas identificados y los lineamientos sobre
posibles formas de abordarlos. El mecanismo ha permitido que jueces y magistrados de
la especialidad de restitución de tierras se comuniquen y traten de manera conjunta los
retos de ésta, lo cual busca brindar coherencia a los fallos y a los procesos de restitución
de tierras dentro de la especialidad. Los documentos que hasta hoy han producido los
jueces están ligados al cumplimiento de mínimos de la solicitud, post-fallo (la
competencia de los jueces continua hasta que se dé la restitución material del predio), y
la inclusión del enfoque diferencial: de género, indígena, afro35.
En el marco de los Comités Temáticos Nacionales los jueces no solo tienen diálogos
constantes entre sus participantes, sino que también tienen reuniones periódicas con
todos los jueces de la especialidad y con entidades gubernamentales que intervienen en
los procesos de restitución de tierras. Por ejemplo, el 20 de octubre de 2016 se realizó el
encuentro Nacional de Jueces de Restitución de tierras, en donde participaron los jueces
33 Ejemplo: Conversatorios sobre Restitución de tierras y territorios. Encuentros Regionales de intercambio de experiencias, diálogos de saberes y gestión de conocimiento ento. Compilación de memorias. Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/OEA), Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado, Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, marzo de 2014. tp://www.proyectodeaccesoalajusticia.com/media/cms/pdf/Apoyo_al_Proceso_de_Restitucion_de_Tierras.pdf
32
y magistrados de la especialidad, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación
(quienes están tramitando compulsas de copias por parte de jueces de la especialidad de
restitución de tierras) y la Corporación Excelencia a la Justicia.
El encuentro contó, entre otras, con la ponencia36 del Magistrado Benjamín de J.
Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal
Superior de Antioquia, quien realizó una ponencia sobre enfoque e incidencias de la
justicia transicional en lo civil y penal. En la ponencia resaltó la importancia del proceso
judicial para la reconstrucción de la verdad. Igualmente, para él, en el proceso de
restitución de tierras es fundamental el concepto de justicia transicional y el
entendimiento constitucional del derecho a la restitución de tierras, pues solo de esta
manera se pueden leer las características de la especialidad. La posición del magistrado
en cuento, a la naturaleza y el marco normativo y el proceso de restitución de tierras
serán esgrimidas en el aparte correspondiente a estos temas.
Sobre el proceso de restitución de tierras, subrayó que éste se encuentra enmarcado
por un proceso de justicia transicional, que involucra a varias entidades, para así lograr
la transición política y que el trabajo conjunto con las diversas entidades se vea
reflejado en la rendición de cuentas. El magistrado hizo énfasis en que el proceso de
restitución de tierras no está compuesto únicamente por elementos jurídicos del ámbito
nacional e internacional, sino que también cuenta con elementos políticos que se deben
visibilizar en los fallos37.
36 Magistrado Benjamín de J. Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, ponencia “enfoque e incidencias de la justicia transicional en lo civil y penal”, Encuentro nacional de jueces de restitución de tierras. Bogotá 20 de octubre 2016. Archivo personal. 37 Magistrado Benjamín de J. Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, ponencia “enfoque e incidencias de la justicia transicional en lo civil y penal”, Encuentro nacional de jueces de restitución de tierras. Bogotá 20 de octubre 2016. Archivo personal.
33
c. Alcance del proceso de restitución de tierras.
Los documentos de trabajo de la especialidad, producidos en el marco de los Comités
Temáticos Nacionales y de las discusiones en los encuentros Nacionales de Jueces de
restitución de tierras38, han contribuido a la comprensión en la naturaleza de los
derechos del proceso, a la consolidación de un marco normativo y los aspectos
probatorios del mismo, que han brindado cierta certidumbre y uniformidad a los fallos
de restitución de tierras.
Esta sección se dividirá en tres partes. La primera se concentrará en las discusiones
sobre la naturaleza del proceso de restitución de tierras. En la segunda parte, se
presentará39 un análisis del marco normativo. En el tercer aparte, se presentarán los
aspectos probatorios que han marcado el proceso de restitución de tierras. Lo anterior,
permite observar cómo diferentes jueces y magistrados han fallado los casos de una
manera similar, incluyendo un marco amplio de fuentes del derecho y estableciendo la
protección de los derechos humanos como sombrilla del proceso.
i. La Naturaleza del proceso de Restitución de Tierras.
