se introduce la eleconomistas03.s3c.es/pdf/5/0/504e23b6157ab9cdf3035a2a804298dc_iurix.pdf ·...

1 IURIS&LEX 8 ABRIL 2016

Iuris&lexelEconomista

Revista mensual

8 de abril de 2016 | Nº 140

No todos los delitos son imputables a la empresa

Una gran tormenta fiscal en el paraíso

panameño | P20

Solo delinquen las sociedades cuando incumplen gravemente sus deberes de supervisión | P4

Bruselas impulsa la caída de fronteras internas en la UE | P40

Los laboralistas piden adaptar la legislación

a las ‘startups’ | P42

ESPECIAL81 IURIS&LEX 8 ABRIL 2016

Todas las claves de la declaración

del IRPFEste año, los españoles se ahorrarán

más de 2.200 millones de euros y la tarifa favorece a las rentas bajas

Iuris&lexGuía de la Campaña de Renta 2015

Se introduce la nueva tributación

de sociedades civiles

Suprimida la deducción de 2.652 euros por

rendimientos del trabajo

Guía de la Renta 2015


3 4-13 14-15 16-18 20-30 23 27 29 31 32-34 33 35 36-41 37 42-48

sumario

◆ Editorial ◆ En portada

◆ Informe ◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal ◆ Esaú Alarcón

◆ Antonio Durán-Sindreu ◆ Francisco de la Torre

◆ Pedro Martín ◆ Civil

◆ Ana Fdez.-Tresguerres ◆ Concursal

◆ Administrativo ◆ Fernando Acedo-Rico

◆ Laboral

43 47

49-53 53 54

55-57 58-61

59 62-68

69 70 71 72

73-79 80

81-89

◆ Manuel Fdez.-Lomana ◆ María del Mar Alarcón

◆ Penal ◆ Eduardo de Urbano

◆ Procesal ◆ Propiedad Intelectual ◆ Derecho tecnológico ◆ Javier Puyol ◆ A fondo ◆ Noticias

◆ Vida Colegial ◆ DGT ◆ DGRN ◆ A fondo ◆ Agenda ◆ Especial de la Renta


S egunda portada consecuti-va de Iuris&Lex dedicada a

la sentencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, que llega con el trasfondo de las filtraciones de los Papeles de Panamá y el descubrimiento de 40 años de sociedades offshore en la vida de un despacho de abogados especializado en inge-niería fiscal. Las revelaciones han causado estu-por en todo el mundo por la cantidad de dirigentes políticos, incluidos pre-

sidentes y primeros ministros, que han quedado descabalgados de la cru-zada por la lucha contra el fraude, el blanqueo de capitales, la trasparen-cia y la corrupción. Esta situación ha reforzado la posición de la Comisión Europea, que en contra de la opinión de la OCDE e, incluso del GAFI, se había negado a sacar de su lista de paraísos fiscales a Panamá y algunos otros países que continúan defendiendo el secreto bancario y la opacidad tributaria a costa de las economías del resto de los países del mundo.

Llega el momento de tomar decisiones valientes y acabar con las medias tintas de quienes juegan a dar pasos en la línea que marcan las normas internacionales y, al tiempo, desandan el camino andado por la vía de los hechos. Las investigaciones realizadas en España por la Audiencia Nacional y la Agencia Tributaria deben llegar hasta sus últimas conse-cuencias para que los contribuyentes empiecen a creer en que Hacienda somos todos. Y es el momento de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición, como el de Panamá, responden realmente a las exigencias de transparencia que los sistemas tributarios en un mundo globaliza-do precisan para evitar las competencias tramposas.

Y con este trasfondo, cobra nuevo valor el asunto de las responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas, y hace necesario que jueces, fiscales, Parlamento, partidos políticos y cuantos par-ticipan en el mundo de la Justicia se tomen en serio la necesidad de cerrar las enormes lagunas regulatorias y jurisprudenciales que existen en este asunto en la actualidad.

El Tribunal Supremo ha logrado la unanimidad de toda la Sala en este fallo, lo que es un impor-tante paso adelante en la creación de una jurisprudencia que se hace absolutamente necesaria ante la parquedad de la reforma del Código Penal y la amplitud de las áreas de las que las socie-

dades pueden incurrir en responsabilidad. El texto jurí-dico deja claro que no todos los delitos que cometen los directivos de una empresa son achacables a la persona jurídica. Sólo será culpable cuando haya incumplido gravemente los deberes de supervisión y prevención.

También, se ha asentado un principio básico, como es que la empresa debe tener los mismos derechos que las personas físicas que delinquen. Esto incluye el derecho de defensa, la obligación de que la acusación demuestre sus alegaciones y de que el juez indague si los planes establecidos por la compañía son realmen-te efectivos, se pueden cumplir y se cumplen.

Largo es el camino que aún queda por delante. Por ello, las empresas no deben bajar la guardia.

Los ‘Papeles de Panamá’ hacen más necesario aclarar el ‘compliance’

Es hora de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición responden realmente a las exigencias de transparencia

Se ha asentado un principio básico, como es que la empresa debe tener los mismos derechos que las personas físicas

Llega el momento de tomar decisiones valientes y acabar con las medias tintas de quienes juegan a dar pasos en la línea que marcan las normas internacionales y, al tiempo, desandan el camino andado por la vía de los hechos. Las investigaciones realizadas en España por la Audiencia Nacional y la Agencia Tributaria deben llegar hasta sus ultimas consecuencias para que los contribuyentes empie-cen a creer en que Hacienda somos todos. Y es el momen-to de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición, como el de Panamá, responden realmente a las exigencias de transparencia que los sistemas tributarios en un mundo globalizado precisan para evitar competencias tramposas.

El texto jurídico deja claro que no todos los delitos que cometen los directivos de una empresa son achacables a

la persona jurídica. Sólo será culpable cuando se hayan incumplido gravemente los deberes de supervisión y pre-

vención. Se ha asentado un principio básico, como es que la empresa debe tener los mismos derechos que las perso-

nas físicas. Esto incluye el derecho de defensa, la obliga-ción de que la acusación demuestre sus alegaciones y de que el juez indague si los planes establecidos por la com-

pañía son realmente efectivos , se pueden cumplir y se cumplen. Largo es el camino que aún queda por delante.

Por ello, las empresas no deben bajar la guardia.

editorial

REUTERS

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes.


[CONTINÚA]

a empresa no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos come-tidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas que la componen. Sólo responde cuando se hayan “incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendi-das las circunstancias del caso”.

Así, se establece en la segunda sentencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que emite el Tribunal Supremo, en la que se asienta el principio de que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se produce a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física”.

El texto, de 16 de marzo de 2016, y del que es ponente el magistrado Manuel Marchena -presidente de la Sala Segunda-, sienta también como jurisprudencia, que la imposición de penas a las personas jurídicas “multa, disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de sus locales y estable-cimientos, inhabilitación e intervención judicial- exige del fiscal el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física”.

En este sentido, rechaza que el proceso penal discurra con una doble vía proba-toria: una, la prueba de la acción de la persona física y otra, la declaración de res-ponsabilidad penal de la personalidad jurídica.

Acreditación del delito por el fiscal Dice la sentencia, que en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el fiscal acredite la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Todo ello, señala Manuel Marchena, sin perjuicio de que la persona jurí-dica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportuno -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamien-to desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona físi-ca, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a cri-terios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

“La responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías”, afirma el texto jurídico, y añade que la imposición de cualquiera de las penas “que no medidas- previstas en el artículo 33.7del Código Penal, sólo puede ser el desen-lace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actua-ción del ius puniendi -derecho sancionador-”.

En contra de lo que sostiene el fiscal, la Sala afirma que la vigencia de algunos de los principios estructura-les del proceso penal no puede pasar a un segundo plano cuando se opte por un modelo de responsabili-dad vicarial. Dice, por tanto, que la opción por este modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalis-mos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.

La sentencia concluye que la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo pro-pio. Nuestro sistema, subraya la Sala, no puede acoger fórmulas de responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad.

“Ya se califiquen esas causas obstativas de la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predi-que de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha lle-gado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colec-tivas como sujeto singular y diferenciado de la imputa-ción penal”, dictamina el ponente.

Y explica que los incumplimientos menos graves o leves quedan fuera de la responsabilidad penal de los entes colectivos. Por ello, se pregunta si puede soste-nerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave.

El voto particular del primer fallo A continuación, en esta sentencia que se ha aprobado por unanimidad de la Sala, Manuel Marchena aclara alguno de los aspectos que motivaron el voto particular de los siete magistra-dos discrepantes en la primera sentencia sobre la materia -29 de febrero de 2016-, de la que es ponente José Manuel Maza.

Dice el presidente de la Sala Segunda, que los magistrados “no pueden identificarse con la tesis de que en el sistema español puede hablarse de una responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas, pero no de un delito de las personas jurídicas. No hay responsabilidad penal sin

[En portada]

L

XAVIER GIL PECHARROMÁN

No todos los delitos se imputan a la empresa Doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas

Solo se delinque cuando la sociedad incumple gravemente las obligaciones de supervisión y no por cualquier delito cometido por su personal

GETTY


abanderado las propuestas más audaces a la hora de explicar la responsabilidad de las perso-nas jurídicas, hayan rectificado sus planteamientos iniciales, es indicativo de que a un catálogo tan abierto de problemas no se puede responder con un repertorio cerrado y excluyente de solu-ciones”. “El cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre una novedad tan radical referida a los suje-tos de la imputación penal, sólo podrá considerarse plenamente asentado conforme transcurra el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo a nuestra consideración uno u otro problema”, asevera el magistrado.

Absolución de la sociedad La Sala de lo Penal ha absuelto por indefensión a una empresa que fue condenada por un delito de estafa en la venta de un piso sin haber sido imputada previamen-te en la causa. La sentencia estima el recurso de casa-ción interpuesto por la mercantil contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, que la condenó al pago de una multa de 24.000 euros y al cierre de la ofi-cina desde la que operaba en Cáceres, bajo el nombre de Viprés Inmobiliaria, durante seis meses.

El fallo condenó al propietario de la inmobiliaria y a otra persona más a dos años de prisión por el mismo delito cometido tras cobrar una doble comisión “al comprador y al vendedor por la operación sin que lo supieran los afectados; condena que ahora se reduce a un año de prisión”. La sociedad condenada alegó indefensión en su recurso porque no había sido impu-tada de manera formal en la causa, enterándose de su participación a través de un escrito de conclusiones provisionales, y su representante legal no había sido escuchado durante la instrucción criminal.

En una segunda sentencia, el Tribunal Supremo declara que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin que resulte de aplicación el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.6 del Código penal.

La Sala fija la pena en un año de prisión, con la misma pena accesoria impuesta en la instan-cia, si bien acomodando su duración a la que es propia de la pena principal que ahora impone-mos. “La existencia de dos sujetos engañados mediante una estrategia mendaz que se proyec-tó sobre distintos negocios jurídicos, en un primer momento de carácter privado, después, de naturaleza pública, explica que no nos limitemos al mínimo legal, extensión por otra parte acon-sejable para aquellos casos en los que concurre una atenuante”, concluye la sentencia.

delito precedente. Lo contrario abriría una peligrosísima vía con efectos irreversibles en los fun-damentos mismos del sistema penal”.

“El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de res-ponsabilidad penal de la persona jurídica”, reflexiona. Y añade, que desde luego, la reivindica-ción de un mismo contenido material para el derecho a la presunción de inocencia, ya se procla-me respecto de una persona física, ya para una persona jurídica, no puede interpretarse como una puerta abierta al privilegio procesal de la persona colectiva. Antes al contrario, la atribución de un doble significado a lo que constituye, no ya un derecho constitucional, sino un principio estructural del proceso penal, es lo que lleva implícito el riesgo de desvirtuar uno de los pilares del enjuiciamiento penal.

Continúa razonando, que la lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la ver-dad del hecho imputado. Pero sin adentrarse en debates que desbordarían el objeto del presen-te recurso, “lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídi-ca, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado cri-terio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en rela-ción con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis”.

En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a soste-nerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede con-dicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal. De hacerlo así -considera- se olvidaría que, “sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física”.

Un repertorio de soluciones abierto La sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala Segunda, ha abordado algunos de los problemas más relevantes ligados a la interpretación del artículo 31 bis del Código Penal.

La existencia de un voto particular que acoge la opinión de siete magistrados que, pese a la coincidencia en el desenlace del recurso, difieren de algunos de los núcleos argumentales del criterio mayoritario, es bien expresiva de la complejidad del tema abordado. Ante este panorama, el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que “este voto particular tam-bién refleja la conveniencia de aceptar la existencia de puntos controvertidos que aconsejan no interpretar algunas de las soluciones proclamadas como respuestas cerradas, ajenas a un pro-ceso ulterior de matización”.

Y reflexiona que “en pocas materias como la que ahora nos ocupa las soluciones dogmáticas son tan variadas. El debate parece inacabable y el hecho de que algunos de los autores que han

[En portada]

La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la declaración como probado de un hecho delictivo propio

La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles acusatorio y defensor

El derecho a la presunción de inocencia impone que el fiscal acredite la concurrencia de un incumplimiento grave

Sólo con la indagación del instructor de la operatividad de los modelos de prevención se respeta el principio de culpabilidad

La sentencia del Tribunal Supremo aborda otro asunto importante como es el del tipo agravado de estafa en el caso de empresarios. Señala el ponente, el magistrado Manuel Marchena, que no basta constatar una interven-ción profesional de intermediación. Tampoco es suficiente con ofertar los servicios profesionales al público a través de una o varias oficinas. Es preciso algo más. Este delito no lo comete el empresario o el profesional que engaña a otro y le induce a realizar un acto de disposición patrimonial en su favor. Es menester que un sujeto en el que concurre esa condición empresarial o profesional se valga de las venta-jas asociadas a ese estatus para debilitar las habituales prevenciones de toda hipotética víctima. Insiste Marchena en que no basta la existencia de un nombre comercial más o menos asentado en una localidad para que la aplicación del tipo agravado resulte obligada. Estima que carecería de sentido que todo delito de estafa cometido en ese entorno tuviera que ser encajado en la agravación del artículo 250.1.6 del Código Penal. Un empresario o cualquier otro profesional puede también cometer la modalidad básica de estafa, que dependerá de los hechos acaecidos.

El empresario sí puede cometer un delito de estafa ‘básico’


racias a las medidas de responsabilidad penal de las personas jurídica incluidas en el Código Penal, la persona física se encuentra más amenazada y tiene más dificultad para delinquir”, señaló José Manuel Maza, magistrado del Tribunal Supremo, y ponente de la primera sentencia sobre esta materia emitida por el Alto Tribunal.

En el transcurso de su intervención en una jornada de análisis sobre la sentencia de 29 de febrero de 2016, Maza explicó que con esta nueva herramienta jurídica se logra la complicidad de la empresa para que se pongan el gorro de policía y vigile y prevenga que no se cometan delitos.

En la jornada organizada por Legal y Económico y la Universidad Nebrija, señaló que hay otra razón fundamental por la que es un buen instrumento, al impedir la comisión de delitos y lograr que colabore la empresa con la Justicia, si se ha consumado el delito. “En esta fase deben colaborar los altos directivos. En casos como el de Volkswagen ha servido para que se ponga al servicio de las autoridades”, señaló.

Ceñir el delito a la empresa Consideró que es un error no haber centrado el delito en la empresa y, además en las de una cierta dimensión. Y explicó que se puede dar el caso, por ejemplo, “de que uno de los inte-grantes de una institución religiosa cometa uno de los 26 deli-tos que activan esta responsabilidad en el Código Penal.

El juez puede cerrar templos y suspender actividades e inclu-so, podría disolver la institución. Nos podríamos encontrar con que un juez llegase a disolver un día un partido político y no se podría volver a refundar ni con los mismos principios ni con las mismas personas”.

Reflexionó que es necesaria una cultura de la prevención, que impida que se puedan cometer o que se incentive la comi-sión por la ausencia de esta cultura corporativa. “Es necesario crear una teoría del Derecho que tenga muy en cuenta que una persona que no puede dar con sus huesos en la cárcel puede delinquir”, señaló como colofón.

Y recordó que una de las dificultades que se ha encontrado la sentencia es que el enjuicia-miento de la persona jurídica debe tener las mismas garantías que la persona física. Citó una sen-tencia de 22 de septiembre de 2014, de la que es ponente Manuel Marchena, que establece que “nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse”.

Los planes no se importan Eloy Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, afirmó que “es necesario que exista dolo, porque este es un delito de hecho. No se puede encausar por esta res-

ponsabilidad penal a los organismos del Estado, ya que el legislador no ha querido sancionarlo”. Advirtió que no sirven los planes de compliance de otros países en España, como los de las

empresas de Estados Unidos, porque allí la Ley se centra en dos delitos y aquí es preciso preve-nir la posibilidad de que se cometan 26. El sistema español es más exigente.

“Los planes de responsabilidad surgen por el hecho propio y no por el ajeno, porque si lo hace un directivo no se ha prevenido suficientemente y arrastra la responsabilidad de la propia empre-

sa. Si delinque un subordinado, la sanción llega por no haber-lo controlado”, comentó.

Estamos alineados con los suecos, ya que somos los únicos que no solo imponemos multas, sino que existen siete sancio-nes distintas, como por ejemplo, la clausura de locales, el cese de la actividad, la intervención judicial o la disolución.

Y destacó que los planes son muy complicados y no los puede realizar cualquiera, porque tienen que estar muy bien realizados y si no lo están o no se ha dado la suficiente forma-ción, se pierde la eximente.

Cuestiones que dificultan la lucha anticorrupción El fiscal de Delitos Económicos, Juan Antonio Frago, también ha realizado manifestaciones muy interesantes , al señalar que “la instrucción dificulta atajar la corrupción en España”, en este caso en una jornada organizada por la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (Cumplen).

Enumeró las diferentes cuestiones que están afectando a los Juzgados y Tribunales para luchar contra la corrupción como “el eterno problema de la dirección de la instrucción y la necesidad de limitar los plazos de la misma, la problemática de los jueces mixtos, la necesidad de la especialización y forma-ción de la Fiscalía en materia de anticorrupción, el problema no resuelto de la Policía Judicial y la falta de regulación procesal para la persona jurídica en muchos aspectos -principio de opor-

tunidad, conformidades, juicio rápido, etc.-”. El fiscal también, subrayó la importancia de la regulación de la materia en el ámbito interna-

cional y apuntó que “el Derecho Penal es cada vez más transnacional como pone de manifiesto la utilización de sociedades pantalla para defraudar en un país u otro”. Asimismo, expuso las dis-tintas fases que tienen lugar para la comisión de los delitos económicos contra la Administración o la empresa y cómo perseguirlos. En cuanto al papel que está desempeñando la UE en la per-secución de los delitos económicos, el fiscal destacó que “la UE a través de los principios de Asset Recovery se está enfocando cada vez más en la recuperación de los efectos económicos del deli-to y no sólo en su sanción penal. Además ha conseguido su transposición al Código Penal espa-ñol y a otras normas del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la Ley General Tributaria”.

[En portada]

G


José Manuel Maza: “La persona física tiene más dificultades para delinquir”

Juez Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 6 de la AN: “Es necesario que exista dolo, porque este es un delito de hecho”

Juan Antonio Frago, fiscal de Delitos Económicos:

“La instrucción dificulta atajar la corrupción en España”

EE


os expertos consideran que la segunda senten-cia del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 2016, sobre la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas no ha resuelto todas las dudas. El mundo jurídico coincide en señalar que tardará en asentarse una jurisprudencia clara y precisa.

Beatriz Saura, directora del departamento Penal y Compliance de Legal y Económico, argu-menta que esta última sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo “vuelve a analizar el conflicto de intereses que se plantea al inter-venir la persona física presunta autora de un hecho delictivo en su nombre, pero actuando también como representante de la persona jurí-dica en procedimiento tramitado por posible comisión de un delito corporativo”. En este senti-do, Saura aboga por la prevención. “Para evitar la indefensión, los planes de prevención de deli-tos deben incluir protocolos para la designación de su representante en casos de crisis”, añade.

Íñigo Elizalde, abogado del Área de Contencioso de Cuatrecasas Gonçalves Pereira en Madrid, argumenta que la nueva sentencia “confirma el criterio expresado por la mayoría del Pleno, según el cual recae en las acusaciones la carga de probar, no sólo el hecho delictivo, sino también la concurren-cia de un incumplimiento grave de los debe-res de supervisión y control”. Además, Elizalde valora de forma “muy positiva” que haga hincapié en que todas las garantías que amparan a las personas físicas, lo hacen también a las personas jurídicas.

El catedrático de Derecho Penal y of counsel de Clifford Chance, Bernardo del Rosal, subraya que “la nueva sentencia, aunque por motivos técnicamente diferentes a la precedente, reitera la exigencia de que la acusación pública pruebe un supuesto delito de empresa, consistente en la ausencia de controles y supervisión”. Sin embargo, apunta que “el problema es que ni una ni otra sentencia explican a qué se refieren con que haya que probar la ausencia de control”. Del Rosal se pregunta si se refieren a probar la ausencia de cualquier control o de cualquier supervisión o si, por el contrario, se refieren a la ausencia de cumplimiento de los requisitos específicos.

Por otro lado, Ricardo Noreña, socio responsa-ble de Forensic de EY, pone el acento sobre la pre-sunción de inocencia, que se recoge como un derecho de la persona jurídica. “Como parte de la investigación, deberá acreditarse por el fiscal o por la parte acusadora la no existencia de un Modelo de Prevención de Delitos o que existiendo, no esté funcionando de forma efectiva”, indica Noreña. “No cabe el supuesto de que exista res-ponsabilidad penal de la persona jurídica sin un elemento de prueba suficiente”, apostilla.

Por su parte, Daniel Blanco, socio de Auren y responsable del área de Compliance señala que “sigue en la línea de la autoresponsabilidad de la persona jurídica, en el sentido de exigir la comi-sión de un hecho delictivo propio -el llamado deli-to corporativo-, conforme a los criterios de imputa-ción propios y a la especificidad de la persona colectiva a la que se reconoce las garantías”.

Además, Ignacio Sánchez, counsel de Hogan Lovells, reconoce la dificultad de una “novedad tan radical” y la necesidad de revisar las solucio-nes dogmáticas que se están ofreciendo. Sin embargo, “parte de la igualdad de derechos entre las personas físicas y jurídicas frente a las que se pretende una condena”, subraya. “La acreditación del hecho de conexión, esto es, el delito cometido por la persona física, no debe presumir el defecto organizativo que permite atribuir responsabilidad penal a las empresas”, concluye.

Antonio Camacho, counsel de Penal Económico de Pérez-Llorca y fiscal en excedencia, señala que “pone, sobre todo, de manifiesto que es mucho el camino que queda por andar para construir una sólida doctrina en esta materia”.

Camacho asegura que “la sentencia termina absolviendo a la persona jurídica del delito de esta-fa sobre la base de que la misma no había sido previamente formalmente imputada”.

Cristina Coto, socia de Procesal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo y Abogado del Estado excedente, señala que “prescinde del debate doctrinal para dejar claras dos cosas: que no tiene cabida en el derecho penal español una responsabilidad automática por el hecho de otro y que el enjuiciamiento de un delito corporativo no tiene que tener menos garantías constitucionales”.

L

IGNACIO FAES

La empresa tiene derecho a la presunción de inocencia

Los especialistas coinciden en que la acusación debe demostrar que ha existido dolo por parte de la persona jurídica

Los juristas coinciden en señalar que tardará en asentarse una jurisprudencia clara y precisa

[En portada]

Ninguna de las dos sentencias explican a qué

se refieren con que haya que probar la ausencia de control” B. del Rosal, Clifford Chance

“

Confirma el criterio por el cual recae en las

acusaciones la carga de probar el incumplimiento” Íñigo Elizalde, Cuatrecasas

“

Los planes de prevención deben incluir

protocolos para la designación de un representante” B. Saura, Legal y Económico

“Los expertos dan su opinión

No cabe el supuesto de que exista

responsabilidad penal sin elemento de prueba suficiente” Ricardo Noreña, EY

“

Manifiesta que queda todavía mucho camino

para construir una sólida doctrina en esta materia” Antonio Camacho, Pérez-Llorca

“

Parte de la igualdad de derehos entre

las personas físicas y jurídicas a las que se pretende condenar” Ignacio Sánchez, Hogan Lovells

“

Sigue en la línea al exigir la comisión de un

hecho delictivo propio, el llamado delito corporativo” Daniel Blanco, Auren

“

Deja claro que no tiene cabida en España una

responsabilidad automática por el hecho de otro” Cristina Coto, CMS Albiñana

“


ay un debate importante sobre la prevención de la responsa-bilidad penal de las personas físicas a la luz de las primeras sentencias emitidas por el Tribunal Supremo, que es si el ele-mento de prevención debe estar dentro de la empresa o fuera, comenta el magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Eduardo de Urbano, colaborador habitual de Iuris&Lex y autor, entre otras obras, de La prueba ilícita penal, con Miguel Ángel Torres Morato, de Editorial Thomson. Ha ejercido como presi-dente en la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1992 a 1999 y ha sido magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo entre los años 1999 hasta 2013.

“A este respecto, la circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 en principio dice que debe estar dentro, pero ense-guida lo matiza y deja entrever que también puede estar fuera. Este ‘extraneus’ también tendrá responsabilidad, una empresa de ‘compliance’ tendrá también que responder por un trabajo inexistente o ineficiente”, explica De Urbano.

El debate se suscita sobre la independencia del órgano de control. Esto nos lleva a la figura del compliance officer, de si ha contado con medios. Se va a ir hacia un sistema de razona-ble previsión de riesgos.

El juez va a tener un papel esencial en estos casos, porque deberá ponderar las circunstancias del caso, los medios que se han empleado y valorar las circunstancias del caso.

Considera que la exigencia por parte del sistema judicial va a ser distinta y mucho más exigente para las grandes corpora-ciones que para las pequeñas empresas. Así, en el caso de las grandes empresas habrá debate judicial, con prueba pericial, prueba documental, y el juez tendrá que valorar, incluso peri-cias contradictorias. No habrá lugar a sistemas de los que se llaman de “irresponsabilidad organizada”.

Sobre la sentencia del 16 de marzo -de la que ha sido ponente Manuel Marchena- considera que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se produce Iuris tantum -probando la inexistencia del hecho- , porque haya un defecto organizativo. Es preciso en estos casos, probar que ese defecto de organización lleva al delito. Y aquí “surge un asunto al que habrá que prestar-le mucha atención, como es el debate de la prueba. Se introduce una nueva modalidad de prue-ba de las personas jurídicas, porque la responsabilidad de la que se parte no es la misma. Se parte de un delito corporativo construido sobre un defecto estructural”, asegura.

No estamos aquí ante entes creados para delinquir, como las sociedades pantalla de los gru-pos criminales. Eso no quiere decir que haya dos criterios interpretativos de la prueba. Hay que aplicar la doctrina de la prueba y las especialidades probatorias. Sin embargo, lo que dice la sen-

tencia es que no puede dar lugar a privilegios procesales ni a solventar estos temas con etiquetas dogmáticas.

Y razona, a continuación, que el fundamento de la respon-sabilidad del delito corporativo es un defecto estructural vincu-lado a los modelos de gestión, vigilancia y supervisión, que ha de probar la acusación. Y la persona jurídica tendrá que demostrar la suficiencia jurídica de su modelo de prevención para reclamar la eximente o la atenuante.

Esta sentencia absuelve a la empresa mediante un argu-mento procesal, que viene a decir, que si se absuelve a la per-sona física, también hay que absolver a la persona jurídica.

La complejidad de la calificación Indica el magistrado De Urbano, que este delito requiere un tipo penal entre todos los incluidos en el Código Penal para las personas jurídicas. Debe contar con una autoría específica, de un administrador o de un representante, alguien con capaci-dad de vincular a la persona jurídica. Le tiene, además que pro-ducir un provecho a la persona jurídica. Y, finalmente, si la falta de medidas de prevención o con que esta estas sean manifies-tamente insuficientes.

El tema de la prevención me recuerda a la de riesgos labo-rales, de cuya Ley se cumple una década, ya que si la sociedad previene los riesgos puede no tener responsabilidad, a pesar de que en este delito se responde por imprudencia grave, lo que también es trasladable al delito penal”, asegura.

Y añade, que “los delitos por imprudencias graves son los de insolvencias punibles, delito ecológico, blanqueo y financia-ción del terrorismo”.

Otro tema esencial es el de la responsabilidad por culpa. “Antiguamente se hablaba de la culpa in eligendo, por la res-

ponsabilidad de los actos realizados por el empleado contratado, y culpa in vigilando, por falta de la vigilancia debida. Con el tiempo se va modificando el sistema y se habla de la culpa in cons-tituendo, ante la falta de atención, cuidado y precaución, y la culpa in instruendo, por mala ins-trucción a los empleados. Esto da una idea de lo complicado que es el asunto. Estas últimas gra-duaciones están vinculadas con el concepto del defecto estructural, que tanta importancia va a tener de aquí en adelante”, explica el magistrado.

Y añade, que piensa que el legislador va a rectificar a la vista de las graves críticas de los tri-bunales han venido haciendo desde el inicio de la reforma. “Se ha visto que los casos que van a llegar a los tribunales no serán muy numerosos, pero hay que reforzar que el compliance no es una patente de inmunidad para las empresas”.

[En portada]

H


De Urbano: “El servicio externo de ‘compliance’ tiene responsabilidad”

El magistrado dice que el juez tendrá un papel esencial en estos casos, porque debe ponderar las circunstancias del caso

El fundamento de la responsabilidad del delito corporativo

es un defecto estructural vinculado a los modelos de gestión

N. MARTÍN


E n muy breve espacio de tiempo hemos asistido a la publicación de la Circular

1/2016 de la Fiscalía General del estado, de la Sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero, del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Sentencia nº 221/2016, de 16 de marzo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que se abordan algu-nos de los problemas interpretativos esencia-les que plantea la regulación, en nuestro CP, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No es que dos sentencias formen, estricta-mente, un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, pero qué duda cabe de que

los magistrados de la Sala de lo Penal nos están dando pistas sobre por dónde puede ir la interpretación y aplicación de las normas que disciplinan la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas en el Código Penal.

Por tanto, a partir de estas dos importantes sentencias, podemos ir extrayendo algunas con-clusiones y, sobre todo, podemos ir estableciendo algunas certezas y podemos ir señalando algunas incertidumbres que, con el tiempo, las nuevas resoluciones habrán de resolver.

Certezas indiscutibles -compartidas, además, por la Circular de la Fiscalía- es que tras más de cinco años de tímida aplicación de las normas que regulan la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas, ahora parecen existir una firmes volunta y convicción de aplicarlas, como pare-ce existir también voluntad de tomarse muy en serio las normas que, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, regulan la exención de responsabilidad penal sobre la base de la existencia de un programa de ‘compliance’.

Tanto la Fiscalía como los magistrados del Tribunal Supremo se muestran dispuestos a darle virtualidad a esa causa de exención de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis del Código penal, pero siempre que las empresa se tomen en serio la implantación del programa, recha-zando los llamados programas de papel, que sólo sirven para cubrir el expediente.

Es más, parecen dispuestos a eximir de responsabilidad sólo a aquellas empresas que demuestren poseer una cultura de cumplimiento normativo, de la que los programas de pre-vención deben de ser una parte.

Por tanto, las empresas se van a tener que aplicar, seria y realmente, a implantar progra-mas de prevención de delitos cuyo diseño, cuyas políticas y procedimientos de gestión, se ajus-ten a la previa evaluación de riesgos a los que la empresa en cuestión se puede enfrentar. Igualmente, las empresas deberán de contar con un órgano que, de forma convincente y pro-fesional, vigile y supervise el funcionamiento del programa.

La mayor incertidumbre, por su parte, no es trivial y tiene mucho que ver con el empeño, tanto de la Circular de la Fiscalía como con la opinión mayoritaria de los magistrados de la sala

de lo Penal del Tribunal Supremo, en intentar incorporar a los elementos del delito de la empresa -o de los requisitos de la exención- referencias a una inexistente -para hacer respon-sable penal a la empresa- o a una existente -para eximirla de responsabilidad penal- cultura ética empresarial, o cultura de cumplimiento normativo.

Porque una cosa es que se hable, así, para referirse a un desiderátum, a un objetivo ideal de política criminal, que pretenda lograrse en el ámbito de la gestión de nuestras empresas -igual que se puede pretender que la sociedad se integre por hombres éticamente intacha-bles- y otra muy distinta es que la responsabilidad penal dependa de que la empresa haya sido o no capaz de “promover una verdadera cultura ética empresarial” (Circular núm. 1/2016, pág. 39).

Para poder introducir esas referencias en los elementos del delito habría que empezar por definir, con muchísima precisión, en qué consiste que una empresa tenga una cultura ética empresarial y qué requerimientos debe de cumplir, a esos efectos; si son los del art. 31 bis, apartados 2 a 5, o si son otro tipo de requerimientos que van más allá, o que se quedan más acá.

Porque, en mi opinión, lo que el Código Penal se limita a hacer es premiar con la exención de responsabilidad criminal a las empresas que han invertido en prevención, promoviendo escenarios idóneos donde es difícil que se cometan delitos, presumiendo que, en efecto, se ha invertido en prevención siempre que se cumplan los requerimientos establecidos en el Código Penal (art. 31 bis, núms. 2 a 5).

Por tanto, no puedo por menos que estar de acuerdo con los magistrados discrepantes de la sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero, cuando señalan, en una de sus conclusiones, que “la conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro ordena-miento su responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado expresamen-te en nuestro derecho positivo como un pre-supuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como ele-mento del tipo objetivo, desempeñando una función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal a tra-vés de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis”.

En cualquier caso, futuras resoluciones de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo a buen seguro que irán aclarando estas incerti-dumbres.

Certezas e incertidumbres tras las dos sentencias del Supremo

Habría que empezar por definir, con muchísima precisión, en qué consiste la cultura ética empresarial y sus requerimientos

Comparto con el voto particular que la prueba de la falta de

la cultura de control no se ha incorporado al derecho positivoPOR BERNARDO DEL ROSAL Catedrático de Derecho Penal y ‘of counsel’ de Clifford Chance

En muy breve espacio de tiempo hemos asistido a la publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General, de la Sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero, del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Sentencia nº 221/2016, de 16 de marzo, de la Sala de lo Penal del TS, en la que se abordan algunos de los problemas interpretativos esenciales que plantea la regulación, en nuestro CP, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No es que dos sentencias formen, estrictamente, un cuerpo conso-lidado de doctrina jurisprudencial, pero qué duda cabe de que los magistrados nos están dando pistas sobre por dónde puede ir la interpretación y aplicación de las normas que disciplinan la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal.

Por tanto, no puedo por menos que estar de acuerdo con los magistrados discrepantes de la sentencia núm. 154/2016,

de 29 de febrero, cuando señalan que “la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado

expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando una función rele-vante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad

penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis”. En cualquier caso, futuras resoluciones de la sala de

lo Penal del Tribunal Supremo a buen seguro que irán aclarando estas incertidumbres.

[A fondo]


E l Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acaba de publicar su sentencia nº 154/2016, en

la que por primera vez analiza el tema de la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas introducido con la reforma penal de 2010, y objeto de una profunda reforma el año pasado con la LO 1/2015.

Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma en julio de 2015, me permití escribir un artículo titulado Responsabilidad penal de las empresas: Sugerencias de mejora, en el que apuntaba cuatro, que les reitero resumidas: (1) una nueva Circular de la Fiscalía, que superase recelos iniciales y apoyase a los modelos de cumplimiento penal en las empresas; (2) un cambio en el criterio de la Agencia de Protección de Datos, permi-tiendo el anonimato en los canales de denuncias; (3) la

corrección de la STS, de 16 de junio de 2014, para que no haya dudas de que la empresa, llega-do el caso, puede y debe investigar los ordenadores personales de los empleados, previamente advertidos de esa posibilidad, tal y como reconoce la jurisprudencia pacífica del TC, y (4) que se reconociese la posibilidad de que: “Los jueces de instrucción, comprobado que una empresa tiene implementados modelos de prevención penal que cubren lo estipulado en el Código, debe-rían poder dictar auto de sobreseimiento, que sacara de inmediato a la empresa del proceso y del escarnio público de la imputación, aunque ahora se llame de otra forma, sin esperar a la cele-bración de juicio oral (…) Que así sea.”

Me alegro de haber sido premonitorio: la Fiscalía ha publicado su Circular 1/2016, en la que cambia el talante y hace un explícito refrendo de los modelos de cumplimiento penal, que deben ser claros, precisos y eficaces, y tener como finalidad, no ya evitar la sanción penal, sino estable-cer una verdadera cultura ética de cumplimiento empresarial; la Agencia de Protección de Datos, aunque no se ha atrevido formalmente a proclamarlo, viene reconociendo en la práctica la vali-dez de los canales de denuncia anónimos, lo que favorece su utilización porque nadie se cree la “confidencialidad” -atendida la política hispana de matar al mensajero-; y ahora, con esta senten-cia, el Tribunal Supremo declara que la circunstancia de exención de responsabilidad, “lo que per-sigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad”.

Es decir, que una empresa no tenga que esperar a juicio oral, al final de muchos años de procedi-miento, para que se pueda apreciar o no de la concurrencia de la circunstancia eximente, sino que desde el principio se pueda valorar en la instrucción la suficiencia de los modelos de cumplimien-to, como un elemento del tipo penal, que permita al juez instructor dictar un auto de sobreseimien-to, acreditada su suficiencia.

El tema es interesante y jurídicamente complejo y ha provocado una discutida votación 8 a 7, que ha partido la Sala en dos, lo que nos hace cuestionar que pueda cumplirse la función nomo-filáctica y de unificación doctrinal que la Sala de lo Penal tiene encomendada como Tribunal casa-

cional, y que la propia sentencia anuncia, para justifi-car tan amplísimo obiter dicta -puesto que cuanto en la sentencia se afirma no era necesario para resolver las cuestiones sometidas a debate-.

El Tribunal Supremo nos dice: (1) que los derechos y garantías constitucionales amparan también la per-sona jurídica de igual forma que lo hacen a las perso-nas físicas cuyas conductas son objeto del procedi-miento penal; (2) que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa -sobre la previa constatación de la comisión del delito por la persona física-, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que preven-gan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organi-zación; (3) que el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica lo constituye la ausencia de herramientas de control idóneas y efi-caces, (4) que la carga de la prueba ha de corresponder a la acusación.

Aunque en los párrafos 2 y 4 del artículo 31 bis se habla de que la persona jurídica “quedará exenta de responsabilidad criminal” como si el cumplimiento de las exigencias enumeradas en el 31 bis 2 y 5, se tratase de una circunstancia eximente, ahora el Tribunal Supremo nos dice que se trata más bien de un elemento del tipo objetivo del delito, la carga de cuya prueba, repetimos, corresponde a la acusación.

Nos dice “si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación real de la existencia de modelos de prevención adecuados, revelado-res de la referida cultura de cumplimiento que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la persona sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurí-dica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de exclusión de la responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno”.

Es muy buena noticia para las empresas que asu-men la implementación de modelos de cumplimiento, y defienden la “cultura corporativa de respeto a la ley” o “cultura ética empresarial”, a la que se refiere la Circular 1/2016 de la Fiscalía, que la sentencia del Tribunal Supremo cita y trascribe en extenso en varios apartados, así que solo queda dar a ambos las gracias.

[A fondo]

El TS analiza la responsabilidad penal de las empresas

El tema es interesante, complejo y ha provocado una discutida votación 8 a 7, que ha partido la Sala de lo Penal en dos

La sentencia es muy buena noticia para las empresas

que asumen la implementación de modelos de cumplimientoPOR ADRIÁN DUPUY Socio del área procesal de PwC Tax & Legal Services

El Pleno de la Sala Segunda del TS acaba de publicar su sen-tencia nº 154/2016, en la que por primera vez analiza el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido con la reforma penal de 2010, y objeto de una profunda reforma el año pasado con la LO 1/2015. Con oca-sión de la entrada en vigor de la reforma en julio de 2015, me permití escribir un artículo titulado ‘Responsabilidad penal de las empresas: Sugerencias de mejora’, en el que apuntaba cuatro: una nueva Circular de la Fiscalía, cambio de criterio de la APD, corrección de la STS de 16 de junio de 2014 y que se reconociese la posibilidad a los jueces de ins-trucción de dictar auto de sobreseimiento.

El fallo nos dice que “si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en

la acreditación real de la existencia de modelos de preven-ción adecuados, reveladores de la referida ‘cultura de cumplimiento’ que la norma penal persigue, lo que no

puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la persona sometida al proce-

dimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nues-

tro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de exclusión de la responsabilidad objetiva o automática

o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno”.

EE


H emos tenido que esperar más de cinco años a que el Tribunal Supremo se pronuncie

sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero tras la primera sentencia dictada por el Pleno el pasado 29 de febrero, los aconteci-mientos se han acelerado. Quince días después ya ha sido dictada la segunda sentencia (STS 221/2016, de 16 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena).

Y muy probablemente cuando estas breves reflexiones vean la luz habrá más resoluciones del propio Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Además, lo anterior coincide en el tiempo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado que fija los criterios de actua-ción de la acusación pública en este ámbito.

El debate no está ni mucho menos cerrado. De hecho, este segundo pronunciamiento reco-noce la dificultad de una “novedad tan radical” y la necesidad de revisar o matizar en el futuro las soluciones dogmáticas que se están ofreciendo.

No obstante, pese a esa anunciada necesidad de revisión futura, la importancia de la segun-da sentencia en mi opinión radica en que se asienta sobre un principio incontestable y destina-do a perdurar: la igualdad de derechos y garantías entre las personas físicas y jurídicas frente a las que se pretende una condena.

No en vano la sentencia ha unido a magistrados mayoritarios y discrepantes de la primera sentencia. Sus conclusiones se acercan a esta primera sentencia y se alejan de los postulados de la Fiscalía pero lo hacen desde un plano distinto -el de los derechos fundamentales- y sin querer profundizar sobre el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurí-dica.

Dos cuestiones fundamentales abordan la sentencia. En primer lugar que el respeto a la presunción de inocencia y al derecho de defensa exige

que la mera acreditación del hecho de conexión, esto es, el delito cometido por la persona físi-ca, no sea suficiente para justificar el defecto organizativo que permite atribuir responsabilidad penal a las empresas. Este ha de ser justificado por la acusación.

Dicho de otro modo, no todo hecho delictivo que permita la responsabilidad penal de la empresa dará lugar a la misma, sino sólo aquéllos que sean consecuencia de un defecto orga-nizativo o incumplimiento grave de los deberes de supervisión y control que el art. 31 bis del CP les atribuye, y que permitan o faciliten la comisión de una conducta ilícita.

La sentencia –insistimos, desde un plano más procesal que sustantivo- ya no habla de la “cultura ética empresarial”, y ni siquiera entra a analizar los programas de compliance, pero remarca que la inexistencia, ineficacia o inaplicación por parte de la empresa de las medidas para controlar los riesgos de comisión de ilícitos penales, y en definitiva, la existencia de ese

incumplimiento grave, corresponde acreditarlo a la acusación y al Ministerio Fiscal sin rebajar el estándar probatorio que exige el Tribunal Constitucional para poder enervar tal presunción de inocencia. Difiere, por tanto, de la Fiscalía General del Estado, según la cual, el hecho delic-tivo en el seno de una empresa por una persona física transfiere la responsabilidad a la per-sona jurídica surgiendo de este modo una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Dicha presunción, a juicio de la Fiscalía, deberá destruirla la propia empresa.

Al mismo tiempo, se aproxima a la primera sentencia pero no desde el complejo y conflicti-vo análisis de los elementos configuradores de la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas, sino desde el examen de los derechos fundamentales que deben observarse.

La segunda cuestión fundamental que aborda es que la persona jurídica deberá ser informada de los hechos que se le atribuyen, tener la posibilidad de defenderse, ser oída e intervenir en la fase de instrucción al igual que cualquier otra parte del procedimiento. De modo que no puede abrir-se el juicio oral frente a ella sin que lo anterior haya ocurrido.

Es decir, la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora evitando que se produzcan acusaciones sorpresivas en el juicio oral, afecta necesariamente a las empresas frente a las que se dirige la acción penal.

Es este precisamente el motivo por lo que el Tribunal absuelve a la persona jurídica, ya que su representante legal sólo declaró como sujeto imputado en la fase de instrucción, es decir, a título particular, y no a título de representante de la empresa investigada.

Lo anterior abre un nuevo debate: el conflicto de interés que puede surgir entre persona físi-ca y jurídica.

Parece lógico pensar que en los casos en que la empresa y su representante legal aparez-can como posibles responsables penales, y los intereses de ambos colisionen, la defensa y representación de aquélla deberá encomendarse a sujetos diferentes, y además, deberá nombrarse a otro representante para que actúe en su nom-bre en el procedimiento.

Así lo apuntó ya la sentencia del Pleno que pro-ponía la figura de una especie de defensor judicial de la persona jurídica o la atribución de las funcio-nes de defensa al oficial de cumplimiento de la empresa.

El debate está abierto y la definición de los ele-mentos configuradores en ciernes, pero en mi opi-nión resoluciones como la STS 221/2016 ayudan a marcar límites inexpugnables sin la necesidad de incorporar a los elementos del delito requerimien-tos indeterminados y abstractos -cultura ética empresarial, o cultura de cumplimiento normativo- que requieren todavía de un ejercicio de precisión.

La sentencia del TS de 16 de marzo de 2016

La presunción de inocencia exige que la mera acreditación del delito no es suficiente para condenar a la persona jurídica

La empresa debe tener la posibilidad de defenderse,

ser oída e intervenir en la fase de instrucciónPOR IGNACIO SÁNCHEZ ‘Counsel’ de Penal Económico de Hogan Lovells Hogan Lovells

Hemos tenido que esperar más de cinco años a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero tras la primera sentencia dictada por el Pleno el pasado 29 de febrero, los aconteci-mientos se han acelerado. Quince días después ya ha sido dictada la segunda sentencia (STS 221/2016, de 16 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena). Y muy probablemente cuando estas breves reflexiones vean la luz habrá más resoluciones del propio Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Además, lo anterior coincide en el tiempo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado que fija los criterios de actuación de la acusación pública en este ámbito.

La defensa y representación de la empresa deberá encomen-darse a sujetos diferentes, y además, deberá nombrarse a otro

representante para que actúe en su nombre en el procedimien-to. Así lo apuntó ya la Sentencia del Pleno que proponía la

figura de una especie de “defensor judicial” de la persona jurí-dica o la atribución de las funciones de defensa al oficial de

cumplimiento de la empresa. El debate está abierto y la defini-ción de los elementos configuradores en ciernes, pero en mi

opinión resoluciones como la STS 221/2016 ayudan a marcar límites inexpugnables sin la necesidad de incorporar a los ele-mentos del delito requerimientos indeterminados y abstractos

(cultura ética empresarial, o cultura de cumplimiento normati-vo) que requieren todavía de un ejercicio de precisión.

[A fondo]


L as recientes sentencias de nuestro Alto Tribunal, abordando diversas cuestiones relativas a la res-

ponsabilidad penal de las personas jurídicas (en ade-lante RPPJ) y los llamados programas de compliance, han venido a confirmar las expectativas generadas en los diferentes operadores jurídicos por la publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que ya dejó entrever que 2016 sería un año promete-dor para esta intrincada materia.

La nueva regulación de la RPPJ, a raíz de la L.O. 1/2015, vino a resolver parte de las carencias regula-torias de la reforma de 2010. No obstante, siguen per-sistiendo limitaciones en nuestro modelo procesal, que impiden que los modelos de prevención de riesgos penales puedan en la práctica evitar el enorme daño

reputacional que conlleva el proceso penal para cualquier organización. La falta de flexibilidad de nuestro sistema procesal, en relación con la actuación del Ministerio

Fiscal, impide la utilización de mecanismos contemplados en otras jurisdicciones -acuerdos en conformidad, suspensión o diferimiento de las penas, etc.-, que han favorecido la implementa-ción de programas de cumplimiento efectivos y la apreciación de la eximente de responsabilidad penal de las organizaciones afectadas, evitando con ello los graves perjuicios derivados del pro-ceso.

La Fiscalía ha manifestado su vocación de ampliar el ámbito de las diligencias de investiga-ción, permitiendo valorar la idoneidad de los programas de cumplimiento con más autonomía que si confluye con la instrucción judicial, a la que hoy día está supeditada.

Si no se opta por conferir al Ministerio Fiscal el protagonismo de la instrucción, al menos debe-ría permitírsele formular el juicio acusatorio y poder exonerar a la persona jurídica que acredite contar con un modelo de organi-zación y gestión efectivo.

Este modelo debe incluir las medidas para prevenir delitos de la misma naturaleza que el cometido, acreditando la existen-cia de una verdadera cultura de cumplimiento que, partiendo del

órgano de gobierno, se traslade al resto de la organización: el denominado tone at the top, del cual el compliance penal sería una manifestación más.

Al margen de las discrepancias entre la Fiscalía y los pronunciamientos obiter dicta conteni-dos en la sentencia del Pleno de la Sala ll respecto de la concepción de la responsabilidad penal, de su lectura se revelan significativas coincidencias que han arrojado algo de luz sobre el esce-nario de incertidumbre e inseguridad en que nos instaló la última reforma.

Dado que nos enfrentamos a una materia compleja, que ha dado lugar a diferentes interpre-taciones doctrinales, sería deseable que se avanzase hacia una postura uniforme a medida que se sucedan los pronunciamientos.

A pesar de lo anterior, existe plena conformidad en determinados aspectos: no hay objeción res-pecto a la definición del “provecho o beneficio”, entendido como “cualquier ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros com-petidores, etc., provechosa para el lucro o la mera subsistencia de la persona jurídica”.

Se admite igualmente el carácter inimputable de las “sociedades pantalla o meramente ins-trumentales”, constituidas ex profeso para la comisión del delito.

Y, finalmente, se advierte a jueces y tribunales para que intenten evitar los riesgos referidos al derecho de defensa de la persona jurídica, en los supuestos en los que pudiera existir un “con-flicto de intereses procesales” entre esta y sus representantes legales, más aun si estos fuesen los responsables de la infracción penal.

El importante reto al que se enfrenta nuestro Alto Tribunal en su función de unificación doctri-nal es múltiple.

En el ámbito dogmático, la construcción de una nueva teoría del delito y de los elementos que configuran la culpabilidad de la persona jurídica, en la convicción de que el sistema actual no puede alterar los principios y garantías de nuestro derecho penal aplicable a las personas físi-cas, por cuanto no cabe extender la responsabilidad a la persona jurídica transfiriéndola de forma automática por el hecho delictivo ajeno.

Confiemos que en próximas resoluciones se alcan-ce una posición conciliadora respecto del debate gene-rado en torno a la “carga de la prueba de la existencia o ausencia de una cultura de respeto al derecho”, que bien podría pasar por seguir la línea marcada por la Fiscalía de enmarcar la eficacia de los programas de compliance dentro de una verdadera cultura ética de cumplimiento, que se revelaría en su actuación post delictiva denunciando los hechos, colaborando con la investigación y reparando el daño causado, facilitando con ello la concesión de la exención.

No debemos olvidar que, en caso de que exista duda, si la carga de la prueba corresponde a la acusa-ción, la sentencia será absolutoria para la persona jurídica.

Luces y sombras del ‘compliance’ penal

Sería deseable que se avanzara hacia una postura uniforme a medida que se sucedan los pronunciamientos

En caso de duda, si la carga de la prueba corresponde a

la acusación, el fallo será absolutorio para la persona jurídicaPOR DANIEL BLANCO Responsable del Área de Compliance de Auren

Las recientes sentencias de nuestro Alto Tribunal, abor-dando diversas cuestiones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ) y los programas de ‘compliance’, han venido a confirmar las expectativas generadas en los diferentes operadores jurídicos por la publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía. La nueva regulación de la RPPJ vino a resolver parte de las carencias regulatorias de la reforma de 2010. No obstante, siguen persistiendo limitaciones en nuestro modelo procesal, que impiden que los modelos de prevención de riesgos penales puedan en la práctica evitar el enorme daño reputacional que conlleva el proceso penal para cualquier organización.

Confiemos que en próximas resoluciones se alcance una posición conciliadora respecto a la “carga de la prueba de la existencia o ausencia de una cultura de respeto al dere-

cho”, que bien podría pasar por seguir la línea marcada por la Fiscalía de enmarcar la eficacia de los programas de

‘compliance’ dentro de una verdadera cultura ética de cumplimiento, que se revelaría en su actuación post delic-

tiva denunciando los hechos, colaborando con la investiga-ción y reparando el daño causado, facilitando con ello la

concesión de la exención. No debemos olvidar que, en caso de duda, si la carga de la prueba corresponde a la

acusación, la sentencia será absolutoria.

[A fondo]

EFE


E l Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo dictó el pasado 29 de febrero de 2016 la

esperadísima sentencia en la que analiza, por pri-mera vez, la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas. Los titulares que pueden extraerse son diversos, pero uno sobresale entre todos los demás: la sentencia refleja un Pleno fragmentado y deja un importante embrollo desde un punto de vista técnico jurídico.

No se pretende en este artículo realizar un aná-lisis pormenorizado de la cuestión, sino tratar de desmenuzar las líneas maestras que conforman el hilo argumental de la sentencia con el fin de que un lector no especializado en la materia pueda comprender debidamente la polémica que se sus-cita.

La polémica: la “cultura corporativa de respeto a la Ley” El Pleno, por medio de la sentencia de 29 de febrero de 2016 (Sentencia), confirma la conde-na impuesta por la Audiencia Nacional a tres personas jurídicas por tráfico de drogas y mantie-ne respecto de dos de ellas la pena de disolución.