Cuando inició el proceso de restitución de tierras, una las discusiones centrales fue su
naturaleza. Frente a lo anterior, el magistrado Benjamin de J. Yepes reconoció la
naturaleza sui generis del proceso de restitución de tierras, ya que no es una acción
ordinaria de recuperación de la propiedad, por el contrario, la acción de restitución de
tierras tiene origen constitucional. En el proceso de restitución de tierras, no solo se
están resolviendo los conflictos asociados al despojo, sino que también hay una serie de
39 La selección de los fallos se hizo de manera aleatoria. Teniendo en cuenta únicamente que los fallos fueran de distintos jueces y distintas regiones del país.
34
omisiones históricas, que en la justicia ordinaria no se han tenido en cuenta y que hoy el
proceso estudia de manera detallada40.
Sobre la naturaleza de la acción de restitución de tierras, remarcó los siguientes
desafíos fácticos que deben afrontar los jueces y magistrados cuando abordan un caso:
Tabla Nº 2. Desafíos de los jueces de Restitución de tierras:
Especificidad de cada caso en el proceso
de restitución de tierras.
Pequeña propiedad
Relaciones oficiales sobre la
tierra.
Conflictos en el uso de la tierra.
Restitución de tierras sobre
conflictos históricos.
Ordenamientos normativos que conviven
y que serán observados en un marco de
justicia transicional civil.
Derecho civil en el que aparece la
tierra como un bien económico y
se reconoce la propiedad privada
individual
Ley 160 de 1994 que prevé la
función Social de la propiedad
como limitación a la idea de
propiedad privada.
40 Magistrado Benjamín de J. Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, ponencia “enfoque e incidencias de la justicia transicional en lo civil y penal”, Encuentro nacional de jueces de restitución de tierras. Bogotá 20 de octubre 2016. Archivo personal.
35
Ley 70 de 1993. Los territorios
ancestrales.
Normas de derecho ambiental que
establecen la finalidad ecológica
de la propiedad.
Reglas en cuanto explotaciones
mineras que reconocen el dominio
estratégico del Estado.
Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia T-244 de 201641 definió la
naturaleza del derecho de Restitución de Tierras. Hasta el 2016, no había un consenso
sobre la naturaleza de los derechos en discusión en el proceso. Lo anterior se dio porque
la ley 1448 de 2011 no se pronunció sobre si el derecho a la restitución de tierras era de
interés general o particular.
Los jueces de restitución de tierras tenían dos posibilidades. La primera, hacer
prevalecer el principio dispositivo del proceso civil y permitir los desistimientos y
transacciones; y la segunda, hacer prevalecer el interés público del proceso y proteger
de esta manera los derechos de las víctimas, entendiendo no solo el marco civil del
derecho reivindicatorio y de propiedad, sino también comprendiendo el marco de
protección internacional del derecho a la restitución de tierras.
La primera opción, que permitía aceptar una terminación anticipada del proceso,
podría estar sustentada en que las figuras de terminación anticipada del proceso, no se
41 Sentencia T-244 de 2016, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Gloria Estella Ortiz Delgado
36
encuentran dentro de la lista de trámites inadmisibles del proceso de restitución de
tierras del artículo 94 de la Ley 1448 de 2011. Esta postura no generaría ningún
problema, si las partes estuvieran en condiciones simétricas.
Sin embargo, precisamente lo que reconoce la Ley de víctimas es que las partes están
en condiciones de desigualdad y que una de ellas requiere de mayor protección.
Igualmente, se debe recordar la apariencia de legalidad que tuvieron varios negocios
jurídicos durante los años de mayor número de despojos en Colombia. Haber otorgado
la oportunidad de transar o desistir del derecho a restitución de tierras, implicaba abrir
la posibilidad de que a través de la ley de víctimas se legalizará una nueva forma de
despojo, profundizarán las asimetrías entre las partes y se permitiría a la prevalencia de
la parte más fuerte sin existir una garantía para las víctimas.
Por su parte, la opción de no permitir las figuras propias de la terminación anticipada
del proceso tampoco estaba tan clara, teniendo en cuenta la ubicación en la que se
encuentra la especialidad de restitución de tierras. Para poder optar por la segunda
opción y declarar que el proceso de restitución de tierras es de interés general, los jueces
y magistrados tenían el reto de leer la forma de terminación anticipada de los procesos a
través del contexto y la finalidad de la ley de víctimas y restitución de tierras. Solo así
se podría evitar que derechos como la autonomía de las partes prevalecieran sobre el
derecho a la restitución de tierras que es de carácter fundamental.
Por medio de decisiones de los jueces de restitución de tierras en contra del
desistimiento en el proceso de restitución de tierras y de la intervención de la Corte
37
Constitucional a través de la sentencia T-244 de 201642 se definió la naturaleza del
proceso de restitución de tierras.
En esta sentencia, la Corte Constitucional aprovechó el caso concreto para realizar un
estudio sobre el interés público en el proceso de restitución de tierras y los alcances de
la naturaleza del proceso. En la sentencia T-244 de 2016, la Corte Constitucional realizó
el siguiente estudio sobre las características del proceso de restitución y por qué la
figura del desistimiento no aplica para esta materia43.
1) Como se mencionó en las sentencias C-820 de 2012 y en la C-794 de 2014, “el
proceso de restitución de Tierras es un elemento impulsor de la paz, en la medida en
que a través de un procedimiento especial y con efectos diferentes a los consagrados
en el régimen del derecho común, se establecen las reglas para restitución de bienes
de las personas que han sido víctimas del conflicto armado de conformidad con lo
establecido en el artículo 3o de la misma normativa. El proceso de Restitución de
Tierras tiene como objetivo la protección de los derechos de las víctimas”.
2) Lo anterior guarda relación con el estado de cosas inconstitucional y la obligación
de lograr el goce efectivo de los derechos de las personas desplazadas que fue
manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 025 de 2004 y en los
distintos autos de seguimiento.
42 Proceso sentencia T- 244 de 2016: 1) Juzgado Primero Civil Especializado en Restitución de Tierras de Montería niega el desistimiento, evocando la naturaleza transicional del proceso de restitución de tierras y un auto del Tribunal Superior de Antioquia especializado en restitución de tierras, sala tercera, que también negó un desistimiento del proceso de restitución de tierras. 2) El tribunal Superior de Antioquia, sala primera especializada en restitución de tierras, conoce la acción de tutela interpuesta por los opositores en el proceso de restitución de tierras y apoya la postura del juzgado 3). La Corte Suprema de Justicia, conoce la tutela en segunda instancia y revoca sentencia del Tribunal Superior de Antioquia Especializado en Restitución de Tierras. 4) La Corte Constitucional conoce el caso por el trámite de revisión que llega de la Corte Suprema de Justicia y confirma la decisión del Juzgado de Restitución de tierras. La Corte Constitucional revoca la decisión de la Corte Suprema de Justicia, confirma la decisión de tutela, apoyando la decisión del juzgado de restitución de tierras.
43 Sentencia T-244 de 2016, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Gloria Estella Ortiz Delgado, pagina 22.
38
3) Las medidas de restitución adoptadas en este proceso, deben ostentar las
características previstas en el artículo 73 de la Ley 1448 de 201144.