Sin embargo, la fundamentación jurídica que sirve de base para la condena de las socieda-des ha sido objeto de un voto particular concurrente que han suscrito nada menos que siete de los quince magistrados que conforman el Pleno. Pero, ¿qué planteamiento jurídico ha podido suscitar tanto rechazo hasta el punto de dejar a la luz la fragmentación del Pleno?

Empecemos por el principio. El Código Penal establece que una persona jurídica será crimi-nalmente responsable cuando se den dos requisitos:

(i) que un administrador, directivo o empleado cometa un delito de los que generan respon-sabilidad penal de la persona jurídica en el ejercicio de su cargo dentro de la sociedad;

y (ii) que como consecuencia de la comisión de dicho delito, la sociedad obtenga un prove-cho o beneficio. Se prevé también que la persona jurídica podrá excluir o atenuar su responsa-bilidad criminal cuando implemente modelos de organización y gestión adecuados para la pre-vención de delitos.

Sentado lo anterior, entremos en materia. La mayoría del Pleno suscribe en la Sentencia que el núcleo de la responsabilidad penal de las sociedades reside en acreditar la “ausencia de una cultura de respeto a la Ley”.

O lo que es lo mismo, sólo se podrá hacer responsable a una sociedad desde un punto de vista penal cuando se acredite que se ha podido cometer un delito en su seno como consecuen-cia de la falta de una cultura empresarial de tolerancia cero a las prácticas criminales.

Este enfoque, probablemente inocuo a los ojos de una persona lega en Derecho penal, gene-ra una importante problemática desde un punto de vista técnico: si es cierto que el núcleo de

la responsabilidad penal de la sociedad es la “ausencia de una cultura de respeto a la Ley”, corresponderá a la acusación probar dicha circunstancia.

Pensemos que atribuir la carga de la prueba a la acusación en supuestos de este tipo podría generar diversos problemas prácticos, algunos propios de la dificultad de probar un hecho negativo -¿cómo puede acreditar un tercero ajeno cuál es la cultura dentro de una empresa a la que no pertenece? ¿Serviría simplemente acreditar que no existían protocolos escritos?- y, por otro lado, resultarían de aplicación principios tales como la presunción de inocencia o el in dubio pro reo, principios perfectamente aplicables a las personas jurídicas, tal y como se encar-ga de señalar también la Sentencia.

En contra de esta fundamentación se colocan hasta siete magistrados de la Sala II que plasman su opinión en un motivado voto particular. La postura que se ofrece, a mi juicio acertadamente, es que la responsabilidad penal de la persona jurídica se dará cuando concurran los requisitos enumerados en el Código Penal.

Por ello, corresponderá a la acusación probar que concurren dichos elementos -la comisión de un delito por parte de un administrador, directivo o empleado de la sociedad, cometido en el ejercicio de su cargo y en provecho o beneficio de aquella- procediendo la condena cuando queden acreditados. Hasta aquí el trabajo de la acusación.

Así las cosas, mantienen los magistrados discordantes, la exclusión o atenuación de la res-ponsabilidad penal de la persona jurídica le corresponderá probarla precisamente a quien la alega, que no es otra que la propia interesada.

Esta doctrina -relativa a quien corresponde probar la aplicación de eximentes o atenuantes- se configura como una auténtica regla general por parte de la jurisprudencia, motivo por el cual no se entendería que se creara un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las socie-dades, como bien resalta el voto particular.

Por ello, parece lógico que sea la propia socie-dad la que deba probar que ha existido esa “cul-tura de respeto a la Ley”, mediante la aportación de los denominados modelos de prevención de delitos -cuya importancia sale reforzada en la Sentencia, esta vez sí, con el respaldo del Pleno al completo-.

Explicaciones técnicas aparte, se puede con-cluir que la Sentencia no deja indiferente a los operadores jurídicos, tal vez, generando una serie de interrogantes que hasta la fecha no se habían planteado.

Sin embargo, debemos tomar este pronuncia-miento como lo que es, en definitiva, una primera aproximación del Tribunal Supremo a la responsa-bilidad penal de la persona jurídica que irá -presu-miblemente- aclarándose y matizándose.

El embrollo de la responsabilidad penal de las sociedades

Atribuir la carga de la prueba a la acusación podría generar diversos problemas prácticos

La sentencia genera una serie de interrogantes

que hasta la fecha no se habían planteadoPOR JUAN PALOMINO Abogado de Penal Económico de Pérez-Llorca

El Pleno de la Sala II del TS dictó el pasado 29 de febrero de 2016 la esperadísima sentencia en la que analiza, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurí-dicas. Los titulares que pueden extraerse son diversos, pero uno sobresale entre todos los demás: la sentencia refleja un Pleno fragmentado y deja un importante embrollo desde un punto de vista técnico jurídico. No se pretende en este artículo realizar un análisis pormenorizado de la cuestión, sino tratar de desmenuzar las líneas maestras que conforman el hilo argumental de la sentencia con el fin de que un lector no especializado en la materia pueda comprender debidamente la polémica que se suscita.

Por ello, parece lógico que sea la propia sociedad la que deba probar que ha existido esa “cultura de respeto a la Ley”,

mediante la aportación de los denominados modelos de prevención de delitos -cuya importancia sale reforzada en la

Sentencia, esta vez sí, con el respaldo del Pleno al completo-. Explicaciones técnicas aparte, se puede concluir que la

Sentencia no deja indiferente a los operadores jurídicos, tal vez, generando una serie de interrogantes que hasta la

fecha no se habían planteado. Sin embargo, debemos tomar este pronunciamiento como lo que es, en definitiva,

una primera aproximación del Tribunal Supremo a la respon-sabilidad penal de la persona jurídica que irá -presumible-

mente- aclarándose y matizándose.

[A fondo]


l contexto económico mejora, y eso se nota en la facturación, en evolución de los salarios, en la caída de la tasa de morosidad y en las perspectivas de negocio e inversión para este año. Sin embargo, los despachos profesiona-les apuestan por mantener una política de precios competitiva y, en la medi-da de lo posible, reducir costes. Como retos para los próximos años: la transformación tecnológica, ampliar la cartera de servicios ofertados y la formación de los empleados.

Así lo revela el Observatorio del despacho profesional 2016, elaborado por Sage, empresa dedicada a los sistemas integrados de gestión, nómina y pagos, un informe elaborado a partir de la consulta a 430 asesorías de toda España.

España cuenta con 151.798 despachos profesionales, según los datos proporcionados por el Observatorio. De entre ellos, 90.576 se dedican a actividades jurídicas y 61.222 a la asesoría. De acuerdo con el número total de empresas presentes en nuestro país, 3.119.310 -cifra que incluye los despachos-, hay un despacho por cada 20 empresas.

Del total de despachos, 91.687 no tienen ningún trabajador asalariado en nómina -el 60 por ciento del total-.

A su vez, 99.366 despachos profesionales son personas físicas y 43.749 son sociedades responsabilidad limitada. De estas últimas, 32.329 son asesorías constituidas como sociedades de responsabilidad limitada.

Según Sage, este mapa general dibuja un sector “muy atomizado y sobredimensionado”, lo que, si bien representa un problema, también puede verse como una oportunidad de cara a la concentración de actores: fusiones, adquisiciones o alianzas de despachos.

Uno de cada cuatro aumentó su facturación más del 5% El informe detecta una mejora de la percepción de la situación económica española y, en este sentido, crece el optimismo con respecto a la evolución futura. Se confirma así el cambio de tendencia experimentado en 2014.

Así, casi el 60 por ciento de las asesorías y los despachos profesionales considera que la actual coyuntura económica española es buena o regular. Respecto a la situación específica del sector, la mitad cree que la situación del sector aún es regular, aunque la percepción es que se ha producido una mejora con respecto a 2014. De cara a 2016, nueve de cada diez asesorías y despachos afirma que la evolución del negocio será igual o mejor que en este año.

En este sentido, la facturación del año pasado tendió a estabilizarse e, incluso, para una proporción de consultados experimentó una relativa mejoría. Según la mitad de las asesorías y despachos consultados, esta se mantuvo estable -entre una caída del 5 por cien-to y el aumento del mismo porcentaje-. El 17,6 por ciento, por su parte, afirma que la facturación

aumentó entre un 6 y un 15 por ciento. El 3 por ciento asegura que se incrementó hasta el 25 por ciento, y el 2,3 por ciento apuntó a un incremento superior.

En el otro extremo, el 16 por ciento de los despachos y asesorías encuestados sufrió una caída de la facturación de entre el 6 por ciento y el 15 por ciento -en la encuesta de 2014, esta cifra se elevaba al 22,2 por ciento-. Para el resto de los consultados la caída fue superior -el 6,1 por ciento la redujeron entre el 16 y el 25 por ciento; para el 7,7 el desplome fue superior al 25 por ciento-.

Clientes y morosidad El clima de confianza de los asesores también se ve reforzado por la mejoría en el comporta-miento de la cartera de clientes. Los despa-chos que afirman haber perdido clientes pasan de un 30 por ciento en 2014 a un 17,5 por ciento en 2015. En cambio, más del 27 por ciento asegura haberlos ganado. Tres de cada diez asevera que se mantuvo estable y uno de cada cuatro ganó tantos clientes como perdió. Los que afirmaron tener un saldo posi-tivo de clientes, afirmaron haber incorporado, de media, casi ocho nuevos.

Por sectores, la construcción, el comercio y la hostelería fueron los que mayor número de nuevos clientes aportaron a los despachos profesionales y asesorías.

La morosidad, en esta línea, evolucionó positivamente para los despachos. El prome-dio del año 2015 de este indicador se situó en el 7,3 por ciento, lo que supone una reducción del 2,1 por ciento con respecto al año anterior.

Más de la mitad de los despachos profesio-nales -el 55,5 por ciento- afirmaron tener una

tasa de morosidad de hasta el 5 por ciento, una proporción prácticamente idéntica a la de 2014. El 23 por ciento tiene una tasa de impago de entre el 5 y el 10 por ciento -esta cifra, en el infor-me anterior, ascendía al 28,2 por ciento-.

[El infome]

E

Los despachos congelan precios a pesar de la mejoría económica

El 40% de los despachos profesionales apuesta por mantener la política de precios e intensificar las visitas a los clientes

Optimismo: nueve de cada diez asevera que

el negocio será igual o mejor el año que viene

[CONTINÚA]

Observatorio del despacho profesional 2016

PEDRO DEL ROSAL


el 79 por ciento de los clientes contrató un servicio o realizó una consulta sobre esta materia. Le siguen los servicios rela-cionados con lo laboral -el 65 por ciento de los clientes- y lo contable -el 54 por ciento-.

Más lejos aparecen las peticiones relacionadas con el ámbito mercantil, las soluciones de software, las nuevas tec-nologías y la protección de datos -todas ellas entre el 20 por ciento y el 10 por ciento de los servicios contratados-. Finalmente aparecen las tareas administrativas y ya, de forma mucho más reducida, los servicios de tipo civil y penal.

Tecnología: mucho camino por recorrer El esfuerzo de los despachos profesionales por adoptar las tecnologías de la comunicación y la información (Tics) en sus sistemas de trabajo aún no aparece como un factor determinante por parte de los clientes a la hora de seleccio-nar con quién contratar sus servicios. Ese es uno de los fac-tores que puede explicar el largo camino que aún queda por recorrer en este aspecto.

Así, aunque el 70 por ciento de los despachos manifiesta tener ya una página web -y el 11 por ciento asegura estar dotándose de una-, más de la mitad carece de extranet o un área privada destinada a los clientes. Tres cuartas partes de los negocios, a su vez, no posee plataforma telemática ni está dando los pasos necesarios para proveerse de ella.

Sí se percibe mayor preocupación por la presencia en las redes sociales como mecanismo de difusión de la actividad. La mitad de los despachos está presente en las mismas. El 60 por ciento de los mismos se encuentra presente en Facebook y/o en Linkdln; cuatro de cada diez tiene cuenta en Twitter.

El Observatorio destaca, en relación con el criterio de los clientes a la hora de apreciar el valor añadido de un despa-cho, el rigor técnico en el asesoramiento y la eficacia en las gestiones, así como una cartera de servicios amplia e inte-gral, pero con personal experto en cada materia. Asimismo consideran muy relevante una buena comunicación, tanto presencial como telemática. Las empresas encuestadas declaran tener un presupuesto anual de, aproximadamente, 5.340 euros de promedio destinado a la contratación de ser-vicios externos de asesoría.

A su vez, los que respondieron no contar con ningún pro-blema a la hora de recibir los pagos de sus clientes creció del 3 por ciento en el año 2014 al 8,6 por ciento en 2015.

Los márgenes de beneficio también registraron una leve mejoría, pasando, de promedio, del 14,49 por ciento al 14,91 por ciento.

Más visitas y mismos precios Intensificar las visitas a clientes potenciales y la bajada o el mantenimiento de los precios son las dos principales estrate-gias de los despachos profesionales y asesorías para el desa-rrollo del negocio, que fueron señaladas por el 45 y el 41 por ciento de los encuestados, respectivamente -consultados en concreto sobre su política de tarifas para el próximo ejercicio, seis de cada diez afirma que las mantendrá; la congelación también constituye la tónica dominante en materia salarial-.

Tres de cada diez despachos, a su vez, apuestan por un incremento en la cartera de servicios. La mejora en los servi-cios telemáticos y el incremento en la presencia en las redes sociales, por su parte, preocupa a uno de cada cuatro.

Como estrategias menos mencionadas aparecen las acciones SEO o la mejora del posicionamiento en Internet -el 14 por ciento-, el aumento de plantilla -el 12 por ciento-, aso-ciarse o fusionarse con otro despacho -el 10 por ciento- o la reducción de costes a través de la reducción de plantilla -el 9,5 por ciento-.

“Los despachos profesionales siguen demasiado focaliza-dos a tareas de producción -nóminas, declaración de la renta, contabilidad, etc.- y hace falta que potencien su papel de ase-soramiento”, explica Josep María Raventós, director general de Accountants de Sage España.

A su juicio, la tecnología suple, cada vez con más fiabilidad y eficiencia estas tareas -“y el cliente lo sabe”, asegura-, por lo que recomienda que los negocios evolucionen y sean más “proactivos” en su labor de asesoramiento y consultoría. “No deben ser sólo el que me lleva los papeles. Deben aprender también a responder a sus necesidades; es decir, que el cliente piense en ellos cuando digan: cómo puedo hacer para que crezca mi negocio o por dónde debo expandirme”.

Las consultas o servicios fiscales siguen siendo los más demandados por parte de los clientes a sus despachos. Así,

[El infome]

Sage considera fundamental profundiar en los servicios de asesoría y consultoría para el desarrollo de los negocios En relación con las nuevas tecnologías, la mitad no tiene Intranet

y el 75 por ciento no cuenta con una plataforma telemática

El 27% de ellas ha visto cómo crece su cartera de clientes a lo largo de 2015

El promedio de la morosidad se situó en el 7,3 por ciento, lo que supone una rebaja de 2,1 puntos en relación con 2014


os delegados de prevención de riesgos laborales tienen derecho a acceder, al igual que las Autoridades laborales, a los informes y documentos resultantes de la investigación por la empre-sa de los daños para la salud de los trabajadores, puesto que dichos informes forman parte del proceso global de evaluación de los riesgos laborales.

Así, lo reconoce el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2016, en la que se reconoce, tal y como lo hizo el tribunal de Instancia, que el artículo 36.2.b de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) confiere a los delegados de prevención el derecho a tener acceso, con las limitaciones previstas en el artículo 22.4 de esta Ley, a la infor-mación y documentación sobre las condiciones de trabajo necesarias para el ejercicio de sus funciones.

El ponente, el magistrado Salinas Molina, matiza, no obstante, que cuando la información esté sujeta a las limitaciones reseñadas en la Ley, sólo podrá ser suministrada de mane-ra que se garantice el respeto de la confidencialidad.

Excepción al consentimiento Dice la LPRL que el acceso a la infor-mación médica de carácter personal se limita al personal médico y a las autoridades sanitarias, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras per-sonas sin consentimiento expreso del trabajador.

Por su parte, el artículo 22 esti-pula que el empresario y las per-sonas con responsabilidades en materia de prevención “serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimien-tos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que pue-dan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva”.

El artículo 23 de la Ley, que establece que el derecho de información de los delegados de pre-vención tiene la misma extensión que la potestad informativa de la propia autoridad laboral en este ámbito, puesto que dicho artículo define la documentación que el empresario debe elabo-rar y conservar a disposición de la autoridad laboral. “Si se niega el acceso a los delegados de prevención, ello sería equivalente a negar también el de la autoridad laboral”, dice el ponente. Este mismo artículo 23 contempla el derecho de información de la autoridad laboral y, por ende,

[Jurisprudencia]

L


El delegado tiene derecho al acceso a los documentos sobre seguridad laboral

El empresario puede instalar cámaras en el centro de trabajo “para control del contrato”

El Tribunal Constitucional avala que los empresarios instalen cámaras de vigilancia en los centros de tra-bajo, sin consentimiento de los empleados, “para controlar el cumplimiento del contrato”. La sentencia subraya que la Ley Orgánica de Protección de datos, aunque reconoce que la imagen es “un dato de carácter personal”, contiene excepciones a esa regla general y, entre otros casos, “dispensa de la obliga-ción de recabar el consentimiento del afectado en el ámbito laboral cuando el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes”. Sin embargo, el fallo reconoce que cuando las imágenes se utilicen “con finalidad ajena al cum-plimiento del contrato” sí es necesario el consentimiento de los trabajadores. El Constitucional desesti-ma así el recurso de amparo presentado por una trabajadora que fue despedida por el empresario, tras comprobar en las cámaras que había sustraído dinero de la caja. La magistrada Roca Trías, ponente de la sentencia, argumenta que “el Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de direc-ción, lo que le permite “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para veri-ficar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adop-ción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”. En este sentido, sostiene que “el con-sentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato”. El Tribunal Constitucional explica que, pese a todo, el deber de información de que se puede estar siendo grabado, permanece pese a que el trabajador dé su consentimiento. Con la colocación de un distintivo informativo sobre la existencia de cámaras, los trabajadores “pueden conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas”. (TC, 03-03-2016)

IGNACIO FAES

La sentencia establece que los documentos de investigación son parte de la evaluación, aunque exista confidencialidad

La normativa confiere tal potestad aunque impone limitaciones a la información y la documentación

Los expertos se igualan a la autoridad laboral

Según el Tribunal Constitucional

de los delegados de prevención, sobre la “evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.2.a.”

Aclara Salinas Molina que la regulación de la evaluación de riesgos está en el artículo 16 de la LPRL donde, aparte de la evaluación inicial, se dice que “la evaluación será actualizada cuan-do cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisa-rá, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido”. El artícu-lo 16.3, en relación con la investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por la empresa, dice que cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores “el empresario llevará a cabo una investigación al respecto”. (TS, 24-02-2016)

GETTY


El Supremo acusa a Audiencias Provinciales de crear inseguridad

El Tribunal Supremo subraya que un fallo de la Audiencia Provincial de Madrid “cier-tamente desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en eviden-te riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”. En este sentido, tumba una decisión de la Audiencia y estima un recurso de casación para que la guarda y cus-todia de un menor sea compartida y recaiga en ambos progenitores. En este senti-do, el magistrado José Antonio Seijas, ponente del fallo, apunta que “no solo desco-noce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artí-culo 92 del Código Civil, en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio” La Asociación Europea de Abogados de Familia denuncia que determinadas Audiencias Provinciales se han colocado en situación de “desobediencia civil” al ignorar la cus-todia compartida. (TS, 19-03-2016)

La violación de la tutela judicial no implica siempre repetir la actuación

El reconocimiento de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no con-lleva, necesariamente, la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales y su correspondiente repetición. Así se produce en los supuestos en los que la retroac-ción entra en conflicto con otros derechos o bienes también constitucionalmente protegidos. En el supuesto enjuiciado, el demandante recurrió en amparo un auto que rechazaba declarar nulo un auto de sobreseimiento de un juzgado de Menores. El ponente, el magistrado González Rivas, recuerda que en los procedimientos con menores prevalece el principio del interés superior del menor. Así, cuando la repara-ción de un derecho fundamental entra en conflicto otros derechos o bienes dignos de tutela, “la solución deberá adoptarse previa ponderación de los derechos y valo-res constitucionales en conflicto, con respeto a su contenido, observancia del prin-cipio de proporcionalidad, y motivación del juicio”. Y añade que en determinados supuestos un pronunciamiento puede constituir en sí mismo la reparación, por su efecto moral y por ser potencialmente generador de una indemnización. En el pre-sente supuesto, el TC considera que “el efecto anulatorio pretendido es despropor-cionado y contrario a los intereses del menor” y aprecia que los órganos judiciales cumplieron con la exigencia constitucional de ponderación. (TC, 15-02-2016)

El Estado es responsable de los delitos cometidos por los presos cuando éstos se encuen-tran de permiso penitenciario. La resolución de Audiencia Nacional (AN) asevera que la res-ponsabilidad patrimonial de la Administración se funda en postulados objetivos, sin que requiera la concurrencia de culpa o negligencia. “No se reprocha la existencia de fracasos en la concesión de los permisos, que tienen carácter inevitable”, asegura el ponente de la reso-lución, el magistrado Benito Moreno, “sino solamente que el riesgo que la sociedad conscien-temente asume para intentar lograr la resocialización de los penados debe ser soportado por el conjunto de los ciudadanos”. La AN argumenta que la víctima, en un caso así, no puede quedar desamparada. Las consecuencias de los riesgos que conllevan los permisos, conti-

núa, no pueden recaer sólo en “aquellos en quienes se concretan los resultados dañosos de los inevitables fracasos penitenciarios, sino que deben ser compartidos en virtud de un prin-cipio de solidaridad por el conjunto de la sociedad que sufraga el presupuesto público”. En el caso enjuiciado, el recurrente había reclamado a la Administración una indemnización, como responsable civil subsidiario, por las lesiones físicas sufridas por la agresión de un preso que se encontraba de permiso penitenciario. Sin embargo, el Estado había sido absuel-to por la Audiencia Provincial de Zaragoza. La Audiencia Nacional, en cambio, da la razón al recurrente, que había alegado que el permiso se había sido concedido de forma irregular -el preso contaba con un expediente disciplinario sobreseído en “extrañas circunstancias” y no había satisfecho la cantidad impuesta por responsabilidad civil de su anterior crimen-. La sentencia determina que concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de res-ponsabilidad patrimonial y subraya que, aunque la concesión del permiso hubiera sido “correcta y diligente”, la obligación de soportar el daño sufrido “no puede imputarse a los per-judicados”. (AN, 16-12-2015)

El Estado responde de los delitos cometidos por presos de permiso

La Apelación debe dar audienciaEl tribunal de apelación debe escuchar en audiencia al acusado si lleva a cabo una revaluación de los hechos establecidos en primera instancia o examina hechos nue-vos. Incluso aunque éste no lo haya solicitado. Así lo determina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una sentencia en la que condena a España por vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)

-caso Gómez Olmeda vs. España-. En el caso enjuiciado, el demandante, después de ser absuelto en primera instancia, fue condenado por la Audiencia Provincial. Este tribunal no celebró audiencia con el acusado. España argumentó ante la Corte que no se había escuchado al afectado porque éste no lo había solicitado y que la Audiencia había visto el vídeo de su declaración ante el juzgado. La sentencia ase-vera que, al revaluarse el elemento subjetivo, “habría sido necesario un examen directo y personal de las evidencias en la presencia del acusado, quien afirma que no ha cometido el acto que se considera una infracción penal”. (TEDH, 29-03-2016)

EFE

[Jurisprudencia]


Europa prohíbe mandar al detenido a un país que viole Derechos Humanos

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que cuando la autoridad responsable de la ejecución de una orden de detención dispone de elementos que acreditan un riesgo real de trato inhumano o degradante de las personas detenidas en el Estado miembro emisor, “debe apreciar dicho riesgo antes de resolver sobre la entrega de la persona”. El Tribunal europeo recuerda que la “prohibición absolu-ta” de penas y tratos inhumanos o degradantes forma parte de los derechos funda-mentales protegidos por el Derecho de la Unión. Sin embargo, en una sentencia, sostiene que “es necesario demostrar que existen razones serias y fundadas para creer que la persona afectada correrá efectivamente tal riesgo debido a las condi-ciones de detención a las que habrá de ser sometida”. En este sentido, subraya que para apreciar la existencia de ese riesgo respecto a la persona afectada, la autori-dad responsable de la ejecución de la orden debe solicitar a la autoridad emisora la transmisión urgente de toda la información necesaria sobre las condiciones de detención. “Si la autoridad responsable de la ejecución de la orden constata que existe, respecto a la persona frente a la que se dirige la orden, un riesgo real de trato inhumano o degradante, la ejecución de la orden debe aplazarse hasta que se obtenga información complementaria”, concluye. (TJUE, 05-04-2016)

Un banco no puede despedir a un imputado por blanquear capitales

Una entidad bancaria no puede despedir a un empleado que sea imputado por blan-queo de capitales, aunque la Policía haya efectuado un registro en su lugar de tra-bajo. “El hecho de que el empleado esté o no imputado en un procedimiento penal, y se haya practicado por la Policía Judicial un registro en las oficinas del banco, no es causa de despido al no estar tipificado que la mera imputación en causa penal sea sancionable en la jurisdicción social”, señala el Tribunal Supremo. La sentencia resuelve así el asunto de un trabajador que fue imputado en una causa abierta en la Audiencia Nacional contra el blanqueo de capitales. El empleado solicitó la nuli-dad del despido por vulneración del derecho al honor y a la propia imagen. “La empresa adujo realmente una causa de despido, vinculada indirectamente de algún modo a las actuaciones penales, pero sustacialmente al margen de ellas e invocan-do la transgresión de la buena fe contractual”, indica el fallo. El magistrado Gilolmo López, ponente del fallo, señala que “esa transgresión podría incluso haber justifi-cado la procedencia del despido, si el juez de instancia lo hubiera considerado opor-tuno al valorar la prueba practicada, por una hipotética ocultación”. Sin embargo, sostiene que “la empresa incumple el deber que le impone el artículo 105.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”. (TS, 17-02-2016)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desestima el recurso de casación de Bimbo contra una sentencia del Tribunal General (TG) que confirmaba la denegación de solicitud de registro por Oami de una marca tridimensional en forma de tortilla mexicana. Bimbo se apoya en 14 registros nacionales de su marca y a dos patentes de las que es titular en México sobre maquinaria y el proceso de producción que permiten fabricar el producto para el que se ha solicitado el registro. El TJUE dice que bajo el pretexto de un supuesto incumplimiento de la obligación de motivar la sentencia, lo que se pretende es poner en entredicho el contenido de la motivación del TG. El registro se solicitaba para snacks de frituras de maíz o tortillas chips y extruidos de maíz. La instancia examinadora de la Oami denegó la solicitud de regis-

tro en octubre de 2013. Esta denegación fue confirmada por la Segunda Sala de Recurso de la Oami en junio de 2014. La Sala de Recurso consideró que la marca cuyo registro se soli-citaba carecía de carácter distintivo, porque la impresión de conjunto que produce no permi-tía que, en el momento de hacer una compra, el público interesado -consumidores finales de toda la UE- distinguiera los productos designados por ella de los que tuvieran otro origen comercial. Concretamente, expuso que la marca está constituida por el aspecto del propio producto: la representación de un taco mejicano, compuesta por seis vistas de un snack de extruido de maíz, con forma cilíndrica y alargada en colores que se degradan en beige, ama-rillo y marrón. En su opinión, se trata de una forma geométrica básica que no difiere sustan-cialmente por sí misma de otras formas variadas y similares comúnmente utilizadas en el sector de los aperitivos, como las que se encuentran en cualquier supermercado. Añadió que las posibles diferencias existentes entre la marca de Grupo Bimbo y un simple y banal cilin-dro no son fácilmente perceptibles y que esas diferencias no permiten al público reconocer dicha forma. (TJUE, 15-03-2016)

La tortilla mexicana no vale como una marca tridimensional

Publicar un ‘link’ a fotos protegidasIntroducir en la propia web un enlace que remite a otra en la que se han publicado fotos protegidas, no constituye una vulneración de los derechos de autor. En el supuesto enjuiciado, un portal publicó un enlace que reenviaba a los lectores a otro sitio que proporcionaba acceso a un reportaje fotográfico protegido. El texto determi-na que no es un acto de “puesta a disposición” del público de la obra, ya que puede

accederse a ella a través de otros portales. El acto por el cual se lleva a cabo la “puesta a disposición” es la intervención del que subió las fotos a la página en la que éstas se exponen. Las conclusiones aseveran que tampoco puede considerar-se un “acto de comunicación”, de acuerdo a la Directiva 2001/29. El abogado gene-ral Wathelet explica que parte, para adoptar esta postura, de la premisa de que las fotos son libremente accesibles en Internet. Así, como regla general, no puede exi-girse a los internautas que sepan si la comunicación inicial del un contenido prote-gido se realiza con el consentimiento del autor. (Conclusiones TJUE, 05-04-2016)

GETTY

[Jurisprudencia]

EMPRESA

JURÍDICA FINANZAS

COMUNICACIÓN

ESPECIALIZACIÓN

UNIVERSIDAD

POESÍA

TODOSNUESTROS TÍTULOS

EN LA WEB editorial


[CONTINÚA]

ras el estallido del escándalo provocado por la filtración de los llamados Papeles de Panamá por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, el secretario general de la Ocde, Francisco Gurría, ha explicado que en los últimos años se está produciendo un descenso en el uso de compañías offshore y de otros mecanismos de ocultación, como reflejo de la transforma-ción experimentada a nivel internacional.

En los papeles filtrados a la prensa, hasta 140 políticos y funcionarios de todo el planeta se ven salpicados por los documentos, que revelan la creación de paraísos fiscales para que políti-cos, celebridades y personajes reconocidos gestionaran su patrimonio. La filtración anónima, constaba de 11,5 millones de documentos que incluyen a políticos, deportistas, artistas y famo-sos de todo tipo y de muchos países, como titulares de sociedades offshore en Panamá.

La operación informativa, bautizada como los Papeles de Panamá, ha llevado un año entero de investigaciones para comprobar la veracidad de los datos. Estos, revelan cómo socios del pre-sidente ruso, Vladímir Putin, gestionaron en secreto hasta 2.000 millones de dólares. Muestran movimientos de sociedades offshore vinculadas a la familia del presidente chino, Xi Jinping; de Ucrania, Petró Poroshenko; al difunto padre del premier británico, David Cameron y a Mauricio Macri, presidente argentino.

En España, figuran Pilar de Borbón, hermana del Rey Don Juan Carlos; la mujer del exminis-tro Miguel Arias Cañete, Micaela Domecq; el futbolista Leo Messi y el cineasta Pedro Almodóvar. La productora de este último -El Deseo-, anunció la suspensión de los encuentros con la prensa para la promoción de la nueva película del director manchego, Julieta, a la vista de que se iba a preguntar sobre este asunto y no sobre la película.

Planificación fiscal y protección de patrimonios Las sociedades offshore suelen utilizarse para planificación fiscal, gestión comercial y económi-ca, facilitar los intercambios comerciales de bienes y servicios, así como medio de protección de activos. Para ello, adoptan por lo general, la forma jurídica de sociedades anónimas, lo cual ayuda a proteger la identidad de los titulares, que mediante el uso de poderes no registrados y testaferros, refuerzan los niveles de confidencialidad. Estas sociedades son legales, por tanto, y la ilegalidad la pueden cometer los clientes si defraudan o blanquean capitales.

El listado es el reflejo de los más de 40 años de actividad de la firma de abogados paname-ña Mossack Fonseca dedicada a la creación de estructuras societarias offshore.

Un total de 132 jurisdicciones ya se han comprometido a intercambiar información, de acuerdo con las directrices establecidas por la Ocde cuando les es solicitado y, de éstas, 96 introducirán en dos años el intercambio automático. “Hace apenas unas semanas, le dijimos a los ministros de Finanzas del G20 que Panamá estaba dando marcha atrás en su compromiso para el intercambio automático de información financiera”, explicó, al tiempo que razonaba en voz alta que es nece-sario “hacer entender” a Panamá la importancia de un compromiso en materia de intercambio automático de información.

Las características que definen a un paraíso fiscal, según los trabajos de la Ocde, se resumen en un nivel de tributación bajo o nulo; falta de transparencia, especialmente en la aplicación del sistema fiscal; falta de intercambio efectivo de información con otras jurisdicciones ; y la inexis-

tencia de actividad económica sustancial en su jurisdicción.

Desde la asociación española de Inspectores de Hacienda del Estado, su presidente José Luis Groba, está convencido de que Panamá “se ampa-rará en la ilegalidad de la prueba obtenida para bloquear la información, como hizo Suiza en el caso de la Lista Falciani”. Y ello, a pesar de que el Gobierno de Panamá anunció este lunes que “cooperará vigorosamente con cualquier solicitud o asistencia que sea necesaria en caso de que se desarrolle algún proceso judicial”.

En defensa de la privacidad La embajadora de Panamá en España, María Mercedes de la Guardia, defendía que la “privaci-dad” de la que gozan los titulares de empresas off-shore en el país es “una aspiración legítima” y ha añadido que el país pretende mantener este servi-cio sin perjuicio de la transparencia”. No obstante, durante su intervención en los desayunos informa-tivos del Executive Forum España, patrocinados por Sacyr, la embajadora lamentaba el “tremendo impacto” que está suponiendo la revelación de los Papeles de Panamá, en tanto que, a su juicio, se está confundiendo la actividad que ha realizado el bufete Mossack Fonseca con la de todo el país.

En Panamá, banqueros, analistas y abogados recuerdan que la Constitución panameña defien-de el secreto bancario y destacaron la ilegalidad en la obtención de los datos. Así, para el catedráti-co de Economía y excandidato presidencial inde-pendiente panameño Juan Jované, el escándalo por las filtraciones “echa por tierra los esfuer-zos que ha hecho Panamá para combatir el blanqueo”. El abogado panameño Ernesto Cedeño señaló que “nuestra legislación es muy flexible y permite crear compañías y venderlas luego, es algo perfectamente legal”.

El abogado Ramón Fonseca Mora, uno de los fundadores de Mossack Fonseca, epicentro del escándalo aseguraba que las acusaciones recibidas son “una caza de brujas” que busca desa-creditar la creación de empresas offshore. En declaraciones a Financial Times, el abogado ha defendido la legalidad de las actividades desarrolladas por su firma a lo largo de prácticamente los últimos cuarenta años, expresando su confianza en que “no habrá ni una sola causa legal”.

[Fiscal]

T


Tormenta fiscal en el paraíso panameñoLos Papeles de Panamá

La Ocde aprovecha la filtración del listado de sociedades ‘offshore’ para cargar contra los países que se resisten al intercambio automático

D. PSOMAS


tributación internacional, inspiradas por la OCDE, y llevó a cabo negociaciones con una veintena de países, suscribiendo con la mayoría de ellos acuerdos tributarios.

La aprobación de la ley antiblanqueo propició que el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) sacase en febrero pasado a Panamá de su lista gris de paraísos fiscales, en la que había incluido al país en julio de 2014. Sin embargo, su sistema fiscal levanta el recelo de la comuni-dad internacional. De hecho, ocho países de la UE con-sideran que Panamá es un paraíso fiscal y también figura en la lista que publicó la Comisión Europea el año pasado.

La banca española se desmarca Banco Santander, BBVA y Banco Sabadell se desmar-caban de las informaciones publicadas que relacionan a estas tres entidades con posibles actividades irregu-lares en Panamá y que apuntan a que actuaron como intermediarios para la creación de sociedades para favorecer a sus clientes. Estos tres bancos españoles ayudaron a crear firmas offshore en Panamá.

Fuentes del Santander explicaron que los españo-les que figuran en el listado facilitado no son clientes de Banca Privada Internacional del banco.

“Todos los clientes de banca privada internacional del Santander han aceptado en sus contratos una serie de términos y condiciones, entre los que se inclu-yen cláusulas confirmando sus responsabilidades fis-cales”, añadían desde la entidad bancaria. Además, el Santander asegura que facilita a los clientes un infor-me anual con los datos necesarios para la realización de sus declaraciones fiscales.

Por su parte, fuentes del BBVA dijeron que las cuen-tas de las sociedades a las que hacen referencia las informaciones sobre Panamá se cerraron entre 2002 y 2009. De hecho, el banco tomó la determinación hace años de poner fin a las operaciones en paraísos fiscales.

Finalmente, en el Banco Sabadell afirmaban que la entidad “no está en el negocio offshore” y nunca ha creado, comprado ni recomendado a sus clientes operar con estas sociedades. No obstante, has reconocido que Sabadell United Bank, la enseña con la que opera en América, con sede en Miami, sí ha podido y puede tener clientes con cuentas en Panamá, pero que son “socie-dades legítimas y no sociedades pantalla”. Esta entidad ha destacado que hace banca local con clientes locales americanos, lo que no es en ningún caso offshore.

Sin embargo, Francisco Gurría estima que las revelaciones de los Papeles de Panamá “han puesto en evidencia la cultura y práctica del secretismo en el país”, al tiempo que manifestaba que Panamá representa “el último reducto importante que sigue permitiendo la ocultación off-shore de fondos eludiendo a las autoridades fiscales”.

Este país mantiene las leyes más duras de confidencialidad bancaria y sobre los libros cor-porativos del mundo. A este atractivo hay que sumar que la moneda en circulación es el dólar americano, y que la tributación, salvo que se opere en el interior del país es nula.

Investigaciones gubernamentales La mayoría de los Gobiernos de los países con titulares de sociedades offshore descubiertos por esta filtración, han iniciado investigaciones para ver si detrás de ellas ha existido fraude fiscal y blanqueo de capitales. Así, por ejemplo, horas después de conocerse que el primer ministro de Islandia, Sigmundur Gunnlaugsson, estaba implicado, éste solicitaba al presidente del país la disolución del Parlamento.

En España, la vicepresidenta del Gobierno en funciones, Soraya Sáenz de Santamaría, ase-guraba que se va a “rastrear el origen del dinero de las empresas desveladas en los Papeles de Panamá, sean quienes sean sus titulares”. “Desde el primero hasta el último de los que salen en ese listado”, decía en una entrevista en Telecinco, en la que precisaba que se analizarán tanto las actuaciones de quienes figuran en esas cuentas como sus relaciones con terceros, para determinar el origen de ese dinero y si ha salido de España.

La Fiscalía de la Audiencia Nacional abrió este lunes diligencias de investigación para deter-minar la existencia de presuntas actividades delictivas de blanqueo de capitales. También, la Agencia Tributaria española se puesto manos a la obra para investigar posible fraude fiscal y revi-sar si estas sociedades y sus cuentas están reflejadas en la declaraciones presentadas en el Modelo 720 de bienes y derechos en el extranjero y sus posibles vínculos con terceros.

La corrupción en España Panamá y el despacho Mossack Fonseca se han visto involucrados en casi todas las últimas investigaciones relevantes en España relacionadas con presuntos casos de corrupción. Desde la compra del ático del ex presidente madrileño, Ignacio González, los casos Gürtel, y Noos o el de la familia Pujol.

El Sindicato Unificado de la Policía (SUP) denuncia que el despacho Mossak Fonseca se publi-cita “como especialistas en las construcción y gestión de empresas pantalla especializadas en la ocultación de identidades y patrimonio”. A pesar de ello, desde el 2 de febrero de 2003, España había borrado ya a Panamá de su lista de paraísos fiscales. Además, reforzó esta consi-deración, tras suscribir un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio, firmado el 7 de octubre de 2010, que entró en vigor el 25 de julio de 2011.

Panamá alcanzó el reconocimiento internacional como país que cumple con los estándares fiscales internacionales, el 6 de julio de 2011, posicionándose en la Lista Blanca de la OCDE, lo que supuso un impulso a la imagen del país ante la comunidad internacional.

Para lograrlo se armonizó la normativa tributaria de acuerdo con las nuevas exigencias de la

[Fiscal]

Un total de 132 jurisdicciones intercambian información bajo demanda y 96 de ellas lo harán de forma automática en 2018

Santander, BBVA y Banco Sabadell niegan que hayan realizado

posibles actividades irregulares en el país centroamericano

La filtración anónima consta de 11,5 millones de documentos, que incluyen a políticos, deportistas, artistas y famosos

Se utilizan para planificación fiscal, gestión comercial de bienes y servicios, así como medio de protección de activos

En junio de 2015, el Ministerio de Asuntos Exteriores envió a Bruselas un informe en el que rectificaba a la Comisión Europea la publicación de una lista de paraísos fiscales como parte de su plan de acción fiscal, en la que afirmaba que España es uno de los países europeos que consideran a Panamá como paraíso fiscal. Esa información se califica-ba de incorrecta. Los ‘Papeles de Panamá’ generaron una oleada de críticas en los medios de comunicación y redes sociales hacia la salida de Panamá de la consideración de paraíso fiscal por parte de España en 2011, a pesar de la oposición inicial de la Agencia Tributaria, como medida de apoyo a la oferta realizada por el grupo constructor español para hacerse con las obras de ampliación del Canal de Panamá. El patrocinio de la intervención pública de la embajadora panameña en España, celebrada el pasado martes 5 de abril por Sacyr, fue el detonante de las críti-cas. Sacyr informó que el grupo que lidera asesorará en la operación y el mantenimiento del nuevo juego de esclusas que ha construido para ampliar el Canal de Panamá duran-te tres años después de que la infraestructura se ponga en servicio tras su inauguración del próximo 26 de junio.

Exteriores corrigió a Bruselas el listado publicado en 2015


l Ministerio de Hacienda ha elevado a 30.000 euros la exención de la obligación de aportar garantías para la obtención de un aplazamien-to o el fraccionamiento de deudas derivadas de tributos cedidos, cuya gestión recaudatoria corresponda a las Comunidades Autónomas (CCAA) -de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las comunidades autónomas- por delegación del Estado. Una can-tidad que, hasta ahora, se situaba en 18.000 euros.

Agilizar el procedimiento La decisión afecta, según lo dispuesto, a deudas tanto en período voluntario como en período ejecutivo de pago, sin perjuicio, en el segundo caso, “de las trabas existentes sobre bienes y derechos del deudor en el momento de la presentación de la solicitud”.

El nuevo criterio se establece en la Orden HAP/347/2016, de 11 de marzo, que deroga la Orden EHA/1621/2009, de 17 de junio. Y, con él, se iguala la cantidad determinada para el límite exento de la obli-gación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas de Derecho Público gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat) y organismos de la Hacienda Pública Estatal -Orden HAP/2178/2015, de 9 de octu-bre, de deudas de Derecho Público gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por órganos y organismos de la Hacienda Pública Estatal.

El objetivo es la agilización del procedimiento de gestión de estas solicitudes, así como otor-gar facilidades al obligado al pago ante dificultades financieras de carácter transitorio, así como la actualización de un límite que, en opinión de Hacienda, había quedado obsoleto.

La Orden se dicta haciendo uso de las competencias conferidas en virtud de lo establecido en el artículo 82.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y la disposi-ción adicional segunda del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributa-ria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Impuestos cedidos a las CCAA Los impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas en un 100 por ciento son: el Impuesto sobre el Patrimonio (IP), el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, las Tasas del Juego y el Impuesto sobre determinados Medios de Transporte.

En el Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas (IRPF) se establece un límite máximo del 50 por ciento de la recaudación. También está cedida la recaudación del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) en un 50 por ciento y la de algunos Impuestos Especiales al 58 por ciento.

Por el contrario, las garantías serán exigibles a las solicitudes de aplazamiento y fracciona-

miento de pago de deudas derivadas de tributos cedidos a las comunidades, cuando corres-ponda a éstas, por delegación del Estado, la recaudación de tales deudas.

Determinación del importe Para la determinación del importe de la deuda tributaria correspondiente, se acumularán todas las deudas a las que se refiere la propia solicitud, así como el importe de los vencimien-tos pendientes de ingreso de las deudas para las que se haya solicitado y no resuelto el apla-zamiento o fraccionamiento, salvo que estén debidamente garantizadas.

Las deudas acumulables serán aquellas que consten en la base de datos del órgano de recaudación competente, sin que sea precisa la consulta a los demás órganos u organismos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden, a efectos de determinar el importe con-junto. No obstante, la norma indica que los órganos de recaudación deberán computar el resto de deudas acumulables que, no constando en su base de datos, les hayan sido comunicadas por otras Administraciones, órganos u organismos.

El texto jurídico afirma que la aplicación de lo dispuesto en esta Orden no implicará aumen-to del gasto en el presupuesto de los órganos u organismos comprendidos en el ámbito de apli-cación de la misma.

Las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento en tramitación a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán rigiéndose por lo establecido en la normativa vigente a la fecha de presentación de la correspondiente solicitud.

E

PEDRO DEL ROSAL

Hacienda eleva el límite de las garantías por los tributos cedidos

En el aplazamiento de deudas tributarias, la cantidad se sitúa en 30.000 euros; hasta ahora se elevaba a 18.000

El nuevo criterio iguala la cuantía exenta en las deudas con la Aeat y con organismos de la Hacienda Pública Estatal

GETTY

[Fiscal]


H ay personas que se sufren toda una vida sin darse uno cuenta. Están ahí.

Algunos aparentan o creemos sinceramente que son amigos, pero no son más que invita-dos en este solitario y trabado camino a ningu-na parte que es la existencia terrenal. Otras personas, en cambio, te marcan con una pre-sencia efímera.

Es el caso de Juan Galiano Estevan, una persona con un día a día estupendo. Una per-sona buena, de las que dejan huella para bien. Una persona que se hacía querer. Un pacificador de ánimos. Un ser querido que ya ha dejado de sufrir.

Juan fue un destacado actuario de Hacienda, llegando a ocupar el puesto de Delegado Provincial de la AEAT en Valencia,

habiendo sido con anterioridad inspector-jefe y jefe de la Unidad Regional de Inspección. Los contribuyentes se iban conformados de sus reuniones, aun cuando hubieran sido infor-

mados de la cuota a pagar, un caso inédito en esta institución. De la boca de sus secretarias siempre se ha oído: “El mejor jefe que hemos tenido”.

Más tarde, dejó su labor publicana para colaborar con varios despachos de abogados, hasta que encontró a su alter ego en la firma de Carlos Romero Plaza. Juntos construyeron lo que se conoce como una boutique jurídico-tributaria, es decir, un despacho de renombre en su zona de actuación y altamente especializado en cuestiones de índole tributaria.

De todos modos, si algo amaba Juan -aparte de a su familia y sus amigos- era a su equipo de fútbol, el Valencia C.F., del que llegó a ser director general.

Sufría en cada partido aunque fueran ganando y se resistía a ver los contraataques del equi-po contrario, hasta tal punto que se marchaba del campo minutos antes de que finalizara este.

Se fue sin conocer Cornellá-El Prat, al que yo le animé a venir, y se fue sin conocer el nuevo estadio ché, cuyas obras auguran un plazo de terminación cercano al de la Sagrada Familia.

No sólo el fútbol profesional le absorbía, a sus hijos les acompañó tanto en sus primeros toques al balón como en los últimos, liderando a los padres del cole en los desplazamientos que hacían los niños.

Con este currículo futbolístico, la Diosa Fortuna quiso que su fallecimiento coincidiera con el óbito de otro mago, de ese balón que a él tanto le gustaba y de su época de plenitud, como era Johan Cruyff. Dos genios destinados a coincidir en algún sitio partieron el mismo día.

Tuvo algo de visionario cuando en los años 90 y a pesar de proceder de un ámbito alejado de los tributos cedidos a las Comunidades Autónomas, escribió un libro de éxito editorial con varias edi-ciones, denominado ‘Cómo liquidar una herencia’, que merece mención aparte de otras obras que pergeñó para la editorial CISS como ‘Todo sucesiones’ o ‘La responsabilidad tributaria’.

Como en otras ocasiones de su vida, hizo fácil lo difícil y el libro ha sido referencia de varias generaciones de fiscalistas. Ha sido maestro de muchas de estas hornadas durante casi treinta años. Clases divertidas y con contenido. No se podía pedir más. Tenía amigos de todas las edades, lo que augura que su memoria nos va a acompañar sine die. Y su obra siempre.

Fue compañero perenne en la Asociación Española de Asesores Fiscales, donde desplegó todos sus recursos, tanto como conferenciante como alumno. Cuando él hablaba la sala esta-ba llena y a todo el mundo contentaba.

Asistía a los congresos tributarios, le viniera mejor o peor, pues en muchos de ellos ya esta-ba siendo tratado de la enfermedad que nos lo ha arrebatado. Pero poco le importó su mal, hasta el último día dio la cara como un buen amigo, un buen compañero y un gran campeón. Lo que era.

Ahora se publican libros de todo tipo, con poco valor añadido los más prácticos y con exce-sos bizantinos los más académicos.

Sin un término medio que le pueda servir al profesional interesado en algo más que en minutar. Todos ellos, muy caros para lo que aportan.

Pero en aquel momento no existía ningún arma para la praxis liquidatoria del Impuesto sobre Sucesiones y él se atrevió con un tributo muy jurídico y alejado de su dilatada experien-cia profesional.

Quedará la posteridad, a pesar de que cuando él hablaba de su redacción lo hacía con esa sincera modestia que sólo tienen los grandes.

Fue sin duda la primera persona en España capaz de hacer reír a la gente hablando de un tema tan antipático como los impuestos. Los acercó a la población en general.

En fin, podría continuar hablando de las locuras diarias que vivimos en el manicomio tributario como la última pelea entre DGT y AEAT sobre la deducibilidad de los intereses de demora en el Impuesto sobre Sociedades, o la interesante resolución del Tribunal Supremo que ha cambiado su criterio acerca de la consideración como tasa o como tarifa del canon del agua, pero para eso nos queda mucho tiempo, no poca discusión y un gobier-no en dis-funciones.

Hoy me quedo con los dos ágapes juntos y con la conferencia que impartí en Valencia sobre la tributación de socios de sociedades profesionales que tuviste el ánimo de tragarte sin rechistar. Y siempre sonriendo. Siempre. Un humor inigualable. Gracias. Qué bueno que viniste, ché.

[Cuando me paro a contemplar]

Galiano, q.e.p.d.

Juan Galiano Estevan fue una persona buena, de las que dejan huella para bien

Tuvo algo de visionario cuando escribió en los 90 un libro de

éxito denominado ‘Cómo liquidar una herencia’POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Hay personas que se sufren toda una vida sin darse uno cuenta. Están ahí. Algunos aparentan o creemos sinceramente que son amigos, pero no son más que invitados en este solitario y trabado camino a ninguna parte que es la existencia terrenal. Otras perso-nas, en cambio, te marcan con una presencia efímera. Es el caso de Juan Galiano Estevan, una persona con un día a día estupendo. Una persona buena, de las que dejan huella para bien. Una persona que se hacía querer. Un pacificador de ánimos. Un ser querido que ya ha dejado de sufrir. Juan fue un destacado actuario de Hacienda, llegando a ocupar el puesto de Delegado Provincial de la AEAT en Valencia. Los contribuyentes se iban conformados de sus reunio-nes, aun cuando hubieran sido informados de la cuota a pagar, un caso inédito en esta institución.

Fue sin duda la primera persona en España capaz de hacer reír a la gente hablando de un tema tan antipático como los impuestos. Los

acercó a la población en general. En fin, podría continuar hablan-do de las locuras diarias que vivimos en el manicomio tributario

como la última pelea entre DGT y AEAT sobre la deducibilidad de los intereses de demora en el IS, o la interesante resolución del

Tribunal Supremo que ha cambiado su criterio acerca de la consi-deración como tasa o como tarifa del canon del agua, pero para

eso nos queda mucho tiempo, no poca discusión y un gobierno en dis-funciones. Hoy me quedo con los dos ágapes juntos y con la

conferencia que impartí en Valencia sobre la tributación de socios de sociedades profesionales que tuviste el ánimo de tragarte sin

rechistar. Y siempre sonriendo. Siempre. Un humor inigualable. Gracias. Qué bueno que viniste, ché.


[CONTINÚA]

acienda acepta la base imponible que calcula el Ministerio de Economía en sus informes motivados en un 99 por ciento, ha comentado Begoña García-Rozado, sub-directora general de Impuestos sobre las Personas Jurídicas del Ministerio de Hacienda, en su intervención en la jornada Incentivos fiscales para la I+D+i en tec-nologías TIC -de la información y comunicación-: estado actual y oportunidades. El caso especial del software, organizada en Madrid por la consultora F. Iniciativas y la Asociación de Empresas del sector Ametic.

“No obstante, Hacienda siempre tiene la última palabra sobre si las empresas que invierten en I+D+i y se aplican las deducciones correspondientes cumplen todos los requisitos exigidos por la legislación”, subrayó García-Rozado.

Los proyectos TIC generan un 40 por ciento de las peticiones de informes moti-vados vinculados a deducciones fiscales por actividades de investigación, desarro-llo e innovación (I+D+i) tecnológica en España, según José María Peláez, de la Subdirección de Fomento de la Innovación Empresarial del Ministerio de Economía.

Los informes motivados fueron creados en 2003 por Economía, con el objetivo de satisfacer la demanda de seguridad jurídica por parte de las empresas en el proce-so de obtención de deducciones fiscales por actividades de I+D+i. Estos informes son vinculantes y contienen la calificación de las actividades de I+D+i de un proyec-to o una anualidad del mismo y sus presupuesto o gasto asociado. Los informes motivados pueden ser de naturaleza ex –ante (a priori), es decir, se emite un infor-me para todo el proyecto, antes de su comienzo, o bien a posteriori, es decir, se emite un informe motivado por cada anualidad de proyecto ejecutada. Dependiendo del tipo de informe, así es el plazo correspondiente para presentar la solicitud.

Salvo en casos muy concretos, la solicitud de estos informes es voluntaria. Ahora bien, una vez solicitado y obtenido, su contenido es vinculante. No son obligatorios para calcular las deducciones generadas, y de hecho, las empresas pueden calcular y aplicarse deducciones aun teniendo pendiente la obtención de informe motivado.