4) El fallo de restitución de tierras no debe limitarse únicamente a la resolución de la
propiedad o la formalización, sino que por el contrario y siguiendo el artículo 91 de
ley 1448 de 2011, este proceso “se enmarca dentro de una política integral de
reparación que abarca otros componentes como la indemnización, la rehabilitación y
las medidas de satisfacción. Sin embargo, por su importancia y complejidad, la
restitución de tierras consagra un proceso judicial particular, que constituye el
mecanismo adecuado para decidir los asuntos particulares de la restitución”45
44 ARTÍCULO 73 de la ley 1448 de 2011. PRINCIPIOS DE LA RESTITUCIÓN. La restitución de que trata la presente ley estará regida por los siguientes principios: 1. Preferente. La restitución de tierras, acompañada de acciones de apoyo pos-restitución, constituye la medida preferente de reparación integral para las víctimas; NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-715 de 2012. 2. Independencia. El derecho a la restitución de las tierras es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no el efectivo el retorno de las víctimas a quienes les asista ese derecho; NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-715 de 2012. 3. Progresividad. Se entenderá que las medidas de restitución contempladas en la presente ley tienen como objetivo el de propender de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas; 4. Estabilización. Las víctimas del desplazamiento forzado y del abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; 5. Seguridad jurídica. Las medidas de restitución propenderán por garantizar la seguridad jurídica de la restitución y el esclarecimiento de la situación de los predios objeto de restitución. Para el efecto, se propenderá por la titulación de la propiedad como medida de restitución, considerando la relación jurídica que tenían las víctimas con los predios objeto de restitución o compensación; 6. Prevención. Las medidas de restitución se producirán en un marco de prevención del desplazamiento forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes y de protección jurídica y física de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas; 7. Participación. La planificación y gestión del retorno o reubicación y de la reintegración a la comunidad contará con la plena participación de las víctimas; 8. Prevalencia constitucional. Corresponde a las autoridades judiciales de que trata la presente ley, el deber de garantizar la prevalencia de los derechos de las víctimas del despojo y el abandono forzado, que tengan un vínculo especial constitucionalmente protegido, con los bienes de los cuales fueron despojados. En virtud de lo anterior, restituirán prioritariamente a las víctimas más vulnerables, y a aquellas que tengan un vínculo con la tierra que sea objeto de protección especial. 45 Sentencia T-244 de 2016, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Gloria Estella Ortiz Delgado, pagina 28.
39
Con fundamento en las características anteriores, la Corte Constitucional concluyó
que el proceso de restitución de tierras es de carácter público, debido a las siguientes
razones46:
1. El proceso de restitución de tierras se encuentra dentro de un contexto de justicia
transicional y tiene como finalidad alcanzar una paz sostenible.
2. En el proceso de restitución de tierras hay un desarrollo del derecho a la verdad,
el cual es un derecho de la víctima, pero también de la sociedad en general.
3. El proceso de Restitución de Tierras parte del supuesto de que hay una
desventaja por parte de la víctima reclamante frente los opositores.
4. Se encontraron antecedentes de la Ley 1448 de 2011, en los cuales se puede
observar que los derechos derivados de esta no son negociables.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte sostuvo la teoría de no aplicar la figura
del desistimiento en los procesos de restitución d tierras. Las decisiones de los jueces,
que llegaron hasta la Corte Constitucional, permitieron reforzar la visión amplia del
derecho a la restitución de tierras, que se vio reflejada tanto en los Comités Temáticos
Nacionales y en los fallos de restitución de tierras.
ii. Las Fuentes del derecho.
Las sentencias que se mostrarán a continuación (Tabla Nº 3) evidencian cómo los
magistrados de restitución de tierras, entienden y aplican las fuentes del derecho de una
manera amplia y comprensiva, que aborda el proceso desde un marco normativo mucho
más amplio que el derecho civil; se trata de un marco de fuentes del derecho complejo,
46 Sentencia T-244 de 2016, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Gloria Estella Ortiz Delgado, pagina 29.
40
integrado por: normas de derecho civil, normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato, Ley 1448 de 2011 y doctrina de la Corte
Constitucional.
Tabla Nº 3. Fuentes del derecho en los procesos de Restitución de tierras.
Sentencia Especialidad de
Restitución de Tierras
Ley de
víctimas y
Restitución
de tierras.
Sentencias y
autos de
seguimiento de
la Corte
Constitucional.
Principios
PINHEIRO Y
DENG- bloque de
constitucionalidad
Código
civil
Tribunal Superior de Antioquia, sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. Medellín 8 de abril de 2015. MP. Vicente Landinez Lara.
X
X
X
X
Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. 21 de mayo de 2014. MP. Vicente Landinez Lara.
X
X
X
X
Tribunal superior del distrito judicial de Cartagena Especializado en Restitución de Tierras, 16 de junio de 2015. MP. Laura Helena Cantillo. N Rad 300030-00
X
X
X
X
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Especializado en Restitución de Tierras. 19 de mayo de 2015. MP. Laura Helena Cantillo. N Rad 2012-00201-00- 2012- 00206-00.
X
X
X
X
41
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. 16 de mayo de 2013. MP. Amanda Janeth Sánchez. .Rad. 540012221002-2013-00026-00
X
X
X
X
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. 24 de junio de 2015. N. de radicado: 7611131210032013000640. MP Nelson Ruiz Hernández.