García-Rozado reconoció que el problema de la tributación del I+D+i es de inseguridad jurídi-ca, y es que “las empresas corren un riesgo cuando se aplica la deducción, porque una vez que ésta se aplica, vienen las revisiones de la Agencia Tributaria para ver si se cumplen todos los requisitos. Y esta inseguridad ha generado que las empresas no se hayan aplicado en muchas ocasiones las deducciones o no optimizaran su inversión”. Esta situación, explicó, ha llevado a que la Administración sea ahora más favorable a ofrecer ayudas directas en lugar que con indi-rectas, como se ha venido haciendo hasta ahora. “Ahora hay una optimización de la factura de las empresas, que además de con el informe motivado cuentan con otros instrumentos como los acuerdos previos de valoración (Apas) y las consultas tributarias vinculantes”.

La nueva monetización La Ley del Impuesto sobre Sociedades potencia las modificaciones introducidas por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que hace posible que las empresas que no presentan beneficios en su contabilidad y, por tanto no puedan aplicar deduc-

ciones por insuficiencia de cuota, puedan solicitar a Hacienda el abono de la deducción, siem-pre que se cumpla el resto de los requisitos exigidos en la norma.

A este respecto, García-Rozado aseguró que “se ha creado un impuesto negativo para las pymes, ya que primero Hacienda paga la subvención sin que haya aportación por la empresa”. Además, las sociedades con cuota positiva se pueden aplicar la deducción, eliminando el límite establecido por la Ley.

En los informes motivados, puso énfasis Peláez, “el sector TIC español concentra en la actua-lidad un 30 por ciento de la inversión privada en I+D en nuestro país y es el que cuenta con mayor capacidad de crecimiento”.

En busca de un entorno previsible Por su parte, el director de Negocio de F. Iniciativas, José Miguel Lara, reclamó al conjunto de las Administraciones públicas un “compromiso inequívoco” en materia de I+D+i y la “máxima sim-plificación” del sistema de incentivos fiscales “en pos de su optimización y en beneficio del teji-do productivo español”. Lara abogó por “renovar esfuerzos políticos” para que España se acer-que a la media de la Unión Europea de un 2,03 por ciento del PIB destinado a I+D+i.

El director general de Ametic, Benigno Lacort, ha defendido la conveniencia de establecer un

H


Hacienda mejora su talante en el I+D+iEn Tributos se reconoce que ha existido inseguridad jurídica sobre las subvenciones

La Agencia Tributaria acepta en torno al 99% de las bases impositivas de los informes motivados que emite el Ministerio de Economía

GETTY

[Fiscal]


“entorno previsible” sobre el ecosistema de incentivos fiscales para actividades de I+D+i. En el transcurso de la jornada se presentó el estudio Interpretación y seguimiento de la nueva califica-ción del software como I+D desde la perspectiva fiscal, elaborado por F. Iniciativas y Ametic. El trabajo establece las implicaciones que tendrá para el conjunto del sector TIC español la amplia-ción de la definición de I+D en el ámbito del software, prevista por la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.

Esta ampliación viene a paliar el perjuicio sufrido por el sector TIC en España, que hasta el momento ha topado con muchísimas dificultades a la hora de defender la calificación de un proyecto como I+D, -un redactado restrictivo de la anterior ley encasillaba muchos proyectos de software en el ámbito de la innovación tecno-lógica- aun contando con un grado de novedad relevante. En el con-texto de elaboración de dicho estudio, Ametic y F. Iniciativas han constituido un grupo de trabajo para abordar la interpretación y seguimiento de la nueva calificación del software como I+D desde una perspectiva fiscal en el Impuesto sobre Sociedades.

La gerente de Consultoría División TIC de F. Iniciativas, Carmen Pallás, y la jefa del Departamento de I+D+i de Ametic, Mónica Calle, han explicado que la misión de esta iniciativa conjunta pasa por la “creación de un marco argumentativo y de conocimiento de contex-to que posibilite una correcta interpretación y sirva de base para la calificación de los proyectos de software como investigación y desa-rrollo versus innovación tecnológica”.

Finalmente, el presidente de la Comisión de Investigación, Desarrollo e Innovación de la CEOE, Juan López-Belmonte, ha recla-mado un “gran pacto político” que “incentive y confiera seguridad jurídica a largo plazo” a las actividades de I+D+i, y ha reivindicado que apostar por la I+D+i contribuye a promover el empleo de cali-dad y a dotar de más valor añadido al conjunto de la economía.

La caída de la inversión en la crisis La caída de la inversión en I+D en España en los últimos años ha situado a España en niveles de gasto de 2003, año muy anterior a la crisis económicas, según el Índice 2013, elaborado por Cotec. Ese año -último que recogen las estadísticas públicas, el gasto en I+D ejecutado en España fue de 13.012 millones de euros, lo que supuso una caída del 2,8 por ciento respecto a 2012.

Esta inversión equivale al 1,24 por ciento del PIB -en 2012 fue del 1,27 por ciento-, frente a los 14.701 millones invertidos en 2008, cuando comenzó la crisis. En nuestro entorno, Alemania y Francia, que también han soportado la dureza de la crisis, han incrementado la inversión en I+D en una media del 4,42 por ciento y del 2,8 por ciento, respectivamente, entre 2009 y 2013.

Para 2016, los Presupuestos Generales del Estado, no obstante, establecen 6.395 millones de euros de gasto público, el 4 por ciento más que en 2015, una cantidad inferior a los 6.928 millones de euros invertidos por el sector privado en 2013. Respecto al personal, el informe pre-cisa que en 2013 había 203.302 personas dedicadas a las actividades de I+D a jornada com-pleta, de las cuales, 123.225 eran investigadores, el 64 por ciento empleado en el sector públi-

co y el 36 por ciento en el privado.

Gasto público por habitante El gasto público en I+D+i por habitante alcanza los 52,10 euros, un 4,58 por ciento menos que en 2012, pero mayor que la cifra de inversión pública por habitante en I+D+i que la de países como Italia (50,50 euros), Reino Unido (37,50 euros) o Dinamarca (33 euros), según las conclusiones del informe, la inversión en I+D+i de EAE Business School, presentado el pasado día 23 de marzo.

España cuenta con 38.092 empresas innovadoras, con innova-ciones en curso o no exitosas en el periodo 2011-2013, un 6,55 por ciento menos que en el periodo anterior. Cataluña, Madrid, Andalucía, Comunidad Valenciana y País Vasco son las comunida-des autónomas con mayor número de empresas innovadoras - 8.206, 6.993, 4.399, 4.296 y 2.580 empresas, respectivamente-. Entre las cinco suman el 70 por ciento del total. En 2013, el núme-ro de este tipo de empresas creció en cuatro comunidades: Extremadura, Madrid, Galicia y Canarias -con incrementos del 17, 2, 2 y 0,23 por ciento, respectivamente. Donde más empresas innova-doras se pierden es en Aragón, País Vasco, Andalucía y Castilla-La Mancha, donde las empresas innovadoras o con innovaciones en curso han descendido un 24, un 15, un 12 y un 10 por ciento, res-pectivamente.

Los sectores con mayor porcentaje de empresas innovadoras son farmacia, productos informáticos, electrónicos y ópticos, quími-ca, programación, consultoría y otras actividades informáticas, y vehículos de motor -con porcentajes de empresas innovadoras del 59 por ciento, 57 por ciento, 48 por ciento, 43 por ciento y 40 por ciento, respectivamente.- Entre 2012 y 2013, los sectores más innovadores son vehículos de motor, programación, consultoría y

otras actividades informáticas y otro material de transporte -con un porcentaje de productos inno-vadores del 57,22 por ciento, 51,31 por ciento y 39,49 por ciento respectivamente-. Los secto-res con mayor crecimiento de este tipo de productos son programación, consultoría y otras acti-vidades informáticas, actividades artísticas, recreativas y de entretenimiento y actividades admi-nistrativas y servicios auxiliares -con incrementos del 174,24 por ciento, 153,91 por ciento y 64,49 por ciento-.

El gasto público por habitante suma 52,10 euros, mayor que la cifra de inversión pública en Italia, Reino Unido o Dinamarca

Los Presupuestos Generales del Estado incluyen 6.395

millones de euros, lo que supone un 4% más que en 2015

Los proyectos TIC generan un 40% de las peticiones de este tipo de instrumentos vinculantes de carácter voluntario

Las empresas corren un riesgo con la deducción, porque una vez que esta se aplica, vienen las revisiones de la Aeat

En la deducción de I+D+i, se distinguen dos tipos de activida-des: investigación y desarrollo (I+D) e innovación tecnológica, definidas en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). Se requiere que los gastos de I+D o de innovación tecnológica, que a efectos fiscales son aquellos que tienen también la consideración de gastos desde un punto de vista contable, estén directamente relacionados con dichas actividades y se apliquen efectivamente a la realiza-ción de éstas, y se refieran a proyectos individualmente especifi-cados. Cuando existan subvenciones destinadas al desarrollo de este tipo de actividades, el TRLIS establece que la base de la deducción debe minorarse en el 65 por ciento de las mismas si han sido imputadas como ingreso en el periodo impositivo. En I+D el porcentaje de deducción será el 30 por ciento de los gas-tos efectuados en el periodo impositivo por este concepto. Si los gastos son superiores a la media de los efectuados en los dos años anteriores, se aplicará el 30 por ciento hasta dicha media y el 50 sobre los gastos que excedan de esa media. Además, podrá practicarse otra deducción adicional del 20 por ciento sobre los gastos del personal correspondientes a investigadores cualificados adscritos en exclusiva a actividades de I+D.

Dos conceptos distintos de la inversión a efectos subvencionables

[Fiscal]


a Agencia Tributaria (Aeat) amplía su interpretación sobre la dife-rencia doctrinal sobre la deducibilidad en la base del Impuesto sobre Sociedades de los intereses de demora por actas entre la Dirección General de Tributos (DGT) y el Tribunal Económico Administrativo Central (Teac), al considerarlos deducibles el prime-ro y no deducibles el segundo. En un informe de 7 de marzo de 2016 -ver elEconomista del 9 de marzo de 2016-, la Aeat conside-raba que estos intereses contenidos en las liquidaciones adminis-trativas derivadas de procedimientos de comprobación, de natura-leza indemnizatoria, no pueden deducirse. A esta decisión se sumaba la Resolución de la DGT, de 4 de abril, en la misma línea.

Ahora, en su nueva nota aclaratoria, de 30 de marzo de 2016, la Aeat afirma que no son deducibles en el caso de los ejercicios regulados por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (IS). No dice nada en la nota aclaratoria sobre qué ocurre a partir de los ejercicios iniciados a partir de 2015. Por ello, se podría interpretar, con todas la reservas, que sí que podrían ser deducibles los intereses de demora bajo la vigencia de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, norma sobre la que no se pronunciaba la Resolución del Teac, de 7 de mayo de 2015, des-favorable a la deducción. Aunque esta última nota aclaratoria de la Aeat no se refiere a la nueva normativa, sí que alude a ella la DGT, en su consulta vinculante, de 21 de diciembre de 2015, favorable a la deducción de intereses de demora.

La Dirección General de Tributos, en su consulta vinculante de 21 de diciembre de 2015 afirmaba que “en el caso de los intere-ses de demora, no nos encontramos ante gastos contrarios al orde-namiento jurídico, sino todo lo contrario, son gastos que vienen impuestos por el mismo, por lo que tampoco cabe establecer su no deducibilidad. “Precisamente aquellos gastos impuestos por el ordenamiento jurídico con carácter punitivo, las sanciones, se con-sideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los inte-reses de demora”, añadía.

Por tanto, teniendo en cuenta que los intereses de demora tie-nen la calificación de gastos financieros y el artículo 15 de la LIS no establece especificidad alguna respecto de los mismos, deben considerarse como gastos fiscalmente deducibles. No obstante, teniendo en cuenta su carácter financiero, dichos gastos están sometidos a los límites de deducibilidad establecidos en el artícu-

lo 16 de la LIS, que los sitúa en el 30 por ciento del beneficio ope-rativo del ejercicio.

Señala también, que el beneficio operativo se determina a par-tir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganan-cias del ejercicio determinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo. Así, se elimi-nan la amortización del inmovilizado, la imputación de subvencio-nes de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado.

Además, se adicionan los ingresos financieros de participacio-nes en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que, o bien el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea al menos el 5 por ciento, o bien el valor de adquisición de la parti-cipación sea superior a 20 millones de euros. No obstante, se exceptúa en el caso de que dichas participaciones hayan sido adquiridas con deudas cuyos gastos financiero son resulten dedu-cibles por aplicación de la letra h) del apartado 1 del artículo 15 de esta Ley. En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.

Distinguir dos tipos distintos En el informe del 7 de marzo, extendía, además, la no deducibili-dad de los intereses de demora no sólo a las actas de inspección, a los contenidos en los procedimientos de comprobación. Así, dis-tingue los intereses derivados de los procedimientos de comproba-ción de los que tienen carácter suspensivo, cuando la resolución o sentencia confirma la liquidación.

Basa su decisión la Aeat en que debido a su naturaleza finan-ciera, son deducibles al determinar la base imponible del IS, equi-parándose así a los aplazamientos.

Decía, también, que si es necesario dictar una nueva liquida-ción, en virtud del artículo 26.5 de la Ley General Tributaria (LGT), y hubiera mediado suspensión, los intereses de demora liquidados sobre la nueva cuota no serán deducibles desde que se produjo el incumplimiento por parte del obligado tributario hasta que se pro-duce la primera liquidación administrativa en la que se corrige dicho incumplimiento. Los intereses devengados a partir de ese momento sí serían deducibles. Esta división no aparece expresa-mente en la normativa, si bien la Aeat considera que “interés de demora” incluye las dos categorías.

[Fiscal]

L


Hacienda no aclara si se deducen los intereses de demora por actas de 2015

Tributos dice que no son deducibles los ejercicios regulados por el Real Decreto Legislativo 4/2004 y la Ley 43/1995

Se podría interpretar, con reservas, que podrían ser deducibles los intereses de demora bajo la vigencia de la Ley 27/2014

GETTY


L os Papeles de Panamá parecen haber revolu-cionado el ya muy convulso panorama de

nuestra fiscalidad. Pero, ¿cuáles son en España sus consecuencias tributarias prácticas? La res-puesta a esta pregunta exige recordar la última de las amnistías fiscales y las reformas fiscales en materia de lucha contra el fraude.

En efecto; es más que probable que algunos de los residentes en España incluidos en la informa-ción hecha pública se hayan acogido a la citada amnistía.

Habrá, incluso, quienes hayan ya también regu-larizado su situación tributaria por otras vías. En tales casos, la información publicada no les afec-ta en lo mas mínimo.

Es posible que la inversión de otros sea absolutamente transparente y lícita. Operar con un país de baja o nula tributación no es pecado; lo es si su utilización es para defraudar u ocultar a Hacienda.

Es pues absolutamente lícito que rentas totalmente transparentes opten por tributar de forma lícita en países de baja o nula tributación con la finalidad de minimizar el impacto de los impuestos.

Si tales rentas se han generado realmente en tales países, nada que objetar. No se puede incluso hablar ni de elusión, esto es, de jugar en la mismísima delgada línea roja.

Se trata, sin más, de una legítima opción al alcance, eso sí, de las rentas más altas o de quie-nes más posibilidades tienen económicamente. Incluso, en ocasiones, tal forma de actuar obe-dece a razones de estrategia empresarial ajenas a la fiscalidad. Sea como fuere, la filtración de información no les afecta tampoco para nada.

Para otros, es probable que la información hecha pública proceda de rentas no declaradas, supuesto en el que, sea cual sea el periodo al que corresponden, estamos ante lo que se deno-mina una ganancia patrimonial no justificada, esto es, ante un ingreso que ha de tributar.

En estos casos, recordémoslo, la prescripción no juega. Si las inversiones financiadas con tales rentas no se han declarado en el denominado Modelo 720, las consecuencias tributarias son pues letales incluida, claro está, la posibilidad de incurrir en presunto delito fiscal.

En estos casos, lo que procede es cotejar las declaraciones presentadas y los datos que obren en poder de la Administración y actuar en consecuencia.

La información hecha pública ha de distinguirse, también, de la denominada “erosión de bases imponibles” que consiste, como sabemos, en la transferencia de beneficios de un país a otro a través de operaciones digamos “abusivas” o “forzadas” y cuya única finalidad es la de beneficiarse de una fiscalidad menor; supuestos, muchos de ellos, de elusión que, no siendo legalmente reprobables, sí lo son moral y éticamente. Aunque pueden estar incluidos en la infor-mación hecha pública, su análisis recomienda cautela.

Y todo ello nada tiene que ver tampoco con el blanqueo de capitales y la corrupción que, dicho sea de paso, son la verdadera razón del justificado acoso a nivel internacional a los paraí-sos fiscales, razón a la que la crisis económica ha sumado la evasión y el fraude fiscal.

Se trata, en definitiva, de mucha documentación, de muchos años, de muy diferentes situa-ciones, con muy diferentes consecuencias, que aconseja cautela en su valoración y analizar muy bien su validez como prueba.

Sea como fuere, un duro golpe a la ya muy deteriorada ejemplaridad pública y privada que aviva la dicotomía legalidad-moralidad y que aconseja una reflexión sobre la legitimidad moral de la más alta clase política y que explica la dificultad de luchar contra los paraísos fiscales noqueados, en esta ocasión, no precisamente por el G20.

Sin embargo, la reflexión que hay que hacer es otra. Es hoy una realidad que las rentas altas no pagan proporcionalmente más que el resto de rentas. Y no lo hacen porque se aprovechan de estructuras lícitas que la fiscalidad internacional permite además, porqué negarlo, de lagu-nas normativas.

No me refiero a quienes defraudan, sino a quienes buscan legítimamente una tributación menor. Sin embargo, la consecuencia de ello es la de que los que verdaderamente soportan una presión fiscal asfixiante son las rentas del trabajo y aquellas otras que no tienen ninguna posibilidad legal de planificar internacionalmente su tributación; circunstancia que nos obliga a reflexionar sobre la justicia de nuestro sistema fiscal que, siendo progresivo, lo es tan solo para un tipo en concreto de rentas, desnaturalizándose así su finalidad redistributiva.

La solución no es pues tan solo la lucha contra el fraude, sino adaptar nuestra fiscalidad a una realidad económica internacional que nos ha llevado a sistemas más injustos en los que la imposición indirecta gana inexorablemente terreno a la directa y en los que la redistribución de la renta es ya una mera utopía.

Se impone, pues, encontrar alternativas a un modelo fiscal agotado en el que su actual pre-sión está beneficiando tan solo a las rentas más altas y perjudicando al resto de rentas.

Se trata, en definitiva, de encontrar una alter-nativa que, permaneciendo inflexible contra el fraude, disuada a las rentas altas de buscar vías que reduzcan legalmente su tributación y no obli-gue a que el resto de rentas tengan que soportar injustamente la fiscalidad que todos hemos de soportar de acuerdo con nuestra capacidad eco-nómica.

Es pues el momento de dejar la demagogia, aceptar la realidad y caminar hacia un sistema tri-butario con impuestos mucho más bajos que los actuales y con mecanismos de cofinanciación por la utilización de los servicios públicos. Ahí queda, con permiso de Panamá.

Panamá: una reflexión

Es absolutamente lícito que rentas totalmente transparentes opten por tributar en países de baja o nula tributación

Hay que hacer una reflexión: es una realidad que las rentas

altas no pagan proporcionalmente más que el resto

Los ‘Papeles de Panamá’ parecen haber revolucionado el ya muy convulso panorama de nuestra fiscalidad. Pero, ¿cuáles son en España sus consecuencias tributarias prácticas? La respuesta a esta pregunta exige recordar la última de las ‘amnistías fiscales’ y las reformas fiscales en materia de lucha contra el fraude. En efecto; es más que probable que algunos de los residentes en España incluidos en la información hecha pública se hayan acogido a la citada amnistía. Habrá, incluso, quienes hayan ya también regularizado su situación tributaria por otras vías. En tales casos, la información publicada no les afecta en lo mas mínimo. Es posible que la inversión de otros sea absolutamente transparente y lícita.

Se trata, en definitiva, de encontrar una alternativa que, permaneciendo inflexible contra el fraude, disuada

a las rentas altas de buscar ‘vías’ que reduzcan legalmente su tributación y no obligue a que el resto

de rentas tengan que soportar injustamente la fiscalidad que todos hemos de soportar de acuerdo con nuestra

capacidad económica. Es pues el momento de dejar la demagogia, aceptar la realidad y caminar hacia un

sistema tributario con impuestos mucho más bajos que los actuales y con mecanismos de cofinanciación por

la utilización de los servicios públicos. Ahí queda, con permiso de Panamá.

[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]

POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa


a obtención de pérdidas en una actividad no permite eliminar, por sí misma, el ejercicio de una actividad de económica, según establece esta sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo

El ponente, el magistrado Garzón Herrero, determina que el artículo 25 de la Ley del IRPF no supedita la existencia de actividad económica a la obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio. Este precepto únicamente condiciona la exis-tencia de actividad económica a la ordenación del trabajo y capital por cuenta propia para intervenir en el mercado.

Manifiesta también, que desde un punto de vista económi-co, y dado que los resultados económicos no son un elemento condicionante de que exista actividad económica, la perma-nencia de estos en varios ejercicios “es irrelevante para man-tener la calificación de actividad económica sujeta al régimen que para esta clase de actividades establece la ley, puesto que ésta no introduce esa circunstancia como elemento excluyen-te de la actividad económica”.

Reflexiones racionales Si bien la esencia de la actividad económica es la obtención de beneficio, no puede sostenerse su existencia desde un punto de vista racional, cuando las pérdidas son constantes y mante-nidas durante ejercicios. Ahora bien -razona-, esta conclusión requiere un análisis exhaustivo y completo de la actividad que demuestre, tanto por los medios, de todo orden utilizados, como por los fines pretendidos, su irracionalidad.

Y considera que en el caso en litigio, este análisis no se ha realizado ni por la Administración ni por la Sala de Instancia, lo que comporta rechazar la irracionalidad pretendida, pues “las meras afirmaciones apodícticas sobre la concurrencia de la irracionalidad no son de recibo”.

Además, Garzón Herrero estima que una actividad de hobby no puede ser excluida del ámbi-to de actividades económicas por el solo hecho de ser entretenimiento.

Las actividades cuestionadas en este litigio, hípica y forestal no producen beneficios inicial-mente, lo que justificaría las pérdidas de los ejercicios iniciales y exigiría un esfuerzo probatorio superior al efectuado para demostrar su concurrencia.

“La irracionalidad en el comportamiento humano, pese a las pérdidas, no se presume, asegu-ra el ponente. Así, se presume que la racionalidad, y la afirmación de la irracionalidad tiene que ser probada, mediante un razonamiento completo y acabado de su concurrencia en el ejercicio y desarrollo de la actividad económica examinada”. En este caso no se hizo.

En este caso, la Inspección eliminó de la liquidación de un registrador, todo lo relacionado con las pérdidas por la activi-dad de hípica y forestal, dejando tan solo lo referido a la parti-cipación en las competiciones. El Tribunal Supremo estima que Hacienda debe justificar cada decisión.

Remisión de una amplia documentación En el año 2006, el demandante tenía fijada su residencia habi-tual en Málaga, donde realizaba su actividad profesional prin-cipal, era registrador de la propiedad. En un determinado momento, el demandante presentó autoliquidación de IRPF del año 2006, resultando una cuota a ingresar de 190.176,50 euros que abonó dentro de plazo.

El 16 de octubre de 2008, recibió un requerimiento de 30 de septiembre, por el que se solicitaba aportar los libros regis-tro de la actividad económica correspondiente al epígrafe 047, así como los justificantes de los gastos.

Toda la documentación solicitada fue aportada por el contri-buyente, tal y como se acredita con la diligencia de la AEAT, de Málaga de 5 de noviembre de 2008.

Entre la documentación aportada obra: el cuadro de amor-tizaciones de 2006 de la actividad económica de hípica, el libro de facturas emitidas, balance de sumas y saldos, libro mayor y carpeta AZ con todos los gastos de la actividad.

Se aportó diligencia de 5 de noviembre de 2008, de cons-tancia de aportar documentación requerida. Se envío un fax a AEAT, con el cuadro de amortizaciones, y el libro de facturas emitidas y la Aeat de Málaga remitió la documentación aporta-da a la de Madrid.

Los gastos de la actividad y documentación acreditativa de la existencia de actividad económica, que acreditan la existen-

cia de una ordenación de medios de producción y factores humanos con la finalidad de interve-nir en la producción y distribución de bienes y servicios.

Entre estos gastos están los que genera el empleado por cuenta ajena -el mozo de cuadra-, justificantes del pago de sueldos y seguros sociales del mozo de cuadra, gastos de reparaciones y mantenimiento de las instalaciones de la actividad hípica -cría y doma de caballos-, gastos de compra de caballos, gastos del titular de la actividad en cuotas a la Seguridad Social como autó-noma y otros muchos más. Con fecha 2 de marzo de 2009, el interesado recibió una propuesta de liquidación, de 25 de febrero anterior, de la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga, por la que se proponía una liquidación del IRPF de 2006, de la que resultaba una cuota a ingre-sar de 90.533,55 euros. (TS, 03 -02-2016)

L


Las pérdidas reiteradas no eliminan el carácter de actividad económica

La Ley del IRPF no supedita la existencia de actividad económica a obtener ganancias o pérdidas en el ejercicio

Sólo se condiciona su existencia a la ordenación del trabajo y capital por cuenta propia para intervenir en el mercado

GETTY

[Superreseña]


H ay pocos términos tan engañosos en fiscali-dad como el paraíso fiscal. Y no lo digo por-

que en los últimos tiempos, las diversas filtracio-nes, como la de los papeles de Panamá, hayan supuesto un susto infernal para los que habían confiado en estos centros financieros offshore. Como explico en mi libro ¿Hacienda somos todos? el término paraíso fiscal es una mala traducción del inglés tax haven. Un haven era un puerto refu-gio, como la isla de Tortuga en el Caribe. En estos puertos refugio del Caribe tenían su base corsarios y piratas. Un tax haven es un refugio frente a los impuestos. Sin embargo, el término se tradujo como si fuese heaven, es decir cielo o paraíso. Además, los paraísos fiscales tienen algo que ver, pero

poco, con territorios con bajos impuestos. De hecho, la característica fundamental de un paraíso fiscal es su opacidad. Esto permite a los evasores fiscales, huir y refugiarse de los impuestos que deberían pagar en sus países de procedencia. Además, y esto es lo más grave, también permite que no se pueda rastrear el origen del dinero. A menudo, buena parte del dinero que radica o se mueve a través de los paraísos fiscales, proviene de algún tipo de delincuencia económica.

Los delincuentes económicos, como todos, pretenden no dejar rastro. Por eso, estos delin-cuentes necesitan, primero esconder el dinero, luego borrar su rastro y, por último, reintroducirlo en el circuito legal. Esto es lo que se conoce como blanquear el dinero, y es un delito tipificado en casi todos los países, ya que es un elemento esencial para luchar contra la delincuencia eco-nómica. El instrumento fundamental de blanqueo a gran escala son los paraísos fiscales. Por esa razón, la lucha contra los paraísos fiscales es la lucha por la dignidad y la civilización porque es la lucha contra la impunidad de la delincuencia económica.

En España tenemos problemas graves de corrupción. Para luchar contra ella, como en todos los delitos económicos, resulta esencial poder seguir el rastro del dinero. Como eso también lo saben los corruptos, en todos los pequeños casos de corrupción aparecen los billetes de alta denominación. Eso se debe a que el efectivo no es rastreable. En cambio, en los grandes casos de corrupción, nos encontramos con paraísos fiscales, o refugios fiscales si lo prefiere. En reali-dad, los paraísos fiscales son los refugios del delito.

Por eso facilitar la vida a los que se han llevado el dinero a paraísos fiscales no sólo es facili-tar la vida a los defraudadores fiscales, sino también a los corruptos. Ahora, cuando el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) ha puesto encima de la mesa la información de miles de sociedades opacas en Panamá, deberíamos recordar todo eso. Y deberíamos recor-darlo porque los sucesivos gobiernos del PSOE y del PP parecen haberlo olvidado. En primer lugar, porque en 2011, el Gobierno de Zapatero sacó a Panamá de la lista de paraísos fiscales, firmando un Convenio de Doble Imposición. En honor a la verdad, y como ya escribí hace años, este hecho supuso también que España saliese de la lista panameña de paraísos fiscales, ya que

Panamá consideraba paraíso fiscal a todos los países que incluían a Panamá en su lista negra de paraísos fiscales. Habría que recordar que todo eso ocurrió en el momento de la licitación de las obras de ampliación del Canal de Panamá.

En cualquier caso, la cláusula de intercambio de información incluida en el artículo 27 del Convenio de Doble Imposición no contempla, como recomienda la OCDE, el intercambio automá-tico de información. Lo que sí que prohíbe el convenio, en varias ocasiones, son las expediciones de pesca o fishing expeditions, es decir solicitar información a ver qué se puede encontrar. A la vista de los acontecimientos, había muchos peces que no querían ser pescados.

De hecho, según la información del ICIJ muchos de las sociedades fueron liquidadas en la amnistía fiscal, y no fueron pescadas. El problema es que los defraudadores acogidos a la amnis-tía fiscal sólo pagaron una media del 3 por ciento. Además, no se procedió a enviar a los Tribunales sistemáticamente a aquellos defraudadores amnistiados que presentaban indicios de blanqueo de capitales. Ahora el Gobierno ha anunciado que se van iniciar inspecciones para ver si los supuestos titulares de las sociedades panameñas opacas han cumplido con sus obligacio-nes fiscales. Es algo que hay que hacer, porque cuando aparecen indicios de fraude fiscal hay inspeccionar, y no enviar invitaciones a regularizar como hizo en su día la Agencia Tributaria en el mandato de Zapatero.

Sin embargo, hay que hacer mucho más, si queremos recuperar la conciencia fiscal. Hace varias semanas, a iniciativa de Ciudadanos, el Congreso aprobó una ambiciosa propuesta de lucha contra el fraude. En ella, además de exigir los 2.800 millones perdonado ilegalmente a los defraudadores de la amnistía fiscal, proponemos investigar el origen de los fondos regulari-zados. Hay que hacerlo, entre otras cosas, porque parece que hay sociedades de personas vin-culadas a casos de corrupción, y si no se hace, se estará amnistiando la corrupción. Y por últi-mo hay que dejar de engañarse y engañarnos. Si los países con los que firmamos los convenios no intercambian información, de nada sirven estos convenios. Más aún, son contraproducen-tes, porque los que se refugian en ellos, ni siquie-ra se ven perjudicados por las medidas fiscales y financieras antiparaísos. Por eso, desde Ciudadanos, en nuestro programa, en las 200 reformas que firmamos con el PSOE y en la pro-puesta que aprobó el Congreso, instamos a actua-lizar nuestra lista de paraísos fiscales, volviendo a incluir a aquellos países que permiten y fomentan la opacidad. Para luchar contra los paraísos, con-tra los refugios del delito, lo primero es incluirlos en las listas y no sacarlos de ella sin recibir infor-mación. Lo otro no es más que engañarse a uno mismo y tratar de engañar a los españoles. * Francisco de la Torre Díaz es Diputado de Cs y presidente de la comisión de presupuestos del Congreso. Autor del libro ‘¿Hacienda somos todos?’.

[Desde mi torre]

Para luchar contra la corrupción, como en todos los delitos económicos, resulta esencial poder seguir el rastro del dinero

El problema es que los defraudadores acogidos

a la amnistía fiscal sólo pagaron una media del 3%POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*

Hay pocos términos tan engañosos en fiscalidad como el paraíso fiscal. Y no lo digo porque en los últimos tiempos, las diversas filtraciones, como la de los ‘papeles de Panamá’, hayan supuesto un susto ‘infernal’ para los que habían confia-do en estos ‘centros financieros offshore’. Como explico en mi libro ‘¿Hacienda somos todos?’ el término paraíso fiscal es una mala traducción del inglés ‘tax haven’. Un ‘haven’ era un puerto refugio, como la isla de Tortuga en el Caribe. En estos puertos refugio del Caribe tenían su base corsarios y piratas. Un ‘tax haven’ es un refugio frente a los impuestos. Sin embar-go, el término se tradujo como si fuese ‘heaven’, que quiere decir cielo o paraíso.

Si los países con los que firmamos los convenios no intercam-bian información, de nada sirven. Son contraproducentes, por-

que los que se refugian en ellos, ni siquiera se ven perjudicados por las medidas fiscales y financieras antiparaísos. Por eso,

desde Ciudadanos, en nuestro programa, en las 200 reformas que firmamos con el PSOE y en la propuesta que aprobó el

Congreso, instamos a actualizar nuestra lista de paraísos fisca-les, volviendo a incluir a aquellos países que permiten y fomen-

tan la opacidad. Para luchar contra los paraísos, contra los refugios del delito, lo primero es incluirlos en las listas y no

sacarlos de ella sin recibir información. Lo otro no es más que engañarse a uno mismo y tratar de engañar a los españoles.

Panamá ‘blues’: crónica de un engaño en el paraíso


acienda no motiva suficientemente la imposición de sanciones cuando emplea una fórmula generalizada y estereotipada, ya que no puede admitirse que sea una motivación suficiente para apreciar la culpabilidad del presunto infractor, según establece el Tribunal Económico Administrativo Central (Teac) en una resolución de 18 de febrero de 2016.

La expresión de la Agencia Tributaria (Aeat), rechazada por el Teac decía: “Analizadas las cir-cunstancias concurrentes, la conducta del obligado tributario ha sido negligente, sin que se apre-cie ninguna causa de exoneración de la responsabilidad”.

La Sala dictamina que se tiene que ser exigente hasta el punto de que una motivación basada en juicios de valor o fór-mulas generalizadas, ni siquiera es subsanable. El Teac defiende que si se anula una sanción por resolución o sen-tencia por carecer de motivación suficiente, al ser un ele-mento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. Por ello, rechaza cualquier automatismo en la imposición de sanciones, “de tal forma que los elementos objetivos del tipo infractor han de darse como elemento necesario, pero no suficiente”.

“Pero el que exista el elemento subjetivo de la culpabilidad ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador mediante la motivación”, afirma la resolución.

Argumenta también la Sala que los elementos fácticos y jurí-dicos en los que la Administración fundamente la existencia de la culpabilidad deben constar en el expediente sancionador y en el propio acuerdo sancionador, sin que resulte admisible intentar acreditar su existencia por remisión a los hechos que resulten acreditados en el expediente de regularización de la deuda o a otros documentos distintos del expediente sanciona-dor diferentes de la propia resolución sancionadora.

La Sala dictamina que se tiene que ser exigente hasta el punto de que una motivación basada en juicios de valor o fór-mulas generalizadas, ni siquiera es subsanable.

Es criterio asentado del Teac que una vez que se anula una sanción por resolución o senten-cia por carecer de motivación suficiente, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. Por ello, rechaza cualquier automatismo en la imposición de sanciones, “de tal forma que los elementos objetivos del tipo infractor han de darse como elemento necesario, pero no suficiente. Pero el que exista el elemen-to subjetivo de la culpabilidad ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador mediante la motivación”, afirma la resolución.

Argumenta también la Sala que los elementos fácticos y jurídicos en los que la Administración fundamente la existencia de la culpabilidad deben constar en el expediente sancionador y en el propio acuerdo sancionador, sin que resulte admisible intentar acreditar su existencia por remi-

sión a los hechos que resulten acreditados en el expediente de regularización de la deuda o a otros documentos diferentes de la propia resolución sancionadora.

La Sala apoya los argumentos del Tear y señala que, teniendo en cuenta los hechos sanciona-dos y las alegaciones presentadas, y al margen de otras observaciones, la motivación de las reso-luciones sancionadoras no es sino una mera fórmula convencional y genérica, que no justifica suficientemente el elemento subjetivo que debe concurrir en la conducta sancionada y cuya acre-

ditación debe resultar del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Por consiguiente, si no queda acredi-tado el elemento subjetivo de la infracción y la sanción se impone por medio de una motivación genérica, ha de concluir-se que lo procedente ha de ser su anulación, puesto que repo-sa, exclusivamente, en una presunción de intencionalidad.

Argumentos de la directora de Aduanas Contra la resolución del Tear, que dio la razón al contribuyente, la directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Aeat interpuso un recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio. Alegó, en primer término, que la normativa es suficientemente clara y no cabe amparar la conducta del obligado tributario en una interpretación razo-nable de la norma y que, por ello, se considera que tal conduc-ta se debe a la falta de cuidado y diligencia necesarios por quien actúa en el ámbito del comercio exterior, que exige un especial conocimiento del mismo. Con respecto a la motiva-ción, se resume en la claridad de la obligación de presentar la declaración de forma exacta, veraz y completa, por lo que con-sideraba que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, y que se aprecia falta de la diligencia necesaria.

Argumentaba también que el Tear considera que la motiva-ción constituye “una mera fórmula convencional, genérica y estereotipada” y que no “justifica suficientemente el elemento

subjetivo que debe concurrir en la conducta sancionada”, lo que constituye una práctica indefen-sión del interesado, ya que no le permite “formular, en su caso, oposición con cabal conocimien-to de sus posibilidades impugnatorias”. Y que el acuerdo sancionador, una vez analizada la con-ducta, llega a la conclusión de que, habida cuenta de que no se da ningún eximente de la res-ponsabilidad, tal conducta se debe a “falta de cuidado y diligencia necesario por parte del ope-rador que actúa en el ámbito del comercio exterior que exige un especial conocimiento del mismo”. A juicio de la directora, el concepto de negligencia empleado en el acuerdo sancionador coincide con el considerado por este Teac, en su resolución de 24 de septiembre de 2003, en la que se establecía que “procede, por tanto, analizar, aunque sea brevemente, que debe entender-se por simple negligencia, en cuanto elemento al que la norma parece otorgar especial relieve.

[Fiscal]

H


El Teac rechaza los automatismos en el escrito de imposición de sanciones

La resolución dictamina que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable

Los elementos objetivos del tipo infractor deben darse como

elemento necesario, pero no suficiente sin una motivación

GETTY


E l deterioro del medio ambiente es uno de los problemas globales más significativos en la sociedad actual. En este

artículo, vamos a abordar cómo la contabilidad puede aportar soluciones reales, quizá más teóricas que prácticas, al proble-ma medioambiental a través de mejorar los sistemas de cuan-tificación del daño ambiental y el consumo de los recursos de las empresas, ofreciéndole al Estado mejores datos que supongan mejores políticas en este sentido.

Las teorías que tratan de crear las bases para conseguir la contabilidad medioambiental se agrupan bajo cinco paradig-mas:

Paradigma del Beneficio Verdadero. Su objetivo es estimar los costes sociales y medioambientales que aparecen refleja-dos en una cuenta de resultados especial para, posteriormen-te, comunicarlos a través de informes financieros.

No obstante, no parece muy conveniente tener en cuenta esta teoría por una serie de razones: hay ciertas cuestiones sociales que no pueden ser monetizadas -como la vida humana; no hay acuerdo en una tasa de descuento satisfactoria ya que su definición se ha convertido en una cuestión políti-ca y no parece posible estimar el valor actual de daños que tendrán sus efectos en el futuro-.

Paradigma de la Utilidad para la toma de decisiones. Esta teoría se basa en hacer uso de la infor-mación sobre los efectos medioambientales y sociales que puede producir la empresa, debido a su actividad, en la que basarse para la toma de decisiones. Este tipo de contabilidad social debería estar corroborada por tres hechos:

- El primero, que la empresa informe sobre su incidencia medioambiental. Pero esto falla pues puede darse para conseguir otros objetivos que no sean el de la toma de decisiones (rendir cuentas).

- El segundo, que al decisor individual le afecte la información que le brinda la empresa a la hora de tomar una decisión. También falla ya que a todo el mundo no le afectará de la misma forma, pues a unos les importará más, a otros menos y a otros nada.

- El tercero es que esa información afecte al inversor a la hora de tomar una decisión, cuestión que se vería reflejada en el mercado de capitales.

A esta teoría se le critica que no queda claro que la utilización de la información afecte ni a la empresa, ni al decisor, ni al usuario individual, por lo que carece de sustento a la contabilidad social.

Información Social de la Empresa. Consiste en el proceso de comunicar los efectos sociales y medioam-bientales de las acciones económicas de las organizaciones sobre grupos de interés particulares de la sociedad y sobre la sociedad en su conjunto. Esto conllevaría a una especie de justificación basada en asunción de dos principios: democracia participativa y pluralismo.

Respecto al primero de ellos, la sociedad tiene el derecho a ser informada sobre la distribución social de poder y responsabilidad. En cuanto al segundo, se trata de la búsqueda de un punto de vista alternativo al dominante, el de la empresa. Pese a que esta teoría parece bastante interesante, no se ha salvado de las críticas: las empresas no están preparadas para la existencia de tal actividad; la información que publican, suele pecar de inexacta y poco objetiva, lo cual hace que sea de escaso

interés; que no está determinado cómo debe ejercitarse el derecho a la información; y, por último, que la información medioambiental suele emplearse más como instrumento de relaciones públicas que para servir al interés general.

Contabilidad medioambiental para el cambio organizativo. La contabilidad no es sólo un mero con-junto de técnicas rutinarias de cálculo, sino que se concibe como un influyente mecanismo para la gestión económica y social. Así que la contabilidad puede influir en la percepción de la realidad y en la formación de decisiones de los receptores a través de la toma de conciencia de las consecuencias medioambientales de la empresa.

La contabilidad sólo tiene en cuenta los precios proporcionados por el mercado, lo cual puede pro-ducir que la contabilidad dé una apariencia de rentabilidad económica ocultando el grave impacto que están teniendo las actividades de la empresa en su entorno. Para que exista esa perspectiva alternativa es necesaria la inclusión de nuevos elementos que pudiesen ilustrar las consecuencias medioambientales de la empresa: informes de cumplimiento de la normativa legal y de la política empresarial de la empresa, presupuestos medioambientales, consideración de aspectos medioambien-tales en la evaluación de inversiones de contabilidad de resi-duos -basada en indicadores financieros y no financieros- y el coste de mantenimiento del capital ecológico -enfoque de inventario, enfoque del coste sostenible, enfoque input-output-.

Perspectiva Crítica sobre la contabilidad medioambiental. La contabilidad es una actividad autónoma que además de ser el reflejo de la realidad social es capaz de modificar su configuración. Pero es inútil proponer nuevos modelos de con-tabilidad medioambiental si no se producen los cambios ins-titucionales necesarios entre las organizaciones y su entorno.

La contabilidad medioambiental (I)

Es una actividad autónoma que además de ser el reflejo de la realidad social es capaz de modificar su configuración

La contabilidad sólo tiene en cuenta los precios proporcionados

por el mercado, lo cual puede producir apariencia rentablePOR PEDRO B. MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico

El deterioro del medio ambiente es uno de los proble-mas globales más significativos en la sociedad actual. En este artículo, vamos a abordar cómo la contabilidad puede aportar soluciones reales, quizá más teóricas que prácticas, al problema medioambiental a través de mejorar los sistemas de cuantificación del daño ambiental y el consumo de los recursos de las empre-sas, ofreciéndole al Estado mejores datos que supongan mejores políticas en este sentido. Las teorías que tratan de crear las bases para conseguir la contabilidad medioambiental se agrupan bajo cinco paradigmas. Uno de ellos el paradigma del Beneficio Verdadero.

Para que exista esa perspectiva alternativa es necesaria la inclusión de nuevos elementos que pudiesen ilustrar

las consecuencias medioambientales de la empresa: informes de cumplimiento de la normativa legal y de la

política empresarial de la empresa, presupuestos medioambientales, consideración de aspectos

medioambientales en la evaluación de inversiones de contabilidad de residuos -basada en indicadores finan-cieros y no financieros- y el coste de mantenimiento del capital ecológico -que engloba a los siguientes enfoque de inventario, enfoque del coste sostenible y el enfoque

‘input-output’-.

[Mis remedios legales]

EE


l Tribunal Supremo cambia las reglas sobre en qué juzgado se puede plantear un procedimiento monitorio, un proceso especial de cobro rápido, contra las empresas y demás personas jurídicas. En este caso se trataba de una deuda exigida a una compañía telefónica con sede en Madrid por un consumidor que había mantenido todos sus contactos con sus sedes de Barcelona.

La competencia exclusiva, en el caso de las personas físicas, para conocer del proceso monitorio corresponde al juzgado del domicilio o residencia del demandado, mientras que en el caso de las personas jurídicas se puede plantear la demanda en el domi-cilio de su sede social o en el lugar donde la deuda o la rela-ción jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba sur-tir efectos, siempre que en dicho lugar tengan estableci-miento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

Hasta ahora, la Sala, en supuestos similares, había atribui-do la competencia al juzgado del domicilio del demandante -desde el auto de 30 de enero de 2009 hasta los autos más recientes de 9 de septiembre de 2014 y 1 de julio de 2015-. Pero la solución que ahora ha adoptado, a través de este auto judicial, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno les ha parecido a los magistrados más acorde con la naturaleza y la finalidad del juicio monitorio.

En el presente supuesto, el proceso monitorio se presentó en Barcelona, ciudad en la que nació la relación jurídica a que se refiere el litigio y en la que la empresa demandada tiene establecimiento abierto al público.

Deudas determinadas, vencidas y exigibles El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, dictamina que el procedimiento monitorio no es el cauce adecuado para la satis-facción de cualquier tipo de deuda, sino para la reclamación de los créditos dinerarios que están documentados.

Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al acreedor que inicialmente carece de título ejecutivo, obtenerlo y seguir una ejecución dineraria contra su deudor -salvo que este se oponga-, es condición necesaria para la admisibilidad de tal petición, que nos encontremos ante un crédito que, sustentado en una base documental, se corresponda con una deuda en dinero, determinada, vencida y exigible.

Esta peculiar naturaleza con la que el ordenamiento jurídico configura el proceso monitorio, que elude la discusión en dicho procedimiento de cuestiones que afecten al fondo de la contro-versia o de la relación jurídica que sirve de base a la petición inicial -ya que si el deudor presen-ta escrito de oposición, el asunto se resuelve finalmente en el juicio que corresponda, determina la existencia de una normativa especial que regula los diferentes aspectos relacionados.

Esta regla no desvirtúa, no obstante, que la competencia para conocer del proceso monitorio

se corresponda con el lugar donde pueda hacerse el requerimiento de pago. Ordinariamente será el domicilio del deudor, pero, en el caso de una persona jurídica, puede ser en el establecimien-to donde desarrolle su actividad, siempre y cuando esta actividad haya generado el crédito obje-to de reclamación.

Esta determinación de la competencia territorial que, de manera imperativa, se efectúa a favor del juzgado del domicilio del demandado, sin distinguir la posición jurídica o condición que osten-

ten cada una de las partes en la relación base de la reclama-ción, hace inaplicable al caso las previsiones contenidas en el artículo 52.2 de la LEC, que hacen referencia a la forma de contratación y otros extremos que no pueden ser analizados en este procedimiento especial, en cuanto debe limitarse a solicitar el requerimiento de pago y adoptar la decisión que corresponda, en función de la actitud adoptada por el requeri-do y, ello, si se dan unos determinados y precisos requisitos meramente formales.

Pero, en atención al procedimiento que se pretende promo-ver, la competencia debe atribuirse al juzgado del domicilio o residencia del deudor, sin perjuicio de que deba tenerse en cuanta que, al tratarse la demandada de una persona jurídica, también podrá ser demandada en el lugar donde la relación o situación jurídica a que se refiere el litigio hubiera nacido o debiera surtir efectos, siempre que en este caso tenga estable-cimiento abierto al público o un representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

Falta de sustento documental En el presente caso, el ponente advierte que se ha utilizado un procedimiento inadecuado para el fin pretendido, lo que ha contribuido a generar más confusión.

La acción ejercitada se basa en el cobro de un importe supuesto indebido por la facturación de una línea telefónica en

vez de otra, materia propia de un procedimiento declarativo fuera del ámbito del monitorio. Este procedimiento viene establecido para la reclamación de deudas liquidas, vencidas y exi-

gibles, lo que no sucede en aquí. Falta el sustento documental y se desconoce la razón por la que la empresa considera que la

línea que se tenía que dar de baja era la que facturaba más importe y no la que considera el demandante, y que estará en función del contrato. De haberse seguido el procedimiento adecua-do -en el presente supuesto, el procedimiento verbal-, a la vista de la acción ejercitada, la com-petencia vendría fijada por el artículo 52.2 de la LEC, que determina el juzgado del domicilio del adquirente de los productos o servicios (en este caso, el demandante) como el competente terri-torialmente para conocer del asunto. (TS, 11-02-2016)

E


La ciudad de la sede social deja de ser la única para plantear un monitorio

Se puede demandar donde la deuda o la relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos

En el caso de las personas físicas, la competencia sigue siendo para los juzgados de la ciudad donde está su domicilio

GETTY

[Superreseña]


L a ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación jurídi-ca internacional en materia civil, dedica a la prueba del

Derecho extranjero su artículo 33 y a la petición de informa-ción de Derecho, los artículos 34 y 35. Aunque pudiera parecer que el ámbito de aplicación de esta Ley es residual, dado el carácter subsidiario de la norma, no es así en abso-luto. Salvo algunos convenios bilaterales, como es el supuesto del Convenio Hispano-Marroquí de 1997, ni el Derecho de la Unión Europea –que no abarca la prueba del Derecho- ni, en general, los Convenios multilaterales de los que España es parte, se ocupan de esta materia por lo que se aplicará la ley nacional. Su objeto es toda la materia civil y mercantil, entendida en sentido amplio, pues no es apli-cable el concepto autónomo europeo con el que se delimi-tan positivamente diversos Reglamentos entre los que es

referente el R. (UE) número 1215/2012. La Ley se refiere exclusivamente a la prueba en sede judicial, completándose con los artículos 281 y concordantes de la LEC. No obstante, con las necesarias adaptaciones, se extenderá también al arbi-traje. Como veremos, la prueba del Derecho en el estricto ámbito extrajudicial, en la que hay que incluir la conciliación, va por otros derroteros.

La característica esencial del artículo 33 LCJIC, como explica la Exposición de Motivos de la Ley, es la facultad del juez -podrá-, conforme a los criterios de la sana crítica, considerar o no probados los extremos alegados y completar o no el Derecho extranjero con el Derecho del foro, que en el caso del Derecho civil, pudiera conducir a la aplicación del Derecho de una unidad territorial concreta. Esta posibilidad, no obstante, debe considerarse excepcional. El juez podrá, pero excepcionalmen-te. Es fácil colegir que la solución adoptada, bienintencionada, será conflictiva máxime cuando “nin-gún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vincu-lante para los órganos jurisdiccionales españoles”. En todo caso, la prueba del Derecho extranjero implicará un ejercicio silogístico, cuál es la selección de la norma extranjera y la acreditación de su contenido y vigencia –hay que añadir, interpretación-. Los medios de prueba son libres, aunque el artículo 335 LEC se refiere preferentemente al documento público, dictamen o prueba pericial – muy a menudo realizados por notario- o documento privado, como es la búsqueda por Internet. El Derecho extranjero que tiene la consideración de hecho, deberá ser alegado, en la demanda o con-testación, pero el juez, tiene facultades de dirección sobre la prueba. La reforma de 2015, plantea-rá, sin duda, una rica jurisprudencia en cuanto el criterio judicial podrá variar notablemente, que deberá en su día aclarar el Tribunal Supremo.

Por otra parte, la LCJIC es de contenido básico en relación a la Ley 60/2003 de Arbitraje. Como es sabida esta ley –artículos 29 a 32- trata muy deficientemente la prueba, limitándose a la de peri-tos. Este silencio dentro de las características del arbitraje –flexibilidad, transparencia, audiencia, confidencialidad- no excluye otro tipo de prueba teniendo muy presente que el árbitro en sí, es un experto y que habrá sometimiento contractual a una Ley concreta. Nada impide en otro contexto, la

extensión de los criterios de la prueba a la conciliación tal como es entendida por los artículos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, y 82 y siguientes de la Ley del Notariado. Esta última tendrá eficacia internacional en Europa y circulará como resolución o docu-mento público, según el instrumento internacional en que se incardine -por ejemplo, Reglamentos 1215/2012; 4/2009 o 650/2012)

La normativa de la Ley 29/2015, se complementa con una adaptación del Convenio de Londres de 1968, extendido ahora a notarios y registradores, respecto de la posibilidad de solicitud de infor-mación del Derecho extranjero.

La Exposición de Motivos ya recuerda que no ha de despertar falsas expectativas. No garantiza la obtención de lo solicitado ni su plazo. Más práctico y eficaz será utilizar la vía del artículo 28 de la Ley que permite de notario a notario -conducto notarial, previamente organizado- notificar y tras-ladar documentos, lo que será posible, en principio, entre los Notariados que sean miembros u observadores de la Unión Internacional del Notariado. El artículo 33 no se aplica al ámbito extraju-dicial. Aquí es de aplicación el artículo 168.4 del Reglamento Notarial y 36 del Reglamento Hipotecario. La doctrina de la DGRN en los últimos años ha agravado la posición del notario que aplica un Derecho extranjero. Así, extiende a la validez de los actos y negocios la aplicación del artí-culo 36 –lo que no resulta del precepto- ; ya no basta con que el notario, como era tradicional, decla-re probada la ley aplicable con base en su responsabilidad; el registrador puede rechazar la prue-ba sin que se le exija el correspondiente estudio, acreditado, en la nota de calificación. No probado, según su calificación, simplemente no se inscribe.

Obliga a la averiguación de datos a veces imposibles de obtener, como es la consulta de Registros de última voluntad en manos privadas, bajo reglas nacionales de accesibilidad, y final-mente mediante una inadecuada técnica de obiter dicta crea Derecho. Así en una reciente resolu-ción sobre una supuesta adaptación de las disposiciones mortis causa, inexistente tanto en el Derecho internacional como en el español. Es realmente preocupante que al notario se le exija una probatio diabólica en la forma de acreditar el Derecho extran-jero aplicable al supuesto extrajudicial, máxime cuando puede adaptar o adecuar éste al Derecho español -artículo 57- pues en la normalidad de las relaciones jurídicas a él corresponde esta tradicional función junto a los cónsules y los dictámenes contrastados de jurisconsultos.

Finalmente, como dijera ya la sentencia del Supremo de 3 de marzo de 1997, el Derecho extranjero, atenúa, pero no suprime, el principio iuris novit curia. No se trata de ir avan-zando en su conocimiento como indican las últimas resolu-ciones, sino que notarios y registradores –es más, todo juris-ta-, deben estudiar y conocer el Derecho de la Unión Europea en las materias que afectan a su competencia y ser aplicado-res extraterritoriales del mismo. Para ello tanto la red judicial europea como el espacio e-justicia (www.e-justicia.euro-pa.int) ofrecen información adecuada.

[Observatorio de Derecho Privado]

Alegación y prueba del Derecho extranjero en la ley 29/2015

Los medios de prueba son libres, aunque la LEC se refiere preferentemente al documento público, dictamen o pericial

La normativa se complementa con una adaptación del

Convenio de Londres de 1968, extendido ahora a notariosPOR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

La Ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación jurí-dica internacional en materia civil, dedica a la prueba del Derecho extranjero su artículo 33 y a la petición de información de Derecho, los artículos 34 y 35. Aunque pudiera parecer que el ámbito de aplicación de esta Ley es residual, dado el carácter subsidiario de la norma, no es así en absoluto. Salvo algunos convenios bilaterales, como es el supuesto del Convenio Hispano-Marroquí de 1997, ni el Derecho de la Unión Europea –que no abarca la prueba del Derecho- ni, en general, los Convenios multilaterales de los que España es parte, se ocupan de esta materia.

La normalidad de las relaciones jurídicas a él corres-ponde esta tradicional función junto a los cónsules y

los dictámenes contrastados de jurisconsultos. Como dijera ya la sentencia del Supremo de 3 de marzo de

1997, el Derecho extranjero, atenúa, pero no suprime, el principio ‘iuris novit curia’. No se trata de ir avanzan-

do en su conocimiento como indican las últimas resolu-ciones, sino que notarios y registradores, deben estu-

diar y conocer el Derecho de la Unión Europea en las materias que afectan a su competencia y ser aplicado-res extraterritoriales del mismo. La red judicial europea

y el espacio ‘e-justicia’ ofrecen información.


a Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) deben ser consideradas contrarias al Derecho comunitario al limitar el margen de maniobra del juez a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritas entre consumidores y profesionales, según establece este auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

El ponente, el magistrado Egils Levits, determina que el Derecho nacional de los Estados miembros de la UE no puede impedir que el juez deje sin aplicación las cláusulas si aprecia que son abusivas. El concepto de cláusula abusiva es definido por la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y recogido en la Ley para la Defensa de los Consumidores, y se refiere a todas aquellas disposiciones no negociadas ni consentidas expresa-mente que pueden causar perjuicio al usuario, debido a un “desequilibrio importante de los dere-chos y obligaciones de las partes”.

Dice la sentencia del Tribunal comunitario, que la Directiva no permite que la apreciación por el juez del carácter abusivo de unas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario que fijan el tipo de los intereses de demora y determinan las condiciones del vencimiento anticipado de dicho préstamo quede limitada a criterios como los definidos en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los jueces no pueden modificar el contenido de la cláusula contractual abusiva, sino que están obligados únicamente a dejarla sin aplicación, anulándola si fuera preciso, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

La LEC, por ejemplo, establece que el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo puede comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros ele-mentos. Esta norma impide que el juez, cuando se pronuncie acerca del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de ese tipo relativa al vencimiento anticipado del mismo, tenga en cuen-ta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades. Amplia jurisprudencia Según la jurisprudencia emitida hasta ahora por el TJUE, el contrato celebrado entre el profesio-nal y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismos términos”, si puede subsistir sin las cláusulas abusivas, según establece las sentencias de los casos del Banco Español de Crédito -14 de junio de 2012- y Unicaja Banco y Caixabank -21 de enero de 2015-.

En estas últimas sentencias acumuladas, los magistrados determinaron que aunque que el TJUE también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo de la Directiva y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las par-tes del contrato, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias de tal índole que representarían una penalización.

El magistrado Egils Levits, considera, no obstante, que “sin perjuicio de las comprobaciones

que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusu-las contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los proce-dimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado”.

Cuestión prejudicial En el caso en litigio, el Juzgado de Primera Instancia remitió una cuestión prejudicial al TJUE sobre un contrato de préstamo hipotecario firmado por Ibercaja con dos consumidores, que estipulaba intereses de demora del 19 por ciento nominal anual si se retasaba el pago, así como la decla-ración por el banco del vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.

En abril de 2010 Ibercaja solicitó que se iniciara un procedimiento de ejecución para obtener el cobro del capital del préstamo, más los intereses de demora, costas y gastos. Los consumido-res se opusieron a la ejecución hipotecaria alegando que las cláusulas sobre los intereses de demora y el vencimiento anticipado eran abusivas en el sentido de la Directiva.

El Juzgado planteó si la Directiva se opone a disposiciones nacionales según las cuales la apreciación por el juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato hipotecario relativas al tipo de intereses de demora -Ley Hipotecaria- y al vencimiento anticipado del contrato en cues-tión -Ley de Enjuiciamiento Civil-, depende exclusivamente de la cuantía de dicho tipo y del núme-ro de mensualidades cuyo pago se haya retrasado. (TJUE, 17-03-2016)

L


Europa avala que los jueces españoles puedan anular las cláusulas abusivas

El TJUE falla que la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil deben ser consideradas contrarias al Derecho comunitario

La Directiva no permite que la apreciación por el juez quede

limitada por las normativas de ámbito nacional

GETTY

[Superreseña]


l Tribunal Supremo acaba de definir como grupo de empresas, a efectos concursales, el que viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sociedad sobre otra u otras y no por la existencia de una unidad de decisión en el mismo.

En esta sentencia, el Alto Tribunal es la segunda que emite y, por tanto, sienta nueva jurispruden-cia sobre uno de los asuntos más polémicos entre las indefiniciones de conceptos de la Ley Concursal de 2003. Con esta referencia al control se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una socie-dad -dominante- participe mayoritariamente en el acciona-riado o en el órgano de administración de las otras socieda-des -filiales-.

El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, señala que se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de con-tratos que confieran a la parte dominante la capacidad de con-trol, sobre la política financiera y comercial, así como el proce-so decisorio del grupo.

Mínimo de facultades La noción de control -sigue reflexionando el magistrado- impli-ca, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Con esta referen-cia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad -dominan-te- participe mayoritariamente en el accionariado o en el órga-no de administración de las otras sociedades -filiales-.

Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.

Para ilustrar el contenido de estas facultades, se refiere a que en la doctrina se hace mención al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las combinaciones de nego-cios, se refiere al control como el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades”.

Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, no existía en el ordenamiento jurídico mercan-til un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el artículo 3.5 de la LC exigía que existiera “identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.

Dice Sancho Gargallo que no era necesario que necesariamente se tuviera que extender a la

interpretación del artículo 93.2.3º de la LC, sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del artículo 92.5 o de la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1º de la LC, podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la concursada. La Ley 38/2011, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la LC, según la cual “a los

efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del CCom”.

Con esta remisión, se aclara la noción de grupo, en toda la LC, que viene marcada no por la existencia de una unidad de decisión, sino por la situación de control, tal y como se prevé en el artículo 42.1 del CCom, tras la reforma de la Ley 16/2007. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda osten-tar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

Reforma de 2007 En el caso en litigio, Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol, que a su vez era socia única de Al Andalus Inmobiliario, quien hasta febrero de 2009 tenía el 40 por cien-to del capital social de la concursada, y a partir de febrero de 2009 pasó a tener el 65 por ciento.

Con arreglo a las presunciones establecidas en el artículo 42.2 del Código Comercio, no hay duda de que a partir de febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de derechos de voto.

La sentencia de primera instancia, después de razonar por qué, expresamente declaró que los créditos concursales de Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta

declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank -sucesora de Banca Cívica-, sin impugnar aquella declaración y la jus-

tificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una premisa distinta -los créditos eran anteriores a 2005-.

Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio -la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas-. Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65 por cien-to del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. (TS, 04-03-2016)

E


El Tribunal Supremo define el grupo de empresas a efectos concursales

Se extiende al control indirecto, por adquisición de derechos o concertación de contratos que confieran capacidad de control

No se basa en la existencia de una unidad de decisión, sino en la situación de control del artículo 42.1 del Código de Comercio

GETTY

[Superreseña]


s inconstitucional que las resoluciones adoptadas por los secretarios judiciales -o letrados de la Administración de Justicia- no puedan ser revisadas por un juez. Así lo determina el Tribunal Constitucional (TC), en una sentencia del 17 de marzo, en la que se examina el artículo 102 bis.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Dicho precepto, introducido por la Ley 13/2009, para la implantación de la nueva oficina judi-cial, establece que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere proceden-te, la resolución definitiva”. Es decir, las diligencias de ordena-ción y decretos no definitivos del secretario no pueden ser recurridas, y se remite la queja que pueda existir contra dicha decisión al recurso presentado contra la resolución definitiva dictada en el procedimiento. Sí podrán ser recurridos, en cam-bio, los decretos definitivos dictados por los letrados.

Derecho a la tutela judicial efectiva La cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por la propia Sala Segunda del TC, al apreciar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, al impedir el artículo 102 bis.2 de la LJCA que las decisiones procesales adoptadas por los secretarios judiciales -y que puedan afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- sean revisadas por el órgano jurisdiccio-nal correspondiente.

El TC recuerda que es a jueces y magistrados a quienes les corresponde dispensar, en exclusiva -artículo 117.3 de la Constitución- y con independencia -artículo 117.1 de la Constitución-, la tutela judicial efectiva.

En este sentido, según señala el ponente del fallo, el magis-trado Ollero Tassara, no merece ningún reproche de inconstitu-cionalidad la opción tomada por el legislador de distribuir la toma de decisiones en el proceso entre jueces y magistrados y letrados de la Administración de Justicia, siempre que se reserve a los primeros “las decisiones procesales que puedan afectar a la función o potestad estrictamente jurisdiccional [...]; y se atri-buye a los segundos, que asumen la dirección de la oficina judicial, aquellas funciones que no tienen carácter jurisdiccional, lo que incluye el dictado de resoluciones procesales que no tengan este carácter”.

Decisiones que afecten a la función jurisdiccional El problema que se plantea, razona la sentencia, es que no es descartable la eventualidad de que existan supuestos en los que la decisión del letrado de la Administración de Justicia excluida por el legislador del recurso de revisión ante el juez o tribunal concierna a cuestiones relevantes en

el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados.

Eso sucede, precisamente, en el asunto que motiva el recurso: el secretario judicial señala una fecha para la celebración de la vista en un procedimiento abreviado contencioso-administrativo, una decisión que no permite recurso una vez confirmada en reposición. Ello, según la resolución del Constitucional, priva al justiciable de la posibilidad de recurrir una cuestión que afecta al dere-

cho fundamental, como sería el derecho a un proceso sin dila-ciones indebidas, garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución.

El texto rechaza la argumentación planteada por la Abogacía del Estado, que considera que no hay inconstitucio-nalidad del precepto al poder el justiciable impugnar el decre-to dentro del recurso a la resolución definitiva del juzgado o tri-bunal.

En primer lugar, recuerda que no todas las decisiones defi-nitivas en estos procesos admiten recursos. Por ejemplo, con-tra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, o Juzgados Centrales del mismo orden, en pro-cesos de cuantía inferior a 30.000 euros o en materia electo-ral no cabe recurso alguno -salvo el de apelación por inadmisibilidad-.

En segundo término, el ponente considera que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no permite hacer espe-rar hasta el final del mismo para poder recurrir una resolución como la cuestionada. “La denuncia de la vulneración ha de efectuarse mientras el proceso judicial está aún pendiente, con el fin precisamente de poner fin a la dilación denunciada, puesto que de lo que se trata es de conseguir que el órgano judicial dicte la resolución que proceda sin más demora”, ase-vera el Constitucional. Así, “carece de objeto alegar la vulnera-ción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuan-

do estas, de haberse efectivamente producido, ya han cesado, al haber finalizado el proceso judicial”.

La sentencia determina que el derecho a la tutela judicial efectiva “veda que el legislador excluya de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los letrados de la Administración de Justicia resolutorios de la reposición, como acontece en el cues-tionado párrafo primero del artículo 102 bis.2 LJCA”.

“Entenderlo de otro modo supondría admitir la existencia de un sector de inmunidad jurisdic-cional, lo que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva”, y priva al justiciable de su derecho a que la decisión procesal del secretario sea examinada y revisada por el juez. Por ello, el TC determina que el precepto es inconstitucional y, por lo tanto, nulo. (TC, 17-03-2016)

E

PEDRO DEL ROSAL

Las resoluciones de los secretarios deben poder ser revisadas por el juez

Excluir el control del magistrado de los decretos de los letrados de Justicia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

El Constitucional tumba el artículo 102 bis.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

REUTERS

[Superreseña]


N uevamente el Tribunal Supremo en Sentencia Desestimatoria de fecha 25 de noviembre de 2015, ha

considerado improcedente la imposición de cargas por parte de la Administración a los propietarios de un ámbito en desa-rrollo. Con esta Sentencia volvemos a tener en el candelero la famosa e interminable “Prolongación de la Castellana” o también conocida por Operación Chamartín. En esta senten-cia nos encontramos por parte de la Administración, con el Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad Autónoma de Madrid, Renfe-Operadora, Desarrollo Urbanístico Chamartín S.A., ADIF y por otro lado con la Junta de Compensación Industrial Fuencarral-Malmea U.A.2.

El recurso está promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2013, en el Recurso Contencioso-Administrativo 798/2011, sobre aprobación definitiva del Plan Parcial de Reforma Interior para el desarrollo del APR 08.03 “Prolongación de la Castellana”.

La Sala dictó sentencia del tenor: “Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto por la Junta de Compensación y declaramos la nulidad de dicho Plan en el con-creto aspecto referido en la Sentencia.”

Los fundamentos jurídicos reflejan las siguientes consideraciones: en el Primero de los funda-mentos jurídicos expone los motivos de impugnación. Como número uno refleja que la imposición a los propietarios de una asunción de cargas de urbanización no comprendidas entre las reguladas en los artículos 16.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 y 18.2.d) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por no tratarse de dotaciones locales o sistemas generales, sino que se refieren a redes supramunicipa-les, entre las que se encuentran dos partidas que no deben de ser con cargo a los propietarios como son la nueva línea de metro y el cubrimiento de las vías férreas.

El criterio de imputación del coste de instalación de la nueva línea de metro, no constituye un cri-terio legal que permita dicha imputación con infracción de los artículos 18.d) y 97 de la LSCM y 16 del TRLS08, dado el carácter supramunicipal de la infraestructura, que sólo puede establecerse o en el planeamiento regional territorial o bien en el planeamiento general conforme determina el artí-culo 36.4 de la LSCM. La Sala niega que sea cierto que dicho cubrimiento genere más suelo urba-no, pues, en realidad es un vuelo previsto para exigir los estándares exigidos para las redes locales por el artículo 36.6 de la misma LSCM.

La Sentencia rechaza de plano lo relativo a la legalidad del denominado “Convenio Urbanístico para la Gestión y Ejecución del PPRI del APR 08.03”; es por ello que estima la cuestión relativa al “cos-teamiento”, por parte de los propietarios del Sector, de la nueva línea de Metro, dado que la misma la han calificado como un sistema general que favorece a la población en general y se integra en el entramado urbano, por lo que entra dentro del concepto de crear ciudad y por ello se realiza en bene-ficio de todos los ciudadanos y no sólo de los particulares del ámbito en concreto. Igualmente, la Sala

rechaza la cuestión relativa a la obligación de los gastos correspondientes al cubrimiento de las vías del Complejo Chamartín, ya que se prevé el cubrimiento de una parte de las vías férreas al Norte de la Estación para crear una plaza que refuerce la integración urbana Este-Oeste y se ha considerado la disposición de parques, jardines y viales sobre las zonas de cobertura de vías. La pretensión fun-damental de la demanda es que se anulen las determinaciones del Plan que configuran como redes generales, imponiendo el costeamiento de las mismas a los propietarios, la nueva línea de metro y el cubrimiento de vías del complejo Chamartín. Curiosamente esta cuestión ya fue resuelta en otra Sentencia de fecha 19 de abril de 2011 y es por ello que se mantiene la misma decisión adoptada en ese momento, al no concurrir en la nueva demanda alegato o hecho alguno que haga variar lo dicho en la misma. Es por ello que existe una doctrina jurisprudencia consolidada en materia de expropiación y valoración de terrenos que señala que cuando se trata de implantar servicios para la ciudad, no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios, de modo que, aun-que el suelo afectado se haya considerado por el planificador como rústico, al encontrarse asignado a la estructura general de ordenación urbanística del municipio, de su red viaria y dotacional, debe estimarse como una obra de infraestructura básica adscribible al suelo urbano o al urbanizable. La razón de peso de esta doctrina se encuentra en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, del principio de constitucionalidad de igualdad, tanto en su dimensión formal, ante la norma o su aplicación, como en la sustancial.

Este tribunal en otras sentencias ha considerado que la infraestructura ferroviaria municipal, que favorece a la población en general y que se integra en el entramado urbano, entra dentro del concep-to de crear ciudad. Son sistemas generales el conjunto de elementos fundamentales que integran la estructura general básica de la ordenación urbanística determinante del desarrollo urbano, constitui-dos por las comunicaciones y sus zonas de protección, espacios libres y zonas verdes, equipamien-tos comunitarios, redes arteriales, grandes abastecimientos, suministros de energía y otros análogos, que a nivel del Plan General, anulan o condicionan el uso lucrativo del suelo por los particulares a causa del interés general de la colectividad. Esta condición de sistema general no se pierde porque ciertas y específicas obras produzcan un beneficio particular-mente intenso a ciertos particulares. En ningún caso el proce-dimiento es el de transmutar la naturaleza de las cosas. El beneficio especial que perciban unos particulares no autoriza a transmutar en sistema local un sistema general.

La conclusión final de la Sala es que no existe obligación por parte de los propietarios de costear la nueva línea de metro dado que la misma está calificada como sistema gene-ral y favorece a la población en general y no sólo a unos par-ticulares y por todo ello dichos costes deben ser asumidos por las distintas administraciones afectadas.

* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de la Revista Derecho Urbanístico

[El urbanismo del siglo XXI]

El propietario del suelo no puede costear cargas ajenas al ámbito

El criterio de imputación del coste de instalación de la nueva línea de metro, no constituye un criterio legal

Si se implantan servicios para la ciudad, no puede hacerse

a costa del sacrificio singularizado de unos propietariosPOR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

El Tribunal Supremo en Sentencia Desestimatoria de fecha 25 de noviembre de 2015, ha considerado impro-cedente la imposición de cargas por parte de la Administración a los propietarios de un ámbito en desarrollo. Con esta Sentencia volvemos a tener en el ‘candelero’ la famosa e interminable “Prolongación de la Castellana” o también conocida por ‘Operación Chamartín’. En este fallo nos encontramos por parte de la Administración, con el Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad Autónoma de Madrid, Renfe-Operadora, entre otros.

La condición de sistema general no se pierde porque ciertas y específicas obras produzcan un beneficio par-

ticularmente intenso a ciertos particulares. En ningún caso el procedimiento es el de transmutar la naturaleza

de las cosas. El beneficio especial que perciban unos particulares no autoriza a transmutar en sistema local

un sistema general. La conclusión final de la Sala es que no existe obligación por parte de los propietarios

de costear la nueva línea de metro dado que la misma está calificada como sistema general y favorece a la

población en general y no a unos particulares.


[CONTINÚA]

l proceso de supresión, reducción y simplificación de organismos y trámites, así como la eliminación de duplicidades administrativas, ha permitido en España, al cierre de 2015, un ahorro de 30.495 millones de euros para las Administraciones Públicas -hay medi-das aún pendientes o en ejecución en 2016-, y de 3.442 millones de euros para los ciudadanos y las empresas.

Estos datos aparecen en el Informe Anual de Progreso de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (Cora), un organismo cons-tituido en 2012 y cuyo objetivo era, en un contexto de crisis económica y con la prima de riesgo en máximos, ayudar a la reducción del déficit público y el control de las cuentas públicas.

En junio de 2013, el Consejo de Ministros presentó el primer Informe de Cora, con 217 medidas -en la actualidad son 222- concretas de reforma en cua-tro grandes áreas: eliminación de duplicidades entre Administraciones, mejora de la gestión de servicios y medios comunes, simplificación de pro-cedimientos y eliminación de carga administrativa.

Cada una de las medidas se asignó a un Ministerio y, a su vez, se designó en cada uno responsables directos para su implantación. Además se constituyó una Oficina para la Ejecución de la reforma de la Administración (Opera).

Cuarto trimestre: ejecución al 86% Durante el último trimestre de 2015 se han completa-do doce nuevas medidas -cuatro de ellas en octubre, siete en noviembre y una en diciembre-. Así, al concluir el año, el número de medidas implantadas alcanzó las 192, lo que supone un grado de ejecución del 86,5 por ciento sobre el total de las medidas-. No obstante, hasta mediados de febrero -fecha de presentación del informe- se implantó una medi-da más, hasta las 193 -un 86,94 por ciento de ejecución-.

Según los datos proporcionados por el informe, los ahorros generados hasta el final de 2015 ascienden a 30.495 millones de euros para todas las Administraciones Públicas: 11.198 millo-nes para la Administración General del Estado; 14.251 para las Comunidades Autónomas (CCAA); y 5.045 para los Entes Locales. Asimismo, las medidas han supuesto una reducción de costes de 3.442 millones para los ciudadanos y las empresas.

El número de organismos públicos suprimidos en este tiempo es de 2.348.

El documento destaca que, con el proceso de reducción del sector público, se ha potenciado su eficiencia. También se subraya la “mejora regula-toria” que han supuesto la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y la Ley del Procedimiento Administrativo Común.

El informe también pone de relieve el incre-mento de los cauces de participación ciudadana en los asuntos públicos. “Se establece un nuevo procedimiento de elaboración de las normas y se contempla la participación ciudadana a través de la consulta pública previa, se incrementa la trans-parencia en los procedimientos y se potencia la utilización de los medios electrónicos en las rela-ciones de los ciudadanos con la Administración”, asevera.

Para ello se ha procedido a la implantación, en las oficinas públicas, de mecanismos de control, evaluación del desempeño y aplicación de indica-dores de gestión. También nuevas soluciones tec-nológicas como la tramitación online.

Desde la entra en vigor de la Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que creó Portal de Transparencia y reguló el derecho de acceso, ya hay 1.363.000 registros de información publicados.

Una Administración, una competencia El documento aplaude el nivel de compromiso demostrado por las CCAA en el objetivo de la reducción administrativa. El propósito en la rela-

ción entre la Administración del Estado y las autonómicas era establecer el principio de “una Administración, una competencia”.

En este sentido, computando el número de medidas a las que los gobiernos regionales se han adherido con carácter voluntario -convenios o protocolos-, o se han implantado como consecuen-cia de la aprobación de normativa básica, en doce Comunidades Autónomas el grado de acepta-ción supera el 90 por ciento de las medidas que les afectan, en 8 de las cuales el porcentaje sobrepasa el 95 por ciento; dos autonomías superan el 85 por ciento; y, en las tres restantes el grado de implantación está entre el 50 y el 65 por ciento.

E

PEDRO DEL ROSAL

Más de 30.000 millones de euros de ahorroComisión para la Reforma de las Administraciones Públicas

El año 2015 se cerró con 192 medidas implantadas y 30 en ejecución; el número de organismos públicos suprimidos supera los 2.300

[Administrativo]


ción del ciudadano con la Administración, según apunta el documento, es que durante 2015 sólo el 4,6 por ciento de las declaraciones a la Aeat se realizaron en papel -el 90,4 por ciento restan-te se realizó por medios electrónicos, por borradores ante las entidades colaboradoras o a tra-vés de asistencia-.

Al servicio de ciudadanos y empresas Las medidas de eficiencia destinadas a facilitar la ges-tión y tramitación de los asuntos relativos a ciudada-nos y empresas han permitido, desde 2013, un ahorro de casi 3.500 millones al sector privado.

El cuarto trimestre de 2015, comenzó la aplicación de la Historia Clínica Digital Interoperable (HCDi). Esta red de información, que se aplicará a los más de 25 millones de ciudadanos que disponen de algún docu-mento clínico compartido en este sistema, debe aumentar la seguridad del paciente al evitar errores debidos a la toma de decisiones por información incompleta o inteligible. Asimismo, disminuirá la repeti-ción de pruebas diagnósticas al estar disponibles las ya realizadas, y ahorrará tiempo. La medida, que se puso en funcionamiento el 15 de octubre, se aplica ya a todas las CCAA. En el momento de publicación del Informe, ya se transmite la HCDi desde 152 hospitales públicos y siete privados, habiéndose registrado tele-máticamente 16.325 nacimientos.

Asimismo, se ha producido la incorporación de todas las comunidades autónomas en los programas de Turismo y Termalismo Social del Imserso, lo que per-mitirá ampliar el número de beneficiarios de dicho pro-grama. La planificación se realizará de forma conjunta entre Estado y autonomías, unificando los programas.

También se ha desarrollado la oficina electrónica de información a los ciudadanos y gestión de prestacio-nes de la Seguridad Social -el portal Tu Seguridad Social (TuSS), una oficina virtual accesible las 24 horas al día-.

Para las empresas, a su vez, se ha desarrollado la Ventanilla Única Aduanera (VUA), que cen-traliza toda la información y documentación remitida por los operadores económicos a las distin-tas autoridades relacionadas con el comercio exterior con países no integrantes de la Unión Europea, evitando duplicidades, disminuyendo el tiempo de despacho y facilitando la tramitación administrativa.

Se finalizaron cuatro medidas dentro del apartado de supresión de duplicidades Estado-CCAA en el cuarto trimestre de 2015. Así, se ha alcanzado el reconocimiento mutuo de las licencias de caza y pesca, de manera que la licencia obtenida por un ciudadano en la CCAA de su residencia, le permita ejercer esa actividad en las demás -hasta la fecha del informe, ocho autonomías habían firmado el protocolo de adhesión-.

Además, a través de un Convenio Marco firmado entre el Ministerio del Interior y las corres-pondientes Consejerías autonómicas, se ha alcanzado un acuerdo para la movilización de equi-pos y medios de actuación de una CCAA para atender una situación de emergencia en otra. También se ha avanzado en la planificación conjunta entre el Estado y las autonomías en mate-ria de gestión de carreteras para la optimización de las infraestructuras -con la exclusión de Baleares, Canarias, Navarra y País Vasco, que no tienen carreteras de ámbito estatal-.

Y, finalmente, se han unificado los criterios en la acreditación de los servicios de prevención de riesgos laborales y la autorización de Servicios de Medicina del Trabajo. Una regulación que evitará que en las CCAA se apliquen requisitos superiores o adicionales a los establecidos en una norma de ámbito nacional; así, cuando un servicio de prevención esté acreditado en todo el terri-torio nacional, no habrá inconvenientes para que su servicio sanitario actúe en todas las CCAA.

Mejoras en el procedimiento y la gestión De entre las reformas para agilizar el funcionamiento de la Administración implantadas en el últi-mo trimestre de 2015, destaca un paquete de medidas estratégicas en materia de empleo públi-co, que pretenden mejorar la estructura administrativa y su organización. Dentro de este aparta-do, no obstante, queda pendiente la aprobación del Estatuto del Empleado Público.

También se ha implantado el Registro Único de Fundaciones, que busca eliminar la dispersión de registros existente y lograr un uso más eficiente de los recursos personales y materiales dedi-cados a las tareas de Registro y Protectorado de las Fundaciones públicas, y el Portal de Subastas Electrónicas (https://subastas.boe.es/), una web que permite a los ciudadanos acceder a estos procesos sin necesidad de consultar los distintos boletines oficiales o plataformas electrónicas. En la fecha de publicación del informe, el Portal había iniciado 663 subastas notariales y judicia-les, y contaba con 4.400 usuarios registrados.

Finalmente, la última decisión adoptada en este apartado es el establecimiento de una Estrategia Nacional de calidad de la enseñanza universitaria -Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (Aneca)-, y la unificación en una sola agencia de los organismos encar-gados de la evaluación y acreditación de titulaciones y profesorado universitario.

En relación con una medida adoptada con anterioridad, la implantación de CL@VE, un meca-nismo de identificación digital -y CL@VEfirma, para permitir la firma electrónica-, el Informe ase-gura que, a finales del año pasado, ya había registrados 1.667.000 ciudadanos en el sistema. Además, según los datos del Portal de Administración Electrónica (PAe) y del Sistema de Información Administrativa (SIA) más del 80 por ciento de toda la tramitación administrativa se está realizando ya por medios telemáticos. Cifra que asciende al 97 por ciento en el caso de las empresas con obligaciones con respecto a la Seguridad Social y a la Aeat.

Otro ejemplo más de la reducción del papel y el empleo de las nuevas tecnologías en la rela-

En el último trimestre de 2015, el número de actuaciones impulsadas ascendió a 222

En doce comunidades autonómas, el grado de aceptación de las reformas supera el 90 por ciento

Las medidas han logrado un ahorro de casi 30.500 millones de euros para el conjunto de las Administraciones

Se han suprimido trámites y facilitado la relación del ciudadano y las empresas con el sector público

ESTADO, CCAA Y ENTES LOCALES El esfuerzo de reestructuración de los organismos públicos desarrollado en los últimos años ha logrado la supresión de 2.348 entidades: 115 en el Estado, 797 en las 17 Comunidades Autónomas y 1.436 en las Corporaciones Locales. Así, se ha logrado devolver el número de estos entes a niveles del año 2003. REESTRUCTURACIÓN Y RACIONALIZACIÓN EN LA AGE El Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Fundacional y Empresarial Estatal, aprobado por la Administración General del Estado en marzo de 2012, impulsó creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), suprimiendo ocho organismos reguladores. La Ley de Racionalización del Sector Público, de 2014, apoyado en otras medidas de reforma administra-tiva, facilitó asimismo esta tarea. La actuación sobre la Administración General del Estado ha logrado 115 bajas netas, pero el número de entidades sobre las que se ha lle-vado a cabo algún tipo de actuación en este sentido asciende a 174.

Más de 2.300 entidades y organismos públicos suprimidos

[Administrativo]


[CONTINÚA]

a comisión de Libertades Civiles del Parlamento Europeo debatió el pasado 21 de marzo la estrategia propuesta por la Comisión Europea para restablecer el espacio Schengen. Teniendo en cuenta los esfuerzos para reforzar las fronteras exteriores de la Unión Europea y el reciente acuerdo con Turquía, la Comisión desearía eliminar cuanto antes los controles fronterizos temporalmente reinstaurados por algunos paí-ses del espacio Schengen. Siga la sesión en directo en nuestra web.

En la actualidad, el sistema de Schengen se encuentra gravemente amenazado por estar expuesto a fuertes presiones migratorias, y aquejado de graves deficiencias en el control de las fronteras exteriores. La interacción de estas presiones y deficien-cias ha puesto en peligro el funcionamiento de todo el sistema, según reconoce la Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo para establecer una hoja de ruta para restablecer Schengen.

El Código de fronteras de Schengen establece también un planteamiento coordi-nado de los controles temporales en las fronteras interiores. Esta disposición se apli-ca en circunstancias excepcionales en las que se ponga en peligro el funcionamien-to general del espacio Schengen como resultado de graves deficiencias persisten-tes, relacionadas con la gestión de las fronteras exteriores.

Esta disposición exige que dichas circunstancias representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad interior dentro del espacio Schengen, o de par-tes de este. En tales situaciones excepcionales, la Comisión puede presentar al Consejo una propuesta de Recomendación para que uno o más Estados miembros restablezcan los controles fronterizos en la totalidad o en determinadas partes de sus fronteras interiores.

Deficiencias en el control de fronteras Existen deficiencias graves en el control de las fronteras exteriores causadas por una falta de vigilancia de las fronteras y el registro e identificación insuficientes de los migrantes irregulares. Como consecuencia de los movimientos secundarios provo-cados por dichas deficiencias, algunos Estados miembros han restablecido los con-troles en las fronteras interiores. Por consiguiente, estas graves deficiencias ponen en peligro el espacio Schengen en su conjunto, y evidencian la existencia de una amenaza para el orden público o la seguridad interior en esa zona.

Si las presiones migratorias y las deficiencias graves en el control de las fronteras exteriores persistieran más allá del 12 de mayo, la Comisión tendría que presentar al Consejo una propues-ta en la que se recomendase la adopción de un enfoque coherente de la Unión en relación con los controles en las fronteras interiores hasta que se atenúen o subsanen las deficiencias estruc-turales en el control de las fronteras exteriores.

Bruselas considera que estará preparada para esta eventualidad y actuaría sin demora. Toda propuesta de la Comisión solo podría proponer controles en las fronteras interiores si fueran necesarios y proporcionados para hacer frente a la grave amenaza para el orden público y la seguridad interior que se haya detectado.

Los controles fronterizos recomendados serían temporales y durante el período más corto posible, habida cuenta de la amenaza existente. Si la situación general lo permite, el objetivo sería suprimir todos los controles en fronteras interiores en el espacio Schengen antes de los seis meses desde su introduc-ción, antes de mediados de noviembre de 2016.

Costes sobrevenidos El sector del transporte de mercancías por carretera sufriría un recargo adicional de 7.500 millones de euros de costes directos anuales por el establecimien-to de controles en las fronteras como respuesta a la presión de los refugiados, según las previsiones ela-boradas por la Comisión Europea.

Estados miembros como Polonia, los Países Bajos o Alemania tendrían que hacer frente a más de 500 millones euros de costes adicionales para el transpor-te de mercancías por carretera, mientras que otros, como España o la República Checa, serían testigos de cómo sus empresas tendrían más de 200 millones euros de costes adicionales. Estos costes tendrán un impacto especialmente nocivo para los sectores que operan con márgenes reducidos o en los que el trans-porte supone un porcentaje elevado de los costes..

Entre los sectores que podrían verse especialmen-te afectados están agricultura, industria química, y transporte de materias primas. A medio plazo, los cos-tes de transporte que se vean indebidamente incre-mentados por los retrasos en los controles fronterizos podrían minar el desarrollo de las cadenas de valor y la competitividad de la economía de la UE en su con-

junto. 1,7 millones de trabajadores de la UE cruzan cada día la frontera para ir al trabajo. En 2015, más de 868.000 personas entraron en el espacio Schengen de forma irregular a tra-

vés de esta sección de la frontera exterior. Esta afluencia masiva es de tal naturaleza que some-tería al control de las fronteras exteriores de cualquier Estado miembro a una presión enorme.

Schengen constituye uno de los mayores logros de la integración europea. La creación de un espacio sin fronteras interiores en el que las personas y los bienes pueden circular libremente ha reportado importantes beneficios tanto a las empresas como a los ciudadanos europeos. Schengen es uno de los principales instrumentos a través de los cuales los ciudadanos europeos pueden ejercer sus libertades y el mercado interior puede prosperar y desarrollarse.

[Administrativo]

L


Bruselas impulsa la caída de fronteras internasRestablecimiento del Espacio Schengen

Las mercancías por carretera sufrirían un recargo adicional de 7.500 millones de euros en costes directos, de seguir los controles entre Estados

EFE


Sin embargo, en los últimos meses, el sistema se ha visto sacudido hasta sus cimientos por la magnitud del reto de hacer frente a la mayor crisis de refugiados desde la Segunda Guerra Mundial. Los conflictos y las crisis de Siria y de otras partes de esa región han provocado una afluencia sin precedentes de refugiados y migrantes en la Unión Europea, lo que a su vez ha puesto de relieve deficiencias graves en determinadas partes de las fronteras exteriores de la Unión y ha dado lugar a que algunos Estados miembros adopten una política de permitir el paso.

Ello ha llevado a la creación de una ruta a través de los Balcanes Occidentales por la que los migrantes circulan con rapidez en direc-ción norte. En respuesta a esta medida, varios Estados miembros han recurrido a la reintroducción temporal de controles en las fron-teras interiores, poniendo en cuestión el buen funcionamiento del espacio Schengen de libre circulación y sus beneficios para la eco-nomía y los ciudadanos europeos. Restablecer el espacio Schengen, sin controles en las fronteras interiores, es, por ello, de vital importancia para la Unión Europea en su conjunto.

Largas esperas y encarecimientos El libre intercambio de bienes en la UE representa actualmente más de 2,8 billones de euros en términos de valor y un volumen de 1.700 millones de toneladas. Los controles fronterizos costarían a los trabajadores transfronterizos y otros viajeros entre 1.300 y 5.200 millones euros en términos de tiempo perdido.

Además, lo que es más importante, las largas esperas en las fronteras podrían disuadir a los trabajadores de buscar oportunida-des en el mercado laboral del otro lado de la frontera, con lo que se reduciría el número de posibles trabajadores. Ello disminuiría, a medio plazo, la eficiencia económica de algunas regiones

La Comisión estima que podrían perderse al menos 13 millones de pernoctaciones turísticas en la UE como consecuencia de la reducción de los viajes turísticos causada por la complejidad de los controles en las fronteras, con un coste total de 1.200 millones de euros para el sector del turismo. Si los controles fronterizos también suponen una fragmentación de la política común de visados de la UE puede multiplicarse el impacto potencial para el sector turístico -entre 10.000 y 20.000 millones de euros-.

Las agencias de viajes que intenten minimizar el número de países visitados por el lucrativo grupo de turistas de larga distancia, como pueden ser los procedentes de Asia, perjudicarían a todos los destinos turísticos de la UE, salvo los más populares.

Por último, las Administraciones nacionales tendrían que sufragar al menos entre 600 y 5.800 millones euros de gastos administrativos, lo que implicaría la necesidad de aumentar el personal

destinado a los controles fronterizos. La inversión en las infraestructuras necesarias añadiría varios miles de millones más.

El Consejo Europeo de los días 18 y 19 de febrero dio un mandato claro para restablecer, de forma concertada, el funcionamiento normal del espacio Schengen, dando al mismo tiempo su total respaldo a los Estados miembros que se encuentran en las circunstancias más difíciles.

Iniciativas en tres ámbitos El Consejo establece que se han de adoptar iniciativas en tres ámbi-tos para lograr la vuelta a la normalidad en el sistema de gestión de fronteras de Schengen. En primer lugar, deben tomarse medidas para subsanar las graves deficiencias observadas en la gestión por parte de Grecia de la frontera exterior. Los Estados miembros, las agencias de la UE y la Comisión deben ayudar a Grecia a tal fin.

En segundo lugar, se debe poner término a la política de permi-tir el paso. Los Estados miembros deben asumir sus responsabili-dades y cumplir la legislación de la UE, tanto por lo que se refiere a garantizar el acceso al procedimiento de asilo para las personas que así lo soliciten como por lo que respecta a la denegación de entrada en la frontera a aquellas personas que no cumplan las con-diciones requeridas.

En tercer lugar, el actual mosaico de decisiones unilaterales sobre la reintroducción de los controles fronterizos debe sustituirse por un enfoque coordinado de controles fronterizos temporales, para posteriormente suprimir todos los controles en las fronteras interiores lo antes posible, y con una fecha límite clara fijada en diciembre de 2016. El Código de Fronteras de Schengen contempla expresamente este enfoque de coordinadores. El 12 de abril de 2016, previa consulta a los expertos de los Estados miembros que participaron en las visitas in situ de noviembre de 2015 a Grecia, a más tardar un mes después de la presentación del plan de acción, la Comisión presentará al Consejo su evaluación de la idoneidad de dicho plan de acción. Se dará la posibilidad a los Estados miembros de presentar sus observaciones al respecto.

Para el periodo comprendido entre el 11 y el 17 de abril de 2016, los expertos de la Comisión y los Estados miembros llevarán a cabo

una evaluación de Schengen de las fronteras aéreas, terrestres y marítimas de Grecia. Más tarde, en agosto de 2016 a más tardar, la Guardia Europea de Fronteras y Costas estará

operativa y en septiembre, deberá presentar las primeras pruebas de vulnerabilidad, de mane-ra que, llegado el caso, puedan adoptarse medidas preventivas. Y, finalmente, en diciembre de 2016, si la situación general lo permite, se adopta la fecha límite para poner fin a las medidas excepcionales de salvaguardia.

[Administrativo]

Las empresas de España o la República Checa soportarían algo más de 200 millones euros en costes adicionales

El Consejo Europeo de 8 y 19 de febrero dio un mandato para restablecer, de forma concertada, la normalidad de Schengen

Fragmentar la política común de visados, puede costarle al sector turístico entre 10.000 y 20.000 millones de euros Podrían perderse un mínimo de 13 millones de pernoctaciones

turísticas en la UE por la reducción de los viajes turísticos

En el programa para la evaluación de las fronteras terrestres y marítimas de la Unión Europea figuran algunos de los puntos visitados en noviembre, como la frontera terrestre con Turquía y la isla de Samos. La información recopilada durante la visita de evaluación estará disponible apenas unos días después de la visita. Finalmente, el 12 de mayo de 2016 Grecia ha de infor-mar sobre la aplicación de las recomendaciones del Consejo. También, ese mismo día, el 12 de mayo, si persistieran las gra-ves deficiencias en el control de las fronteras exteriores, la Comisión presentará una propuesta y al día siguiente, si persis-tieran las graves deficiencias en el control de las fronteras exteriores, el Consejo debe adoptar una recomendación de cara a asumir un enfoque coherente de la Unión en relación con los controles temporales en las fronteras interiores. El 16 de mayo de 2016, la Comisión presentará su tercer Informe sobre reubi-cación y reasentamiento. Para junio de 2016 a más tardar, está previsto que los colegisladores alcancen un acuerdo político sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y adoptan el acto jurídico. También, la Comisión presentará su evaluación de la posibilidad de restablecer los traslados del sistema de Dublín a Grecia.

Una amplia agenda de actividades para lograr la caída de barreras


on nuevos modelos de negocio que crecen vinculados al desarrollo y las oportunidades que ofre-cen las nuevas tecnologías, y que muchas veces entran en fricción con los marcos jurídicos tra-dicionales, lo que supone una fuente de incertidumbre económica e inseguridad jurídica.

“El principal problema, en el ámbito laboral, es la delimitación del trabajador por cuenta ajena y el autónomo; es decir, ¿qué es un trabajo dependiente y qué es un trabajo independiente?”. Así expresaba Jesús Mercader, of counsel de Sagardoy Abogados y catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III (Madrid) la problemática a la que se enfrentan las plataformas profesionales en la deter-minación de la relación laboral con los trabajadores que pres-tan servicios a través de ellas.

Las plataformas profesionales son empresas que, a través de una página web, actúan como intermediarias poniendo en contacto al consumidor o usuario con un profesional, prestador de un servicio. De momento, estos modelos de negocio no cuentan con un marco jurídico definido y específico, así que deben adaptarse a los modelos clásicos de regulación.

En estas empresas impera la contratación de trabajo free-lance o autónomo. “El problema es que en las plataformas, la independencia laboral no aparece con total claridad y produce fricciones”, explicó Mercader durante la jornada Relaciones laborales nuevas formas de trabajo, organizadas por Sagardoy.

A juicio de Mercader sería oportuno una regulación propia, pero, “mientras no se alteren las reglas, estas empresas deben someterse al marco normativo vigente”. Una opinión compartida por Jorge Travesedo, también ‘of counsel’ de la firma y exdirector territorial jefe de la Inspección de Trabajo de Madrid. “Hay que clarificar las situaciones e, incluso, no tener miedo a inventar nuevas”, argumentó Travesedo. “También hay que perder el miedo a que el trabajador autó-nomo es un trabajador con menos derechos. Las empresas tienen trabajo, pero no ganas de contratar”.

Ambos juristas coinciden en que es necesario identificar y evaluar -en la medida de lo posible, de forma previa al desarrollo del negocio- los riesgos en materia laboral que plantea el proyecto. Lo principal es evitar que un trabajador autónomo sea declarado irregular y ello pueda conllevar demandas, actuaciones de la Inspección de Trabajo o problemas en materia de prevención de riesgos laborales.

‘La tormenta perfecta’ Este tipo de empresas ha recabado especial atención de la Inspección de Trabajo en los últimos tiempos. “Es porque en ellas se da la tormenta perfecta”, explica Jorge Travesedo, of counsel de la firma y exdirector territorial jefe de la Inspección de Trabajo de Madrid.

“Trabajadores no encuadrados en ningún régimen de la Seguridad Social o en uno erróneo -lo que implica ausencia de derechos-, riesgo de infracotización o ausencia total de cotización, y una situación de competencia desleal con otras empresas. Los tres factores hacen que a día de hoy sea uno de los campos favoritos de actuación”, aseveró.

La clave, según el jurista, se encuentra en la prestación de servicios y en si estos se llevan a cabo bajo la dirección del empresario que se encuentra detrás de la plataforma profesional.

Como exinspector de trabajo, Travesedo insistió mucho en la regularización de todas las relaciones laborales porque, ade-más, “si la empresa va bien, la contingencia laboral será cada vez mayor”. En ese sentido recordó que son precisamente los empleados irregulares, en muchos casos, los que motivan con una denuncia la actuación de la Inspección. Otra circunstancia que provoca la actuación inmediata de dicho organismo son los accidentes laborales.

“Todas las situaciones tienen su encaje en el marco laboral, otra cosa es que no gusten o sean caras, pero todas tienen encaje”, razonó.

Ambos especialistas coincidieron en que, con la actual legis-lación, la determinación del tipo de relación laboral de la plata-forma con los prestadores de servicios deberá hacerse caso por caso, analizando los “indicios de laboralidad”.

Casos Uber, Blablacar y Eslife Durante la jornada se pusieron como ejemplos los casos de Uber, Blablacar y Eslife, tres supuestos de plataformas profe-sionales analizados por la Autoridad laboral.

La Inspección de Trabajo de Cataluña determinó, en el caso de Uber, que sí existía una relación laboral entre la empresa y los conductores. Para resolver en este sentido consideró deter-minante, entre otras circunstancias, las instrucciones y directri-

ces internas que dictaba el empleador, la fijación de los precios de los trayectos o el proceso de selección de personal que realizaba.

En contraste con Uber, se encuentra Blablacar, una plataforma que, tras ser analizada por la Autoridad laboral madrileña, se determinó que era de economía colaborativa dada la absoluta independencia entre el portal y los conductores.

Finalmente, la Inspección valenciana también apreció una relación laboral encubierta entre la plataforma Eslife y los trabajadores. Eslife ofrecía servicios de limpieza a hogares familiares. Después de la solicitud del cliente, la web enviaba un aviso a través de un algoritmo a varios pro-fesionales, siendo el trabajo asignado al primero que aceptaba. El precio por hora lo marcaba la compañía. La Autoridad laboral consideró clave en este caso la fijación de precios y la forma de organización del trabajo.

S

PEDRO DEL ROSAL

Los expertos piden adaptar la legislación laboral a las ‘startups’

La delimitación entre el trabajo por cuenta ajena y el autónomo es el principal problema de las plataformas profesionales

La Inspección de Trabajo analiza los ‘indicios de laboralidad’ presentes en la relación entre la plataforma y el trabajador

[Laboral]

Jesús Mercader (derecha) y Jorge Travesedo (izquierda) durante la jornada. P. R.


L a reciente sentencia del Supremo de 15 de marzo de 2016 (Rec. 2507/2014) se ha enfrentado con el

difícil problema del contenido de la carta de despido en los procesos colectivos. Al análisis de esta sentencia del Pleno de la Sala dedicamos las siguientes líneas.

Como es sabido, en los despidos colectivos, tras la fase de negociación con los representantes de los traba-jadores, el empresario, haya obtenido o no acuerdo con aquellos, debe “notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados” -artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET)-. En esta línea, el art 53.1 del ET exige “comunicación escrita -del despido- al trabajador con expresión de la causa”.

En el caso enjuiciado, en el acuerdo con los represen-tantes de los trabajadores se fijaron cuáles debían ser

los criterios de selección. Sin embargo, en la comunicación no se hicieron explícitos los criterios con-cretos por los que la empresa había seleccionado a determinados trabajadores frente a otros, lo que les impedía, en su opinión, la adecuada defensa de sus intereses.

En efecto, en materia de despido opera el principio de autotutela, es decir, el empresario toma la deci-sión extintiva y es el trabajador quien tiene la carga de impugnarla. Ahora bien, para impugnar una decisión es necesario conocer los motivos de la misma, de aquí la obligación impuesta al empresario de notificar el cese con expresión de la “causa”.

En el ámbito de la autotuela por excelencia, el proceso contencioso-administrativo, el mecanis-mo utilizado para evitar la indefensión del administrado que recurre la decisión de la Administración de no estar conforme con ella, consiste en abrir una fase de interposición, en la que el recurrente se limita a manifestar su intención de recurrir. Tras dicha manifestación, se reclama el expediente administrativo, que se le entrega para que pueda formalizar la demanda. De este modo, las defi-ciencias en la motivación del acto administrativo pueden ser subsanadas mediante el examen del expediente administrativo. De aquí que la jurisprudencia contencioso-administrativa permita que el contenido del acto se complemente con el del expediente -la motivación in alliunde-.

En el ámbito laboral, al no establecerse la separación de dos fases -interposición/formalización de la demanda-, la exigencia de la motivación o contenido de la comunicación del acto debe ser exi-gida con mayor rigurosidad, pues, en otro caso, podría producirse la indefensión del demandante que es directamente citado al juicio oral, ya que sería en este momento cuando conocería los moti-vos de su cese, siéndole imposible preparar de forma adecuada su defensa y las oportunas contra-pruebas. La alteración sorpresiva de los términos de la carta o comunicación de despido o la intro-ducción de alegaciones nuevas pueden alterar el equilibrio procesal y colocar al demandante en una clara situación de indefensión. El Tribunal Supremo, sin embargo, se muestra flexible y admite que no se especifiquen de forma exhaustiva los motivos de selección del trabajador despedido. Parte para ello de dos ideas:

La primera idea es que existe un proceso de negociación con los trabajadores en los que se

hacen explícitos los criterios de selección. Y siendo pública la negociación en el ámbito de la empresa, esos criterios pueden ser fácilmente conocidos por los traba-jadores. El argumento es acorde con la realidad social, pues lo cierto es que, con carácter general, los represen-tantes de los trabajadores informan a estos de la mar-cha y resultados de la negociación. Si bien no estaría de más que la empresa -verbigracia a través del correo electrónico- informase del contenido del acuerdo a los trabajadores de manera individualizada.

La segunda idea es que el derecho de defensa del trabajador queda garantizado con la posibilidad de acu-dir, si lo considera necesario, a la vía de los “actos pre-paratorios y diligencias preliminares que regula la nor-mativa procesal (artículos 76 y 77 LRJS [Ley Reguladora de la Jurisdicción Social]; y artículo 256 LEC [Ley de Enjuiciamiento Civil]), así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situa-ción con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevada a cabo por la demandada”.

Es decir que, a la postre, se desplaza al trabajador la carga de complementar el contenido de la carta de despido, obligándose a solicitar, verbigracia mediante la técnica de los actos prepara-torios, que el empresario haga explícitos y justifique tales criterios. Tal decisión, que de alguna forma altera el mecanismo general establecido en la norma, se justifica razonando que en una empresa de grandes dimensiones, si el empresario tuviese que exponer en la carta los criterios de selección frente a otros trabajadores, tal carta debe-ría tener una dimensión desmesurada -de aquí que el voto particular sostenga que la decisión de la mayoría tiene un fundamento “economicista”-. Ello al margen de que deberían hacerse explícitos datos relativos a otros trabajadores lo que, en algunos casos, podría afectar a su intimidad.

El caso hace patentes los problemas que estas técni-cas de autotutela generan, y que quizás deberían dar lugar a la creación de mecanismos procesales que com-pensasen la situación de desventaja del obligado a demandar, tal y como ocurre en el proceso contencioso-administrativo. No obstante, puede concluirse que la decisión de la mayoría, a la que se oponen algunos magistrados en el voto particular, se ajusta a la realidad del ámbito empresarial.

[Panorama del Derecho Laboral]

Carta de despido y derecho de defensa

El Supremo se muestra flexible y admite que no se especifique de forma exhaustiva la selección del trabajador despedido

Puede concluirse que la decisión de la mayoría, a la que se

oponen algunos, se ajusta a la realidad del ámbito empresarialPOR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

La reciente sentencia del Supremo de 15 de marzo de 2016 (Rec. 2507/2014) se ha enfrentado con el difícil problema del contenido de la carta de despido en los procesos colecti-vos. Al análisis de esta sentencia del Pleno de la Sala dedi-camos las siguientes líneas. Como es sabido, en los despi-dos colectivos, tras la fase de negociación con los represen-tantes de los trabajadores, el empresario, haya obtenido o no acuerdo con aquellos, debe “notificar los despidos indivi-dualmente a los trabajadores afectados” -artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET)-. En esta línea, el art 53.1 del ET exige “comunicación escrita -del despido- al trabaja-dor con expresión de la causa”.