X
X
X
X
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. 11 de junio de 2015. R. Nº 50001-31-21-001-2014-00047-00
X
X
X
X
Los jueces y magistrados de restitución de tierras utilizaron en todas las
providencias analizadas los principios DENG y PINHEIRO, de aplicación importante
para la armonización del derecho nacional con el derecho internacional y para la
garantía de los derechos a la restitución de tierras con un enfoque restaurativo.
Desde el año 2000, la Corte Constitucional ha promovido la recepción de estos
conjuntos de principios al nivel doméstico. La Corte Constitucional a través de la
Sentencia SU- 1150 de 200047, mencionó la importancia de los principios DENG y
como éstos debían ser integrados al ordenamiento jurídico nacional. Para la Corte, estos
principios se debían tener como parámetros para la creación normativa y la
interpretación sobre el fenómeno del desplazamiento forzado interno. La interpretación
47 Corte constitucional SU-150 del 2000. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
42
de la Corte Constitucional, lleva a que los Principios DENG son de valor persuasivo
más no obligatorio48.
Por el contrario en la sentencia T-327 del 2001, la Corte Constitucional49 realizó
un nuevo análisis sobre el valor de los principios DENG dentro de la Constitución
Política de Colombia. Esta providencia señala que los principios DENG dejan de tener
un carácter consultivo para convertirse en parte del bloque de constitucionalidad,
generando así obligatoriedad en su cumplimiento. Para Roberto Vidal, esta
interpretación hizo que normas que en el derecho internacional pertenecían al derecho
blando, fueran derecho duro en el ordenamiento nacional (2014).
En el 2007, la corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre los principios
DENG a través de la sentencia C-27850. En esta ocasión realizó una diferenciación en el
valor de cada principio: (i) manifestó que los principios a través de los cuales se
interpretan o llenan vacíos de tratados internacionales, hacían parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto; (ii) aquellos que no llenaran vacíos en la
interpretación de los tratados internacionales, tendrían únicamente un carácter
persuasivo. En consecuencia, cada principio debía ser estudiado caso a caso, y ver como
afectaba y complementaba los derechos que se encontraban en tratados de Derechos
Humanos ratificados por Colombia.
Finalmente, la sentencia T-821 de 2007 de la Corte Constitucional51 finalizó con
la distinción anterior y le otorgo un carácter persuasivo a los principios DENG e
igualmente a los PINHEIRO. La Corte definió que ambos conjuntos de principios
hacían parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.
48 Corte constitucional SU-150 del 2000. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-327 de 2001, Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy 50 Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2007, magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. 51 Corte Constitucional, Sentencia T821 de 2007, Magistrada Ponente, Catalina Botero Marino.
43
Las múltiples posturas de la Corte, antes descritas, contribuyeron en la
incorporación de los principios DENG dentro del ordenamiento jurídico nacional y al
proceso de armonización del derecho internacional de los derechos humanos (en
adelante DIDH) con el derecho nacional de los derechos fundamentales (en adelante
DNDF). Es de resaltar que, para López y Sánchez “la efectividad doméstica de los
sistemas internacionales de protección de derechos humanos depende crucialmente de la
recepción de sus fuentes en el derecho interno (López Medina & Sáchez Mejía, 2008, p.
320). Los autores también sostienen que la armonización no culmina con la inclusión
formal del DIDH en el DNDF, ya que la “(i) la efectividad doméstica de los sistemas
internacionales de protección de derechos humanos dependen de su recepción local, y
(ii) el DNDF y el DIDH tienen una dependencia recíproca, en términos de lograr su
consolidación institucional y normativa” (López Medina & Sáchez Mejía, 2008, p. 347).
La postura esbozada anteriormente, muestra la importancia de los fallos de
restitución de tierras, no sólo en el caso concreto o en el marco de la justicia
restaurativa, sino también como contribución al proceso de armonización del DIDH con
el derecho interno. El proceso de armonización contribuye “a la construcción solida de
los fallos judiciales y garantiza que las actuaciones judiciales internas sean consideradas
respetuosas del DIDH en los sistemas internacionales de protección”. (López Medina &
Sáchez Mejía, 2008, p. 346)
Una postura que refuerza la idea de incorporación del DIDH y de los DFDH en los
casos de restitución de tierras es la del magistrado Benjamin J. Yepes, para quien, el
proceso de restitución de tierras no solo implica una reinterpretación de las normas
civiles, sino también la aplicación de distintos marcos normativos52.