Tal decisión se justifica razonando que en una empresa de grandes dimensiones, si el empresario tuviese que exponer en la carta los criterios de selección frente a otros trabaja-

dores, tal carta debería tener una dimensión desmesurada. Ello al margen de que deberían hacerse explícitos datos relativos a otros trabajadores lo que, en algunos casos,

podría afectar a su intimidad. El caso hace patentes los pro-blemas que estas técnicas de autotutela generan, y que qui-

zás deberían dar lugar a la creación de mecanismos proce-sales que compensasen la situación de desventaja del obli-

gado a demandar, tal y como ocurre en el proceso conten-cioso administrativo.

EE


l perceptor de un subsidio por parte del Servicio Público de Empleo Estatal está obligado a infor-mar “regularmente” de sus ingresos para que Empleo determine si procede continuar con el pago de la percepción. En caso contrario, la Administración puede aplicar la norma sancionadora, aun-que el contribuyente declare los ingresos en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

Así lo establece el Tribunal Supremo en una sentencia de 19 de febrero de 2016. El fallo subraya que “el perceptor del subsidio ha de cumplir con la exigencia básica de aportar como elemento determinante del reconocimiento inicial y después del mantenimiento del subsidio, la documenta-ción en la que se acrediten los requisitos legales”. El asunto parte de una mujer que no comunicó a Empleo el rescate de planes de pensiones por valor de 276.191 euros, que le supusieron un ren-dimiento de 15.433,45 euros. El Supremo recuerda que uno de los requisitos de su subsidio resi-día en “la carencia de rentas”. En este sentido, explica que su superación determinaría la suspen-sión o la extinción del derecho.

El magistrado Gullon Rodríguez, ponente de la sentencia, reconoce que en los casos “en los que el perceptor del subsidio hubiese comunicado a la Entidad Gestora la concurrencia de esos devengos que determinarían la suspensión del derecho, la norma sancionadora no resultaría de aplicación y entrarían en juego las contenidas en la Ley General de la Seguridad Social”. Sin embargo, destaca que esto “equivaldría a justificar que en realidad resultaría lo mismo, no exis-tiría diferencia alguna entre dos perceptores del subsidio cuando uno de ellos hubiere cumplido con la obligación de declarar aquellos ingresos que le imponen los preceptos citados y otro no lo hubiese hecho, pues en ambos casos, únicamente se produciría la suspensión del derecho como resultado final”.

En este sentido, el Supremo resuelve que, en este caso, “no nos encontramos ante una situa-ción en la que la beneficiaria comunicase a la Administración Gestora del Desempleo esos ingre-sos en la primera ocasión que tuviera de presentar la documentación correspondiente a la reno-vación del derecho, lo que podría tal vez haber propiciado la pretensión de una interpretación más flexible”. El fallo asegura que la perceptora no lo comunicó ni en la documentación que pre-sentó en el año 2011, ni tampoco en la de 2012, después de percibir esos ingresos.

Voto particular Los magistrados de Castro y Sempere, por su parte, emiten un voto particular y subrayan que “la solución adoptada por el Pleno de la Sala, aunque es incuestionablemente legal, puede colisio-nar con el principio constitucional de proporcionalidad, de preceptiva observancia en el ámbito del Derecho Sancionador, aun haciendo una aplicación ponderada de los principios de culpabili-dad e insignificancia”. Por otro lado, la magistrada Segoviano también emite un voto particular, en el que cuestiona la resolución del Tribunal. Apunta que “la solución adoptada en la sentencia mayoritaria comporta un retroceso en la protección en el ámbito de la Seguridad Social pública, en un tema tan sensible como es el de la protección de la situación de desempleo y, más concre-tamente, el desempleo de trabajadores mayores de 52 años, que han visto extinguida la presta-ción de desempleo y a los que se reconoce el subsidio”.

Por otra parte, en esta misma línea, el Tribunal Supremo rechazó, en una reciente sentencia,

dejar sin subsidio de paro a una mujer, como sostenía el INEM, por rescatar el importe de un Plan de Pensiones. La sentencia subraya que “no cabe considerar renta o ingreso computable el importe total del plan de pensiones rescatado, sino que deberá considerarse como ingreso, en su caso, la plusvalía o ganancia que ha generado dicho Plan”.

“Al no constar si han existido tales beneficios, plusvalías o rentas ni, en su caso, el importe de los mismos, la actora no ha cometido la infracción que el SPEE (Servicio Público de Empleo Estatal) le imputa, a saber, no comunicar la obtención de las rentas y percibir prestación por desempleo indebidamente”, destaca el fallo.

El asunto parte de una trabajadora, nacida en 1952, que tenía reconocido el subsidio de paro para mayores de 52 años con efectos desde 2006 hasta 2017. El 16 de enero de 2007 rescató un plan de pensiones de 16.125 euros, el cual declaró a Hacienda en el momento de efectuar la declaración de IRPF de 2007. En 2008, el INEM declaró extinguido el derecho de la mujer a cobrar el subsidio reconocido al haber obtenido rentas en cómputo mensual superio-res al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional tras haber rescatado el plan de pensio-nes. La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Segoviano Astaburuaga, establece que “en realidad, con el rescate del plan de pensiones, la actora no ha ingresado en su patri-monio nada que no tuviera ya, sino que ha sustituido un elemento patrimonial por otro”. (TS, 19-02-2016)

E

IGNACIO FAES

El perceptor de un subsidio debe informar a Empleo de sus ingresos

El Supremo establece que la Administración puede aplicar la norma sancionadora aunque la ganancia se refleje en el IRPF

La sentencia señala que uno de los requisitos para el cobro de la prestación residía en la “carencia de rentas”

REUTERS

[Superreseña]


l Tribunal Supremo concluye el debate jurídico surgido desde la publicación de su sentencia de 29 de septiembre de 2014, sobre el cálculo de la indemnización por despido improceden-te y la forma de aplicar el tope de 720 días indemnizatorios.

El Alto Tribunal ha publicado dos sentencias, de 2 y 18 de febrero de 2016, en las que rectifica el cálculo de las indem-nizaciones por despido improcedente a raíz de lo dispuesto en la actual Transitoria (DT) 11ª del Estatuto de los Trabajadores. “Se concluye admitiendo la validez de la doc-trina que venían manteniendo la mayor parte de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la diferenciación de dos periodos de prestación de servicios, siendo el 12 de febrero de 2012 el separador”, señalan.

En la sentencia de 2014, la Sala realizaba una primera aproximación al tema. Así, si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios -aplicando el módulo de 45 días- sería posible seguir devengando indemni-zaciones -a razón de 33 días por año- hasta alcanzar el módu-lo de las 42 mensualidades. En la sentencia de 2 de febrero de 2016, la Sala advertía que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a 42 mensualidades en ningún caso, aun-que después se hayan prestado servicios.

El ponente de las actuales sentencias, el magistrado Sempere Navarro dictamina que “para el tiempo anterior al 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de ser-vicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”.

Sobre la DT 5ª de la Ley 3/2012, indica Sempere que el escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración, de 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta apli-cable al caso lo previsto en la DT 5ª. Y argumenta que “no es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo -de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máxi-mo-”. La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebra-do con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos -como el presente- de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable. Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

De manera excepcional -comenta Sempere Navarro-, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a la fecha de la reforma ya se ha devengado una cuan-tía superior. Por contra, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope, tampoco puede saltarse como con-secuencia de la posterior actividad. Si los 720 días se superan atendiendo a los servicios prestados antes de la reforma hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devenga-do en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades. Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios -con el módulo de 45 días por año- siguen devengando indemnización por el periodo posterior -con el módulo de 33 días-. El tope opera para el importe global derivado de ambos periodos. El cálculo de cada uno de ellos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

Un ejemplo de la nueva contabilización Alfredo Aspra, socio de CMS Albiñana y Suárez de Lezo, dice que se contabilizan 19 años y dos meses de actividad laboral en la empresa. El prorrateo por meses lleva al devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios pres-tados (45:12 = 3,75). Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a 230 mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios. Ello significa que opera la excep-ción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que “se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 men-

sualidades, en ningún caso”. La cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días). La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconoci-da en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87) y en el Auto aclaratorio (79.471,94), pero tam-bién a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica de las dificul-tades interpretativas que la norma en cuestión suscita. Así, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Al entrar en vigor la reforma labo-ral, el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulte-rior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria aplicable al caso.

E


El Supremo cambia la forma de calcular el despido improcedente

El Alto Tribunal ha publicado dos sentencias, de 2 y 18 de febrero de 2016, en las que rectifica el cálculo indemnizatorio

Se admite la validez de la doctrina que venían manteniendo la mayor parte de los TSJ sobre la diferenciación de dos periodos

GETTY

[Superreseña]


n los despidos objetivos -al amparo del artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores (ET)-, el empresario no tiene que precisar en la carta de despido el motivo concreto por el que decide suprimir un puesto de trabajo o cesar a un trabajador, incluso cuando no quepa deducir la rela-ción del puesto de trabajo con de la propia causa invocada. Así lo determina el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia del 14 de noviembre de 2015, que cuenta con dos votos particulares.

En el supuesto enjuiciado, se examina el recurso de casación interpuesto por un trabajador contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias que, confirmando la reso-lución de Instancia, declaraba procedente su despido. La empresa, en 2013, le comunicó su des-pido “por la concurrencia de causas económicas” -invocando el artículo 52. c) del ET-, y el TSJ consideró que se había seguido el procedimiento legal, tras comprobar la concurrencia y suficien-cia de las causas económicas alegadas en la comunicación extintiva.

En su recurso, el demandante aportó como sentencia de contraste una del TSJ del País Vasco, del 17 de diciembre de 2013, que versaba sobre un despido objetivo por las mismas causas sobre un trabajador de la misma empresa y del mismo grupo profesional, y con una carta de des-pido casi idéntica. En este caso, sin embargo, el TSJ vasco declaró el despido improcedente.

Posición mayoritaria de la Sala: no hay censura judicial El ponente, el magistrado Blasco Pellicer, plantea que la cuestión que debe resolverse es si la empresa está obligada a “manifestar, acreditar y probar la necesidad de que la medida extintiva afecte directamente al trabajador concretamente despedido”. Es decir, si el órgano jurisdiccional debe comprobar la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del empleado.

La sentencia de contraste aseveraba que el empleador no sólo debe acreditar una situación económica, “sino establecer el efecto sobre los contratos de trabajo” y “mostrar la adecuación de las medidas extintivas para responder a la necesidad”. La empresa, concluye, puede elegir el puesto o el contrato a extinguir, pero no está exenta de tener que justificar la medida.

La sentencia recurrida, en cambio, argumenta que la empresa debe acreditar la existencia de las causas económicas alegadas, que tienen entidad suficiente para justificar una reestructura-ción y que la amortización de puestos de trabajo es la medida apropiada para hacerles frente.

El TS determina que, en supuestos en que la causa alegada por la empresa puede afectar a una plu-ralidad de trabajadores, “una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el per-sonal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos”. Y, en este sen-tido, “la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial”. Por lo tanto, una vez “acre-ditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial”, afirma Blasco Pellicer.

Las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) del ET, sostiene la resolución, no requie-ren más que en la comunicación escrita al trabajador figure la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo. “Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado” en las condiciones de trabajo de los empleados y en la subsistencia de los vínculos contractuales.

Así, además de un control sobre la causa alegada, deberá procederse a un control de razona-

bilidad pleno y efectivo. Los límites a la decisión empresarial serán el respeto a los derechos fun-damentales y el principio de no discriminación, la buena fe contractual, el abuso de derecho y el fraude de ley y, finalmente, que la decisión atienda a criterios de proporcionalidad.

Votos particulares: se imposibilita el control judicial En el primero de los votos discrepantes, el magistrado De Castro Fernández asevera que el nivel de discrecionalidad empresarial debe ser similar en los despidos colectivos que en los objetivos del art. 52.c). Según su opinión, el despido del artículo 52 es una variedad del colectivo -con la única diferencia del período de consultas y las particularidades procedimentales que éste conlle-va-, por lo que el empresario, en este caso, tampoco tiene “libérrima discrecionalidad” de elec-ción de los trabajadores. Debe acreditarse, en consecuencia, “la conexión funcional causa-extin-ción” para garantizar el control judicial.

El segundo voto particular, el que firman los magistrados Salas Molina, Segoviano Astaburuaga, Viroles Piñol y Agustí Julia, considera que la postura de la Sala supone un “impor-tante retroceso” en las facultades de control judicial. Argumentan que, al no exigirle al empresa-rio que tenga que reflejar la relación en la carta de despido, no podrá conocerlo el trabajador y tampoco el órgano jurisdiccional, “que no podrá determinar la posible adecuación entre la posi-ble causa objetiva y el concreto cese del trabajador”.

E

PEDRO DEL ROSAL

Despido objetivo: la empresa no tiene que justificar el puesto que extingue

El fallo cuenta con dos votos particulares que razonan que, sin explicación, el control judicial es prácticamente imposible

El TS determina que sólo podrá declararse nulo el despido si se aprecia fraude de ley, abuso de derecho o discriminación

EE

[Superreseña]


U n ámbito muy importante, dentro de la preven-ción de los riesgos, apunta a la consulta y parti-

cipación de los trabajadores en la empresa, puesto que en esta materia, el legislador ha establecido la plena participación de los trabajadores en la dinámica de la organización, gestión y supervisión preventiva. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis (nº de Recurso 79/2015) resolviendo el recurso de casación interpuesto frente a la de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2014 se refiere a un aspecto concreto: la obligación del empresario de trasladar a la represen-tación de los trabajadores en materia preventiva los informes de investigación de las causas que han pro-vocado daños a la salud de los trabajadores.

El objeto de este comentario se circunscribe en exclusiva al fundamento de derecho cuarto de la aludida sentencia del TS.

En efecto, es en este, en el que, a través de la argumentación a la que luego nos referiremos, el TS llega a dos conclusiones de significativa trascendencia: el derecho de información de los delegados de prevención tiene la misma extensión que la potestad informativa de la propia auto-ridad laboral en este ámbito, y la investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profe-sionales forma parte del proceso de evaluación de los riesgos laborales y el acceso a sus resul-tados forma parte del derecho de información sobre la evaluación de riesgos a los que tienen que tener derecho las autoridades laborales y los delegados de prevención.

A este respecto, es importante destacar que el artículo 36.2.b de la Ley 31/1995, de 8 de noviem-bre de Prevención de Riesgos Laborales establece que los delegados de prevención, para el cum-plimiento de sus competencias en esta materia, tienen acceso -con las limitaciones previstas en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley-, “a la información y documentación relativa a las condi-ciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a la pre-vista en los artículos 18 y 23 de esta Ley.

Por consiguiente, para que la representación de los trabajadores especializada en prevención pueda realizar las funciones de colaboración con la dirección de la empresa -en la mejora de la acción preventiva, de promoción y fomento de la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de consulta previa a la toma de las deci-siones empresariales a las que se refiere el artículo 33 LPRL, y de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales-, necesita tener acceso a toda la información y documentación necesaria, y de manera específica:

1. A la prevista en el artículo 18 LPRL, que alude a la información de los riesgos para la segu-ridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, las medidas que hay que adoptar para prote-ger y prevenir dichos riesgos, y las medidas adoptadas en caso de emergencia. Pues bien, esta información debe remitírsela el empresario a los trabajadores a través de sus representantes, si

los hay; porque si no, deberá transmitírsela directamente a los mismos que son los destinatarios finales.

2. El empresario también tiene la obligación de proporcio-nar a sus representantes toda la documentación señalada en el artículo 23 LPRL -plan de preven-ción, evaluación de riesgos, plani-ficación de la actividad preventi-va, resultados de los controles de salud, relación de accidentes de trabajo-.

Este artículo se refiere a la documentación que el empresario debe tener a disposición, o enviar en ocasiones, a las autori-dades sanitarias y laborales. No obstante, la documentación que señala es básica y por tanto también es una parte de la que tienen que poner a disposición de los representantes de los tra-bajadores.

El legislador no dice nada de los cauces a través de los cuales se deberá poner a disposición de la administración esta documentación -por razones obvias-; sin embargo, sí establece la necesidad de que se consulte previamente a los representantes de los trabajadores los procedimientos de información y documentación a que se refieren los mencionados artículos; de esta manera, el legis-lador establece una obligación que debe cumplir el empresario y que deberá consultar a los desti-natarios -los representantes de trabadores- los cauces a través de los que se debe cumplir.

De esta manera, lo que hace el legislador es equipa-rar parte de la documentación preventiva que el empresario pondrá a disposición de la administración con la que tiene que trasladar a los delegados de pre-vención, pero entendemos que no identifica que sea la misma documentación sin más, ni identifica la infor-mación y documentación con el informe de investiga-ción, puesto que lo que tiene que trasladar el empresa-rio a los representantes de los trabajadores cuando ha habido daños a la salud es toda la información relevan-te en materia de prevención de riesgos para que los representantes puedan proponer, en su caso, una revi-sión de la evaluación de riesgos, una vez estudiadas las causas y, lo más importante, para colaborar con el empresario para que en esa empresa no vuelva a ocu-rrir un accidente, al menos por las mismas causas.

[Cuestiones de Derecho y sociedad]

Información, documentación y obtención de los informes

El empresario tiene la obligación de proporcionar a sus representantes toda la documentación señalada en el 23 LPRL

El legislador impone el deber de consultar a los representantes

los procedimientos de información y documentaciónPOR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC

Un ámbito muy importante, dentro de la prevención de los riesgos, apunta a la consulta y participación de los trabaja-dores en la empresa, puesto que en esta materia, el legisla-dor ha establecido la plena participación de los trabajado-res en la dinámica de la organización, gestión y supervisión preventiva. Pues bien, la reciente STS de 24 de febrero de 2016 resolviendo el recurso de casación interpuesto frente a la de la AN de 30 de octubre de 2014 se refiere a un aspecto concreto: la obligación del empresario de trasladar a la representación de los trabajadores en materia preven-tiva los informes de investigación de las causas que han provocado daños a la salud de los trabajadores.

Entendemos que no identifica que sea la misma documentación sin más, ni identifica la información

y documentación con el informe de investigación, puesto que lo que tiene que trasladar el empresario a

los representantes de los trabajadores cuando ha habido daños a la salud es toda la información relevante en

materia de prevención de riesgos para que los represen-tantes puedan proponer, en su caso, una revisión de

la evaluación de riesgos, una vez estudiadas las causas y, lo más importante, para colaborar con el empresario

para que en esa empresa no vuelva a ocurrir un accidente, al menos por las mismas causas.

EE


n los despidos colectivos en los que la sentencia del Tribunal de instancia declara la nulidad, la empresa recurrente debe consignar el importe de los salarios de tramitación, consignación que garantizará la ejecución futura.

Así, lo establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de febrero de 2016, en la que deter-mina que en los despidos colectivos declarados nulos, el pronunciamiento de condena a la read-misión debe llevar aparejada la condena al abono de los salarios de tramitación, lo que “inexcu-sablemente ha de conducir a la necesidad de consignarlos al tiempo de recurrir la sentencia por parte de la empresa condenada”.

La ponente, la magistrada Calvo Ibarlucea, dictamina que corresponde a la empresa -en atención a salario mensual, antigüedad, categoría y puesto de trabajo de cada trabajador, conocidos por ella- efectuar los cálculos del importe de esos salarios para proceder a su consignación para recu-rrir. No obstante, en una posterior ejecución se pueda matizar, discutir y cuantificar con mayor pre-cisión dicho importe, según la fórmula del artículo 247. c, d, e, f y g de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la norma anterior, consideró que no era preciso con-signar estos salarios de trámite en los despidos colectivos declarados nulos. Así se hizo en el auto de 23 de julio de 2013 y en las sentencias de 25 de noviembre de 2013 y 28 de enero de 2014. Sin embargo, el panorama ha cambiado después de que se dictaran estos pronunciamientos.

Por un lado, el artículo 124 de la LRJS, tras la reforma por la Ley 3/2012, establece que en los casos de declaración de nulidad del despido colectivo “la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”.

Y, además, se ha alterado el artículo 247 de la LRJS, introducido por el artí-culo 11.2 del RDL 11/2013, ratificado en su redacción después por la Ley 1/2014 y aplicable, según su disposición transitoria 3ª, a los despidos colectivos iniciados a partir del 4 de agosto de 2013.

Falta de exigencia anterior En este caso, la Audiencia Nacional había declarado nulo el despido colectivo y conde-nado a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación, en el contexto de un proceso res-pecto de cuya demanda la Ley no exige la fijación concreta de los elementos de cálculo de estos salarios, pero respecto del que sí contempla su ejecución.

El Supremo dice ahora que la legislación aplicable es la emanada de la Ley 3/2012, para un despido colectivo y demanda impugnatoria de 2012, con sentencia del Tribunal Superior de Justicia en 2013 y la de casación del Tribunal Supremo en 2014, al igual que la solicitud de eje-cución y el auto denegatorio y su confirmación. Explica que esto es así, porque la reforma opera-da en el artículo 247.2º de la LRJS, en virtud del Real Decreto Ley 11/2013 de 2 de agosto, es

de aplicación a los procesos de despidos colectivos iniciados a partir del 4 de agosto de 2013. La previsión de ejecución contemplada en el artículo 247 de la LRJS no ha ido seguida de una

modificación correlativa y directa de las exigencias de la demanda de despido colectivo, lo que podría significar que el legislador no ha considerado indispensable hacer plenamente extensiva la previsión del art. 160.3 de la LRJS a las demandas del 124, por más que así pudiera deducir-se del contenido del art. 247. Y explica Calvo Ibarlucea que “muy probablemente la razón de ello es que, a diferencia de las demandas de conflicto colectivo con pretensión de condena -con lo variadas que pueden ser-, las de despido colectivo con petición de nulidad, presentan un conte-nido de condena directamente identificable en cuanto a los sujetos, fácilmente determinable en su cuantía y cuyos elementos clave son factores manejados por la empresa y los representantes de los trabajadores desde el primer momento de la negociación ordenada por la ley”.

En este ámbito, continúa razonando, que en ese ámbito es necesario tener presentes los datos de antigüedad y salario de los trabajadores afectados por el despido así como el lugar de prestación de servicios y categoría profesional para poder determinar las con-secuencias del despido colectivo y el régimen de ofertas y contraofertas propias de todas negociación, siendo esos - precisamente- los datos claves de toda demanda de

despido para poder proceder a completar los pronunciamientos que sobre la calificación del despido ordena la Ley. La falta de cuantificación de salarios de tramitación no lo considera argumento a tomar en cuenta, puesto que en las sentencias de despido individual declarado nulo nunca han resultado

cuantificados exactamente por el órgano judicial, y ello no ha sido impedimento para aceptar su ejecución.

Además, el artículo 247 de la LRJS regula un proceso inci-

dental para la ejecución que pone de manifiesto, en lo que a condenas dine-rarias se refiere, que la eje-

cutada tiene la obligación de que “tratándose de ejecución

pecuniaria, en el plazo de un mes, que podrá prorrogarse por

otro mes cuando la complejidad del asunto lo exija, en relación a cada

uno de los trabajadores en cuya representa-ción se inste la ejecución, cuantifique indivi-

dualizadamente la deuda y proponga, en su caso, una fórmula de pago.” (TS, 10-02-2016)

E


La empresa debe consignar salarios cuando el despido es declarado nulo

La condena a la readmisión debe llevar aparejado el abono de salarios de tramitación, lo que hace necesario depositarlos

El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la norma anterior, consideró que no era preciso asegurar estos emolumentos

[Superreseña]

GETTY


a prisión provisional puede dar lugar a una indemnización por error judi-cial al afectado incluso en los supuestos en los que se dicte absolución o sobreseimiento provisional por falta de pruebas. Así lo determina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una sentencia del 16 de febrero de 2016, que corrige el criterio de interpretación del artí-culo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), hasta ahora man-tenido por el Tribunal Supremo (TS). Dicho precepto asevera que “ten-drán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido pri-sión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”.

La sentencia resuelve el asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni vs. España, un caso tiene su origen en dos demandas contra el Estado español que reclamaban sendas indemnizaciones por los daños sufri-dos con motivo de su prisión provisional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Absolución y sobreseimiento provisional En el primero de los supuestos enjuiciados, el afectado fue declarado absuelto tras haber pasado un mes en prisión provisional. La Audiencia Nacional, en respuesta a la demanda presentada por los daños sufri-dos, recordó que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo reconoce el derecho a ser indemnizado en el caso de que se pruebe la inexisten-cia objetiva o subjetiva de los hechos delictivos. Y, en el presente asun-to, según determinó, no había certeza en cuanto a la ausencia de la participación del denunciante en los hechos litigiosos, sino que era un caso típico de falta de pruebas. El recurso del demandante también fue rechazado por el TS y el Tribunal Constitucional.

En el segundo caso, el detenido permaneció en prisión provisional durante dos semanas y, pasado ese tiempo, fue puesto en libertad pro-visional. Casi un año después, se dictó auto de sobreseimiento provisio-nal al no existir indicios suficientes que permitieran probar su participa-ción en los hechos delictivos. Aunque la resolución añadía: “Sin descar-tar de forma definitiva su responsabilidad”. Su solicitud de indemniza-ción también fue rechazada, alegándose que no se había verificado con certeza que no había participado en los hechos.

En ambos casos, después de que tanto la Administración como la Justicia española rechazaran su pretensión de recibir una compensación por los daños sufridos -al no haberse probado la inexis-tencia del hecho o la participación del afectado, sino que la exculpación se debía a la falta de ele-mentos probatorios-, los demandantes acudieron ante el TEDH, alegando una vulneración del dere-cho a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos (CEDH) -“toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpa-bilidad haya sido legalmente declarada”-.

TEDH: no puede distinguirse entre la inocencia y la falta de pruebas El TEDH en su sentencia apunta que no debe exis-tir ninguna diferencia cualitativa entre la absolu-ción resultante de la constatación de la inocencia y la absolución por falta de pruebas. Asimismo -continúa- supone un menoscabo de la presun-ción de inocencia si una decisión judicial que afec-ta a un procesado refleja la sensación de que éste es culpable, cuando en realidad su culpabilidad no ha sido previamente establecida de acuerdo con la ley.

“Exigirle a una persona que aporte prueba de su inocencia en el marco de un procedimiento indemnizatorio por prisión provisional se pre-senta como irrazonable y revela un atentado contra la presunción de inocencia”, afirma la resolución del TEDH. Y asevera que no debe merecer distinción el hecho de que en un caso se trate de una absolución y, en el otro, un sobreseimiento de carácter provisional.

En el primer caso, el texto razona que “las sen-tencias absolutorias no se diferencian en función de los motivos aducidos por el juez”, al contrario, “la parte resolutoria de una sentencia absolutoria debe ser respetada por toda autoridad que se pro-nuncie de manera directa o incidente sobre la res-ponsabilidad penal del interesado”.

En el segundo supuesto, la sentencia de la Corte europea determina que la Justicia española “menosprecia el sobreseimiento dictado respecto

del acusado por una decisión de justicia cuyo fallo debe ser respetado por toda autoridad judicial, cualesquiera que sean los motivos aducidos por el juez de lo Penal”. Y recuerda, a este respecto, que el demandante, de acuerdo con la legislación española, no puede recurrir la declaración de no culpabilidad adoptada en su favor ni solicitar que se transformara en un sobreseimiento firme.

Por todo ello, el TEDH determina que se ha producido una vulneración del 6.2 del CEDH y con-dena al Estado español a indemnizar a los dos demandantes. (TEDH, 16-02-2016)

L

PEDRO DEL ROSAL

La prisión provisional se indemniza si hay exculpación por falta de pruebas

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos corrige el criterio del Supremo por entender que vulnera la presunción de inocencia

La jurisprudencia exige, para apreciar error judicial, que se declare la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho

GETTY

[Superreseña]


[CONTINÚA]

spaña es uno de los países con mayor hacinamiento en las cárceles. Así, teniendo en cuenta los datos proporcionados por la Administración Penitenciaria Central como los de la Administración Penitenciaria cata-lana, nuestro país cuenta con una media de 110,9 presos por cada 100 plazas dentro de los centros penitenciarios.

Una cifra que le sitúa en el puesto número 11 de los 52 Estados euro-peos contabilizados en el informe Estadísticas Penitenciarias Anuales - Espacio I, un barómetro que expone los datos de las prisiones -inclu-yendo las personas que se encuentran en prisión preventiva- del Viejo Continente a fecha 1 de septiembre de 2014, y que fue publicado el pasado mes de marzo.

En el conjunto de Europa, la media de ocupación de las cárceles es de 94 reclusos por cada 100 plazas. En todo caso, a pesar de que desde 2009 la densidad de la población penitenciaria se encuentra en máximos, el informe subraya que se percibe un descenso paulatino del hacinamiento en las cárceles en los últimos tres años. “A pesar de todo, se mantiene como un problema en una de cada cuatro Administraciones Penitenciarias”, asevera el documento. En concreto, el 27,5 por ciento de éstas presentan problemas de hacinamiento en los Estados de los que se tienen datos.

Más de 65.000 presos en España; 1.600.000 en Europa En 2014, España contaba con un total 65.931 presos, lo que supone una media de 141,7 reclusos por cada 100.000 habitantes. En Europa la media de población penitenciaria baja a 124 por cada 100.000 habi-tantes -hasta la fecha según la cual se tienen datos, el total de perso-nas encarceladas en el Viejo Continente era de 1.600.324-.

En ambos casos se ha producido una ligera rebaja con respecto a los datos de 2013, en los que nuestro país contaba con 145,7 presos por cada 100.000 habitantes, y Europa con 133,4 presos -aunque en el informe de ese año, el Consejo de Europa no contaba con los datos de Ucrania-. En este apartado llama la atención de los datos que presenta Rusia, con 467 presos por cada 100.000 habitantes.

En relación con la capacidad de las instalaciones de Instituciones Penitenciarias, España cuenta con 59.464 plazas para condenados en sus instalaciones, con una superficie media de 9,71 metros cuadrados por cada interno.

Además, la edad media de los internos en Europa es de 34 años, mientras que en España esta cifra asciende a los 37,7 años. En algunos países baja incluso de la treintena, como Albania -con 26- o Mónaco -con 28-. En otros más cercanos también presenta una reducción significati-va: en Francia, Dinamarca, Irlanda, Austria, Luxemburgo o Bélgica la edad media de los encarce-lados es de 32 años.

Debe tenerse en cuenta, en la lectura del informe, que los datos sobre España no incluyen

estadísticas sobre medidas adoptadas contra menores, al no tener la Administración Penitenciaria nacional competencias en la materia.

Población penitenciaria femenina y población penitenciaria inmigrante Las mujeres siguen representando una proporción muy pequeña de la población reclusa euro-pea: son sólo el 5 por ciento del total. España, también en este apartado, vuelve a presentar un porcentaje mayor que la media, con un 7,6 por ciento del total, con 4.987 mujeres cumpliendo pena de cárcel o en prisión preventiva, a fecha 1 de septiembre de 2014. Es el sexto país con mayor proporción, sólo por detrás de San Marino -25 por ciento-, Andorra -18,6 por ciento-, Mónaco -10,7 por ciento-, Finlandia -8,0 por ciento- y Hungría -7.7 por ciento-.

El número de presos de origen inmigrante, por su parte, asciende a 20.125 -de los cuales, 18.577 son hombres y 1.548 son mujeres-, lo que supone un 30,5 por ciento del total de la pobla-ción reclusa -el número de internas extranjeras supone el 31 por ciento del total de encarceladas mujeres-. Dentro de esa cifra, 4.316 son personas en régimen de prisión provisional -un 21,4 por ciento del total de la población penitenciaria extranjera-.

[Penal]

E

PEDRO DEL ROSAL

Superpoblación penitenciaria en EspañaEstadística del Consejo de Europa

España tiene casi 111 presos por cada 100 plazas en las cárceles; la media en Europa es de 94 encarcelados por cada centenar de plazas

EFE


A su vez, de entre los encarcelados de origen extranjero tienen nacionalidad comunitaria 4.618 -el 22,9 por ciento de los internos inmigrantes-.

Por último, en este apartado es destacable que, a fecha 1 de septiembre de 2014, España contaba con 30 presos extranjeros de los cuales desconocía su nacionalidad.

Tráfico de drogas, robos o hurtos y homicidios Los presos encarcelados por delitos relacionados con el tráfico de drogas son los más numero-sos teniendo en cuenta los 52 países analizados. Así, el 17 por ciento de la población reclusa se encuentra en la cárcel por este tipo de infracción penal. Le siguen los condenados por hurto -el 14 por ciento-, robos -el 13,1 por ciento- y homicidios -el 12,3 por ciento-. Más lejos, con el 6,8 por ciento aparecen los encarcelados por delitos de daños y lesiones y con el 3,6 por ciento los condenados por un delito de violación.

En España, por su parte, el orden de los delitos que más encarcelados generan varía. Los pre-sos condenados por delitos contra la propiedad privada representan el 32,6 por ciento del total de los internos -las estadísticas del Estado español agrupan de manera diferente los delitos con-tra la propiedad privada, de ahí sustancial diferencia entre los datos medios europeos con los de Instituciones Penitenciarias-. Le siguen los delitos relacionados con el tráfico de drogas -un 23,9 por ciento de los internos en las prisiones españolas-, los homicidios -el 7,4 por ciento- y las vio-laciones -un 3,7 por ciento de los encarcelados-.

España: condenas de mayor duración que la media europea En la duración de las condenas también se perciben diferencias sustanciales entre la situación en España con respecto a la media europea. Así, mientras en los países de nuestro entorno uno de cada cuatro internos -el 25,9 por ciento, el grupo más numeroso- se encuentra cumpliendo una pena de uno a tres años de cárcel, en nuestro país el 27,6 por ciento ha sido castigado a entre cinco y 10 años de prisión.

Los presos que cumplen condenas de menos de un año en España representan cerca del 9 por ciento; en Europa esta cifra asciende al 16 por ciento. Una pena de uno a tres años de cár-cel es el castigo del 18,7 por ciento de los internos ingresados en instituciones españolas; de tres a cinco años de cárcel, el 23,8 por ciento de los encarcelados. Casi el cinco por ciento de los con-denados en España debe cumplir una pena superior a 20 años de prisión -la media europea es del 2,7 por ciento-.

Estancia media en prisión, mortalidad y suicidios Por último, el informe destaca otros datos de interés, aunque en estos apartados los datos no se encuentran actualizados a 2014 sino a 2013. Así, la duración media de la estancia en prisión en Europa fue de nueve meses -frente a los 8 de 2012-.

La mortalidad media de los presos, por su parte, fue de 28 por cada 10.000 reclusos. Dentro de este apartado, los suicidios en relación con los fallecimientos representaron el 19 por ciento. El total de suicidios de encarcelados en prisión preventiva respecto del total de presos que se quitó la vida fue del 31 por ciento.

[Penal]

El 30,5 por ciento de los encarcelados son inmigrantes; y de 30 de ellos se desconocía su nacionalidad

La mayoría de presos en España, más del 25 por ciento, cumple una pena de entre cinco y diez años de cárcel

España contaba, en septiembre de 2014, con más de 64.000 condenados a prisión; Europa, con más de 1.600.000

Las mujeres representan un 7,6 por ciento de la población penitenciaria; en Europa la media es del 5 por ciento

Población reclusa (total)

Población reclusa (por 100.000 hab.)

Ocupación prisiones (cada 100 plazas)

Edad media presos (años)

Proporción de mujeres

Proporción de extranjeros

Datos generalesEUROPA

1.600.324

124

94

34

5,00%

13,30%

ESPAÑA

65.931

141,7

110,9

37

7,60%

30,50%

EUROPA

1.530.222

133,4

-

-

-

-

ESPAÑA

2014 2013

68.099

145,7

-

-

-

-

Menores de un año

De uno a tres años

De tres a cinco años

De cinco a diez años

De 10 a 20 años

Más de 20 años

Cadena perpetua

Duración de la condena (en años de cárcel)EUROPA (%)

16,60

25,90

18,40

22,00

11,80

2,70

3,00

ESPAÑA (%)

8,60

18,70

23,80

27,60

16,30

4,70

Drogas

Hurto

Robo

Homicidio

Daños y lesiones

Violación

Objeto de la condenaEUROPA (%)

17,00

14,00

13,10

12,30

6,80

3,60

ESPAÑA (%)

23,90

2,20

32,60

7,40

5,50

3,70

Fuente: Consejo de Europa. elEconomista

Estadística sobre población penitenciariaDatos a 1 de septiembre de 2014


as medidas de diligencia debida que impone a las entidades financieras la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, si existen sospechas de alguna de las dos actividades ilícitas, no contravienen la normativa comunitaria. Así lo determina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una sentencia del 10 de marzo de 2016, en la que se examinan tanto las medidas simplificadas -previstas en el artículo 9 de la Ley 10/2010- como las reforzadas -contenidas en el artículo 11-, a la luz de la Directiva 2005/60, relativa a la prevención de la utiliza-ción del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

La cuestión prejudicial fue planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, tras la demanda de una entidad financiera dedicada a la transferencia de fondos a otros Estados contra tres bancos que, tras no facilitarles la primera la información requerida de acuerdo con la Ley 10/2010, procedieron a cancelar sus cuentas.

La demandante ejercitó tres acciones de competencia desleal con-tra las demandadas, alegando que se les exigía proporcionar la identi-dad de sus clientes, así como los datos sobre el origen y destino de los fondos. Los bancos negaron este extremo y respondieron que la deci-sión se adoptó de acuerdo con la Ley de prevención del blanqueo, y que estaba justificada debido al riesgo inherente a la transferencia de fon-dos al extranjero.

“Si existen sospechas” El ponente de la sentencia, el magistrado Rosas, asevera que la Directiva no se opone a la aplicación de medidas de diligencia debida como las contenidas en la Ley española, “si existen sospechas” de blanqueo o financiación de actividades terroristas. Asimismo, “en fun-ción de su apreciación del riesgo”, las entidades y personas sujetas a la norma comunitaria deberán aplicar medidas reforzadas de diligencia debida respecto al cliente en las situaciones en las que -por su propia naturaleza- se presente un riesgo más elevado de blanqueo de capita-les o de financiación del terrorismo.

En el caso de no existir tales sospechas, en todo caso, la Directiva permite a los Estados adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas “siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”. El TJUE recuerda que la normativa europea se limita a establecer una armoni-zación mínima.

A su vez, la norma habilita a las legislaciones nacionales a determinar que, si concurren deter-minados requisitos -situaciones en las que se entiende que existe un menor riesgo por la identi-dad del cliente o el valor y contenido de la transacción o el producto-, no es necesario aplicar las

medidas de diligencia debida, a pesar de que en principio sí debieran ser efectivas. En cambio, cuando existan sospechas, las medidas normales de diligencia debida respecto al

cliente deberán aplicarse “siempre”, y en dichos casos un Estado miembro no puede exigir ni autorizar la aplicación de medidas simplificadas.

Si el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es elevado, el hecho de que el cliente sea una entidad o una persona sujeta a la Directiva no impide que un Estado miembro pueda exigir la aplicación de medidas reforzadas con respecto a ese cliente.

La norma europea, según la sentencia, no se opone a que las legis-laciones nacionales amplíen el catálogo de medidas detallado en el artículo 13 de la Directiva -“es una enumeración no exhaustiva, asegu-ra el texto-.

Así, los Estados podrán definir “otras situaciones que por su natura-leza presenten un riesgo elevado y, por lo tanto, justifiquen o incluso exi-jan la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida”.

Por ello, especifica la resolución, aunque el envío de fondos por una entidad a Estados distintos de aquel en que se halla establecida no esté contemplado en la Directiva, ello no impide a que una legislación nacional pueda definirlo como una situación que presenta un riesgo elevado y que, por tanto, justifica o exige la aplicación de medidas refor-zadas que se suman a las medidas normales de diligencia.

El Tribunal también acota la capacidad de control o supervisión de las entidades financieras cuando detecten movimientos sospechosos. Por un lado, éstas “no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer con arreglo a la Directiva 2007/64, sobre servicios de pago en el mercado interior, ni pueden sustituir a esas autoridades”. Además, sus medidas de diligencia debi-da de las entidades deberán “estar adaptadas al riesgo”.

Destruir la presunción de inocencia La única objeción que apunta la sentencia es que la norma española no contempla la posibilidad de destruir la presunción de riesgo que se aplica “con carácter general” a todas la transferencia de fondos. El TJUE señala que una normativa que contemple la posibilidad de desvirtuar dicha presunción “resulta menos restrictiva” y, a la vez, permite alcan-zar el nivel de protección deseado por el Estado.

La resolución señala que, para ser compatible con la Directiva, una normativa nacional debe respetar las libertades fundamentales garantizadas en los Tratados. En este sentido, la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo puede jus-tificar una restricción de libertades fundamentales, pero ésta debe ser ajustada y lo menos res-trictiva posible. (TJUE, 10-03-2016)

L

PEDRO DEL ROSAL

Aval europeo a las medidas de la Ley contra el blanqueo de capitales

La Directiva permite a las legislaciones nacionales ampliar el catálogo de medidas de diligencia

La sentencia del TJUE exige que la norma permita la destrucción de la presunción de riesgo

[Superreseña]

GETTY


R obar a un pariente es delito, pero cuando el benefi-cio se obtiene sin violencia o intimidación, se aplica

la llamada excusa absolutoria entre parientes. Sin embargo, si ello se realiza mediante una falsificación de documentos, por ejemplo, eso no queda amparado por la mencionada excusa y se responde penalmente por un delito de falsificación documental.

Esto es lo que sucedió en el caso que presentamos en esta ocasión.

Antecedentes: El 18 de febrero de 2005 acudió Miguel a la notaría de José Luis GV, en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, y con ánimo de obtener un lucro ilícito así como de alterar el tráfico jurídico, otorgó un contrato de com-

praventa sobre la finca conocida como Direccion000, sita en Vecindario, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Telde, de modo que actuando en su propio nombre, compraba la parte indivisa de dicha finca a su madre y a sus hermanos, por los cuales también intervenía como apo-derado y en nombre y representación de ellos, en virtud de un poder especial a su favor conferido mediante escritura autorizada en Maspalomas, por el notario Valentín CA, en fecha 7 de enero de 2005 bajo el número … de su protocolo. Pero dicho poder realmente nunca ha existido y el acusa-do nunca ha tenido la representación que en dicho contrato se arrogaba.

Resolución: La Audiencia condenó a Miguel como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 251 del Código Penal y 390 y 392 del Código Penal, concurriendo la excusa absolutoria del delito de esta-fa, prevista en el artículo 268 del Código Penal, a la pena de prisión de tres años, declarándose la nulidad de la escritura de 18 de febrero de 2005 por la que se procedió a la venta de la finca. Sentencia que fue aclarada por auto posterior mediante el cual se introducía en los hechos proba-dos que la finca fue enajenada por Miguel, teniendo en el año 2005 un valor de mercado de 214.016 euros, cantidad en la que debía indemnizar a la comunidad hereditaria más los intereses, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El TS, en sentencia de 4 de marzo de 2016, número 184/2016, condena a Miguel, como autor de un delito de falsedad en documento público a la pena de un año de prisión y a la pena de seis meses y multa con una cuota diaria de cincuenta euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago, dejando sin efecto la condena por el delito de estafa.

Comentario: La primera cuestión a destacar en esta historia familiar es que como bien señaló el Fiscal, en el recurso, al concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 Código Penal, no debería haberse conde-

nado por delito de estafa, y menos continuado, de lo que no hay la menor base.

Error de la Audiencia que queda corregido, pero que no impide la subsistencia de la condena por el delito de falsedad documental del artículo 390 del Código Penal cometido por particular, con aplicación, por tanto, del artículo 392 del Código Penal, lo que supone una evidente reduc-ción de la pena, debiendo destacarse que se fija la multa en una cuota diaria muy inusual, de cin-cuenta euros, en atención a las posibilidades eco-nómicas del acusado, que vendió la finca en 214.000 euros.

En cuanto a la prueba de la falsedad documen-tal, quedó acreditado que Miguel compareció el 18 de febrero de 2005 en la notaría con un poder especial que no había sido otorgado ante el notario supuestamente autorizante, ya que su firma fue suplantada, lo que resultó tanto de la propia declaración del notario como del detalle añadi-do por éste que explicó al Tribunal que con anterioridad a esa fecha, había sufrido en su despa-cho profesional la sustracción de documentos sellados y firmados.

Pues bien –dice la sentencia- , a partir de este dato, rigurosamente probado, basta una inferencia de lo más elemental para concluir que Miguel, obviamente, tenía que saberse no apoderado y su acción solo cabe interpretarla como realizada con conocimiento de lo que hacía y con la voluntad de obtener un provecho ilegítimo de esa acción.

Se trata de la consolidada doctrina de la valoración de las inferencias jurídicas, que exige datos fácticos acreditados y una deducción lógica y razonable, superior a cualquier otra hipótesis alter-nativa.

La otra cuestión, se refiere a la responsabilidad civil que determinó la nulidad de la venta, en la que no interfiere la estimación de la excusa absolutoria, pero como resulta que Miguel dispuso de la finca en cuestión, la única solución posible para materializar la anulación de los efectos de la operación es la indemnización.

Fraude familiar, pues, que no le costó la cárcel al autor, pero que le hizo responder de la falsedad de la que se valió para llevar a cabo su acción, con una fuer-te multa y con antecedentes penales y que además, supuso la nulidad de la operación en la que pretendía lucrarse fraudulentamente.

[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]

¿Sale gratis estafar a parientes?

La valoración de las ‘inferencias jurídicas’ exige datos fácticos acreditados y una deducción lógica y razonable

Se comete falsedad documental tanto si el beneficiario

elabora directamente el documento o se sirve de un terceroPOR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

Robar a un pariente es delito, pero cuando el beneficio se obtiene sin violencia o intimidación, se aplica la llamada ‘excusa absolutoria’ entre parientes. Sin embargo, si ello se realiza mediante una falsificación de documentos, por ejem-plo, eso no queda amparado por la mencionada excusa y se responde penalmente por un delito de falsificación docu-mental. Esto es lo que sucedió en el caso que presentamos en esta ocasión. El 18 de febrero de 2005, acudió Miguel a la notaría de José Luis GV, en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, y con ánimo de obtener un lucro ilícito así como de alterar el tráfico jurídico, otorgó un contrato de compraventa sobre una finca.

Se trata de la consolidada doctrina de la valoración de las ‘inferencias jurídicas’, que exige datos fácticos acreditados

y una deducción lógica y razonable, superior a cualquier otra hipótesis alternativa. La otra cuestión, se refiere a la respon-

sabilidad civil que determinó la nulidad de la venta, en la que no interfiere la estimación de la excusa absolutoria,

pero como resulta que Miguel dispuso de la finca, la única solución posible para materializar la anulación de los efec-

tos de la operación es la indemnización. Fraude familiar, pues, que no le costó la cárcel al autor, pero que le hizo res-

ponder de la falsedad de la que se valió para llevar a cabo su acción, con una fuerte multa y antecedentes penales.

LA LUPALos fraudes familiares sin violen-cia o intimi-dación, no son puni-bles, pero sí su instru-mentación mediante un docu-mento falsificado

EE


l número de asuntos planteados ante los distintos Tribunales de la Unión Europea (UE) alcanzó su máxi-mo histórico en 2015. También el de contenciosos resueltos. Unas cifras que, según un comunicado difundido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), reflejan “la confianza que le conceden los tribunales nacionales y los justiciables” a los órga-nos jurisdiccionales comunitarios.

Así, a lo largo del año se interpuso un total de 1.711 asuntos ante los tres Tribunales -el TJUE, el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) y el Tribunal de la Función Pública- y 1.755 fueron terminados.

Una productividad “sin precedentes”, afirma la nota emitida por los organismos, que se explica por la reforma de la arquitectura jurisdiccional iniciada en 2011 y por la duplicación del número de jueces del Tribunal General.

El TJUE supera su barrera En 2015, el TJUE superó la barrera histórica de los 700 asuntos planteados a lo largo de un año, con 713. Esta cifra supone un incremento de cerca del 15 por ciento respecto a 2014, cuando se registraron 622 contenciosos.

El dato se explica por el aumento del número de recursos de casación: 215, la cifra más alta de la historia del Tribunal, frente a los 111 de un año antes. También por el elevado número de peticio-nes de decisión prejudicial, con 436. Asimismo, se concluyeron 616 asuntos, un centenar menos que el año anterior -con 719-. El TJUE imputa esta dis-minución al menor número de recursos y cuestio-nes planteadas en 2014. Por su parte, el número de asuntos pendientes a 31 de diciembre de 2015 se sitúa en 884.

En lo referente a la duración de los procedimientos, el tiempo medio de tramitación de las cuestiones pre-judiciales fue de 15,3 meses.

En el caso de los recursos directos, la media fue de 17,6 meses -de 2011 a 2014 se situaba entre 19,7 meses y 24,3 meses-. En último lugar, los recursos de

casación requirieron un promedio de 14 meses -la media más baja de los últimos años-.

“Año clave” para el TGUE El órgano jurisdiccional que incrementó de forma más sig-nificativa la cifra de asuntos resueltos fue el TGUE, que concluyó 987 procedimientos, un 21 por ciento más que en 2014 y casi un 90 por ciento más que en 2010. “Un año clave”, según la nota difundida, en el que se recogieron “los frutos de las reformas emprendidas desde hace varios años y de la dedicación sin reservas de su personal”.

El número de asuntos interpuestos mantuvo la tenden-cia alcista observada desde la creación del órgano jurisdic-cional. Así, el año pasado se registraron hasta 831. La media de asuntos interpuestos en el período 2013-2015 es, en este sentido, un 40 por ciento superior a la de los años 2008-2011.

A pesar de que la entrada de casos fue menor que en 2014, la productividad del TGUE permitió reducir la canti-dad de litigios pendientes de forma “significativa”: de 1.423 en 2014 a 1.267 en 2015 -más del 10 por ciento menos-. La duración media del procedimiento también se redujo de forma considerable. De los 23,4 meses de 2014 pasó a 20,6 meses el año pasado.

Tribunal de la Función Pública Finalmente, la estadística revela que el Tribunal de la Función Pública experimentó un ligero aumento en el número de asuntos interpuestos el año anterior -167 fren-te a 157-, siendo idéntica la cifra de casos terminados -152-.

Los asuntos pendientes, por su parte, ascienden a 231, frente a los 216 de 2014. En este apartado, el Tribunal señala que hubo de suspender el examen de un gran número de asuntos durante los dos últimos años por depender de un pronunciamiento previo del TGUE.

Por último, la duración media del procedimiento ante este organismo -sin contar eventuales suspensiones-, fue de 12,1 meses. El tiempo que, de media, conllevó cada asunto en 2014 fue de 12,7 meses y de 14,7 en 2013.

E

PEDRO DEL ROSAL

Los asuntos ante los Tribunales comunitarios, en máximos históricos

El año pasado se interpusieron 1.711 asuntos, recursos o cuestiones; los expedientes judiciales resueltos fueron 1.755

Los tres órganos han logrado rebajar la duración

media de todos los procedimientos

[Procesal]


a indemnización reclamada por vulneración de los derechos de autor no excluye la reclamación, además, de una cantidad por daños morales provocados por la infracción. Ello sin impor-tar el método de cálculo escogido por el demandante: el del artículo 140.2.a) o el del 140.2.b) de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Así lo determina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia del 17 de marzo de la que es ponente la magistrada Maria Berger.

En el caso enjuiciado, el director, guionista y productor de un documental demanda a una productora y a un canal de televi-sión por utilizar planos de dicha obra para otros programas sin su autorización.

El demandante reclamó que se les condenara a cesar en cualquier vulneración de sus derechos de propiedad intelec-tual y al pago de dos indemnizaciones: una por infracción de los derechos de explotación y otra por el daño moral que afir-maba haber sufrido.

Dos métodos de cálculo Un Juzgado de lo Mercantil estimó la reclamación del deman-dante, condenando a la cadena y a la productora al pago de una cantidad en concepto de infracción de los derechos de autor y de una segunda en concepto de daño moral. La Audiencia Provincial (AP) de Madrid, en cambio, anuló la indemnización por daños morales.

La razón alegada por la AP es que el demandante había soli-citado la indemnización en base al artículo 140.2 b) de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) que permite al titular del derecho evaluar su cálculo en relación a los cánones -o licen-cias hipotéticas- que le adeudaría el infractor si hubiese soli-citado la autorización correspondiente. Un cálculo que, a diferencia del 140.2.a), no obliga al solicitante a demostrar el alcance del daño efectivo sufrido. A juicio del Tribunal provincial, la elección de un método excluía la aplicación del otro.

El Tribunal Supremo (TS), una vez conocido el recurso del demandante, albergó dudas y deci-dió plantear al TJUE una cuestión prejudicial.

En su consulta, planteaba si, de acuerdo con la Directiva 2004/48, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, el perjudicado que reclame una indemnización basada en el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infrac-tor hubiera pedido autorización, puede solicitar, además, una indemnización por el daño moral producido.

El TJUE, en su resolución, recuerda que la interpretación de los preceptos contenidos en la nor-

mativa europea no sólo debe hacerse de acuerdo a su tenor literal, sino también su contexto y objetivos. Así, aunque el artí-culo 13.1 de la Directiva no incluye el daño moral como ele-mento que debe tenerse en cuenta al fijar la indemnización, tampoco lo excluye.

“Esta disposición, al prever la posibilidad de fijar un importe a tanto alzado de la indemnización por daños y perjuicios cuan-do menos sobre la base de los elementos que en él se mencio-nan, permite incluir en dicho importe otros elementos”, afirma.

El citado artículo, además, ordena que la indemnización sea “adecuada a los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido como consecuencia de la infracción”, explica. Y añade que el daño moral -como supondría, por ejemplo, el menoscabo de su reputación- constituye un componente del daño efectivo.

Asimismo, el 13.1.b), argumenta el TJUE, excluye que el cál-culo de la indemnización se base “exclusivamente en el impor-te de las licencias hipotéticas cuando dicho titular ha sufrido efectivamente un daño moral”.

‘Reparación íntegra’ del daño El Tribunal también recuerda que entre los objetivos persegui-dos por la Directiva, enunciados en sus considerandos, está el garantizar un nivel de protección de la propiedad intelectual “elevado, equivalente y homogéneo en el mercado interior”.

Asimismo, “con el fin de reparar el perjuicio sufrido debido a una infracción cometida por un infractor, el importe de la indemnización por daños y perjuicios concedida al titular debe tener en cuenta todos los aspectos pertinentes, y, en particu-lar, el daño moral ocasionado al titular”.

Para garantizar un elevado nivel de protección de los dere-chos de propiedad intelectual, añade la sentencia, el cálculo

de la indemnización debe tener en cuenta todas las especificidades del caso; es decir, debe tener por objeto garantizar la reparación íntegra del perjuicio efectivamente sufrido, incluido también en su caso el posible daño moral causado.

“Una determinación a tanto alzado del importe de la indemnización por daños y perjuicios adeudada que se base únicamente en las licencias hipotéticas sólo cubre el daño material sufri-do por el titular del derecho de propiedad intelectual de que se trate”, afirma el texto, “de modo que, para permitir la reparación íntegra, dicho titular debe poder solicitar, además de la indemni-zación calculada de este modo, la indemnización del daño moral que en su caso haya sufrido”.

Por todo ello, el TJUE resuelve que la LPI debe interpretarse en el sentido de que una indem-nización reclamada en base al 140.2.b) admite también los daños morales. (TJUE, 17-03-2016)

L

PEDRO DEL ROSAL

La indemnización por derechos de autor no excluye los daños morales

El Supremo consultó por las indemnizaciones reclamadas en base al 140.2.b) de la Ley de Propiedad Intelectual

El TJUE recuerda los principios de ‘reparación íntegra del daño’ y del ‘máximo nivel de protección’ de la propiedad intelectual

EE

[Superreseña]


[CONTINÚA]

a entrada en vigor el pasado 23 de marzo del Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que modifica el Reglamento sobre la marca comunitaria y otras normas relacionadas con la marca comunitaria, exige que los solicitantes de un registro concreten “con la suficiente claridad y pre-cisión” los productos o servicios para los que reclaman la protección de la marca a nivel europeo, “de modo que las autoridades competentes y los operadores econó-micos puedan, sobre la base de la mera solicitud, determinar el alcance de la pro-tección que se solicita”.

Registro de acuerdo con la Clasificación de Niza La norma establece, en su artículo 28.1 -Denominación y clasificación de los pro-ductos y servicios-, que los productos y servicios de los que se solicita el registro deben ordenarse de acuerdo a la Clasificación de Niza, del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas. Un texto ofrece un listado de títulos genéricos; por ejemplo: clase 4, Aceites y grasas para uso industrial; lubricantes; composiciones para absorber, rociar y asentar el polvo; combustibles -incluida la gasolina para motores- y materiales de alumbrado; velas y mechas de iluminación; o clase 26, encajes y bordados, cintas y cordones; botones, ganchos y ojetes, alfileres y agujas; flores artificiales.

El Reglamento obliga a precisar, dentro cada título, el producto o servicio concre-to para el que se pretende la protección. Para ello podrán emplearse las indicacio-nes genéricas, pero siempre que “se ajusten a los niveles exigidos de claridad y pre-cisión”. Se rechazará la solicitud que emplee “indicaciones o términos poco claros o imprecisos”.

Es decir, ya no servirá, por ejemplo, registrar una marca para la clase 18, que englo-ba ‘cuero y cuero de imitación, productos de estas materias no comprendidos en otras clases; pie-les de animales; baúles y maletas; paraguas y sombrillas; bastones; fustas y artículos de guarnicio-nería’ -este título comprende, principalmente, el cuero, el cuero de imitación, los artículos de viaje no comprendidos en otras clases y los artículos de guarnicionería-. A partir de ahora, el solicitante del registro deberá especificar para qué tipo de producto solicita la protección de la marca, como sería el caso de ‘180114 bolsas de red para la compra’ o ‘180081 sillas de montar’.

El hecho de que dos productos o servicios se encuentren bajo el mismo título genérico o clase de la Clasificación de Niza, según el Reglamento, no determina automáticamente su semejanza. A su vez, tampoco se considerarán necesariamente diferentes por estar en distintas clases, sino que se realizará un análisis más específico.

En el caso de que la solicitud se realice con denominaciones genéricas -o los títulos de la Clasificación de Niza-, se entenderá que incluye todos los productos o servicios “claramente com-prendidos” dentro del tenor literal del término. Asimismo, quedarán excluidos aquellos que no puedan considerarse dentro de ese tenor literal.

El Reglamento ofrece la posibilidad de que los titulares de marcas de la Unión registradas de acuerdo con los criterios anteriores tengan un plazo para adaptar la inscripción. Así, el texto ofre-

ce hasta el 24 de septiembre de este año para reclamar una protección más allá del tenor literal del título solicitado para las marcas registradas antes del 22 de junio de 2012, de modo que satisfagan los criterios de claridad y precisión exigidos. Una vez expire el plazo, tan sólo se consi-derará que las marcas hacen referencia a los productos o servicios “claramente comprendidos en el tenor literal de las indicaciones incluidas en el título de la clase correspondiente”.

Medios de representación de la marca La nueva norma pretende dotar de mayor flexibilidad y seguridad jurídica a los medios de repre-sentación de las marcas. Por ello asevera que debe “suprimirse el requisito de representación gráfica debe suprimirse de la definición de marca de la Unión” y debe permitirse “que un signo se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmen-te disponible, y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación sea clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva”.

El artículo 4 del Reglamento determina que podrán constituirse como marca de la Unión cua-lesquiera signos, en particular, las palabras -incluidos los nombres de personas-, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos. Las únicas

[Propiedad Intelectual e Industrial]

L

PEDRO DEL ROSAL

En vigor el Reglamento de la marca europeaNueva normativa comunitaria sobre marcas

El solicitante del registro deberá concretar con “la suficiente claridad y precisión” los productos y servicios para los que solicita la protección

Sede de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la UE (Euipo), en Alicante. EFE


condiciones que expresa el texto son: que sean apropiados para distinguir los productos o los ser-vicios de una empresa con respecto a los de las otras; y que sean representados en el Registro de Marcas de la Unión Europea de manera que permita a las autoridades competentes y al públi-co en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

El registro de la marca solicitada será denegado cuando ésta sea idéntica o similar a una marca anterior, con independencia de que los productos o servicios para los que se solicite sean idénticos o sean o no similares a aquéllos para los que se haya registrado la marca anterior, “si, tratándose de una marca de la Unión anterior, esta gozara de renombre en la Unión, o, tratándo-se de una marca nacional anterior, esta gozara de renombre en el Estado miembro de que se trate, y si con el uso sin justa causa de la marca solicitada se pretendiera obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca anterior o dicho uso fuera perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre”.

Derechos conferidos por la marca de la Unión El registro de la marca conferirá al titular una serie de derechos exclusivos. Así, estará facultado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de cual-quier signo cuando éste sea idéntico a la marca y se utilice en relación con productos o servicios idénticos a aquéllos para los que está registrada la marca.

También podrá prohibir el uso de un signo idéntico o similar, en relación con productos o ser-vicios idénticos o similares, si existe riesgo de confusión por parte del público. Este riesgo, expli-ca el artículo 9, incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

El titular podrá prohibir a un tercero el uso de la marca, asimismo, cuando el signo sea idénti-co o similar, independientemente de si se utiliza en relación con productos o servicios idénticos o similares o no, si la marca registrada goza de renombre en la Unión, y si con el uso sin justa causa del signo se obtiene una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca de la Unión o es perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.

Cuando se cumplan algunas de las condiciones expuestas, el titular podrá prohibir: colocar el signo en los productos o en su embalaje; ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos, u ofrecer o prestar servicios con el signo; importar o exportar los productos con el signo; utilizar el signo como nombre comercial o denominación social, o como parte de un nombre comercial o una denominación social; utilizar el signo en documentos mercantiles y publicidad; utilizar el signo en publicidad comparativa, de una manera contraria a la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Los derechos conferidos por la marca de la Unión podrán oponerse a terceros sólo a partir de la fecha de publicación del registro de la marca.

El titular de la marca, en cambio, no podrá prohibir a un tercero el uso de su nombre o direc-ción -si el tercero es una persona física-. Tampoco de signos o indicaciones carentes de carácter distintivo o relativos a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de la producción del producto o de la prestación del servicio o a otras características del produc-to o servicio. Y, finalmente, tampoco podrá impedir el uso de la marca de la Unión, a efectos de designar productos o servicios como correspondientes al titular de esa marca o de hacer referen-

cia a los mismos, en particular cuando el uso de esa marca sea necesario para indicar el desti-no de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o piezas de recambio. Estas limitaciones a la capacidad del titular de prohibir el uso de la marca sólo se aplicarán si la utili-zación del tercero es conforme a prácticas leales.

Solicitud de registro Todas las solicitudes de marca de la Unión deben pre-sentarse ante la Euipo -antigua Oami-, que facilitará al solicitante, de inmediato, un recibo en el que debe figu-rar el número de expediente, una reproducción, des-cripción o cualquier otra identificación de la marca, la naturaleza y el número de documentos y la fecha en que estos se reciban. Este recibo puede remitirse por medios telemáticos.

La solicitud está sujeta al abono de la tasa -o tasas, ya que puede variar en función de cada clase de pro-ductos o servicios- de depósito, así como al abono de la tasa de búsqueda.

Se tendrá por fecha de presentación de una solici-tud de marca de la Unión, aquélla en que el solicitante presentó toda la documentación exigida en el artículo 26.1 del Reglamento, siempre que haya abonado la tasa de depósito en el plazo del mes consiguiente a la presentación.

Marcas de certificación Por último, el Reglamento introduce la regulación de las marcas de certificación, para permitir las entidades u organismos de certificación la autorización a los par-ticipantes en su sistema del uso de su marca en los productos o servicios que cumplen los requisitos de certificación.

A través de esta marca, el titular certifica “por lo que respecta a los materiales, el modo de fabricación de los productos o de prestación de los servicios, la cali-dad, la precisión u otras características, con excepción de la procedencia geográfica, de los pro-ductos y servicios que no posean esa certificación”.

El solicitante de ésta deberá presentar un reglamento de uso de dicha marca, que debe indi-car las personas autorizadas a utilizar la marca, las características que debe certificar, el proce-dimiento de comprobación de dichas características y la supervisión del uso de la marca por parte del organismo de certificación.

[Propiedad Intelectual e Industrial]

La Oami, con sede en Alicante, pasa a denominarse Euipo: Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea

Se regulan las marcas de certificación; sus organismos deberán presentar un reglamento de funcionamiento

Ya puede registrarse una marca dentro de la ‘clase 18’ de la Clasificación de Niza, sino que deberá especificarse el producto

El nuevo Reglamento actualiza los derechos conferidos al titular de la marca de la Unión Europea

PARA UNA MEJOR IDENTIFICACIÓN: EUIPO El Reglamento introduce una nueva denominación para el organismo que centraliza el registro de las marcas, con sede en la provincia de Alicante. Así, éste pasa de denomi-narse Oficina de Armonización del Mercado Interior (Oami) a Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo, de acuerdo con sus siglas en inglés). El cambio busca mejorar la identificación del organismo. CENTRO DE MEDIACIÓN De acuerdo con lo dispuesto en el texto, la Euipo podrá pro-ceder a la creación de una oficina de mediación para ofre-cer la posibilidad -de carácter voluntario-, a las partes de un conflicto, de llegar a un arreglo amistoso. La norma exige una petición conjunta para el acceso a la mediación y el abono de una tasa. La designación del mediador se hará por medio elección conjunta de los dos sujetos en disputa. Los debates y negociaciones en el seno de la mediación serán confidenciales, y toda la documentación e informa-ción presentada se mantendrá separada del expediente ni formará parte de otros procedimientos ante la Oficina.

De la Oami a la Oficina de la Propiedad Intelectual de la UE


l acceso de los padres a las cuentas de las redes sociales de sus hijos, sin el consentimiento de los mismos, en el caso de que sospechen que pueden estar siendo víctimas de un delito -como, por ejemplo, ciberacoso-, no se considera una intromi-sión ilegítima en su intimidad y, por lo tanto, la información o los mensajes obtenidos con ese acceso puede ser utilizada como prueba en un juicio.

“No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres -titulares de la patria potestad- unas obligaciones de velar por sus hijos menores y, al mismo tiempo, desposeerles de toda capacidad de controlar”, asevera el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia de 10 de diciembre de 2015, en la que rechaza el recurso interpuesto por un condenado por un delito de abusos sexuales a una menor y otros cinco de exhi-bicionismo realizados a través de la red, contra una resolu-ción de la Audiencia Provincial de Tarragona.

La resolución incluso apunta que la inhibición de los proge-nitores ante hechos de esa naturaleza -sospechan que un hijo está siendo víctima de un delito a través de Internet-, sería con-traria a los deberes que le asigna la legislación civil.

El TS subraya, además, que en el caso enjuiciado se trata-ba “de una actividad delictiva no agotada sino viva”, por lo que el objetivo prioritario era hacerla cesar.

La valoración y ponderación que pueda hacerse será “muy distinta” si se trata de una actividad delictiva ya sucedida, a si se trata de impedir que una que se está produciendo se perpe-túe. Y “más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores”.

La madre aporta los mensajes En el caso enjuiciado, fueron determinantes para la condena del acusado las conversaciones que el mismo mantuvo con una de sus víctimas a través de la mensajería instantánea de la red social facebook. Un contenido facilitado por la madre de la menor sin el consentimiento de la misma.

El condenado recurrió la sentencia de Instancia alegando que, al admitir dichas conversacio-nes como prueba, se producía una vulneración del secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución) y del derecho a la intimidad (artículo 18.1).

El ponente, el magistrado del Moral García, razona que, si bien es indudable que los meno-res son titulares del derecho a la intimidad -y, por lo tanto, deben prestar consentimiento para que puedan desvelarse los mensajes de sus cuentas privadas en las redes sociales-, no toda medida que pueda afectar a este derecho requiere la autorización de un juez. Así, este dere-

cho puede ceder ante otros intereses constitucionalmente protegidos que prevalezcan sobre el interés de proteger determinada información, como puede ser la persecución de un delito.

El magistrado, asimismo, descarta que exista una vulnera-ción del secreto de las comunicaciones: una vez cesada la inte-racción entre los participantes, se sale del ámbito del 18.3 de la Constitución para entrar en el de la intimidad.

La comunicación de la contraseña Aunque en el presente caso no se determina cómo llegó la madre de la víctima al conocimiento de la clave de su cuenta de facebook, la sentencia asevera que “puede descartarse que la supiera “es presumible, hasta el punto de poder descar-tarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta”.

Lo más probable, continúa, es que la supiera por la volun-tad directa de la menor o a través de su hermana. Pero inclu-so en este supuesto el TS rechaza que pueda considerarse ilí-cito el acceso y por tanto de prueba inutilizable.

“Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocu-tor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confi-dencia o secreto, le comunica otro -aunque sean contenidos del ámbito de la privacidad- o cuando el receptor violando obviamente el deber natural de confidencialidad, que le liga con el remitente, entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso, cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió”, tampoco en el supuesto de que fuera la her-

mana quien reveló a la madre la contraseña puede hablarse de prueba inutilizable, argumen-ta del Moral García.

“Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, que determina que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o liber-tades fundamentales”, determina la sentencia.

Por todo ello, el Tribunal Supremo rechaza el recurso presentado por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona y confirma su condena por un delito de abusos sexuales a una menor y otros cinco delitos de exhibicionismo. (TS, 10-12-2015)

E

PEDRO DEL ROSAL

El acceso al ‘facebook’ de un hijo es legítimo si hay sospechas de acoso

El contenido de los mensajes de las redes sociales, obtenidos sin autorización del menor, pueden ser utilizados como prueba

En el caso enjuiciado, el condenado por abusos impugnó las conversaciones mantenidas con las menores

REUTERS

[Superreseña]


E l móvil ya ha desbancado al ordenador como principal dispositivo tecnológico doméstico y personal. Tal como

afirma Sabaté, en la llamada era post-PC ha destacado la dis-minución en el uso de los equipos informáticos, pero, en lugar de ser sustituidos por las tabletas, lo han sido por los teléfo-nos inteligentes, sobre todo por los phablets. Esta realidad tiene un reverso preocupante: toda nuestra información sen-sible está almacenada en estos aparatos o en los servidores a los que tienen acceso. En consecuencia, debemos extre-mar la protección y la seguridad de los dispositivos tipo smartphone.

En la actualidad constituye un hecho evidente que cada vez las personas utilizan una mayor variedad de aparatos, capaces de almacenar y gestionar cada vez más información. Esta situación unida a portabilidad, y a su reducido tamaño,

permiten que dichos dispositivos sean transportados con suma facilidad, y ello les hace ser más susceptibles a ser olvidados, perdidos, y por supuestos robados o sustraídos.

Tal como puso de manifiesto McAfee, hoy en día hay 15 veces más probabilidades de perder un teléfono móvil que de perder un ordenador portátil. La pérdida representa, por tanto, la mayor ame-naza a la que se exponen los usuarios de dispositivos móviles.

Los usuarios almacenan en sus dispositivos ‘activos digitales’ por valor de 13.712 euros de media -medios digitales, información profesional, correspondencia y fotografías personales- y a pesar de ello, más de la tercera parte no dispone de protección en los mismos.

En 2014, el uso de Internet en dispositivos móviles superó a la navegación por Internet desde un ordenador de sobremesa, lo que podría convertir a los dispositivos móviles en un objetivo incluso más interesante para los timadores y los ciber delincuentes, y se calcula que para 2016 las transac-ciones comerciales alcanzarán un valor de 31.000 millones de dólares, por lo que resulta crítico que los consumidores conozcan la forma de comprar de manera segura desde sus dispositivos móviles.

En 2015, ya se esperaba ya que el número de usuarios de banca a través de dispositivos móvi-les alcanzara los 500 millones en todo el mundo, por lo que resulta fundamental desplegar una seguridad eficaz para las transacciones bancarias a través de móviles.

En este sentido, conviene recordar que el malware dirigido exclusivamente a la plataforma Android aumentó un 400 por ciento entre junio de 2010 y enero de 2011, y ello ha acreditado como bien señala McAfee, que ninguna plataforma puede ser considerada ya como inmune.

El 40 por ciento de los usuarios particulares afirman que perder sus dispositivos móviles sería peor que perder sus carteras y, a pesar de todo, los descuidan o no los protegen. También debe tenerse en cuenta que más del 50 por ciento de los usuarios de smartphones no utilizan protección mediante contraseña para impedir el uso no autorizado de su dispositivo.

En la actualidad están proliferando las recomendaciones relativas a las medidas de seguridad que pretenden potenciar las actualmente existente en toda clase de estos dispositivos. La principal, parte posiblemente del hecho de la necesidad de que siempre cualquier tipo de dispositivos de esta

naturaleza se encuentren siempre debidamente protegidos con una contraseña, que impida de una manera eficaz el acceso no autorizado a los mismos. Otra recomendación importante es la que hace referencia a que el dispositivo esté preparado para que el mismo proceda a bloquearse de manera automática. La mayoría de los teléfonos inteligentes permiten realizar la configuración, de tal modo que la panta-lla se bloquee automáticamente después de un cierto perío-do de inactividad.

Otra circunstancia a tomar en consideración es la que determina, que las descargas de las aplicaciones se produz-can de fuentes aprobadas, toda vez que, en otro caso, nos encontramos ante situaciones donde con independencia de la descarga que se lleve a efecto, simultáneamente existe una muy alta probabilidad de que al mismo tiempo se infec-te dicho dispositivo de un malware de efectos imprevisibles. También constituye un consejo eficaz el que hace referencia a la necesidad de determinados permisos para el acceso y uso a aplicaciones, ya que muchas de ellas requieren algo más que los permisos básicos predeter-minados. En este orden de cosas, parece altamente recomendable que en cualquier dispositivo móvil se instale siempre un software de seguridad, aunque si bien es cierto que existe una cierta polémica sobre la utilidad de los antivirus en este tipo de aparatos, parece que poco a poco va abriéndose paso la tesis que determina la necesidad de su instalación.

Muchos de los problemas que están surgiendo en los dispositivos móviles vienen provocados por la recepción de mensajes vía SMS, o por email. Así, cuando se acceda al correo desde el teléfono móvil, se debe tener cierta precaución con los enlaces y la página web a la que finalmente se redirija la comunicación. Tal como pone de manifiesto el Blog Soporte para PC, las esta-fas de phishing o suplantación de identidad no se limitan al correo electrónico, también un sms de texto o mensaje por Whatsapp puede incitar a que se hagas clic en un enlace fia-ble, con la única finalidad de solicitar información personal.

Otra recomendación que se suele llevar a cabo con cierta habitualidad es el control de la conectividad a la WIFI y a las de tipo Bluetooth, toda vez que en la práctica existen aplica-ciones diseñadas para la apropiación de información ajena, valiéndose precisamente de dicha conectividad. Todo ello aconseja extremar las precauciones de los dispositivos móvi-les, al ser más que vulnerables teniendo en cuenta la infor-mación y los datos personales y profesionales que los mis-mos albergan.

[Tecnología y Sociedad]

La seguridad en los dispositivos móviles

En la actualidad constituye un hecho evidente que cada vez las personas utilizan una mayor variedad de aparatos

Muchos de los problemas que están surgiendo en los dispositivos vienen provocados por los mensajes vía SMS

POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup

El móvil ya ha desbancado al ordenador como principal dispositivo tecnológico doméstico y personal. Tal como afirma Sabaté, en la llamada ‘era post-PC’ ha destaca-do la disminución en el uso de los equipos informáti-cos, pero, en lugar de ser sustituidos por las tabletas, lo han sido por los teléfonos inteligentes, sobre todo por los ‘phablets’. Esta realidad tiene un reverso preo-cupante: toda nuestra información sensible está alma-cenada en estos aparatos o en los servidores a los que tienen acceso. En consecuencia, debemos extremar la protección y la seguridad de los dispositivos tipo ‘smartphone’.

También un ‘sms’ de texto o mensaje por Whatsapp puede incitar a que se hagas clic en un enlace ‘fiable’,

con la única finalidad de solicitar información personal. Otra recomendación que se suele llevar a cabo con cier-ta habitualidad es el control de la conectividad a la WIFI

y a las de tipo Bluetooth, toda vez que en la práctica existen aplicaciones diseñadas para la apropiación de información ajena, valiéndose precisamente de dicha conectividad. Todo ello aconseja extremar las precau-

ciones de los dispositivos móviles, al ser más que vulne-rables teniendo en cuenta la información y los datos

personales y profesionales que los mismos albergan.

GETTY


s la matriz de Google -Google Inc.- y no su filial española -Google Spain SL- la responsable del tratamiento de los datos personales. Así lo determina el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia del 14 de marzo, que anula una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la senten-cia de la Audiencia Nacional (AN) -de 29 de diciembre de 2014- que la confirmaba.

En el caso enjuiciado, un particular había reclamado ante Google Spain la realización de las gestiones necesarias para suprimir sus datos personales de determinados blogs.

La AEPD estimó la reclamación y la AN confirmó dicha deci-sión. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia aseveró que la responsabilidad de Google Spain en el tratamiento de datos personales derivaba de la unidad de negocio -“al conformar una ‘unidad material’, Google Spain también es responsable del tratamiento de datos”- que conformaba con Google Inc. y de la aplicación de la doc-trina de los actos propios. “Ha venido actuando como si fuese responsable del tratamiento de datos en distintos pro-cedimientos, tanto en procedimientos de tutela de derechos seguidos ante la AEPD como en diversas intervenciones ante Tribunales Españoles”, razonó.

Como recuerda el TS -cuestión no controvertida-, Google Spain es una filial que promueve la venta de los espacios publi-citarios que se generan en el buscador sin actividad en el tra-tamiento de datos, mientras que Google Inc. es la única enti-dad que gestiona el motor de búsqueda.

Responsable del tratamiento Según la Directiva 95/46, relativa a la protección de las perso-nas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos persona-les y a la libre circulación de estos datos, y la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) es la figura del “responsable del tratamiento” quien debe garantizar -y a quien se deben dirigir los usuarios- los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación. El núcleo de la cuestión será determinar si Google Spain merece tal consideración.

El artículo 2.d de la Directiva y el artículo 3.d de la LOPD afirman que la condición de respon-sable del tratamiento de datos depende de que el sujeto “determine los fines y los medios del tratamiento”. “La identificación del responsable del tratamiento exige una valoración fáctica acer-ca de su efectiva intervención en esos concretos aspectos de fijación de fines y medios del trata-miento”, explica el ponente de la sentencia, el magistrado Herrero Pina.

Así, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del 13 de

mayo de 2014, “el gestor del motor de búsqueda es quien determina los fines y los medios de esta actividad y, así, del tra-tamiento de datos personales que efectúa él mismo en el marco de ésta y, por consiguiente, debe considerarse respon-sable de dicho tratamiento en virtud del mencionado artículo 2, letra d) -de la Directiva-”.

Herrero Pina señala que no existe controversia con respec-to que Google Inc. es responsable de tratamiento. “La contro-versia se produce cuando la sentencia añade que, además, existe una corresponsabilidad de Google Spain, y ello en razón de al unidad de negocio que conforman ambas sociedades”.

Continúa el magistrado argumentando que, si bien es per-fectamente admisible la corresponsabilidad en la determina-ción de los fines y los medios en el tratamiento de los datos, dicha la consideración no provendrá de cualquier otro auxilio o colaboración con el mismo que no tenga tal naturaleza, “que es lo que caracteriza la condición de responsable”. Una res-ponsabilidad -la del tratamiento- que no puede trasladarse al sujeto que, “sin intervenir en esa gestión del motor de búsque-da, realiza otras actividades conexas o vinculadas, en este caso ya señaladas de promoción publicitaria como soporte económico del motor de búsqueda”.

En este caso, la sentencia asevera “no identificar ninguna actividad de Google Spain que suponga la participación en esa actividad de motor de búsqueda”. La gestión publicitaria “cons-tituye una actividad conexa o vinculada económicamente a la de su matriz, pero de distinta naturaleza a la determinación de fines o medios del tratamiento”, explica.

Doctrina de los ‘actos propios’ El Supremo también rechaza la aplicación de la doctrina de los

actos propios. La Sala indica que “no se justifican en este caso las circunstancias que permiten acudir a la aplicación” de dicha doctrina pues la Audiencia “no habla de actuaciones indubitadas o concluyentes por parte de Google Spain”.

La sentencia razona que la apreciación de tal vicio no puede eludirse “por la simple referen-cia a la condición de Google Spain de representante de la compañía estadounidense”. En primer lugar, continúa, porque entiende que no se ha acreditado la realidad de la misma; en segundo término, porque la intervención de un representante no altera la titularidad del derecho o condi-ción de obligado, ni traslada la responsabilidad del representado al representante. “Aun en el supuesto de actuación por representante, que no es el caso, subsiste la condición de responsa-ble del tratamiento y su legitimación pasiva”, concluye la resolución. (TS, 14-03-2016)

E

PEDRO DEL ROSAL

Es la matriz de Google y no la filial la responsable de la protección de datos

El Supremo rectifica a la Agencia Española y a la Audiencia, que habían condenado a Google Spain

La función de la filial es la gestión de la publicidad, por lo que no puede considerarse “responsable del tratamiento”

REUTERS

[Superreseña]


l tratamiento de los datos personales vinculados a la concesión de un indulto en un buscador generalista de Internet deja de ser lícito una vez transcurrido un plazo razonable desde que se ha concedido el indulto, si el afectado ejercita su derecho de oposición.

Así lo determina el Tribunal Supremo en esta reciente sentencia, en la que se recoge el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Civil, que desestima la alegación de Google Spain de considerar a la sociedad matriz Google Inc., única respon-sable del tratamiento de los datos, y dictamina que la filial española puede ser demandada en un proceso civil de protección de derechos fundamentales. Esta sentencia difiere de la doctrina emitida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2016 -ver la página 60 de este mismo ejemplar de Iuris-.

El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, dice que la filial española tiene la consideración de responsable en España del tratamiento de datos realizado por el buscador Google. Parte de la finalidad de la Directiva europea de protección de datos que garantiza una tutela eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas y aplica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Para ello, parte de la finalidad de la Directiva europea de protección de datos de garantizar una tutela eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas y aplica la jurisprudencia del TJUE, como máximo intérprete del Derecho de la Unión. Recuerda que la sentencia del conocido como caso Google -sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014, asunto C-131/12- consideró que Google Spain podía ser considerada como responsable del tratamiento de datos, entendido este concepto en un sentido amplio por responder al objetivo de protección eficaz y completa de los derechos fun-damentales afectados.

Obstáculo a los derechos fundamentales La Sala considera que la solución contraria supondría en la práctica un serio obstáculo para la efectividad de los derechos fundamentales, pues el afectado se vería obligado a litigar contra la sociedad matriz, Google Inc, sociedad de nacionalidad norteamericana con domicilio social en California, con los elevados gastos y dilaciones que ello trae consigo.

Por otra parte, se ha tenido en cuenta que las sentencias dictadas en fechas recientes por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversos recursos contra las resoluciones administrativas de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que estimaban la falta de legitimación alegada por Google Spain, no tienen efecto prejudicial respecto del recurso que resuelve la Sala Primera en el marco de un proceso civil de protección de derechos fundamentales, por la exis-tencia de distintos criterios rectores en las distintas jurisdicciones y por la diversidad de las nor-mativas que se aplican por unas y otras.

Sobre el fondo del asunto, Sarazá realiza una ponderación entre el ejercicio de la libertad de información, consistente en que los datos sobre la concesión de indultos se encuentren a través

de un buscador como Google, y el respeto a los derechos al honor e intimidad si la información versa sobre el indulto por un delito que afecta negativamente a la reputación del afectado.

Considera la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el daño provocado a los derechos al honor y a la intimidad del afectado es desproporcionado en relación al interés públi-co que ampara el tratamiento de los datos, cuando no es persona de relevancia pública, ni los hechos presentan un interés histórico.

Interés público en la ponderación En esta ponderación, considera que hay un interés público en que la sociedad pueda estar ade-cuadamente informada sobre los indultos otorgados por el Gobierno, la identidad de los afecta-dos y los delitos que han cometido. Este interés público justifica el tratamiento inicial de los datos que supone indexar las páginas web donde tales indultos son publicados y mostrarlos en la pági-na de resultados de un buscador generalista de Internet.

Pero, una vez transcurrido un plazo razonable, el tratamiento de datos consistente en que cada vez que se realiza una consulta en un motor de búsqueda generalista, utilizando el nombre y apellidos de una persona, aparezca entre los primeros resultados el enlace a la página web donde se publica el indulto, deja de ser lícito porque es inadecuado para la finalidad con la que se hizo el tratamiento.

El magistrado Sarazá Jimena determina que la afectación que sobre la vida privada tiene la interconexión de la información que realizan los motores de búsqueda y por el efecto multiplica-dor de la injerencia propio de la ubicuidad de los contenidos en la red.

Finalmente, la sentencia desestima también el recurso del demandante y considera que la indemnización concedida, 8.000 euros, no es desproporcionada a la entidad de los daños mora-les producidos por la vulneración de los derechos fundamentales. (TS, 05-04-2016)

[Superreseña]

E


La Sala de lo Civil del Supremo responsabiliza a la filial de Google

Esta sentencia difiere de la doctrina emitida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo

La Sala dice que la solución contraria supondría un serio obstáculo para la efectividad de los derechos fundamentales

BLOOMBERG


L a sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (Recurso 4066/2014) me trae a la memoria

el clásico caso con que algunos fiscalistas tradicionales, ilustraban ciertos comportamientos de elusión tributaria consistentes en la imputación de pérdidas agrícolas recurrentes a las rentas principales de un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y es que desde Adam Smith, en efecto, la figura del denomi-nado gentleman farmer aparece en las reflexiones eco-nómicas y fiscales de la Hacienda Pública.

Así, según explica nuestra sentencia, el reclamante, que realizaba una actividad profesional principal, decla-raba, asimismo, una actividad económica, en parte hípi-ca, en parte forestal, por la que venía obteniendo pérdi-das sistemáticamente o, al menos, durante siete años.

La AEAT descalifica ambas subactividades como económicas, rechaza los gastos correspondientes a las mismas y formula una compleja liquidación al contribuyente por ganancias patrimoniales, impu-tación de renta inmobiliaria y rendimientos del capital inmobiliario.

No constan expresamente en los antecedentes de la sentencia los motivos de la liquidación administrativa, aunque podemos inducirlos de los fundamentos jurídicos que desarrolla. Aparentemente, para la Administración no puede haber actividad económica donde permanente-mente se obtienen pérdidas y, asimismo, sería incompatible el concepto de actividad económica con el carácter recreativo o de hobby de la misma para el contribuyente. Así las cosas, la pretendi-da actividad hípica y forestal sería “irracional”.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, tal afirmación debe probarse cuidadosa y exhaustiva-mente y no afirmarse apodícticamente o resultar un a priori, como parece que ocurre en la liquida-ción administrativa. Porque, y eso es lo que nos interesa:

la concurrencia de pérdidas no excluye la existencia de actividad económica. La permanencia de las pérdidas es irrelevante sin un análisis exhaustivo y completo que demues-

tre la inexistencia de actividad. Una actividad de entretenimiento no puede ser excluida del ámbito de las actividades económi-

cas por naturaleza. En definitiva, habrá que probar de forma analítica y lógica la falta de naturaleza económica de

las actividades examinadas para poder descartar sus consecuencias fiscales y eso, aparentemen-te, es lo que no hizo la Administración. El Tribunal Supremo no respalda evidentemente la posible artificialidad de las actividades cuestionadas. Rechaza, simplemente, el reproche apriorístico de la Administración, sin esfuerzo probatorio adecuado.

En cualquier caso, la sentencia pone de manifiesto la pervivencia de ciertos supuestos de la Hacienda clásica en la realidad fiscal de los países desarrollados, no solo en nuestro país sino tam-bién en otras economías similares. Así, de Canadá traemos la sentencia del Supremo, Canadá C. Craig, (2012 CSC 43), para ilustrar el enfoque comparado de la cuestión.

La Ley canadiense del Impuesto sobre la Renta limi-ta matizadamente la deducibilidad de pérdidas en caso de actividades agrícolas secundarias o de entreteni-miento, existiendo otra fuente de renta principal. El señor Craig era un abogado en ejercicio y su actividad agrícola tenía que ver con los caballos de carrera, en curioso mimetismo con el caso español. La Administración canadiense le formuló una liquidación rectificativa de su declaración, limitando las pérdidas deducibles de su actividad agrícola, por entender que no podían afectar al rendimiento de la profesión de abo-gado, dado el carácter secundario de la actividad agra-ria en términos de ingresos.

Pero el Tribunal Supremo canadiense no es partida-rio de esta interpretación simplista. Por el contrario, y sobre la base de lo que llama general policy of the Income Tax Act -filosofía general del Impuesto, diríamos-, señala que lo importante es la realidad o la substancia, como se dice ahora, de las actividades agrícolas del contribuyente, de forma que exis-tiendo ésta no tiene por qué limitarse la integración de las pérdidas agrícolas con rentas de otras actividades económicas.

Los factores que se toman en cuenta en el análisis de la cuestión fueron el capital invertido y los ingresos de cada una de las actividades, la dedicación a las mismas del contribuyente y su forma de vida ordinaria, su experiencia en agricultura y sus objetivos y expectativas, hasta determinar si el con-tribuyente atribuye una importancia significativa a la empresa agrícola. De esta forma, aunque la prin-cipal fuente de ingresos del señor Craig provenía del ejercicio del derecho y el número de horas que dedicaba al mismo era superior al tiempo consagrado a la empresa agrícola, las actividades agrícolas no dejaban de ser fuente principal de renta del contribuyente.

Por caminos distintos, dos Tribunales Supremos tan distantes, validan una vieja figura tributaria como la del gentleman farmer. Nos gusta más la solución cana-diense porque zanja definitivamente la cuestión mien-tras que la solución española, al anular la actuación administrativa por vicio procedimental, lleva inexora-blemente a replantear de nuevo la discusión, a pesar de que los elementos de hecho relevantes figuraban en el expediente administrativo según constata el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia. Culturas jurisprudenciales distintas. En cualquier caso, está claro que la historia siempre se repite, incluso en mate-ria de práctica impositiva.

[A fondo]

Fiscalidad clásica y actual: a vueltas con el ‘gentleman farmer’

La Ley canadiense del Impuesto sobre la Renta limita la deducibilidad de pérdidas en caso de entretenimiento

Los factores que se tomaron en cuenta en el análisis fueron

el capital invertido y los ingresos de cada una de las actividadesPOR MIGUEL CRUZ AMORÓS Socio de Landwell-PwC

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 me trae a la memoria el clásico caso con que algunos fisca-listas tradicionales ilustraban ciertos comportamientos de elusión tributaria consistentes en la imputación de pérdidas agrícolas recurrentes a las rentas principales de un contri-buyente del IRPF. Y es que desde Adam Smith, en efecto, la figura del denominado ‘gentleman farmer’ aparece en las reflexiones económicas y fiscales de Hacienda. Así, el recla-mante, que realizaba una actividad profesional principal, declaraba, asimismo, una actividad económica, en parte hípica, en parte forestal, por la que venía obteniendo pérdi-das sistemáticamente o, al menos, durante siete años.

Por caminos distintos, dos Tribunales Supremos tan distan-tes, validan una vieja figura tributaria como la del ‘gentle-

man farmer’. Nos gusta más la solución canadiense porque zanja definitivamente la cuestión mientras que la solución

española, al anular la actuación administrativa por vicio procedimental, lleva inexorablemente a replantear de

nuevo la discusión, a pesar de que los elementos de hecho relevantes figuraban en el expediente administrativo según

constata el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia. Culturas jurisprudenciales distintas. En cualquier caso,

está claro que la historia siempre se repite, incluso en materia de práctica impositiva.

G. O.


H ace casi un año, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) nos sorprendía con una resolución en la

que se establecía que los intereses de demora liquidados en un acta de inspección no eran deducibles en el Impuesto sobre Sociedades.

Como es sabido, los intereses de demora suponen una contraprestación que debe satisfacer el contribuyente a la Administración por el retraso en el pago en plazo de una deuda tributaria. O, por el contrario, pueden corresponderse a un pago que la Administración realiza al contribuyente por el abono tardío de un impuesto.

Tradicionalmente, los intereses de demora han tenido una naturaleza financiera. Las empresas contabilizaban los intere-ses de demora liquidados por Hacienda como un gasto finan-ciero en su cuenta de resultados y la deducción del gasto

financiero en el impuesto sobre Sociedades era poco cuestionada. La resolución del Teac supuso un cambio de criterio, en el sentido de no considerar deducibles los

intereses de demora teniendo en cuenta su naturaleza indemnizatoria y compensatoria, abandonan-do por tanto su consideración como gasto financiero y, sobre todo, por considerar los intereses de demora como un gasto no necesario, en el sentido de que no puede ser un gasto necesario aquel que se deriva del incumplimiento de una norma, en este caso la norma tributaria que ha motivado la liquidación practicada por la Inspección.

Esta resolución, muy polémica desde su publicación, fue superada por la publicación de una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 21 de diciembre de 2015, la cual, apartándose por completo del criterio contenido en la Resolución del Teac, confirma la deducibilidad de los intereses de demora tributarios.

La consulta de la DGT es especialmente relevante por tratarse de la primera emitida en relación con la deducibilidad de los intereses de demora desde la entrada en vigor de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, vigente a partir de 2015.

Para la DGT, los intereses de demora suponen sin lugar a dudas un gasto contable, de naturaleza financiera, y por tanto, deducibles como cualquier gasto contable, salvo que la norma tributaria expre-se lo contrario. A este respecto, se analiza por la consulta si los intereses de demora pueden quedar subsumidos en alguna de las categorías de gastos no deducibles que expresamente recoge la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Respondiendo a tal pregunta, los intereses de demora no serían una liberalidad, ni pueden enten-derse como un gasto contrario al ordenamiento jurídico, precisamente porque son liquidados por la propia Administración, y porque la norma, al prohibir la deducción de gastos contrarios al ordenamien-to jurídico, se refiere a los casos en que el propio gasto sea ilícito -por ejemplo, el caso de un sobor-no-. Finalmente, al ser un gasto financiero el interés de demora, están afectados por la limitación a la deducibilidad del gasto financiero contenida en la Ley. Cuando creíamos que Hacienda, al hilo de la consulta de la DGT mencionada, iba a considerar deducibles los intereses de demora, la Agencia

Tributaria nos sorprende con la publicación de un informe de 7 de marzo de 2016 (Informe A/1/8/16) en el que se pregun-ta cuál debe ser la posición de la Agencia Tributaria ante la existencia, en relación con los intereses de demora, de dos pronunciamientos vinculantes en sentido radicalmente opuestos -la Resolución del Teac y la Consulta de la DGT-. Y ya adelantamos que la conclusión es que los intereses de demora vinculados a liquidaciones practicadas por la Administración serán no deducibles.

Cabe recordar que tanto la doctrina emanada de la DGT como las resoluciones del Teac vinculan a la Agencia Tributaria. Para la Agencia Tributaria, el matiz está en que, mientras que las consultas de la DGT vinculan a la Agencia Tributaria, no así a los Tribunales Económico-Administrativos, y en cambio, las Resoluciones del Teac, y más las que suponen un criterio reiterado, vinculan al con-junto de la Administración -es decir, a la Agencia Tributaria, y al Teac-.

Por tanto, pesa más lo que diga el Teac que una consulta de la DGT. Y por tal motivo, la Agencia Tributaria toma partido de la postura del Teac y considera no deducibles los intereses de demora liquidados por la Administración.

Para la Agencia Tributaria solo serían deducibles los intereses de demora relacionados con la sus-pensión de liquidaciones tributarias -en el caso de que se recurran ante los Tribunales- o en los casos de aplazamiento o fraccionamiento de deudas tributarias, dado el carácter financiero de dichos inte-reses de demora.

No queda sino lamentar la divergencia de criterios en un tema tan relevante como los intereses de demora y la deduci-bilidad de los mismos en el Impuesto sobre Sociedades, y la falta de seguridad jurídica que supone para el contribuyente las posturas enfrentadas de la DGT y de la Agencia Tributaria.

Será interesante esperar si la DGT confirma, ante otras consultas que se han planteado en relación con la deducibili-dad de los intereses de demora, el criterio favorable conteni-do en la consulta de 21 de diciembre de 2015, que por otra parte, es el tradicional existente en la DGT.

Aventuramos en este tema una gran litigiosidad, dado que previsiblemente la Agencia Tributaria regularizará los intere-ses de demora deducidos por los contribuyentes, aunque, dada la existencia de la consulta de la DGT mencionada, con-sideramos que existen argumentos para excluir la imposición de sanciones en el caso de regularizaciones.

Incógnita fiscal del año: ¿podrán deducirse los intereses de demora?

Para la DGT suponen sin lugar a dudas un gasto contable, de naturaleza financiera, y por tanto, deducibles

Para la Agencia Tributaria solo serían deducibles aquellos

relacionados con la suspensión de liquidaciones tributariasPOR MIGUEL ÁNGEL PÉREZ ESPEJO-SAAVEDRA Bufete Barrilero y Asociados

Hace casi un año, el Tribunal Económico-Administrativo Central nos sorprendía con una resolución en la que se establecía que los intereses de demora liquidados en un acta de inspección no eran deducibles en el Impuesto sobre Sociedades. Como es sabido, los intereses de demora suponen una contraprestación que debe satis-facer el contribuyente a la Administración por el retraso en el pago en plazo de una deuda tributaria. O, por el contrario, pueden corresponderse a un pago que la Administración realiza al contribuyente por el abono tar-dío de un impuesto. Tradicionalmente, los intereses de demora han tenido una naturaleza financiera.

Será interesante esperar si la DGT confirma, ante otras consultas que se han planteado en relación con la dedu-

cibilidad de los intereses de demora, el criterio favora-ble contenido en la consulta de 21 de diciembre de

2015, que por otra parte, es el tradicional existente en la DGT. Aventuramos en este tema una gran litigiosidad, dado que previsiblemente la Agencia Tributaria regulari-

zará los intereses de demora deducidos por los contribuyentes, aunque, dada la existencia de la

consulta de la DGT mencionada, consideramos que existen argumentos para excluir la imposición de

sanciones en el caso de regularizaciones.

[A fondo]

GETTY


D esde su entrada en vigor a partir del 31 de octu-bre de 2012 está regulada a través de la

Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (añadida por el art. 1 Diecisiete de la Ley 7/2012), la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, en virtud de la cual los obliga-dos tributarios deben suministrar a la Administración tributaria, hasta el 31 de marzo -excepto el primer año en que existió tal obligación, que el plazo finalizaba el último día de abril- y a través del modelo 720, informa-ción sobre los siguientes elementos tributarios:

a) Cuentas situadas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al tráfico bancario o credi-ticio, de las que sean titulares o beneficiarios o en las

que figuren como autorizados. b) Títulos, activos, valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patri-

monio de todo tipo de entidades, o de la cesión a terceros de capitales propios, de los que sean titulares y que se encuentren depositados o situados en el extranjero.

c) Bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad situados en el extranjero.

Según se desprende de los preámbulos contenidos en las normativas que la regulan, el espí-ritu de esta declaración consiste en intensificar la prevención y la lucha contra el fraude fiscal.

Ante la significancia de tal fin, y la importancia de este instrumento para combatir contra la reproducción de conductas fraudulentas, se establece un régimen sancionador extraordinaria-mente severo.

A este respecto, en el apartado 2 de la misma Disposición Adicional Decimoctava, se estable-ce el régimen de infracciones y sanciones, calificándose como infracción muy grave el no presen-tar en plazo y presentar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos dicha declaración infor-mativa.

En el caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre cuentas en entidades de crédito, de incumplimiento de la obligación de informar sobre títulos, activos, valores, derechos, seguros y rentas depositados, gestionados u obtenidas en el extranjero y/o en caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles situados en el extranjero, se establece una multa fija de 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo elemento tributario que hubiera debido incluirse en la declaración o hubieran sido aportados de forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 10.000 euros. Estas sanciones se configuran igual para los tres elementos tributarios, aunque de forma independiente.

Conviene resaltar que cuando la declaración haya sido presentada fuera de plazo sin requeri-miento previo de la Administración tributaria, no se aplicarán las penalizaciones anteriores, sino que la sanción será de 100 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo ele-

mento tributario (cuentas, valores, inmuebles), con un mínimo de 1.500 euros. A efectos de lo dispuesto, cabe indicar que constituyen conjunto de datos los relativos a la

identificación y domicilio de cada una de las entidades jurídicas, terceros cesionarios, instrumen-tos o relaciones jurídicas, instituciones de inversión colectiva y entidades aseguradoras, y que tendrá la consideración de dato cada una de las informaciones exigidas para cada tipo de ele-mento patrimonial individualizado conforme se indica en el apartado 7 del artículo 42 ter del Real Decreto 1065/2007.

Asimismo, conviene señalar que, no existirá obligación de informar sobre ningún elemento tri-butario cuando su valor, calculado en base a las reglas de esta declaración, no supere, conjun-tamente, los 50.000 euros.

La presentación de la declaración en los años sucesivos sólo será obligatoria cuando cual-quiera de los saldos y valores conjuntos hubiese experimentado un incremento superior a 20.000 euros respecto de los que determinaron la presentación de la última declaración.

Cabe referir, además, que en conexión con la necesidad de obtener información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, y como complemento de la misma, se introdujo una modi-ficación de las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, para regular la incidencia que en el ámbito de las ganancias de patrimonio no jus-tificadas y de la presunción de obtención de rentas.

En concreto, el artículo 39 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, determina que “tendrán la consideración de ganancias de patri-monio no justificadas y se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización, la tenencia, declaración o adquisi-ción de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo establecido al efecto, la obligación de información a que se refiere la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

No obstante, no resultará de aplicación lo previsto en este apartado cuando el contribuyente acredite que la titularidad de los bienes o derechos corresponde con rentas declaradas, o bien con rentas obtenidas en periodos impositivos respecto de los cuales no tuviese la condición de contribuyente por este Impuesto.

Es esencial resaltar que la sanción imputable en caso de ser de aplicación este precepto sería del 150 por ciento sobre la cuota resultante dejada de ingresar.

Es por todo lo expuesto, por lo que es aconsejable que el contribuyente acuda a un profesional, ya sea para la confección y presentación de esta declaración, así como para resolver cualquier duda que pueda sur-gir, a fin de evitar incurrir en irregularidades sobre las que es de aplicación un régimen sancionador muy estricto y gravoso.

Polémico modelo 720

No existirá la obligación de informar sobre ningún elemento cuando su valor no supere, conjuntamente, los 50.000 euros

Es esencial resaltar que la sanción imputable en caso

de ser de aplicación ese precepto será del 150 por cientoPOR XAVIER LÓPEZ VILLAÉCIJA Director Área Fiscal de Sanahuja Miranda Abogados

Desde su entrada en vigor a partir del 31 de octubre de 2012 está regulada a través de la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (añadida por el art. 1 Diecisiete de la Ley 7/2012), la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, en virtud de la cual los obligados tributarios deben suministrar a la Administración tributaria, hasta el 31 de marzo -excepto el primer año en que existió tal obligación, que el plazo finalizaba el último día de abril- y a través del modelo 720, información sobre los siguientes elementos tributarios.

No resultará de aplicación lo previsto en este apartado cuando el contribuyente acredite que la titularidad de los bienes o derechos corresponde con rentas declaradas, o

bien con rentas obtenidas en periodos impositivos respec-to de los cuales no tuviese la condición de contribuyente

por este Impuesto. Es esencial resaltar que la sanción imputable en caso de ser de aplicación este precepto sería

del 150 por ciento sobre la cuota resultante dejada de ingresar. Es aconsejable que el contribuyente acuda a un

profesional, así como para resolver cualquier duda que pueda surgir, a fin de evitar incurrir en irregularidades

sobre las que es de aplicación el régimen sancionador.

[A fondo]


M uchos contribuyentes, con un volumen impor-tante de ingresos, deciden constituir una socie-

dad para organizar su actividad a través de ella, perci-biendo una remuneración por su trabajo en la entidad. Hacienda lleva tiempo comprobando esta forma de organizar una actividad, y parece que ha encontrado la tecla -con la aquiescencia del Teac- para hacer como si la sociedad no existiera, e imputar toda la carga fiscal al socio de la entidad.

En un primer momento, la Agencia Tributaria conside-ró que en este tipo de organización empresarial existía una “simulación”, es decir, una divergencia entre el negocio declarado -actividad realizada por una socie-dad- y el verdaderamente realizado -la actividad la lleva a cabo el socio-. En estos casos, por tanto, Hacienda

consideraba que la verdadera actividad la realizaba el socio, y no la sociedad y, por tanto, imputa-ba los ingresos de dicha actividad al IRPF del socio. De ello se derivaba un evidente aumento en la tributación, dada la progresividad del IRPF.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 26 de enero de 2015, sin embar-go, cuestionó dicha interpretación, rebatiendo la exigencia impuesta por la Aeat, referida a que la sociedad que se constituya, necesariamente, debe contar con medios económicos y materiales suficientes para realizar la actividad, y esgrimiendo el derecho a la economía de opción, ya que pueden darse motivos económicamente válidos para crear la sociedad, que confluyen junto con el del ahorro fiscal, y que son igualmente legítimos.

No sabemos si influida o no por esta resolución judicial, pero lo cierto es que la Agencia Tributaria ha variado su enfoque a la hora de regularizar la tributación en este tipo de organizacio-nes empresariales.

Ahora, ya no se plantea si existe o no una simulación en el negocio jurídico realizado, sino que se acude al régimen de operaciones vinculadas, para regularizar las operaciones entre el socio y su sociedad. En concreto, se examina si la remuneración que percibe el socio por su trabajo en la sociedad respon-de al valor de mercado, tal y como exige la Ley del Impuesto de Sociedades, cuando existe vinculación.

Pensemos en el caso de un médico especialista en cirugías, que ejerce su actividad a través de una sociedad. La sociedad es la que factura los servicios prestados por su socio a un precio. Sin embargo, el socio percibe por su trabajo -las intervenciones quirúrgicas realizadas-, una cantidad notablemente inferior a la que percibe la sociedad de sus clientes.

A pesar de desechar la vía de la simulación, Hacienda sigue pensando que la sociedad es un mero parapeto, y la prueba es que en estos casos considera que el valor de mercado de los servi-cios realizados por el socio para su sociedad, es el mismo que el que la sociedad factura a los clien-tes. A lo sumo, y para que la sociedad no entre en pérdidas, permite que la retribución del socio ascienda al importe resultante de restar a los ingresos de la sociedad, los gastos deducibles que esta tenga -excepto los servicios facturados por el socio-. Por ejemplo, si la sociedad factura 180.000

euros, y tiene gastos fijos por importe de 12.500 euros -suministros, algún empleado, materiales, etc.-, la retribución del socio ascenderá a 167.500 euros.

En definitiva, Hacienda comete la hipocresía de reconocer la existencia de la sociedad, rechazan-do que estemos ante una simulación, pero considerando, sin embargo, lógico y viable, en una eco-nomía de mercado, que dicha sociedad no obtenga ningún beneficio por su actividad.

Por si fuera poco, el Teac, en resolución de 2 de marzo de 2016, ha validado dicha interpre-tación, fijando criterio legal que vinculará a toda la Administración Tributaria, en el sentido de que en casos como el expuesto, “es acorde con la metodología de operaciones vinculadas al consi-derar que la contraprestación pactada por esta segunda operación es una operación no vincula-da comparable, no siendo necesario incorporar una corrección valorativa por el mero reconoci-miento de la existencia de la sociedad, y ello sin perjuicio de las correcciones que en aplicación del método del precio libre comparable proceda reali-zar por los gastos fiscalmente deducibles que se cen-tralizan en la sociedad”.