52 Magistrado Benjamín de J. Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, ponencia “enfoque e incidencias de la justicia transicional en lo civil y
44
iii. Medios probatorios.
La lucha en el proceso de restitución de tierras está centrada en la capacidad de
probar los derechos antes del conflicto, debido a que, en un contexto de transición de la
guerra a la paz, probar cualquier relación con la tierra antes del conflicto es muy
complicado para las víctimas pues durante esa etapa se pudo dar una destrucción de los
documentos que acreditaban tanto la relación con la tierra como los cambios en la
tenencia de la misma (Saffon, 2010, p. 147).
En cuanto a problemas asociados a la tierra que han afectado la tenencia de la
misma en el marco de, Alejandro Reyes menciona que la: i) la compra de mejoras de
baldíos ii) la desecación de humedales; iii) falsificación de adjudicaciones del
INCODER; y finalmente iv) la simple ampliación de linderos, son aspectos que
dificultan el tema probatorio en los procesos de restitución de tierras (2011).
Adicionalmente, para Alejandro Reyes, la informalidad de la propiedad es uno
de los grandes retos del proceso de restitución de tierras ya que el 40% de los predios
rurales están bajo el régimen de posesiones informales; y además, de este 40% el 80%
han sido despojadas por la violencia (2011).
La postura esbozada por Alejandro Reyes, en cuanto al monopolio sobre la tierra
y la informalidad en la propiedad, es reforzada por el informe detallado de la Misión
para la Transformación del Campo (Departamento de Planeación Nacional, 2015).
El informe, destaca que los índices de informalidad en el campo colombiano son
muy altos. Solo el 6% de los municipios tienen más del 75% de los predios
penal”, Encuentro nacional de jueces de restitución de tierras. Bogotá 20 de octubre 2016. Archivo personal
45
formalizados; mientras que el 16% de municipios están por debajo del 25 % de
formalización; y la gran mayoría de los municipios, 325, están entre un 25% y 50% de
formalización (Departamento de Planeación Nacional, 2015, p. 106).
Frente a los problemas de las tierras de la Nación, el informe menciona que hay
una carencia de información adecuada ya que el INCODER no tiene un inventario o
clasificación de los bienes que sea confiable (Departamento de Planeación Nacional,
2015, p. 243).
La situación de las tierras en el país, mencionadas anteriormente, muestra la
dificultad de probar la propiedad en Colombia. Por lo anterior, quienes intervengan en
el proceso de restitución de tierras deberán centrar sus esfuerzos en incrementar la
capacidad de probar derechos sobre la tierra antes del conflicto armado.
Es claro, que con las dificultades probatorias existentes y de las cuales dependía
la posibilidad de implementar el proceso de restitución de tierras, los jueces encargados
de conocer los casos, tenían que buscar los mecanismos más idóneos para establecer las
relaciones de propietario o poseedor con la tierra. Para ello, como se muestra a
continuación (tabla Nº 4), utilizaron no solo pruebas típicas de los procesos civiles sobre
la propiedad inmueble en Colombia, sino que también hicieron uso de pruebas de
contexto y administrativas, que han permitido ver los vínculos de las víctimas con la
tierra antes del desplazamiento forzado.
Tabla Nº 4. Los medios probatorios en el proceso de restitución de tierras.
Sentencia Escritura
Pública
Prueba de
Contexto53
Inclusión en
el registro
Testimonio
53 Prueba de Contexto: sobre el documento de contexto hay dos posturas. (MAPP OEA y otros, 2016)
46
único de
víctimas.
Tribunal Superior de Antioquia,
sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras. Medellín
8 de abril de 2015. MP. Vicente
Landinez Lara
X X X X
Tribunal Superior de Antioquia,
sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras. Medellín
8 de abril de 2015. MP. Vicente
Landinez Lara.
X X X
Tribunal superior del del distrito
judicial de Cartagena
Especializado en Restitución de
Tierras, 16 de junio de 2015.