Y ello, frente al criterio del Tear de Cataluña que criti-caba el hecho de que la Inspección no dejase beneficio residual alguno para retribuir las funciones de la propia sociedad. Según dicho Tear, no resulta lógico que, acep-tando que la entidad incurre en gastos, se considere que ésta no realiza funciones, no asume riesgos o no posee activos que deban ser retribuidos mediante un margen adecuado.

En definitiva, vía libre para ningunear a la sociedad, y considerar su existencia una mera ficción, una simula-ción al fin y al cabo, no atribuyéndole participación algu-na en los beneficios de la actividad. ¿Qué empresa fun-cionaría así?

Los que tributan a través de una sociedad, objetivo de Hacienda

La Agencia ha variado su enfoque a la hora de regularizar la tributación en este tipo de organizaciones empresariales

Comete la hipocresía de reconocer la existencia de

la sociedad, rechazando que estemos ante una simulaciónPOR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado en ‘www.aticojuridico.com’

Muchos contribuyentes, con un volumen importante de ingresos, deciden constituir una sociedad para organizar su actividad a través de ella, percibiendo una remuneración por su trabajo en la entidad. Hacienda lleva tiempo comproban-do esta forma de organizar una actividad, y parece que ha encontrado la tecla -con la aquiescencia del Teac- para hacer como si la sociedad no existiera, e imputar toda la carga fiscal al socio de la entidad. En un primer momento, la Agencia Tributaria consideró que en este tipo de organiza-ción empresarial existía una “simulación” es decir, una divergencia entre el negocio declarado -actividad realizada por una sociedad- y el verdaderamente realizado.

El Teac, en resolución de 2 de marzo de 2016, ha validado dicha interpretación, fijando criterio legal que vinculará a toda la Administración Tributaria, en el sentido de que en

casos como el expuesto, “es acorde con la metodología de operaciones vinculadas considerar que la contrapresta-ción pactada por esta segunda operación es una opera-

ción no vinculada comparable, no siendo necesario incor-porar una corrección valorativa por el mero reconocimien-

to de la existencia de la sociedad, y ello sin perjuicio de las correcciones que en aplicación del método del precio libre

comparable proceda realizar por los gastos fiscalmente deducibles que se centralizan en la sociedad”.

[A fondo]

GETTY


E n la mayoría de los matrimonios, cuando se efectúa la adquisición de la vivienda familiar,

se suele constituir un préstamo hipotecario para su pago, en el cual suelen figurar ambos cónyu-ges como obligados solidarios o conforme a los porcentajes de adquisición de la vivienda que ambas partes adquieren.

La compraventa de la vivienda puede realizar-se en el régimen de sociedad de gananciales o bien en el régimen de separación de bienes de los cónyuges, que son los habitualmente estable-cidos entre las partes.

Cuando se produce el divorcio, y con indepen-dencia del régimen económico matrimonial esta-blecido, una de las cuestiones que hay que afron-

tar es la obligación del pago de la hipoteca y si la misma es considerada como una carga matri-monial y por tanto puede establecerse su obligación de pago en la sentencia de divorcio.

El Tribunal Supremo viene declarando en varias sentencias que las cuotas hipotecarias o la hipoteca que grava la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio y, por tanto, su obligación de pago no puede ser establecida en sentencia judicial de divorcio en dicho con-cepto.

La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, reiterada por sen-tencias de 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2011, 20 de marzo de 2013 y 17 de febrero de 2014, debe identificarse con la de sostenimiento de la fami-lia, siendo la descripción más adecuada la que puede encontrarse en el artículo 1362.1 del Código Civil, al mencionar los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación, y educación de los hijos, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

Esto significa que las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar no pueden ser con-sideradas como cargas del matrimonio y, por tanto, su obligación de pago deberá resolverse conforme al régimen económico correspondiente en cada matrimonio: en caso de régimen económico de sociedad de gananciales, deberá dirimirse como una carga de la sociedad de gananciales, y en caso de régimen de separación de bienes, se hará conforme al régimen general de copropiedad; en concreto, el artículo 393 del Código Civil establece que el concur-so de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presu-men iguales; esto quiere decir que el pago de la hipoteca se efectuará conforme al título obli-gacional y al porcentaje de adquisición de la vivienda y de la hipoteca.

A pesar de lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en la práctica, y hasta hace relativamente poco tiempo, los juzgados de primera instancia han venido considerando a las cuotas hipote-carias que gravan el domicilio familiar como una carga del matrimonio y, por tanto, establecen el pago de las mismas como obligación de ambos cónyuges en la sentencia de divorcio dicta-

da, con independencia del régimen económico matrimonial entre las partes. Aún en caso de regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes, la sentencia judicial dictada podía establecer que las cuotas hipotecarias que gravaban el domicilio familiar fueran abona-das en su integridad por un solo cónyuge, sin tener en cuenta lo establecido en la propia escri-tura de préstamo hipotecario. Otro caso, bastante habitual, es aquel en el que uno de los cón-yuges es el propietario de la vivienda, pero ambos cónyuges han suscrito la hipoteca sobre la misma, declarándose que el pago de la misma corresponde al titular de la vivienda, sin tener en cuenta el título constitutivo del préstamo hipotecario o los motivos por los que ambos cón-yuges han decidido realizar dicha operación, en la que suelen existir otro tipo de pactos patri-moniales.

En caso de los matrimonios regidos por sociedad de gananciales -cuya liquidación supone la adjudicación por mitad de todos los bienes, derechos y deudas que la componen-, se dis-pone la obligación de pago de la cuota hipotecaria en porcentajes diferentes, aún en contra de la obligación hipotecaria suscrita con la entidad bancaria, y derivando a un posterior pro-ceso de liquidación de sociedad de gananciales, en la que debe discutirse la reclamación de los derechos correspondientes que puedan existir por esa diferenciación establecida en sen-tencia judicial de divorcio. Esto debe hacerse sin ignorar el perjuicio que le puede ocasionar a uno de los cónyuges el asumir mensualmente unos pagos que corresponden al otro.

A día de hoy la obligación de pago de la cuota hipotecaria no puede ser establecida en sen-tencia de divorcio en concepto de carga matrimonial, y siempre con total independencia del pacto o acuerdo que puedan alcanzar las partes sobre esta cuestión, sino que debe ser admi-tida conforme a la autonomía de la voluntad que rige en estas cuestiones patrimoniales.

Esto no quiere decir que no pueda establecerse esta obligación de pago en la sentencia judicial de divorcio, siendo además una declaración habitual, pero sí quiere decir que el esta-blecimiento de dicha obligación debe efectuarse conforme al título constitutivo obligacio-nal;esto es, conforme a lo que se establezca en la propia escritura de préstamo hipotecario, y con-forme a los porcentajes que asumen cada uno de los cónyuges.

El fundamento de establecer dicha medida en la sentencia de separación o divorcio es el de evi-tar impagos de las cuotas hipotecarias por parte de uno de los cónyuges, permitiendo de esta forma al otro cónyuge poder ejecutar y conseguir el pago de la cuota hipotecaria mediante un pro-cedimiento de ejecución de sentencia, mucho menos gravoso que el inicio de acciones por parte de la entidad bancaria o de tener que asu-mir el pago de la parte de la cuota que no ha sido abonada por el otro cónyuge y reclamársela pos-teriormente en un proceso judicial.

La hipoteca y el divorcio

La obligación de pago de la cuota hipotecaria no puede ser establecida en sentencia de divorcio

Las cuotas hipotecarias o la hipoteca que grava

la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonioPOR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho Paloma Zabalgo

La mayoría de los matrimonios, cuando se efectúa la adquisi-ción de la vivienda familiar, se suele constituir un préstamo hipotecario para su pago, en el cual suelen figurar ambos cónyuges como obligados solidarios o conforme a los porcen-tajes de adquisición de la vivienda que ambas partes adquie-ren. La compraventa de la vivienda puede realizarse en el régi-men de sociedad de gananciales o bien en el régimen de separación de bienes de los cónyuges, que son los habitual-mente establecidos entre las partes. Cuando se produce el divorcio, y con independencia del régimen económico matri-monial establecido, una de las cuestiones que hay que afron-tar es la obligación del pago de la hipoteca.

Esto no quiere decir que no pueda establecerse esta obliga-ción de pago en la sentencia judicial de divorcio, siendo ade-

más una declaración habitual, pero sí quiere decir que el establecimiento de dicha obligación debe efectuarse confor-

me al título constitutivo obligacional; esto es, conforme a lo que se establezca en la propia escritura de préstamo hipote-cario, y conforme a los porcentajes que asumen cada uno de los cónyuges. El fundamento de establecer dicha medida en

la sentencia de separación o divorcio es el de evitar impagos de las cuotas hipotecarias por parte de uno de los cónyuges,

permitiendo de esta forma al otro cónyuge poder ejecutar y conseguir el pago de la cuota hipotecaria.

[A fondo]


E n fecha 9 de marzo de 2016 se dictó por parte del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona

una sentencia en la cual se estimaba completamente la demanda de nulidad de cláusula suelo y devolución de cantidades indebidamente pagadas, que desde Kernel Legal interpusimos en nombre y representación de unas consumidoras, condenando a la entidad ban-caria a cesar en la aplicación de la mencionada cláu-sula y a devolver la cantidad de 7.000 euros pagados en exceso como consecuencia de la indebida aplica-ción de la cláusula suelo.

Los argumentos que utiliza el juzgador para estimar la demanda de las consumidoras son prácticamente idénticos a los utilizados por el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de

2015 y 23 de diciembre de 2015, en tanto en cuanto se considera que la cláusula limitativa del tipo de interés no supera el doble control de transparencia, ya que no permite al adherente conocer de manera real, sencilla y efectiva -y no como una mera posibilidad- la carga económi-ca del contrato de préstamo hipotecario, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación ni la carga jurídica o posición que le compete en el mismo.

En consecuencia, las adherentes no pudieron percibir que la cláusula suelo definía el objeto principal del contrato e incidiría de manera decisiva en la obligación de pago de la cuota hipo-tecaria, convirtiendo de manera sorpresiva para ellas el préstamo hipotecario a interés fijo cuan-do realmente se le había ofertado como un préstamo hipotecario a interés variable.

En relación a la retroactividad de los efectos restitutorios de la cláusula suelo, la sentencia se limita a seguir lo estipulado por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y, por ende, devolver las cantidades pagadas en exceso por las consumidoras a partir de 9 de mayo de 2013.

Falta de legislación aplicable Pero lo realmente interesante de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona es la opinión que obiter dicta realiza el juzgador sobre la labor del legislador al trans-poner la famosa Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.

Se comenta en la sentencia que nuestro legislador no entendió o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de arti-cular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contra-to que rezuma de la Directiva Comunitaria -como es el caso de las cláusulas suelo-.

En consecuencia, la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo con-duce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su juris-

prudencia -artículo 1.6 del Código Civil-. En este caso, el juzgador considera que ésta fija con precisión el alcance del control de transparencia que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE.

Esta consideración da sitio a un debate que ya ha está teniendo lugar en nuestra doctrina, en el sentido de si realmente lo que está haciendo el Tribunal Supremo es una labor de creación de Derecho -que en principio le está totalmente vedada- y no una labor de complemento que es la que nuestro Código Civil recoge.

Y esta labor del Tribunal Supremo en relación a las cláusulas suelo -de creación y de complemento, según desde el prisma en que se mire- no sólo la realiza al abordar el control de transparencia, sino que, de mane-ra aún más clara, lo hace al fijar la retroactividad de la cláusula suelo, donde de manera un tanto sorpresiva se fija a partir del 9 de mayo de 2013, inaplicándose así un precepto legal como es el artículo 1303 del Código Civil, que obligaría a la restitución de todo lo que el consumi-dor hubiese pagado como consecuencia de la aplica-ción de una cláusula suelo que fuese declarada nula.

Cláusulas suelo: deberes pendientes del legislador

Esta consideración abre el debate de si la misión del TS es la de creación de Derecho o tiene una labor de complemento

Los argumentos que usa el juez para estimar la demanda

son prácticamente idénticos a los utilizados por el TSPOR MANEL LUQUE Socio responsable del Departamento de Bancario de Kernel Legal

En fecha 9 de marzo de 2016 se dictó por parte del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona una senten-cia en la cual se estimaba completamente la demanda de nulidad de cláusula suelo y devolución de cantidades indebidamente pagadas, condenando a la entidad banca-ria a cesar en la aplicación de la mencionada cláusula y a devolver la cantidad de 7.000 euros pagados en exceso como consecuencia de la indebida aplicación de la cláu-sula suelo. Los argumentos que utiliza el juzgador para estimar la demanda de las consumidoras son práctica-mente idénticos a los utilizados por el Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Esta consideración da sitio a un debate: si realmente lo que esta haciendo el TS es una labor de creación de Derecho y no una labor de complemento que es la que

nuestro Código Civil recoge. Y esta labor en relación a las cláusulas suelo no sólo la realiza al abordar el control de

transparencia, sino que, de manera aún más clara, lo hace al fijar la retroactividad de la cláusula suelo, donde de

manera un tanto sorpresiva se fija a partir del 9 de mayo de 2013, inaplicándose así un precepto legal como es el artí-culo 1303 del CC, que obligaría a la restitución de todo lo

que el consumidor hubiese pagado como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo declarada nula.

[A fondo]

GETTY


S on varias las cuestiones que se han plantea-do en los últimos años en relación con el tra-

tamiento concursal de los créditos derivados de los contratos de permuta financiera o swaps. El objetivo de este artículo es resaltar las conclusio-nes a las que el TS ha llegado en esta cuestión en la sentencia 630/2015, de 18 de noviembre, y que ha zanjado la disparidad de criterios existente en las Audiencias Provinciales.

Como introducción, recordamos a los lectores que un contrato de permuta financiera o swap suele definirse como un contrato bilateral en vir-tud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, de conformidad con los térmi-nos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según parámetros objetivos y cal-

culadas sobre un capital de referencia invariable. Los swaps pueden concertarse bien para cubrir operaciones de pasivo, o bien de forma autónoma, como mera inversión. En cualquier caso, estos contratos se consideran autónomos, independientes y con propia causa.

El TS resuelve en la sentencia sobre la clasificación concursal de un crédito derivado de un swap de inflación suscrito entre una persona jurídica y una entidad financiera en el contexto del procedimiento concursal iniciado en relación con la persona jurídica. El crédito derivado del swap suscrito, con liquidación a favor de la entidad financiera, fue clasificado como crédito ordi-nario por la administración concursal.

La entidad financiera sostuvo que debían clasificarse como crédito contra la masa las liquidacio-nes del ‘swap’ favorables a la misma y posteriores a la declaración de concurso. Su pretensión a lo largo del procedimiento resuelto en la STS se basa en la aplicación de los artículos, de sobra conocidos y estudiados de forma general por su importancia, que se mencionan en los párrafos siguientes.

Por un lado, en el artículo 84.2 6º de la LC, en virtud del cual se clasifican como crédito con-tra la masa los créditos derivados de “prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso”. La entidad relaciona este artículo con el 61.2 de la misma norma, que dispone que deben satisfacerse con cargo a la masa las prestaciones a que esté obligado el concursa-do derivadas de contratos con obligaciones recíprocas que no se extingan por la declaración de concurso.

Por otro lado, la representación de la entidad financiera, busca la aplicabilidad de determi-nadas disposiciones del RDL 5/2005, en concreto: (i) su artículo 5 que será de aplicación a “operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contrac-tual” y el acuerdo prevea “la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipa-

do, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones”; y (ii) su artículo 16, que establece que si el acuerdo de compensación se resuelve con posterioridad a la declaración del concurso por incumplimiento del concursado posterior, el importe resultante del acuerdo de compensación debe satisfacerse con cargo a la masa.

Aun presentando las anteriores alegaciones, el TS desestima de una forma muy clara la ape-lación de la entidad financiera y rechaza la aplicabilidad de los mencionados preceptos al supuesto de hecho de la sentencia. Las cuestiones que resuelve deben tenerse en cuenta en el estudio y contratación futura de los swaps:

(i) Los contratos de permuta financiera no vinculados a otra operación no son contratos con obligaciones recíprocas, puesto que sólo se derivan obligaciones para una de las partes -sin perjuicio del riesgo bilateral inherente a la aleatoriedad de los swaps-. Al no existir reciprocidad en un swap no vinculado, no resulta de aplicación el artículo 61.2 LC y el crédito derivado del swap no puede considerarse como crédito contra la masa. Además, el TS recuerda que el cré-dito derivado de swap está apartado del fundamento que la LC le da a los créditos contra la masa, puesto que el swap: (i) no supone utilidad para la tramitación del concurso; y (ii) no con-tribuye a la continuación de la actividad del concursado.

(ii) Si el swap contiene un único derivado no resulta de aplicación el régimen concursal regu-lado en el RDL 5/2005. En este caso, el contrato se limita a establecer las cláusulas de liqui-dación por compensación del propio derivado y este flujo de pagos no se considera un “acuer-do de compensación contractual” a los efectos del RDL 5/2005. En el mismo, se hace referen-cia a una pluralidad de operaciones cuyas liquidaciones se compensan para dar lugar a un saldo neto único. El TS aclara que en las liquidaciones que resultan de una única operación financiera no hay compensación, sino una simple operación aritmética de liquidación y da así respuesta a la interpretación que debe hacerse al art 16 de la norma en relación con el art. 5, en su contenido introducido por Ley 7/2011, de 11 de abril. En base a esto, no resulta aplicable el men-cionado RDL 5/2005 y las liquidaciones del swap de inflación serán créditos concursales indepen-dientemente de que las liquidaciones sean ante-riores o posteriores a la declaración de concurso.

Como se describe anteriormente, las conclusio-nes del TS son muy claras, y despejan las dudas en cuanto al tratamiento concursal de los swaps. Sin embargo, en el estudio de estas conclusiones, habrá que tener en cuenta las limitaciones que se derivan de la concreción del supuesto de hecho sobre el que resuelve la sentencia, en el que el contrato de permuta financiera sólo incluye una operación de derivado.

Tratamiento concursal de los contratos de permuta financiera

Los contratos de permuta financiera no vinculados a otra operación no son contratos con obligaciones recíprocas

Si el ‘swap’ contiene un único derivado, no resulta de aplicación

el régimen concursal regulado por el RD 5/2005POR BEGOÑA SALAS Abogada de Corporate de Pérez-Llorca

Son varias las cuestiones que se han planteado en los últimos años en relación con el tratamiento concursal de los créditos derivados de los contratos de permuta financiera o ‘swaps’. El objetivo de este artículo es resaltar las conclusiones a las que el TS ha llegado en esta cuestión en la sentencia 630/2015, de 18 de noviembre, y que ha zanjado la disparidad de criterios existente en las Audiencias Provinciales. Como introducción, recordamos a los lectores que un contrato de permuta finan-ciera o ‘swap’ suele definirse como un contrato bilateral en vir-tud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, de conformidad con los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según parámetros obje-tivos y calculadas sobre un capital de referencia invariable.

En las liquidaciones que resultan de una única operación financiera no hay compensación, sino una simple operación

aritmética de liquidación. En base a esto, no resulta aplicable el mencionado RDL 5/2005 y las liquidaciones del ‘swap’ de inflación serán créditos concursales independientemente de

que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la decla-ración de concurso. Como se describe anteriormente, las con-

clusiones del TS son muy claras, y despejan las dudas en cuan-to al tratamiento concursal de los ‘swaps’. Sin embargo, en el estudio de estas conclusiones, habrá que tener en cuenta las limitaciones que se derivan de la concreción del supuesto de

hecho sobre el que resuelve la sentencia, en el que el contrato de permuta financiera sólo incluye una operación de derivado.

[A fondo]


Justicia aumenta un 8% su oferta de empleo para 2016La Oferta de Empleo Público (OEP) para 2016, aprobada ayer en el Consejo de Ministros, supone un aumento del 8 por ciento en las nuevas plazas convocadas para el Ministerio de Justicia en 2016. De este modo, el plan incluye 2.194 nuevos puestos para la Administración de Justicia, frente a los 2.026 del año 2015. Del total de nuevas plazas, 1.815 serán convocadas a través del siste-ma de turno libre, mientras que el resto se destinarán a promoción interna, según el Real Decreto aprobado ayer. Además, la medida prevé la incorporación de cinco plazas para letrados del Consejo General del Poder Judicial. Los profesionales de tramitación proce-sal y administrativa son los más demandados este año. Justicia ofertará 1.032 plazas para este cuerpo. En este mismo ámbito, aunque para gestión, se destinan 506 puestos. Para el auxilio judi-cial se prevén 525. El cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, antiguos secretarios judiciales, contará con 91 nuevos empleos. Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con 15 plazas; y otras 20 para Ayudantes de su laboratorio. Según el Real Decreto, la distribución territorial se con-creta en un total de 784 plazas correspondientes al ámbito compe-tencial del Ministerio de Justicia, de las cuales, 651 se ofrecerán por turno libre y 133 en promoción interna. Por otra parte, del total de 1.405 plazas correspondientes al ámbito territorial de las comu-nidades autónomas con competencias, en este sentido 1.164 de adjudican por turno libre y 241 en promoción interna. “Esta Oferta responde al compromiso de reforzar los medios humanos al servi-cio de Justicia, reducir la pendencia en la tramitación de los asun-tos, mejorar los tiempos de respuesta y la calidad del servicio, así como reducir la tasa de interinidad existente en favor de un mode-lo más profesional y efectivo”, asegura el Ministerio.

noticias

Crecen un 1,9% las denuncias por violencia de género Un total de 129.123 denuncias se presentaron en los juzgados de violencia sobre la mujer a lo largo de todo el año 2015, lo que supuso un incremento del 1,9 por ciento con respecto a las denuncias presentadas en 2014. Estas cifras, hechas públicas por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, suponen que el año pasado se registraron una media de 353 denuncias al día, cifra ligeramente superior a la de 2014, que fue de 347. En el total de las denuncias presentadas, aparecen 123.725 mujeres como víctimas de violencia de género. Casi un 70 por ciento de las víctimas -86.464- eran mujeres españolas, mientras que el 30 por cien-to restante -37.261- eran mujeres extranjeras.

La UE refuerza la normativa para combatir el terrorismo El Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de la Unión Europea (JAI) ha aprobado en Bruselas la propuesta de Directiva para combatir el terrorismo, una norma que refuerza el arsenal de herra-

En breve

España cumple en su lucha contra la corrupciónEspaña ya ha dado cumplimiento a todas las recomendaciones efectuadas por la OCDE en 2012, en el marco de la lucha contra la corrupción a nivel internacional. Así se lo comunicó ayer la sub-secretaria del Ministerio de Justicia, Áurea Roldán, en una reunión mantenida en París con miembros de la organización. Roldán sub-rayó la plena adhesión de España a la visión global de la Convención Anticorrupción de la OCDE y apostó por fortalecer los instrumentos transnacionales para combatirla. En este sentido, apuntó que España ha adaptado su ordenamiento con medidas como la tipificación del delito de corrupción del agente extranjero en los negocios internacionales o la ampliación de los plazos de prescripción del delito. También se han incorporado las recomen-daciones de la organización en relación con el sistema de progra-mas de compliance. En relación con la incorporación del sistema de compliance, la subsecretaria de Justicia ha destacado la asun-ción de las recomendaciones de la OCDE sobre el concepto del debido control de las empresas articulado en torno a la autorregu-lación. Así, se establece la responsabilidad penal de las empresas en caso de corroborarse un incumplimiento de los deberes de vigi-lancia lo que fomenta un modelo no solo represivo sino también preventivo. Su finalidad es disuadir del posible delito mediante el incremento por parte de las empresas de su nivel de gestión, orga-nización y control. El mandato legal de un programa de complian-ce contempla que la implementación por parte de la empresa de estos mecanismos, con su efectiva puesta en funcionamiento, podría determinar la exención o atenuación de la responsabilidad penal según los casos. Si la persona jurídica puede probar que concurren todos los elementos enumerados en el citado artículo antes de la comisión del delito, podría darse esa exención.

Los letrados de Justicia defienden sus nuevas competenciasLos letrados de la Administración de Justicia subrayan que la sentencia del Tribunal Constitucional, del pasado 17 de marzo, “no establece ningún control nuevo” sobre el Cuerpo. “Sólo entiende que el sistema de recursos en un caso concreto no garantizaba el derecho a un proceso sin dilaciones, un derecho fun-damental, cuya protección corresponde al juez”, añaden. El Colegio Nacional de Secretarios Judiciales (CNSJ), órgano que asume la representación profesional de los actualmente denominados letrados de la Administración de Justicia, des-taca, “desde el respeto y acatamiento”, que la sentencia “ratifica la constitucio-nalidad del sistema del que nos hemos dotado de distribución competencial procesal entre jueces y nosotros”. En este sentido, Rafael Lara, presidente del CNSJ, exige “respeto” y avala las reformas competenciales de la legislación pro-cesal. “Demandamos la consideración que tiene este Cuerpo Superior jurídico de letrado especialista, y no de meros asistentes del juez o magistrado”, aseve-ra Lara. “Lo más llamativo han sido las manifestaciones y opiniones publicadas erróneamente”, sostiene.

mientas de la UE para prevenir los ataques terroristas y perseguir el modo de operar de los ase-sinos. El principal objetivo de la Directiva es armonizar la criminalización de los viajes para pro-pósitos terroristas; la financiación, organización y facilitación de esos viajes, y el entrenamiento recibido. También, se pretende introducir esta normativa para poder impedir el suministro de fon-dos para este tipo de delitos, así como combatir la elaboración, distribución y propaganda del terrorismo y del yihadismo.

El registro de grupos de interés de la CNMC entra en vigor Ha entrado en vigor la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por la que se crea el Registro de grupos de interés, después de que fuera publicada el viernes en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Este archivo, creado en virtud de una resolución del presidente del organismo del 26 de febrero, busca reforzar la transparencia de actuación y las obligaciones de buen gobierno que impone la Ley de Transparencia.

M. CHARLON


uristas, diplomáticos e inversores avalan el cambio normativo de los países latinoamericanos para fortalecer la entrada de capital extranjero. En este sentido, apuntan a la seguridad jurídica como la clave principal para lograr que estos países atraigan la atención de los inversores inter-nacionales.

Así lo expusieron durante las II Jornadas de Seguridad de las Inversiones en Iberoamérica, organi-zadas por el Consejo General del Notariado. “Se necesitan reglas claras que permitan invertir con todas las garantías y toda la certidumbre”, señaló Arkel Benítez, secretario general de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos. “Hay que apostar por compa-tibilizar la agenda jurídica con el desarrollo social”, añadió.

Por su parte, Rebeca Grynspan. secretaria general iberoamericana, destacó que en los países del otro lado del atlántico “hoy hay un Estado de Derecho más fuerte, sistemas democráticos e independencia de los poderes judiciales”. El ministro de Justicia, Rafael Catalá, recordó la nece-sidad de fortalecer la inversión en Latinoamérica: “Así lo hemos hecho con la Ley de Arbitraje”, apostilló.

Las empresas españolas invierten en Iberoamérica más de 143.000 millones de euros al año, lo que supone el 43 por ciento de la inversión en el exterior, según la Secretaría de Estado de Comercio. “Con España tenemos una conexión cultural y de lenguaje que resulta muy importan-te a la hora de invertir”, aseveró Miguel Calahorrano, embajador de Ecuador en España. “Además, en América Latina no hay países que tengan un 500 por ciento de deuda como ocurre en otros lugares, lo que disminuye el riesgo”, concluyó. Antonio Rivas, embajador de Paraguay, explicó que para atraer la inversión “lo mejor es una buena normativa, estabilidad política y eco-nómica”. Rivas argumentó que el inversor europeo “evita invertir en lugares hostiles”. Además, insistió en que Paraguay está reforzando su marco normativo. “Tenemos un acuerdo con España desde 1996 y estamos trabajando en otro para evitar la doble imposición”, recordó.

Por otro lado, José Marqueño, consejero general de la Unión Internacional del Notariado, des-tacó la función de sus compañeros notarios a la hora de atraer capital extranjero. “Nuestra fun-ción siempre se ha adaptado y ha dado respuesta en cada momento”, señaló. “Hemos tenido un pie en Europa y otro en América y siempre se ha visto como un hermano al notario americano”, añadió. Para aportar la visión del inversor, en las jornadas participaron representantes de varias empresas españolas con intereses en la zona. “Si no hay seguridad jurídica, la Justicia no vale nada. Lo más importante es conseguirla, luego ya trataremos de ser justos”, apuntó Manuel García Cobaleda, secretario del consejo de administración de Gas Natural Unión Fenosa. “Nosotros salimos fuera para llevar la distribución de gas a una ciudad que aún no tenga la infraestructura”, concluyó. Por su parte, Víctor Ballarat, director de desarrollo de negocio del Banco Santander, destacó el papel del arbitraje para resolver problemas internacionales. Además, subrayó que “tenemos un mercado joven con una democracia espectacular en una de las pocas regiones del mundo que excede tarifa en todos los aspectos”.

Blanqueo de capitales “Ahora sabemos que no estamos solos. Somos un equipo junto a los notarios y a los jueces”, ase-guró ayer el teniente coronel Juan Gama, jefe de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de Madrid. La

Guardia Civil efectúa a diario en torno a 40 comunicaciones con los notarios en el marco de sus investigaciones contra el blanqueo de capitales.

En este sentido, Gama destacó el incremento de la colaboración entre ambos Cuerpos, gra-cias a la creación del Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP). “Ha sido una revolución”, apostilló. El teniente coronel reconoció las dudas que surgían entre las fuer-zas de seguridad en torno a la figura del notariado hace años. “No sabíamos si eran de los bue-nos o de los malos. Ahora tenemos la certeza de que lo único que hacen es cumplir con su tra-bajo”, confesó.

Por su parte, Mariano García, jefe de la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP, subrayó la importancia del Índice Único, la base de datos que alberga todos los documentos notariales. Las fuerzas de seguridad tienen acceso a la información contenida en el Índice bajo unas condi-ciones en el curso de investigaciones por blanqueo y terrorismo. García destacó la alta confiden-cialidad de las comunicaciones: “Jamás se ha filtrado nada a la prensa”, comentó.

José Manuel García Collantes, presidente de los notarios españoles, clausuró las jornadas, que juntaron a juristas, inversores, diplomáticos y expertos de diferentes condiciones: “Tenemos que estar muy atentos a lo que ocurre a nuestro alrededor y no podemos encerrarnos en noso-tros mismos”.

Collantes agradeció la presencia a los participantes y aseguró que el notariado español está a la vanguardia mundial: “Por mucho que queramos los juristas, la vida no cabe en un código y tenemos que estar abiertos a la vida”, manifestó.

J

IGNACIO FAES

La seguridad jurídica, clave para invertir en Latinoamérica

La Guardia Civil alaba la labor del notario contra el blanqueo a través del Órgano Centralizado de Prevención

Los expertos avalan las nuevas normas de estos países para fortalecer la entrada de capital y animan al inversor español

Intervención del ministro de Justicia, Rafael Catalá, durante la inauguración de las jornadas. M. CHARLÓN

vida colegial


Nulidad del Procedimiento de Verificación de DatosExisten diferencias sustanciales entre el Procedimiento de Verificación de Datos (PVD) y el Procedimiento de Comprobación Limitada (PCL), que afectan a los derechos y garantías de los obligados tributarios y a sus posibilidades de defensa. En el PVD, debido a que las liquidaciones que les ponen fin carecen de efectos preclusivos -artículo 133.2 de la Ley General Tributaria (LGT )-, la Administración queda dispensada de especificar en su resolución “las actuaciones concre-tas realizadas”, a diferencia de lo que se exige en el procedimiento de comprobación limitada -de conformidad con la letra b) del artículo 139.2 de la LGT-, lo que afectará sin duda a las garan-tías de defensa de los obligados tributarios si se ha optado por la utilización de un procedimien-to improcedente. Y, lo que resulta esencial a juicio de este Tribunal Central, que los efectos de uno y otro procedimiento son radicalmente diferentes. Así, a diferencia de lo que está previsto en el PCL, en el PVD la liquidación que se dicte carece de efecto preclusivo alguno, de conformidad con lo prevenido en el último apartado del artículo 133 LGT: “La verificación de datos no impe-dirá la posterior comprobación del objeto de la misma”. Los efectos de uno y otro procedimien-to son radicalmente diferentes y la jurisprudencia reconoce que por el hecho de prescindir total-mente del procedimiento legalmente establecido no cabe sustituirlo por cualquier tipo de proce-dimiento, sino por el establecido para el género de actuación que se trate. (TEAC, 17-03-2016)

resoluciones administrativas

Exención por desplazamientos al extranjero En el caso de un contribuyente que trabaja para una empresa residente en España, pero que forma parte de un grupo multinacional para el que realiza viajes de trabajo de larga duración, que serían externalizados a empresas locales, de no contar con este especialista. De resultar aplica-ble la exención, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.3 a) del RIRPF, no existirá obliga-ción de practicar retención o ingreso a cuenta sobre las rentas exentas, debiéndose tener en cuenta que en este caso la norma establece un límite máximo para la exención de 60.100 euros anuales. Respecto a la cuantía exenta de tributación, de conformidad con lo dispuesto en el artí-culo 7.p) de la LIRPF y en el apartado 2 del artículo 6 del RIRPF, al margen de las retribuciones específicas, a la hora de cuantificar la parte de las retribuciones no específicas obtenidas por el trabajador que gozan de exención, únicamente deberán tomarse en consideración los días que el trabajador efectivamente ha estado desplazado en el extranjero para efectuar la prestación de servicios transnacional, de tal forma que serán los rendimientos devengados durante esos días

Doctrina de Haciendalos que estarán exentos, calculándose con un criterio de reparto proporcional, teniendo en cuen-ta el número total de días del año. Asimismo, a las retribuciones específicas que satisfaga la empresa al trabajador consultante como consecuencia del desplazamiento les resultará de apli-cación la exención. Todo ello, no obstante y tal y como regula la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con un límite máximo de 60.100 euros anuales. Para determinar la parte de las retribuciones no específicas obtenidas por el trabajador en el año del desplazamiento que gozan de exención se tomará el número de días naturales que efectivamente el trabajador haya estado desplazado en el extranjero para realizar la prestación de servicios transnacional, inclu-yendo los días no laborables -días festivos o fines de semana que, una vez iniciada la prestación efectiva de los trabajos, el período de desplazamiento ordenado por el empleador pudiera com-prender-. Por el contrario, no se computarán los días festivos o fines de semana que el trabaja-dor permanezca en el extranjero por motivos particulares antes del inicio de los trabajos o una vez finalizados los mismos. (DGT, 25-02-2016)

Medicinas vendidas al Sistema Nacional de SaludLas cantidades que deben abonar los laboratorios farmacéuticos al Sistema Nacional de Salud en función del volumen de medicamentos vendidos a pacientes del sistema, de acuerdo con la doctrina del TEAC, jurisprudencia del Tribunal Supemo y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen naturaleza de descuentos posteriores al hecho imponible a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Tiene derecho a modificar la base imponible al amparo del artículo 80 de la LIVA, para lo que deberá expedir factura rectificativa, sin que sea necesario remitirla ni al comprador de sus productos ni al Sistema Nacional de Salud. Una vez expedida la factura rectificativa, deberá rectificar el IVA repercutido de acuerdo con el procedimiento previs-to en la LIVA. (TEAC, 17-03-2016)

Medidas cautelares en caso de delito fiscalCuando la Administración tributaria adopte medidas cautelares respecto de aquellos sujetos con-tra los que se haya dirigido un procedimiento por delito fiscal, será preciso que se practique la notificación obligatoria con la medida adoptada para el contribuyente y al resto de las partes en el proceso penal -Ministerio Fiscal y juez competente-. Esta medida, señala la Sala que tendrá una vigencia limitada hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión que resulte apropiada en el procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en esta materia por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinando si existe periculum in mora o si la medida resulta des-proporcionada. No obstante, como límite a este mecanismo recaudatorio preventivo, el último párrafo del texto del referenciado artículo 81.8 prevé la lógica notificación obligatoria de la reten-ción efectuada al contribuyente y al resto de partes en el proceso penal -fiscal y juez- y que la medida tendrá una vigencia limitada, hasta que el órgano judicial competente “adopte la deci-sión procedente”. (TEAC, 17-12-2015)

Hacienda debe ir al domicilio tras dos notificacionesLa buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. Esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia, antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo. El artículo 112.1 de la Ley General Tributaria diferencia entre procedimientos iniciados de oficio e iniciados a instancia de parte, a efectos de determinar el lugar de notificación donde efectuarse los intentos para acudir a la notificación edictal. No obs-tante, en aplicación de la jurisprudencia, debe concluirse que en los iniciados a instancia de parte en los cuales el interesado ha señalado expresamente un lugar para la práctica de las noti-ficaciones, una vez intentada la notificación dos veces en el mismo sin que haya podido efectuar-se -un único intento en caso de desconocido-, es necesario, antes de acudir a la notificación por comparecencia, agotar otras posibilidades por la Administración, concretamente acudir al domi-cilio fiscal, cuando resulte sencillo acceder, sin esfuerzo alguno, a ese domicilio, bien porque este se hallaba en el propio expediente, bien porque cabía acceder al mismo mediante la simple con-sulta en las propias bases de datos de la Administración actuante. (TEAC, 25-02-2016)

72 IURIS&LEX 8 ABRIL 2016 resoluciones administrativas

Día mundial de los derechos del consumidor Con motivo del Día mundial de los derechos del consumidor, celebrado el 15 de marzo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y el Consejo de Consumidores y Usuarios difun-dieron una guía de actuación en el caso de que un ciudadano sufra una suplantación de identi-dad. Asimismo anunció el diseño de actuaciones conjuntas para la divulgación de materiales ela-borados por la Agencia, la formación de técnicos de consumo de las organizaciones y de la Administración, la realización de campañas o el fomento de buenas prácticas empresariales. Para detectar e intentar paliar la contratación irregular, la AEPD tiene previsto poner en marcha este año un ‘Plan sectorial de oficio en contratación de servicios de telecomunicaciones’.

Informe de retribuciones a las empresas distribuidoras de energía La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) publicó el 5 de abril el Informe sobre la propuesta provisional de las retribuciones para las empresas de distribución eléctrica

Protección de Datos y Defensa de la Competenciapara el año 2016. El organismo debe calcular anualmente la retribución que se debe asignar a dichas compañías para cubrir los costes derivados del servicio que prestan, conforme a la meto-dología prevista en el Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre.

Datos relativos al sector de las telecomunicaciones La CNMC hizo públicos, el 17 de marzo, los datos referentes al mercado de las telecomunicacio-nes del mes de enero de 2016. La fibra óptica impulsó de nuevo la banda ancha en España. Las líneas FTTH crecieron en 153.162 líneas hasta un total de casi 3,3 millones de líneas, de las cua-les más del 70 por ciento corresponden a Movistar (2,3 millones). Las líneas DSL sufrieron una pérdida de 131.038. En total, el parque de banda ancha fija aumentó en 42.046 líneas hasta un total de 13.220.079 y una proporción de 28,5 líneas por cada 100 habitantes. En el mes de enero Vodafone -incluido Ono- y Orange -incluido Jazztel- ganaron líneas, mientras que Movistar restó líneas a su parque de banda ancha fija.

Transmisión de bienes como pago de la liquidaciónLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ana-liza el recurso contra la nota de calificación de un registrador por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de trans-misión de bienes en pago de couta de liquidación de una sociedad mercantil. El liquidador transmite el dominio de una serie de bie-nes; una transmisión que es definitiva, pero que si no llega a apro-barse el balance final de liquidación de la sociedad, el título de adjudicación se modificará y se convertirá en una compraventa, quedando anulado el pago parcial de la couta de liquidación. El registrador considera que se está llevando a cabo la liquidación sin que conste el consentimiento del otro socio, ni la aprobación del balance final y sin que la escritura haya sido previamente inscrita en el Registro Mercantil. Los recurrentes alegan que se trata de un acto de transmisión en trámite de liquidación, que se hace en com-pensación del futuro crédito de liquidación -si se aprueba el balan-ce final-. La DGRN recuerda que el régimen de liquidación estable-cido legalmente presenta “un marcado carácter imperativo”, deri-vado de la especial situación en que se encuentra la sociedad, de la finalidad que ha de presidir la realización de las operaciones liquidatorias y de la protección contemplada a los derechos de los socios y terceros. Del régimen jurídico se deriva la imposibilidad de que el liquidador transmita a uno de los socios, total o parcialmen-te, directa o indirectamente, el activo resultante de la liquidación con anterioridad a la aprobación del balance final de liquidación y hasta que haya transcurrido el plazo previsto en la ley. La previsión legal no queda alterada por ninguna de las circunstancia del caso. La DGRN rechaza el recurso alegando que lo relevante para deter-minar la naturaleza de la transmisión no es la terminología emplea-da, sino el propio contenido. (DGRN, 03-03-2016)

Inscripción de un acta de manifestación de hechosEn este supuesto, la Dirección General de los Registros (DGRN) debe decidir si es o no inscribible un acta notarial de manifestacio-nes en la que se hace constar que se ha incumplido, por parte del adjudicatario, el acuerdo extrajudicial al que se había llegado con el ejecutado, renunciado aquél a los derechos de adjudicación sobre las fincas adjudicadas a su favor. El registrador de la propie-dad deniega la inscripción, señalando como defecto que no es posi-ble rectificar el Registro de la Propiedad en base a esta acta de manifestaciones, ya que la finca no pertenece al recurrente en base al principio de tracto sucesivo y el de salvaguardia del asien-to por los tribunales, según el cual este produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. El recurrente manifiesta que no pretende rectificar los asientos registrales, sino dejar constancia por nota al margen de la situación de irregularidad que existe, a los efectos de proteger a los terceros futuros adquirentes. La resolu-ción asevera que la rectificación de los asientos exige el consenti-miento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho o bien la oportuna resolución judicial. “Si el recurrente entiende que la titularidad reflejada en el Registro de la Propiedad es inexacta y la rectificación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial”, asevera la resolución. Tampoco procede, como pretende el recurrente, que se haga cons-tar por nota al margen dichas alegaciones recogidas en el acta. “Pretender hacer constar en el Registro de la Propiedad una situa-ción litigiosa, sin la previa presentación de la demanda y sin el correspondiente auto dictado por la autoridad judicial podría aca-rrear el gravísimo riesgo de hacer constar en el Registro de la Propiedad reclamaciones improcedentes”. (DGRN, 14-03-2016)

Subsanación del error en el número de identidad En el supuesto, se presenta a inscripción una escritura de compraventa en el que se expresa que la vendedora tiene un número de identidad extranjero, si bien, en la nota registral informativa incorporada a la misma escritura, aparece otro número. El registrador suspende la inscripción tras rechazar la presenta-ción de nuevo de la escritura, acompañada de un testimonio, expedido por el mismo notario autorizante de la tarjeta emitida para extrajeros. La DGRN aseve-ra que “es presupuesto básico para la eficacia” del instrumento público “la fija-ción, con absoluta certeza de la identidad de los sujetos”. En este caso, el regis-tador objeta que se haya demostrado que la identidad contenida en la escritu-ra sea la misma que la de la nota registral informativa. La DGRN en cambio ase-vera que del documento de identidad de la afectada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador. “A la vista del NIE, basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo para com-probar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practica-do o en ambos” y puede identificarse a la vendedora. (DGRN, 21-03-2016)

EE


E n este escenario de sede vacante, la incer-tidumbre de nuestra res pública para el

mercado nos debe poner en alerta, más aún cuando en los principales mensajes del Informe trimestral de la economía española del Boletín económico de marzo de 2016 del Banco de España se afirma que “la recuperación de la economía mundial podría ser más débil y tener lugar de modo algo más gradual de lo anticipa-do hace un trimestre”.

O máxime, al seguir leyendo allí que la inten-sificación de las tensiones geopolíticas en dife-rentes áreas representa una fuente adicional de riesgo para la economía mundial, y que desde el punto de vista interno, las dudas acer-

ca del curso futuro de las políticas económicas puede incidir negativamente en las decisiones de gasto de los agentes privados, especialmente si la actual situación de incertidumbre se prolonga en el tiempo.

Desencantados de las funestas utopías del siglo XX, decepcionados por la clase política y desilu-sionados ante las leyes y frente a la doctrina de los Tribunales, asistiríamos por tanto al riesgo de la deslegitimación del método político de organización de la sociedad civil que en el 78 nos dio nues-tro actual Régimen. Así, ante el precipicio del sedevacantismo, el Análisis Económico del Derecho puede evitar esta alarmante despolitización.

Este método de análisis nació en el estudio de variadas confluencias entre el Derecho y la Economía, tales como la tributación, ciertos aspectos de regulación administrativa, control de mono-polios y competencia.

Quizás, en un eterno retorno a la idea de vieja y nueva política, sin duda este sí podría ser un nuevo Derecho, reflejo de la actual sectorización jurídica en el ejercicio profesional y en la formación académica, espejo de la ya consolidada transversalidad.

En definitiva, el padre de este movimiento académico que es propio de ámbitos económicos, Richard Posner, sostiene que la principal fuente de complejidad genuina del Derecho es la realidad en la que opera, no el Derecho en sí, cuya complicación es, en buena medida, artificialmente alimentada por la academia y los agentes jurídicos como autojustificación. “Si no eres parte de la solución, eres parte del problema”, dijo aquel infausto utópico.

Deuda, déficit e incertidumbre política españoles; tres problemas, no simplemente uno, son los grandes riesgos que han venido advirtiendo analistas, organismos internacionales, bancos de inver-sión, entidades financieras, patronales y grandes empresarios.

Y aunque nuestra economía, que Plinio o Trogo Pompeyo reconocieron con sus laudes Hispaniae, hoy no se encuentra en el declive posterior a cuando fuimos Imperio, impacta leer la síntesis de los grandes puntos en los que aquellos arbitristas justo de principios del XVII resumían el análisis de aquella situación: la recepción masiva del oro y la plata elevaron los precios de unos productos que,

en consecuencia, no pudieron competir en el mer-cado extranjero, la importación de mercancías des-plazó a las españolas del mercado nacional, empo-breciendo la agricultura, la industria y el comercio, y finalmente, el gasto público arruinó al Estado, mien-tras que el remedio impositivo al alza ahogó la acti-vidad productiva.

Sea como fuere, esta herramienta de análisis jurídico parece más fundada que aquella respeta-ble literatura económica, ligada a la Escuela de Salamanca y precedente del mercantilismo, que como dice Menéndez en sus Estudios jurídicos y universitarios, se fraguó en el XVIII y se realizó o con-solidó en el XIX.

Momento en el que “el Derecho se arrodilla ante la economía”, cita así a Gunot quien fuera Ministro en nuestra Transición; y quien relata que lo que entonces se decidía autónomamente en el ámbito de la economía, recibía la sanción del derecho liberal, sin necesidad de someterse a ulteriores controles ni a ningún reglamento político o moral.

Pues aquella “Constitución económica negativa” del liberalismo, señala este autor, suponía que el Estado nacía para producir certeza y seguridad, y, en consecuencia, permitir que el individuo cal-cule su actividad a largo plazo, radicando la médula del Estado (Von Humbolt) en la búsqueda de la seguridad y no en la promoción de la felicidad.

Por lo que, por su parte, el Derecho -a la luz de este Análisis Económico del Derecho- lo que ofre-cería en este punto serían soluciones satisfactorias en los nuevos contextos, identificando y expli-cando los factores que subyacen a las conductas de los actores para poder así influir positivamen-te sobre los mismos. Y orientado a explicar y entender no el texto de las reglas, sino su contexto, un Derecho más próximo a la realidad de los hechos que a las fórmulas o declaraciones; definitivamente, mucho más empírico que conceptual.

Siendo la mercantil la rama del Derecho que, como categoría jurídica y por las materias que nos inquietan, se encontraría más próxima a tareas y labores entre las que la doctrina del AED ha destacado la mejora de los Parlamentos.

Un Derecho mercantil que, anclado en la superior estructura económica del mercado, ha devenido un “sis-tema de unidades” con un sentido global. Aquel viejo Derecho de los mercaderes que así, hoy día, primus inter pares con financieros y estadistas, sería una llave del curso futuro.

El Derecho como garante de certeza para los mercados

Las dudas acerca de las políticas económicas pueden incidir negativamente si se prolonga la actual incertidumbre

El Derecho ofrecería soluciones satisfactorias en los nuevos

contextos, influyendo positivamente en los actoresPOR IGNACIO SÁIZ Abogado mercantil y societario de Auren

En este escenario de ‘sede vacante’, la incertidumbre de nuestra res pública para el mercado nos debe poner en aler-ta, más aún cuando en los principales mensajes del Informe trimestral del Banco de España se afirma que “la recupera-ción de la economía mundial podría ser más débil y tener lugar de modo algo más gradual de lo anticipado hace un tri-mestre”. O máxime, al seguir leyendo allí que la intensifica-ción de las tensiones geopolíticas en diferentes áreas repre-senta una fuente adicional de riesgo para la economía mun-dial, y que desde el punto de vista interno, las dudas acerca del curso de las políticas económicas puede influir negativa-mente en las decisiones de los agentes privados.

Un Derecho más próximo a la realidad de los hechos que a las fórmulas o declaraciones; definitivamente,

mucho más empírico que conceptual. Siendo la mercantil la rama del Derecho que, como categoría jurídica y por

las materias que nos inquietan, se encontraría más próxima a tareas y labores entre las que la doctrina del AED

ha destacado la mejora de los Parlamentos. Un Derecho mercantil que, anclado en la superior estructura económica

del mercado, ha devenido un “sistema de unidades” con un sentido global. Aquel viejo Derecho de los mercaderes

que así, hoy día, ‘primus inter pares’ con financieros y esta-distas, sería una llave del curso futuro.

[A fondo]

EFE


E n la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las realizadas en régimen de pro-

piedad horizontal o cooperativa de viviendas, el promotor que recibe anticipos a cuenta del precio por los compradores ha de garantizar su devolu-ción para el caso de que la construcción no se ini-cie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda -basta el mero retra-so, aunque no sea especialmente intenso o rele-vante-.

El promotor puede elegir entre dos tipos de garantías: suscribir contrato de seguro de caución o constituir aval. Adicionalmente, las cantidades entregadas a cuenta ha de percibirlas a través de entidades de crédito y depositarlas en una cuenta

con separación de cualquier otra clase de fondos, de las cuales solo puede disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas.

Es la denominada “cuenta especial”, que lo es por el origen de los fondos (compradores-con-sumidores) y por el destino -las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas-. Lo esencial de la norma es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Estas obligaciones del promotor para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores se establecen en la ley desde hace casi 50 años.

Sin embargo, hay casos en los que la garantía nunca ha existido o bien, por la especial coyun-tura económica, se ha convertido en inexistente o inútil y, en consecuencia, el comprador no ha podido recuperar las cantidades entregadas a cuenta.

En el supuesto de insolvencia de la promotora es posible exigir a la entidad de crédito el rein-tegro de los anticipos, por su falta de diligencia a la hora de velar por el cumplimiento de las obli-gaciones legales por parte del promotor, a lo que está obligada por Ley. La entidad está obliga-da a exigir al promotor la constitución de la garantía -seguro o aval- para la apertura de esa cuen-ta especial. De no hacerlo, se convierte en responsable del reintegro de las cantidades entrega-das a cuenta, en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin.

La responsabilidad de la entidad financiera nace de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), la cual establece en su DA 1ª Uno que “para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior”.

Estas tres palabras, “bajo su responsabilidad”, convierten a la entidad en deudora por su falta de diligencia frente a los compradores por las cantidades anticipadas aun cuando no hayan sido avaladas y permiten a los compradores reclamar a la entidad financiera la devolu-ción de los anticipos.

Por lo que respecta a las cantidades cubiertas por la garantía, a partir del 1 de enero de 2016, y a raíz de la modificación de la LOE por la Ley 20/2015, de 15 de julio, de ordenación,

supervisión y solvencia de las entidades asegura-doras y reaseguradoras, la obligación de garanti-zar surge “desde la obtención de la licencia de edificación” (DA 1ª LOE).

Hasta la modificación, las cantidades debían estar garantizadas en todo momento y, en caso de siniestro, daba igual que nunca se hubiera obtenido licencia de edificación para que el com-prador pudiera reclamar al promotor y/o a la enti-dad bancaria -algo frecuente en el caso de coope-rativa de viviendas-.

No obstante, esto no significa que desde el 1 de enero no queden cubiertas las cantidades entregadas con anterioridad a la obtención de la licencia sino que surge la obligación de garantizar (y la posible responsabilidad de la entidad finan-ciera) en el momento de obtenerse la licencia de edificación.

Para ser cautos, nuestro consejo a los compradores es que no anticipen cantidades hasta que el promotor haya obtenido licencia de edificación o bien, de anticiparlas, le exijan un seguro o aval como garantía. Es decir, conforme a la legislación vigente, si usted anticipa cantidades y resulta que, por cualquier motivo, el promotor no consigue licencia de edificación y no se inician las obras, no podrá exigir el reintegro de dichas cantidades a la entidad bancaria si el promotor resul-ta insolvente.

Lo que se ha pretendido durante casi 50 años de vigencia de la Ley 57/68 -derogada por la Ley 20/15, si bien la regulación se mantiene en sus líneas esenciales en la mentada Disposición Adicional 1ª de la LOE- es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor.

En el caso de anticipar cantidades antes de la obtención de la licencia de edificación, entende-mos que se difumina la protección del consumi-dor, pudiendo convertirse su anticipo en un prés-tamo, sin interés y sin garantía, para la financia-ción de la vivienda, corriendo con los riesgos deri-vados del negocio de la construcción. Sin duda, tras la reforma introducida por la ley 20/15 se plantean nuevas cuestiones que habrán de ser resueltas por nuestros Juzgados y Tribunales. Mientras tanto y extremando la prudencia, no anticipen cantidades si no hay licencia o exijan garantía al promotor.