MP. Laura Helena Cantillo. N
Rad 300030-00
X X X
Tribunal Superior del Distrito X X X
La primera es que no es un medio probatorio. Puesto que es documento que carece de autonomía que se encuentra conformado para dar coherencia a las pruebas sociales. Según la directiva 001 de 2012, el contexto es un marco de referencia geográfico, político, histórico, económico, y social a partir del cual surgen pistas para de fenómenos de macro‐criminalidad. El contexto en el marco penal adquiere un valor interpretativo de las pruebas estipuladas en el código de procedimiento penal. La segunda postura, es que: en el proceso de restitución de tierras, el documento de contexto puede ser tratado como prueba si de él se deduce que hubo violencia generalizada, entre otras presunciones de despojo esgrimidas en el artículo 77 de la Ley de víctimas y restitución de tierras. En las sentencias analizadas, el documento de contexto fue valorado, por parte de los jueces, como prueba que permitió aplicar las presunciones del artículo 77 de la ley de víctimas y restitución de tierras.
47
Judicial de Cartagena
Especializado en Restitución de
Tierras. 19 de mayo de 2015.
MP. Laura Helena Cantillo. N
Rad 2012-00201-00- 2012-
00206-00.
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta. 16 de mayo
de 2013. MP. Amanda Janeth
Sánchez. .Rad. 540012221002-
2013-00026-00
X X X
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santiago de Cali Sala
Civil Especializada en
Restitución de Tierras. 24 de
junio de 2015. N. de radicado:
7611131210032013000640. MP
Nelson Ruiz Hernández.
X X X
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil
Especializada en Restitución de
Tierras. 11 de junio de 2015. R.
Nº 50001-31-21-001-2014-
00047-00
X X X
48
La diversidad de medios probatorios que usan los jueces de restitución de tierras
se desprende de las facultades otorgadas por el artículo 89 de la Ley de Víctimas y
Restitución de tierras54. El artículo en mención, otorga al juez la posibilidad de valorar
los hechos y de convencerse de los mismos a través de cualquier medio probatorio, sin
especificar el tipo de prueba a utilizar. Lo anterior, permite que los jueces apliquen
normas atípicas, pero que respondan a las necesidades del proceso, en cuento la
inclinación de la balanza para alcanzar la igualdad real entre el procesado y la víctima.
Los fallos relacionados en los cuadros 3 y 4, muestran ciertas semejanzas en cuanto a
fuentes del derecho y medios probatorios, además del cambio de una perspectiva civil a
una argumentación en DDHH de manera muy amplia, que involucra desde normas
nacionales de carácter transicional hasta la aplicación del bloque constitucionalidad en
sentido lato; y la materialización de principios internacionales en el ordenamiento
jurídico nacional. Adicionalmente, los aspectos probatorios del ámbito social y
administrativo, que son un reto para jueces y magistrados de una especialidad de corte
civil, han sido elementos claves para la materialización del derecho a la restitución de
tierras. La similitud en las fuentes del derecho y medios probatorios en los fallos
analizados podría ser el resultado del diálogo inter-judicial que mantuvieron los jueces
de la especialidad de restitución de tierras. Lo anterior tiene gran importancia en el tema
probatorio, ya que lo que se debe buscar es una solución justa para las partes, a través de
54 Artículo 89, Ley 1148 de 2011: Son pruebas admisibles todas las reconocidas por la ley. En particular el Juez o Magistrado tendrá en cuenta los documentos y pruebas aportadas con la solicitud, evitará la duplicidad de pruebas y la dilación del proceso con la práctica de pruebas que no considere pertinentes y conducentes. Tan pronto el Juez o Magistrado llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de decretar o practicar las pruebas solicitadas. El valor del predio lo podrá acreditar el opositor mediante el avalúo comercial del predio elaborado por una Lonja de Propiedad Raíz de las calidades que determine el Gobierno Nacional. Si no se presenta controversia sobre el precio, se tendrá como valor total del predio el avalúo presentado por la autoridad catastral competente. Se presumen fidedignas las pruebas provenientes de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras despojadas en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente a que se refiere esta ley.
49
los diversos medios probatorios entre los cuales tienen especial importancia aquellos
relacionados con el contexto y la prueba social55.
Conclusiones.
La protección del derecho a la restitución de tierras, es una deuda histórica que el
país tiene con las familias y las personas desplazadas por la violencia. En este sentido,
no se puede pensar en la construcción de una paz estable y duradera sin la protección de
sus derechos. Sin embargo, la protección de sus derechos no siempre estuvo presente en
la agenda nacional, aun cuando en 1997 se expidió la ley 387, sólo hasta el 2004 por
intervención de la Corte Constitucional, se inició en Colombia una labor de asistencia y
protección integral de los derechos de las personas desplazadas que involucraba la
identificación de los problemas sobre las tierras que estaban siendo abandonadas.
La Corte Constitucional por medio de la sentencia T-025 de 2004, inició una labor
activa en la protección de los derechos de las personas desplazadas, que continuó a
través de los autos de seguimiento a la política pública de desplazamiento forzado.
Mediante este rol activo intentó que se diseñará una política de reparación integral a la
población víctima del conflicto armado interno y que el tema estuviera en la agenda
nacional. La Corte Constitucional emitió una serie de órdenes que obligaban al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República a crear medidas que buscan garantizar
el goce efectivo de los derechos de las víctimas. Uno de estos fue el derecho a la
restitución de tierras.
55 Magistrado Benjamín de J. Yepes Puerta, de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Antioquia, ponencia “enfoque e incidencias de la justicia transicional en lo civil y penal”, Encuentro nacional de jueces de restitución de tierras. Bogotá 20 de octubre 2016. Archivo personal.
50
Como respuesta a las múltiples órdenes de la Corte Constitucional, además, de la
presión social existente en Colombia por reivindicar los derechos de las víctimas, el
Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos presentó un proyecto de ley al Congreso
de la República, para la reparación integral de las víctimas y la restitución de tierras de
los desplazados por la violencia. Finalmente, en el 2011, se expidió la Ley de Víctimas
y Restitución de Tierras, en la cual se incluyó un proceso especial de restitución de
tierras que incluía la creación de una especialidad judicial para la restitución de tierras.
Los jueces creados por la ley 1448 de 2011 son jueces civiles, pero que tienen el reto
de aplicar diversos ordenamientos jurídicos, para buscar garantizar el goce efectivo de
los derechos de las víctimas. De la lectura que realizaran los jueces y magistrados de
restitución de tierras sobre el alcance de la ley 1448 de 2011, dependía un avance en la
protección de los derechos de las víctimas por medio del proceso de restitución de
tierras. Como se mostró, la especialidad de restitución de tierras, desarrolló un modelo
de interjudicialidad que permitió que jueces y magistrados de la especialidad discutieran
acerca de los retos del proceso, con el fin de alcanzar una aplicación armónica de la ley.
Los Comités Temáticos Nacionales han sido una oportunidad de crear espacios
deliberativos, en donde los jueces discuten sobre temas que afectan la forma de abordar
los problemas de la especialidad. En estos espacios en donde los magistrados, jueces y
funcionarios de los juzgados especializados en restitución de tierras están realizando
procesos de divulgación interna de guías, manuales o documentos en general que
propendan por la discusión y el conocimiento de todos aquellos que participan en la
especialidad e igualmente con entidades que influyen en el proceso. Este diálogo
judicial, descentralizado y autónomo que se está realizando en la especialidad, podría
con (Departamento de Planeación Nacional, 2015)tribuir a una aplicación armónica e
igualitaria de la ley.
51
El trabajo de los jueces y magistrados, tanto de la Corte Constitucional como de los
especializados en restitución de tierras, ha sido fundamental en el camino hacia la
efectividad de la protección de los derechos de los desplazados. La intervención activa
de los jueces, junto con los espacios de diálogo, han sido elementos fundamentales para
avanzar en la búsqueda protección de los derechos de los desplazados. Los jueces han
jugado un rol fundamental en la búsqueda de la protección del derecho a la restitución
de tierras de los desplazados por el conflicto armado interno.
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Tribunal superior del del distrito judicial de Cartagena Especializado en Restitución de Tierras, 16 de junio de 2015. MP. Laura Helena Cantillo. N Rad 300030-00
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Especializado en Restitución de Tierras. 19 de mayo de 2015. MP. Laura Helena Cantillo. N Rad 2012-00201-00- 2012- 00206-00.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. 16 de mayo de 2013. MP. Amanda Janeth Sánchez. .Rad. 540012221002-2013-00026-00
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. 24 de junio de 2015. N. de radicado: 7611131210032013000640. MP Nelson Ruiz Hernández.