La entidad financiera ante las cantidades entregadas a cuenta

La expresión “bajo su responsabilidad” convierte a la entidad en deudora por su falta de diligencia ante los compradores

Los compradores no deben anticipar cantidades hasta que el promotor haya obtenido licencia de edificación

POR OLGA HIDALGO Abogada en Hidalgo Abogados

En la promoción de toda clase de viviendas, el promotor que recibe anticipos a cuenta del precio por los compradores ha de garantizar su devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. El promotor puede elegir entre dos tipos de garantías: suscribir contrato de seguro de caución o constituir aval. Adicionalmente, las cantidades entregadas a cuenta ha de percibirlas a través de entidades de crédito y depositarlas en una cuenta con separación de cualquier otra clase de fondos, de las cuales solo puede disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas.

Lo que se ha pretendido durante casi 50 años de vigencia de la Ley 57/68 es evitar que el adquirente de la vivienda se con-

vierta en socio inversor del promotor. En el caso de anticipar cantidades antes de la obtención de la licencia de edificación, se difumina la protección del consumidor, pudiendo convertir-se su anticipo en un préstamo, sin interés y sin garantía, para

la financiación de la vivienda, corriendo con los riesgos deriva-dos del negocio de la construcción. Sin duda, tras la reforma introducida por la ley 20/15 se plantean nuevas cuestiones

que habrán de ser resueltas por nuestra Justicia. Mientras tanto y extremando la prudencia, no anticipen cantidades

si no hay licencia o exijan garantía al promotor.

[A fondo]

EE


D esde la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 sobre

los límites a aplicar a los cálculos de las indemniza-ciones por despido improcedente tras la reforma laboral, la mayoría de los operadores jurídicos está-bamos aguardando el momento en que este pudie-ra rectificar la arriesgada línea interpretativa trazada en la misma.

Pues bien, la ocasión le ha llegado al Alto Tribunal año y medio después y, como era de esperar, en forma de Recurso de Unificación de Doctrina, en concreto en su sentencia del pasado 18 de febrero de 2016.

En ella, el Supremo reconoce que “no es fácil determinar el exacto alcance” que poseía la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6

de julio y que trascribe la actual Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, que considera “dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria” que, tanto en el número de días indemnizatorios por año trabajado como en los topes a aplicar, llevó a cabo la reforma laboral.

La mencionada Disposición Transitoria establece lo siguiente para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 en los que la indemnización debe calcularse “a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.”

En la antedicha sentencia de 2014, el Tribunal Supremo dictó que los trabajadores que, en el tramo anterior a la reforma laboral, ya hubiesen generado una indemnización superior a los 720 días -aquellos con una antigüedad superior a 16 años en febrero de 2012-, en lugar de quedarse con esa cifra como tope, siguieran siendo “acreedores a superar ese límite indem-nizatorio que se sustituye por el de 42 mensualidades.”

Con esta interpretación legislativa tan arriesgada y carente de motivación, en aquel momen-to algunos consideraron que el Tribunal Supremo, aparte de velar por los derechos indemniza-torios que los mencionados trabajadores ya pudieran tener antes de la reforma laboral, pare-cía querer ir más allá extendiendo el efecto endulzante de la Disposición Transitoria sobre la reforma laboral velando también por las meras expectativas indemnizatorias de futuro que se hubieran generado, lo que a priori no parece encajar con el espíritu de la norma, aunque la

literalidad de la misma pudiera llegar a parecer a algunos ambivalente. Por ello durante este tiempo, si bien algunos Tribunales Superiores de Justicia de las

Comunidades Autónomas, por ejemplo recientemente el de Cataluña en fecha 22 de enero de 2016, han seguido aquel criterio del Tribunal Supremo sin tampoco poderlo fundamentar o aventurarse a ello, otros como el del País Vasco en fecha 29 de septiembre de 2015 han ido por libre apartándose de esa línea y hasta calificándola de contraria a la interpretación literal y sistemática que, conforme a la Constitución Española, debe hacerse de la propia Disposición Transitoria.

Esta disparidad de criterios ha generado hasta hace unos días una gran inseguridad jurídi-ca a la hora de calcular las indemnizaciones máximas a abonar en determinados despidos improcedentes e incluso a la hora de determinar si estas debían considerarse enteramente exentas de tributación según lo dispuesto en el artículo 7. e) de la Ley de IRPF en virtud del cual lo estarán únicamente “en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores”.

Llegados a este punto, por fin el Tribunal Supremo, el 18 de febrero de 2016, ha zanjado la cuestión bajo la excusa de pretender “clarificar” su doctrina sobre “el alcance que conside-ra adecuado a la citada Disposición Transitoria”, y disimuladamente o bien ha corregido algo que considera un error de 2014 o bien ha cambiado de criterio de la siguiente manera:

a) “La Disposición Transitoria sólo se aplica a los supuestos en el que el contrato se haya celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012”.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicios ante-riores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el perio-do anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez esa cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

En cualquier caso, y en conclusión, con esta nueva Sentencia del Alto Tribunal, puede parecer que hemos ganado en términos de seguridad jurídica al saber de momento qué terreno pisa-mos en esta materia y particularmente las empresas en términos de ahorro de costes indemnizatorios. El tiempo que dure esta recien-te seguridad y lo que ocurra después con el futu-ro nuevo Gobierno es por ahora otra incógnita.

¿Era necesario un año y medio de inseguridad jurídica?

Estábamos aguardando la rectificación de la arriesgada línea interpretativa de los topes de indemnización por despido

El tiempo que dure esta reciente seguridad y lo que ocurra con

el futuro nuevo Gobierno es, por ahora, una incógnitaPOR CLARA MARÍN Abogada y associate partner en Rödl&Partner España

Desde la famosa Sentencia del Supremo de 29 de septiembre de 2014 sobre los límites a aplicar a los cálculos de las indemnizaciones por despido improcedente tras la reforma laboral, la mayoría de los operadores jurídicos estábamos aguardando el momento en que este pudiera recti-ficar la arriesgada línea interpretativa trazada. Pues bien, la ocasión le ha llegado al Alto Tribunal año y medio después y, como era de esperar, en forma de Recurso de Unificación de Doctrina, en concreto en su sentencia del pasado 18 de febrero de 2016. En ella, el Supremo reconoce que “no es fácil determinar el exacto alcance” que poseía la Disposición Transitoria 5ª de la Ley.

Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo

devengado en esa fecha. A su vez esa cuantía no puede superar las 42 mensualidades. En cualquier caso, y en con-clusión, con esta nueva Sentencia del Alto Tribunal, puede

parecer que hemos ganado en términos de seguridad jurídi-ca al saber de momento qué terreno pisamos en

esta materia y particularmente las empresas en términos de ahorro de costes indemnizatorios. El tiempo que

dure esta reciente seguridad y lo que ocurra después con el futuro nuevo Gobierno es

por ahora otra incógnita.

[A fondo]


L as empresas podrán instalar cámaras de vigilan-cia en los centros de trabajo sin necesidad de

recabar el consentimiento de los trabajadores, ni de informarles de la instalación de las mismas en determi-nados casos; esta es la principal conclusión de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (Recurso de amparo 7222/2013).

El Tribunal Constitucional viene así a cambiar su doctrina anterior, establecida en su sentencia 29/2013, de 11 de febrero, en la que declaró la nuli-dad del despido de un trabajador, sobre la base de que la empresa no había informado debidamente de la instalación de cámaras de grabación en el centro de trabajo.

En el presente caso, la empleada venía prestando sus servicios en un centro de trabajo de una gran cadena de venta de ropa (Bershka) hasta que la relación laboral se extinguió mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.

Como consecuencia de la implementación de un nuevo sistema de control informático de caja, el departamento de seguridad de la empresa detectó que en la tienda y caja donde prestaba sus servicios la demandante existían irregularidades en los cobros.

A raíz de dichas sospechas se encargó a una empresa de seguridad la instalación de una cámara de videovigilancia en la tienda y que controlara la caja donde trabajaba la empleada. La cámara se instaló sin informar a los trabajadores dicha instalación, si bien en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el preceptivo distintivo informativo.

Las grabaciones confirmaron las sospechas y que le empleada se había venido apropiando de efectivo de la caja de la tienda, en diferentes fechas y de forma habitual, lo que conllevó su des-pido disciplinario.

Durante el proceso judicial la trabajadora defendió que la prueba empresarial se obtuvo con vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad y dignidad por no haber prestado su consentimiento a la grabación de su imagen, ni haber sido siquiera informada de la instalación de las cámaras, por lo que no debería ser admitida por los tribunales.

El Tribunal Constitucional considera que el asunto supone una ocasión para aclarar su doctri-na en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa y el alcance de la infor-mación a facilitar a los trabajadores.

El Tribunal Constitucional comienza recordando que la imagen constituye un dato de carácter personal por tratarse de una “información concerniente a personas físicas identificadas o identi-ficables” (artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, LOPD) y en calidad de tal, su adquisición y tratamiento requieren, con carác-ter general, el consentimiento de su titular.

No obstante, la LOPD también establece que no es preciso el consentimiento “cuando los

datos de carácter personal (…) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una rela-ción negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimien-to” (artículo 6 de la LOPD).

Lo anterior implica que en el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes.

No obstante, a pesar de que no es necesario el consentimiento del trabajador, el deber de información previa persiste. Y es en este punto en el que radica la principal novedad de la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, que aborda la relevancia constitucional de la ausencia o defi-ciencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral.

El Alto Tribunal declara que en estos casos de ausencia de información -o de información insufi-ciente- la prueba obtenida no será necesariamente ineficaz, sino que se deberán ponderar los derechos y bienes constitucionales en conflicto: por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización empresarial.

En este sentido, para determinar la validez de los medios de control del empresario, la medi-da de videovigilancia empresarial deberá superar un triple juicio:

(1) Ser susceptible de conseguir el objetivo para el que se instalan las cámaras (juicio de ido-neidad).

(2) Ser necesaria, en tanto no existan otras medidas más moderadas para la consecución de tal objetivo, con la misma eficacia (juicio de necesidad).

(3) Ser equilibrada o proporcionada, por comportar más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o derechos en conflicto (juicio de proporcionalidad).

En el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional desestima el recurso planteado por la tra-bajadora y avala la instalación de las cámaras por parte de la empresa, concluyendo que en estos supuestos “lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumpli-miento del contrato, porque sólo si la finalidad del tra-tamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación con-tractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados”.

En conclusión, el Tribunal Constitucional rectifica su anterior doctrina y, a partir de esta sentencia, si la ins-talación de las cámaras de videovigilancia supera el juicio de proporcionalidad, ni el consentimiento ni la información al trabajador o trabajadores afectados serán necesarios.

El TC avala la instalación de cámaras en el centro de trabajo

En el ámbito laboral, el consentimiento del trabajador pasa como regla general a un segundo plano

La prueba no será necesariamente ineficaz, sino que

se deberán ponderar los derechos y bienes en conflictoPOR VIDAL GALINDO FERRERO Asociado sénior del Área de Laboral de Hogan Lovells

Las empresas podrán instalar cámaras de vigilancia en los centros de trabajo sin necesidad de recabar el consenti-miento de los trabajadores, ni de informarles de la instala-ción de las mismas en determinados casos; esta es la prin-cipal conclusión de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (Recurso de amparo 7222/2013). El Constitucional viene así a cambiar su doctrina anterior, establecida en su sentencia 29/2013, de 11 de febrero, en la que declaró la nulidad del despido de un trabajador, sobre la base de que la empresa no había informado debidamente de la instalación de cáma-ras de grabación en el centro de trabajo.

El TC concluye que “lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control

de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumpli-miento del contrato, porque sólo si la finalidad del trata-

miento de datos no guarda relación directa con el mante-nimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento

de los trabajadores afectados”. En conclusión, rectifica su anterior doctrina y, a partir de esta sentencia, si la instala-

ción de las cámaras supera el juicio de proporcionalidad, ni el consentimiento ni la información al trabajador o

trabajadores afectados serán necesarios.

[A fondo]


L a controversia de fondo tiene su origen en el uso no autorizado de fragmentos de un documental

del realizador alemán Christian Liffers por parte de un canal de televisión y una productora. En la demanda presentada, el realizador reclamó una indemnización por los daños patrimoniales causados en base al “importe de los cánones o derechos que se le adeuda-rían si el infractor hubiera pedido autorización para uti-lizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión” -criterio indemnizatorio conocido como regalía o licencia hipotética-.

Asimismo, el realizador reclamó una serie de daños con origen en la infracción de sus derechos morales de paternidad e integridad, causantes de un menoscabo en su reputación. Si bien ambas indemnizaciones –

patrimonial y moral- se estimaron perfectamente compatibles en la primera instancia, el tribunal de apelación denegó la posibilidad de que un autor reclame un daño moral junto a la regalía o licencia hipotética, por entender que esta opción estaba únicamente abierta a quien reclame el daño real.

Al asunto llegó así a casación y el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial, que ahora resuelve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2016. La resolución del alto tribunal europeo zanja las dudas interpretativas sobre la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, aclarando que el perjudicado por una infracción de derechos de autor ostenta un derecho a reclamar una indemnización por los daños morales causados, con independencia del criterio utilizado por el perjudicado para calcular los daños patrimoniales.

De forma tangencial, a raíz del asunto se ha reavivado una vieja discusión sobre la naturale-za y límites de los daños que pueden reclamarse en caso de una infracción de propiedad intelec-tual. La mayor parte de los expertos defienden que los daños deben ser meramente compensa-torios; es decir, el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios a pagar por el infractor debe tener siempre como medida el perjuicio patrimonial y moral realmente sufrido por el autor y no pueden otorgarse importes superiores que vayan más allá de reparar el daño causado. Sin embargo, algunas voces defienden la aplicación de los denominados daños punitivos, de amplia tradición en los sistemas anglosajones: una suerte de sanción más allá del daño realmente sufri-do, en aras de conseguir objetivos que rebasan la mera reparación del daño: por ejemplo, el carácter ejemplarizante de la indemnización, la prevención de otras infracciones o sancionar al infractor por sus actos.

Recogiendo la tradición continental de los daños compensatorios, la normativa europea objeto de interpretación por parte de TJUE no deja atisbo de duda cuando descarta la aplicación de daños punitivos y aclara que el objetivo de la regulación europea “no es instaurar una obligación de esta-blecer indemnizaciones punitivas, sino permitir una indemnización basada en un criterio objetivo”.

Quedando pues descartado un daño punitivo más allá del resarcimiento, estimamos que la sentencia recaí-da en el asunto Liffers cobra especial importancia, ya que, garantizando el total resarcimiento de los daños morales, indirectamente se está contribuyendo a algo tan importante como que al infractor no le salga a cuen-ta vulnerar derechos de terceros y que al perjudicado le valga la pena reclamar por la infracción de sus derechos.

Que no se nos entienda mal: no defendemos que la indemnización de los daños morales deba servir para castigar al infractor, ni tampoco para hacer más onerosa la acción del perjudicado, sino –como recoge la senten-cia- únicamente para reparar el daño moral infligido al autor. No obstante, la práctica profesional nos demues-tra para la mayoría de creadores, reclamar por una clara e indiscutible infracción de derechos de autor puede resultar antieconómico –sino ruinoso en ocasiones- por los elevados costes y el tiempo necesarios para obtenerla por la vía judicial. Los infractores -y sus abogados- lo saben y de esta forma, la “mejor alternativa posible a un acuerdo negociado”, suele ser un proceso judicial caro y lento. Por otro lado, como señalan algunos autores, la posición del infrac-tor suele ser más ventajosa: el infractor siempre puede arriesgarse a no pedir una autorización al titular de derechos; si pasa desapercibido, la consecuencias de su reprochable acción serán –en el worst case scenario- que tendrá que pagar una licencia hipotética cuyo precio, como máximo, ascen-derá al importe que debería haber pagado según mercado. Si el infractor tiene suerte, no será detec-tado por el titular de los derechos de propiedad intelectual, y su infracción quedará así impune.

Si a ello se le añadiesen innecesarias trabas para la reclamación de un eventual daño moral, el escenario podría resultar altamente desalentador para el perjudi-cado e injustamente cómodo para el infractor. Afortunadamente, la reciente sentencia del TJUE pone –a nuestro juicio- las cosas en su sitio, quedando garan-tizado el derecho del perjudicado a ver reparados los daños morales causados, con independencia del daño patrimonial reclamado, lo que refuerza la posición de los creadores y reequilibra su capacidad de reacción frente a injerencias de terceros. Y es desde esta pers-pectiva que la sentencia dictada por el TJUE tiene espe-cial valor, ya que, en ausencia de unos daños punitivos, es esencial que el ordenamiento garantice la repara-ción total de los daños, así como que al infractor no le salga a cuenta la vulneración.

Que no salga a cuenta la infracción

La “mejor alternativa posible a un acuerdo negociado”, suele ser un proceso judicial caro y lento

La normativa descarta la aplicación de daños punitivos

y aclara que el objetivo “no es instaurar indemnizaciones”POR ERIC JORDI CUBELLS Abogado en Monereo Meyer Marinel-lo Abogados

La controversia de fondo tiene su origen en el uso no autori-zado de fragmentos de un documental del realizador alemán Christian Liffers por parte de un canal de televisión y una pro-ductora. En la demanda presentada, el realizador reclamó una indemnización por los daños patrimoniales causados en base al “importe de los cánones o derechos que se le adeu-darían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión” -criterio indemnizatorio conocido como regalía o licencia hipotética-. Asimismo, el realizador reclamó una serie de daños con ori-gen en la infracción de sus derechos morales de paternidad e integridad, causantes de un menoscabo en su reputación.

El escenario podría resultar altamente desalentador para el perjudicado e injustamente cómodo para el infractor. La

reciente sentencia del TJUE pone –a nuestro juicio- las cosas en su sitio, quedando garantizado el derecho del perjudicado

a ver reparados los daños morales causados, con indepen-dencia del daño patrimonial reclamado, lo que refuerza la

posición de los creadores y reequilibra su capacidad de reac-ción frente a injerencias de terceros. Y es desde esta pers-

pectiva que la sentencia del TJUE tiene especial valor, ya que, en ausencia de unos daños punitivos, es esencial que el orde-

namiento garantice la reparación total de los daños, así como que al infractor no le salga a cuenta la vulneración.

[A fondo]

GETTY


E l Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado recientemente, en

una sentencia de 3 de marzo de 2016 (C-179/15), sobre el concepto de uso de marca en el sentido de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octu-bre de 2008, relativa a la aproximación de legis-laciones en materia de marcas (Directiva).

Esta sentencia revela la importancia de cons-tatar las actuaciones de quien aparece en un anuncio de Internet usando una marca antes de iniciar acciones judiciales -en concreto, si aquel ha exigido a los prestadores de servicios de Internet la retirada del anuncio-.

En resumen, el TJUE ha declarado que si en un anuncio en Internet se usa una marca o un signo idéntico a esa marca sin consentimiento del titular -de modo que pueda parecer que entre el tercero al que se refiere el anuncio y el titular hay una relación comercial- no habrá uso en el sentido de la Directiva si el anuncio (a) no ha sido puesto en Internet por ese tercero, ni por su cuenta; o (b) ha sido puesto en Internet por el tercero o por su cuenta, pero este ha exigido al operador del sitio de Internet al que encargó el anuncio que lo suprima -o la mención de la marca que se hace en él-.

La sentencia deriva una consulta planteada al TJUE por un tribunal de Budapest sobre una controversia entre un taller y un fabricante de automóviles. El hecho de que el taller siguiera apareciendo en Internet como taller autorizado del fabricante -con el consiguiente uso de su marca-, después de terminar el contrato que los unía, motivó que el fabricante demandara al taller por infracción de marca. En ese contexto, el tribunal húngaro preguntó al TJUE si con-forme al artículo 5.1 apartados a) y b) de la Directiva el fabricante podía actuar contra el taller.

Según explica el TJUE en la sentencia, el uso de la marca requiere una conducta activa y un domi-nio directo o indirecto del acto que constituye el uso -sólo quien tiene ese dominio puede poner fin al uso-. Por ello, el TJUE considera que no puede hablarse de uso no autorizado de la marca por parte del taller demandado en el sentido del referido artículo de la Directiva, pues este: (i) dejó de usar la marca en el momento de finalizar el contrato suscrito con el fabricante, y (ii) acreditó haber pedido al prestador de servicios de Internet la retirada del anuncio.

Así, no pueden imputarse al taller demandado actos u omisiones del prestador de servi-cios de Internet que desatendió su solicitud de retirada del anuncio, ni tampoco el hecho de que el anuncio aparezca en sitios web de referenciación -siempre que esto suceda sin el conocimiento ni el consentimiento del taller demandado-.

No obstante, el TJUE aclara que el hecho de que no pueda prohibir el uso de la marca en vir-tud de dicho artículo de la Directiva no impide al titular: (a) reclamar al taller demandado, con-forme a la legislación nacional, por la ventaja económica que tales anuncios le hayan supues-

to; ni (b) dirigirse contra los sitios web de referenciación en los que aparece el anuncio. También en el ámbito nacional ha habido un pronunciamiento reciente sobre el uso de mar-

cas en Internet; concretamente, sobre los requisitos del uso legítimo de marcas como pala-bras clave -o keywords- en buscadores.

En esta sentencia, de 26 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo resuelve conforme a la doctrina que el TJUE ha desarrollado al resolver asuntos como el que enfrentó a Google France con Luis Vuitton (C-236/08) -entre otros-, a L’Oréal con eBay (C-324/09) o a Interflora con Marks & Spencer (C-323/09).

Según esta doctrina, se pueden usar marcas ajenas como palabras clave en un motor de búsqueda en Internet para mostrar enlaces patrocinados si tal uso (i) no menoscaba las fun-ciones de la marca -indicadora del origen y económica-; y (ii) no hace pensar al usuario medio de internet que los productos provienen del titular de la marca o de una empresa vinculada -o se indica bajo qué circunstancia se venden productos de una marca a través de un sitio web no oficial-.

En el caso español, la demandada utiliza las partes denominativas de marcas mixtas de la demandante como palabras claves en un buscador.

Al introducirlas, entre los resultados aparecen un anuncio y un nombre de dominio que diri-ge al sitio web de la demandada.

Para el Tribunal Supremo, como ni el anuncio ni el nombre de dominio contienen los refe-ridos términos, ni tampoco las marcas mixtas referidas en la demanda, el uso respeta su fun-ción de indicación del origen.

Se da al consumidor una “sensación cierta” de que productos similares los fabrican y los venden distintas empresas competidoras.

Así, el Tribunal Supremo considera que el titular de la marca no puede prohibir un uso -rea-lizado en condiciones de competencia leal y respetuosa de la función de marca- cuya única con-secuencia es que lo obliga a adaptar sus esfuer-zos para adquirir o conservar una reputación.

Por otra parte, en esta sentencia el Tribunal Supremo vuelve a explicar que cuando se utilizan solamente las palabras de una marca mixta la distintividad disminuye, por lo que el ius prohi-bendi del titular queda limitado o afectado por esa distintividad atenuada, en aras de no favore-cer un monopolio contrario a la libre competen-cia.

Por último, como curiosidad procesal, ha de señalarse que en el anuncio y en el nombre de dominio aparecían otras marcas de la deman-dante, circunstancia que no valora el Tribunal Supremo porque no fueron incluidas en la demanda.

El uso de las marcas de Internet

Se pueden usar marcas ajenas como ‘keywords’ en un motor de búsqueda en Internet para mostrar enlaces patrocinados

Se da al consumidor una “sensación cierta” de que productos

similares los fabrican y venden empresas competidorasPOR SARA DE ROMÁN Abogada de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado recientemente, en una sentencia de 3 de marzo de 2016 (C-179/15), sobre el concepto de ‘uso’ de marca en el sentido de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de legislaciones en materia de marcas (Directiva). Esta sentencia revela la importancia de constatar las actuaciones de quien aparece en un anuncio de Internet usando una marca antes de iniciar acciones judiciales -en concreto, si aquel ha exigido a los prestadores de servicios de Internet la retira-da del anuncio-.

El titular no puede prohibir un uso cuya única consecuencia es que lo obliga a adaptar sus esfuerzos para adquirir o con-

servar una reputación. Por otra parte, en esta sentencia se vuelve a explicar que cuando se utilizan solamente las

palabras de una marca mixta la distintividad disminuye, por lo que el ‘ius prohibendi’ del titular queda limitado o afectado

por esa distintividad atenuada, en aras de no favorecer un monopolio contrario a la libre competencia. Por último,

como curiosidad procesal, ha de señalarse que en el anuncio y en el nombre de dominio aparecían otras marcas

de la demandante, circunstancia que no valora el TS porque no fueron incluidas en la demanda.

[A fondo]


L os robots, concebidos como una entidad mecáni-ca artificial, han estado presentes en la vida del

ser humano mucho antes de lo que pensamos. Es célebre el caso del Mecanismo de Anticitera, desarro-llado en la Grecia clásica, que es el primer artefacto mecánico de engranajes conocido y que permitía cal-cular la posición de los astros y predecir eclipses y la fecha exacta de seis importantes eventos de la anti-güedad, entre ellos los famosos Juegos de Olimpia. Aunque hay quien lo considera un OOPArt -artefacto fuera de su tiempo- dado que la aparición de instru-mentos de esta complejidad no se produjo hasta la lle-gada de los relojes astronómicos en la Europa del siglo XIV, ha sido datado aproximadamente entre el año 150 y 100 a. de C., lo que revela que la humanidad ya

contaba con estos conocimientos en esa época. Lo cierto es que el ser humano siempre ha gustado de proveerse de máquinas que le faciliten la

vida, tratando de dotarles de la mayor autonomía posible. De esta forma, hoy en día no nos sorpren-de que existan edificios inteligentes que controlan la seguridad, comunicaciones, accesos, etc., o aspiradoras que deambulan libremente por la casa encargándose de limpiar hasta el último rincón sin la supervisión humana. Y no olvidemos el famoso Google Car, que es el pionero de los vehículos sin conductor que circularán algún día por nuestras carreteras.

Pero parece que la simple ayuda mecánica se nos queda insuficiente y existe una tendencia a que los autómatas predigan e interpreten nuestros deseos sin limitarse a ser meros ejecutores. Este objetivo nos ha conducido a los actuales avances en materia de inteligencia artificial, que están provocando que los androides de las películas de Star Wars o Star Trek vayan dejando de parecer ciencia-ficción para atisbar un futuro más o menos cercano en el que tengamos una realidad en la que la conviven-cia con robots resulte algo cotidiano.

El sector legal no se escapa a estos avances tecnológicos y ya se habla de las aplicaciones que puede tener el robot Watson al mundo jurídico. Se trata de un sistema informático de inteligencia artificial desarrollado por IBM, capaz de responder de forma precisa y en un tiempo mínimo a pre-guntas que se le formulen en lenguaje coloquial, a partir de la información existente en Internet y almacenada en sus bases de datos -leyes, reglamentos, estatutos, manuales doctrinales, guías prácticas, políticas generales, contratos, jurisprudencia, etc.-, pudiendo interpretar las discrepancias que haya entre ellas.

Pero puede que las aplicaciones de los robots al mundo de la justicia no se acaben ahí y que en algún momento existan soldados, policías y jueces que apliquen la ley fría e incorruptiblemente, al estilo del juez Dredd. Sin entrar a la cuestión de la moralidad de autorizar a un robot a matar a un ser humano, hasta ahora, la mayor reticencia que se ha opuesto a un sistema en el que se impar-tiera justicia por aplicación directa de la ley es que las normas requieren interpretación y valoración, debiendo tenerse en cuenta el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social

del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fun-damentalmente al espíritu y finalidad de aquellas -artí-culo 3 del Código Civil-, lo que sólo un ser humano podría hacer de forma ecuánime. Pero, si se alcanzara un nivel de inteligencia artificial que fuera capaz de tener en cuenta, no sólo el texto, sino también otras cuestiones que afecten a las circunstancias del caso, ¿podrían los robots dictar y aplicar sentencias?

Asimismo, los robots también podrían ser destinata-rios de la acción de la justicia. Existen predicciones que aseguran que a mediados del presente siglo el sexo con robots será algo habitual. Ya en nuestros días, en Japón se comercializa el robot Pepper, un humanoide domés-tico capaz de intuir las emociones humanas, respecto del que la cuestión se ha puesto encima de la mesa, hasta el punto de que el fabricante exige a los compra-dores firmar un compromiso de no realizar el acto sexual o una conducta indecente con el desamparado robot. Aunque hay quien opina que estos robots contri-buirían a paliar los delitos sexuales y problemas de sole-dad, ya se están alzando voces contra estas prácticas, considerándolas faltas de ética y de conse-cuencias imprevistas.

Desde el punto de vista jurídico, este nuevo de tipo de relaciones con robots puede generar algu-nas cuestiones como quién sería el responsable en el caso de que el robot sobrepasara las expec-tativas de su dueño en la práctica sexual y este se sintiera agredido o, por otro lado, teniendo en cuenta que estos robots contarían con un sistema de inteligencia artificial que les conferiría cierta sensibili-dad, ¿podrían ser víctimas de un delito de agresión sexual o han de considerarse meros esclavos sexuales?

Respecto a los robots que se utilizan para trabajar, no son extrañas las noticias sobre la sustitución de trabaja-dores humanos por artefactos robóticos, más producti-vos y menos conflictivos, lo que ha generado corrientes de opinión preocupadas por el efecto negativo que puede provocar en el nivel de desempleo de la pobla-ción. Aunque no sería el caso de los brazos mecánicos usados en las fábricas; si se tratara de robots dotados de inteligencia artificial para desarrollar determinados tra-bajos, cabría también preguntarse si serían simples máquinas al servicio del ser humano o podrían ser titu-lares de derechos laborales. Vivir para ver.

¡Ponga un robot en su vida!

El sector legal no se escapa a estos avances y ya se habla de las aplicaciones que puede tener para el mundo jurídico

Existen predicciones que aseguran que a mediados del

presente siglo el sexo con robots será algo habitualPOR JAVIER LÓPEZ Socio de ECIJA

Los robots, concebidos como una entidad mecánica artifi-cial, han estado presentes en la vida del ser humano mucho antes de lo que pensamos. Es célebre el caso del ‘Mecanismo de Anticitera’, desarrollado en la Grecia clási-ca, que es el primer artefacto mecánico de engranajes cono-cido y que permitía calcular la posición de los astros y prede-cir eclipses y la fecha exacta de seis importantes eventos de la antigüedad, entre ellos los famosos Juegos de Olimpia. Aunque hay quien lo considera un ‘OOPArt’ -artefacto fuera de su tiempo-, ha sido datado aproximadamente entre el año 150 y 100 a. de C., lo que revela que la humanidad ya contaba con estos conocimientos en esa época.

Respecto a los robots que se utilizan para emplear en el tra-bajo, no son extrañas las noticias sobre la sustitución de tra-bajadores humanos por artefactos robóticos, más producti-

vos y menos conflictivos, lo que ha generado corrientes de opinión preocupadas por el efecto negativo que puede pro-vocar en el nivel de desempleo de la población. Aunque no sería el caso de los brazos mecánicos usados en las fábri-

cas; si se tratara de robots dotados de inteligencia artificial para desarrollar determinados trabajos, cabría también pre-

guntarse si serían simples máquinas al servicio del ser humano o podrían ser titulares de derechos laborales.

Vivir para ver.

[A fondo]

EE


Objetivo Mantener la actividad laboral de trabajadores perceptores de presta-ciones por desempleo, sin pérdida por parte de éstos de dichas presta-ciones, en la realización de trabajos para las Administraciones Públicas. Dichos trabajos temporales de colaboración social habrán de reunir los siguientes requisitos: ➧ Deben tener una utilidad social y que redunden en beneficio de la comunidad.

➧ Su duración máxima será el período que le falte al trabajador por per-cibir la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiese recono-cido.

➧ Que la nueva actividad no suponga cambio de residencia habitual del trabajador.

➧ Que coincida con las aptitudes físicas y profesionales del trabajador desempleado. Retribuciones de los trabajadores

➧ Con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal: la prestación o sub-sidio por desempleo. ➧ Con cargo a la Administración Pública: La diferencia entre las canti-dades que perciban por prestación o el subsidio por desempleo y el importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación contributiva que estuviese percibiendo o que hubiera agotado antes de percibir el subsidio, garantizándose, en todo caso, el 100 por cien-to del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, según la legislación. Tramitación Solicitud ante la Oficina de Empleo correspondiente de los trabajado-res desempleados que necesiten, con indicación de sus especialidades o categorías.

esquema básico Iuris&lex

Trabajos temporales de colaboración social

HASTA EL 20 DE ABRIL

RENTA Y SOCIEDADES Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades eco-nómicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas. ● Marzo 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230 ● Primer trimestre 2016: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 136 Pagos fraccionados Renta ● Primer trimestre 2016: ● Estimación directa: 130 ● Estimación objetiva: 131 Pagos fraccionados sociedades y establecimientos permanentes de no resi-dentes ● Ejercicio en curso ● Régimen general: 202 ● Régimen de consolidación fiscal (grupos fiscales): 222 IVA ● Marzo 2016. Autoliquidación: 303 ● Marzo 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322 ● Marzo 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del IVA e IGIC y otras operaciones: 340 ● Marzo 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias: 349 ● Marzo 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353 ● Marzo 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380 ● Primer trimestre 2016. Autoliquidación: 303 ● Primer trimestre 2016. Declaración-liquidación no periódica: 309 ● Primer trimestre 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intraco-munitarias: 349 ● Primer trimestre 2016. Servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o de televisión y electrónicos en el IVA. Autoliquidación: 368 ● Primer trimestre 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380 ● Solicitud de devolución Recargo de Equivalencia y sujetos pasivos ocasiona-les: 308 ● Reintegro de compensaciones en el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca: 341 IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS ● Marzo 2016: 430 IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

● Enero 2016. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558 ● Enero 2016. Grandes empresas: 561, 562, 563 ● Marzo 2016: 548, 566, 581 ● Marzo 2016: 570, 580 ● Primer trimestre 2016: 521, 522, 547 ● Primer trimestre 2016. Actividades V1, V2, V7, F1, F2: 553 ● Primer trimestre 2016: 582 ● Primer trimestre 2016. Solicitudes de devolución: 506, 507, 508, 524, 572 Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes fiscales y receptores autorizados: 510 IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD ● Marzo 2016. Grandes empresas: 560 ● Primer trimestre 2016. Excepto grandes empresas: 560 ● Año 2015. Autoliquidación anual: 560 IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES ● Primer trimestre 2015. Pago fraccionado: 585 IMPUESTO ESPECIAL SOBRE EL CARBÓN ● Primer trimestre 2016: 595

HASTA EL 2 DE MAYO

NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL ● Primer trimestre 2016. Cuentas y operaciones cuyos titulares no han facili-tado el NIF a las entidades de crédito: 195

DESDE 10 DE MAYO; HASTA 30 DE JUNIO

RENTA ● Presentación en entidades colaboradoras, Comunidades Autónomas y ofici-nas de la AEAT del borrador y de la declaración anual 2015: D-100 Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta hasta el 25 de junio.

ABRIL 2016

L M X J V S D

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30


Todas las claves de la declaración

del IRPFEste año, los españoles se ahorrarán

más de 2.200 millones de euros y la tarifa favorece a las rentas bajas

Iuris&lexGuía de la Campaña de Renta 2015

Se introduce la nueva tributación

de sociedades civiles

Suprimida la deducción de 2.652 euros por

rendimientos del trabajo


ste año la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) incluye un sin-fín de novedades tributarias introducidas por la reforma del IRPF de 2014, que según las estima-ciones del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro ahorrará a los contribuyentes unos 2.291 millones en 2015.

Los impresos de la declaración incorporan la primera fase de la rebaja del IRPF, que reduce de siete a cinco los tramos de la escala de gravamen del impuesto. También se han reducido los tipos marginales situados entre el 20 y el 47 por ciento, aunque en Cataluña, por ejemplo, son más elevados y con más tramos en la parte autonómica.

Además, la Agencia Tributaria (AEAT) pone en marcha un nuevo sistema denominado Renta web, al que se accederá en la sede electrónica del organismo y que, en la práctica, supondrá una pro-puesta de declaración, como venía siendo el borrador, pero más sencillo y ampliado a todos los con-tribuyentes, salvo para los declarantes de renta de actividades económicas, para los que queda relegado el programa Padre.

Uno de los objetivos de la Agencia Tributaria es incrementar el número de usuarios de los sis-temas de declaración por Internet y medios telemáticos. De hecho, en el 2014, durante la cam-paña de la renta 2013, ya se eliminó la opción de presentar declaraciones hechas a mano. El impreso principal es el D-100. El D-102 incluye el segundo plazo de pago (40 por ciento) si sale a pagar. El borrador D-714 es el del Impuesto sobre el Patrimonio.

1- OBLIGADOS A DECLARAR Para este año se ha modificado el límite en la obligación de declarar para los contribuyentes que perciban rendimientos de trabajo de dos o más pagadores, anualidades por alimentos o pensio-nes compensatorias, rendimientos del trabajo de un pagador no obligado a retener o sometidos a tipo fijo de retención, que pasa de 11.200 euros anuales a 12.000.

Se elimina la referencia de obligados a declarar a los contribuyentes con derecho a la deduc-ción por Cuenta Ahorro-Empresa, si ejercitaron tal derecho, ya que esta deducción se suprime con la reforma.

Se amplía la información de los titulares de patrimonios protegidos, al incluir en las disposicio-nes realizadas el gasto de dinero y consumo de bienes fungibles.

2- RENTAS EXENTAS La exención por despido o cese del trabajador se mantiene este año, pero el límite exento pasa a 180.000 euros. Esta modificación es aplicable para despidos producidos desde el 1 de agos-to de 2014. Los despidos derivados de ERE o de despidos colectivos no se aplicará cuando el expediente se haya aprobado o si el despido colectivo se inició con anterioridad a esta fecha.

En el capítulo de becas públicas y las concedidas por las entidades sin fines lucrativos se man-tiene la exención, tanto para estudios reglados, como para investigación. Ahora, se incorporan también como exentas, las becas concedidas por las fundaciones bancarias, también para el mismo tipo de estudios.

Se declaran exentos los rendimientos positivos del capital mobiliario procedentes de los nue-vos Planes de Ahorro a Largo Plazo, siempre que el titular no haya dispuesto del capital resultan-

te antes de cinco años desde su apertura. Los rendimientos del trabajo derivados de las presta-ciones en forma de renta percibidas por las personas con discapacidad, correspondientes a sus sistemas específicos de previsión social, junto con los rendimientos del trabajo por aportaciones a patrimonios protegidos de personas con discapacidad, estaban exentos hasta un máximo con-junto de tres veces el Iprem.

Ahora se fijan límites exentos separados de tres veces el Iprem para cada uno de estos rendi-mientos. Los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos por la participación en los fon-dos propios de cualquier tipo de entidad estaban exentos con el límite de 1.500 euros anuales. Esta exención ha quedado suprimida ya para 2015.

Desde el 1 de enero de 2015, están exentas las rentas mínimas de inserción establecidas por las comunidades autónomas, y las demás ayudas para atender a colectivos en riesgo de exclu-sión social, situaciones de emergencia social, habitacional, de alimentación, escolarización y demás necesidades básicas de menores o discapacitados sin medios económicos y a víctimas de violencia de género, con un importe máximo anual conjunto de 1,5 veces el Iprem. Finalmente, se ha estableciendo la exención para subvenciones al acceso a los servicios de comunicación audiovisual televisiva

E


La declaración del IRPF ahorrará más de 2.200 millones a los españoles

La tarifa rebaja los tramos y los tipos y favorece sobre todo a las rentas más bajas y a las más altas

Cambia el límite exento de ingresos por despido o cese del trabajador, que aumenta a 180.000 euros

F. VILLAR

[Campaña de la Renta 2015]


[CONTINÚA]

a reforma fiscal ha simplificado la gestión del Impuesto y ha seguido la tendencia a la elimina-ción de las deducciones que suponían un mayor coste recaudatorio, como en su momento ocu-rrió con la deducción la adquisición y rehabilitación de vivienda habitual.

3- ALQUILER DE VIVIENDA Se suprime la deducción por alquiler de la vivienda habitual, aunque de forma transitoria se man-tiene para algunos arrendatarios. Para ello resultará necesario que el contribuyente haya tenido derecho a la deducción en relación con las cantidades satisfechas antes del 1 de enero de 2015. Debiendo además mantener en vigor el contrato de arrendamiento y seguir cumpliendo los requi-sitos de rentas máximas.

4- NUEVAS EMPRESAS Se mantiene la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación, y también la incompatibilidad con la derogada deducción por cuentas ahorro-empresa. No forma parte de la base de la deducción, el importe de las acciones o participaciones adquiridas con el saldo de cuentas ahorro-empresa en la medida en que dicho saldo hubiera sido objeto de deducción.

5- ACTIVIDAD ECONÓMICA Adicionalmente a los incentivos establecidos en el Impuesto sobre Sociedades (IS), las personas físicas cuyas actividades cumplan los requisitos para ser consideradas de empresas de reducida dimensión, pueden deducirse por inversión del beneficio empresarial en la adquisición de deter-minados bienes del inmovilizado material o inversiones inmobiliarias, afectos a las actividades económicas del declarante. Cuenta con requisitos de cuantía, plazo, rendimientos reinvertidos, límites sobre cuotas y permanencia en el patrimonio del contribuyente. Además, resulta incom-patible con la aplicación de la libertad de amortización y con la deducción por inversiones de Canarias y con la Reserva para inversiones de esta comunidad.

6- COMPENSACIÓN Se deroga el régimen de compensaciones fiscales por la obtención de rendimientos de capital mobiliario por contratos de seguros de vida o invalidez o de depósitos, contratados antes del 20 de enero de 2006. También, se suprime la deducción establecida para los contribuyentes con rendimientos del trabajo o de actividades económicas.

7- PARTIDOS POLÍTICOS Nueva deducción del 20 por ciento de las cuotas de afiliación y aportaciones a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. La base máxima es de 600 euros anua-les. Sustituye la anterior reducción en base imponible.

8- CEUTA Y MELILLA Se redefinen, acorde al Impuesto sobre Sociedades, las rentas procedentes de sociedades que operen efectiva y materialmente en Ceuta o Melilla.


L


Nueva tributación de sociedades civilesCambian las deducciones

La inversión en empresas de nueva creación y las sociedades de reducida dimensión será deducible en esta campaña de la Renta

Tarifa general para el ejercicio

0,00

12.450,00

20.200,00

34.000,00

60.000,00

19,5

24,5

30,5

38,0

46,0

BASE LIQUIDABLEHASTA EUROS

TIPO APLICABLE(%)

% DE DEDUCCIÓNBASE DE DEDUCCIÓN

12.450

7.750

13.800

26.000

En adelante

RESTO BASE LIQ.HASTA EUROS

0,00

2.490,00

4.427,50

8.705,50

18.845,50

CUOTA ÍNTEGRAEUROS

Deducciones por donativos y aportaciones

150 euros

Resto base de deducción

Cuotas (límite max. 600 euros/ año)Deducción por cuotas y aportaciones a partidos políticos, etc…

50

27/ 32,5

20

Fuente: Aeat. elEconomista

Mínimo personal y familiarMínimo del contribuyente

Incremento mayores 65 años


Por el primero

Por el segundo

Por el tercero

Por el cuarto y siguientes

Incremento menor de 3 años

Mínimo por ascendiente mayor 65 años o discapacitado


Mínimo por discapacidad (Gral.)

Discapacidad del 65% o más

Incremento adicional gastos asistencia

Mínimo por discapacidad (Gral.)

Discapacidad del 65% o más

Incremento adicional gastos asistencia

Mínimo del contribuyente

Mínimo por descendientes

Mínimo por ascendiente

Mínimo por discapacidad del contribuyente

Mínimo por discapacidadascendiente/descendiente

5.550

1.150

1.400

2.400

2.700

4.000

4.500

2.800

1.150

1.400

3.000

9.000

3.000

3.000

9.000

3.000

Deducción por donativos a entidades sin fines lucrativos (para donativos realizados a una misma entidad para importes iguales o superiores en los dos ejercicios anteriores)


dad + deudas adjudicadas – créditos y dinero adjudicados = Resultado. Resultado < 0 Su importe será ganancia patrimonial o renta y el res- to de elementos adjudicados que no son cré-ditos ni dinero, tendrán valor de adquisición 0. Resultado = 0: no hay ganancia ni pérdida patri-monial, ni en su caso renta. Además el resto de elementos adjudicados que no son créditos ni dinero, tendrán valor de adquisición 0. Resultado > 0: no hay ganancia ni pérdida patrimonial, ni en su caso renta, y el resultado positivo se distribu-ye entre el resto de elementos adjudicados, no crédi-tos ni dinero, en función del valor de mercado que resulte del balance final de liquidación extinguida. En la posterior transmisión se entenderá que estos fue-ron adquiridos en la fecha en que lo fueron por la sociedad que se extinga. Si no se acordara la disolu-ción y liquidación o no se cumplieran los plazos, la sociedad civil tendrá la consideración de contribuyen-te del Impuesto sobre Sociedades desde el 1 de enero de 2016 y no resultará de aplicación el régimen de atribución de rentas.

12- IMPUTACIÓN TEMPORAL Para la determinación de la titularidad de los elemen-tos patrimoniales, bienes o derechos, de los que pro-vienen los rendimientos de capital se sustituye la refe-rencia al artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, por el contenido del mismo. Por otra parte, según la normativa, para la determinación de la titularidad de los elementos patri-moniales, bienes o derechos, de los que provienen las ganancias patrimoniales se sustituye la referencia al artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, por las normas sobre titularidad jurídica recogidas en el apartado referente al capital.

13- AYUDAS PÚBLICAS La Ley del IRPF no recogía expresamente el criterio de imputación de las ganancias patrimoniales derivadas de las ayudas públicas, por aplicación del criterio general. Hasta el ejercicio de 2014 la alteración patrimonial se producía en el momen-to de la comunicación de la concesión excepto cuando de acuerdo con los requisitos de la con-cesión la exigibilidad del pago se produ- cía con posterioridad al año de su concesión. Ahora sí que se recoge expresamente en la normativa, posponiéndose al momento del cobro la imputa-ción temporal de la ganancia patrimonial derivada de la obtención de cualquier subvención

9- IMPUESTOS NEGATIVOS Se han creado para 2015 nuevos impuestos negativos a favor de contribuyentes que realicen una actividad económica por cuenta propia o ajena integrados en una familia numerosa, o con ascendientes o descendientes discapacitados a cargo del contribuyente. El límite por cada una de las deducciones serán sus cotizaciones sociales. Pueden minorar la cuota diferencial los des-cendientes con discapacidad con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, hasta 1.200 euros anuales por cada uno; ascendientes con discapacidad con derecho a la aplicación del mínimo por ascendientes, hasta 1.200 euros anuales cada uno. Los integrantes de la fami-lia numerosa de categoría general, hasta 1.200 euros anuales y hasta 2.400 euros anuales. La familia monoparental con dos hijos con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes -siempre que los hijos no tengan derecho a percibir anualidades por alimentos-: 1.200 euros anuales. Hasta 1.200 euros por ser un ascendiente separado legalmente, o sin vínculo matrimo-nial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos y por los que tenga derecho a la totalidad del mínimo por descendientes.

10- SOCIEDADES CIVILES Como consecuencia de la modificación del Código de Comercio respecto de determinadas activi-dades ahora con objeto mercantil, las sociedades civiles con objeto mercantil están sujetas a este último impuesto desde el 1 de enero de 2016, y por tanto ya no tributa como entidades en atribución por el IRPF. Esta medida incorpora un régimen transitorio en el IRPF que regula la tras-lación de este tipo de entidades como contribuyentes del IRPF a contribuyentes del IS, o en su caso habilitar un régimen especial de disolución y liquidación. Los socios, personas físicas, de sociedades civiles que pasen a tributar por Sociedades podrán seguir aplicando las deducciones en la cuota íntegra por actividades económicas, que estuviesen pendientes de aplicación a 1 de enero de 2016, con los límites previstos en la renta. Se habilita un régimen especial de disolu-ción y liquidación, con beneficios fiscales, para aquellas sociedades civiles que a consecuencia de la reforma pasan a ser sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades y no deseen hacerlo. En estos casos, acordada su disolución y liquidación se continúa aplicando el régimen de atribu-ción de rentas hasta la liquidación sin que la sociedad civil llegue a adquirir la consideración de contribuyente por Sociedades. El acuerdo de disolución con liquidación debe adoptarse en el pri-mer semestre de 2016 y la sociedad se extinguirá en el plazo de seis meses desde que se adop-te el acuerdo.

11- LIQUIDACIÓN ITP Y AJD No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana -antigua plusvalía municipal- (IVTNU) con ocasión de las adjudicaciones a los socios de inmue-bles de naturaleza urbana. En la posterior transmisión se entenderá que estos fueron adquiri-dos en la fecha en que lo fueron por la sociedad que se extinga. En el IRPF, IS y el IRNR de los socios sólo se tributará en el momento de la liquidación cuando se perciba dinero o créditos, en otro caso se difiere la tributación al momento en que se transmitan los demás elementos que hayan sido adjudicados al socio. Así se plantea la siuiente equación: V. adquisición + V. titulari-


El límite por cada una de las deducciones negativas por familiares a cargo serán sus cotizaciones sociales

Nuevo descuento fiscal del 20 por ciento de las cuotas de afiliación y aportaciones a partidos políticos

Se crean impuestos negativos en caso de tener discapacitados a cargo o ser parte de familia numerosa

Se suprime, con alguna excepción, la deducción que se obtenía por un alquiler de vivienda habitual

6 DE ABRIL - INICIO DE LA CAMPAÑA A partir de esta fecha, estarán disponibles los servicios telemáticos del borrador y del servicio de información de Renta. Inicio del plazo tanto de presentación de borradores como de declaraciones (Renta Web) a través de internet. 4 DE MAYO - CITA PREVIA Se inicia el procedimiento de solicitud de cita previa para ser atendido. La Agencia Tributaria ha confeccionado los borradores de Renta con los datos de los que dispone a la fecha de los cálculos. 10 DE MAYO - CAMPAÑA PRESENCIAL Inicio del servicio de confección de declaraciones en ofici-nas de la Agencia Tributaria e inicio del plazo de presenta-ción de borradores y declaraciones por vías distintas a Internet. 29 DE JUNIO - FIN DE LA CITA PREVIA Último día para la solicitud de cita previa. El 30 de junio finaliza la Campaña.

Las claves para tener en cuenta durante la Campaña

[CONTINÚA]


las siguientes deducciones: a) el 50 por ciento del importe total de la deducciones en activida-des económicas, por donativos, por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, y por actuaciones para la protección y difusión del Patrimonio histórico español, y de las ciudades, conjuntos y bienes declarados Patrimonio Mundial; y b) el importe de las deducciones autonómicas.

17- CUOTA DIFERENCIAL Se modifica el cálculo de la cuota diferencial, al haberse suprimido la deducción por obtención de rendimientos de trabajo o de actividades económicas -400 euros-.

18- ESCALA GENERAL Se modifica la escala general del impuesto en dos fases sucesivas, una para 2015 y otra a par-tir del ejercicio 2016, aplicables a la base imponible general. Se reducen los tramos. En la nueva escala se acortan los primeros escalones de las tarifas, ya que lo que se pretende es que se beneficien especialmente las rentas más bajas.

El primer marginal, pasa del 24,75 por ciento al 20 por ciento, a partir de 2015. El marginal más alto, que estaba para los ejercicios 2011 a 2014 en el 52 por ciento, pasa al 47 por cien-to en el actual ejercicio 2015. La tarifa autonómica, no obstante, crea diferencias entre unas y otras.

pública. Además, se mantiene la imputación por cuartas partes de las ayudas públicas en los mismos supuestos, por los defectos estructurales de construcción de la vivienda habitual, las ayudas incluidas en el ámbito de los planes estatales para el acceso por primera vez a la vivienda en propiedad, las ayudas públicas otor-gadas a los titulares de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español inscritos en el Registro General de Bienes de Interés Cultural destinadas exclusivamente a su conservación o rehabilitación.

14- CRÉDITOS NO COBRADOS Como novedad se establecen determinadas circunstancias por las cuales las pérdidas patrimoniales derivadas de créditos vencidos y no cobrados podrán imputarse al período impositivo en que adquiera eficacia una quita establecida en un acuerdo de refinan-ciación judicialmente homologable o un acuerdo extrajudicial de pagos, ambos según lo previsto en la Ley. También, cuando se encuentre el deudor en situación de concurso, adquiera eficacia el convenio en el que se acuerde una quita en el importe del crédito -en cuyo caso la pérdida se computará por la cuantía de la quita- o que, en otro caso, concluya el procedimiento concursal sin que se hubiera satisfecho el crédito salvo cuando se acuerde la conclusión del concurso por determinadas causas previstas en la Ley Concursal. En la misma línea, en el caso de que se cumpla el plazo de un año desde el inicio del procedimiento judicial distinto de los de concurso que tenga por objeto la ejecución del crédito sin que este haya sido satisfecho. Este plazo de un año ha de finalizar después del 1 de enero de 2015. Cuando el crédito fuera cobrado con posterioridad al cómputo de la pérdida patrimo-nial, se imputará una ganancia patrimonial por el importe cobrado en el período impositivo en que se produzca dicho cobro.

15- CUOTA LÍQUIDA ESTATAL Se redefine la cuota líquida estatal en función de la supresión de las deducciones por inversión en vivienda habitual y por Cuenta Ahorro-Empresa, sin perjuicio de los regímenes transitorios. La cuota líquida estatal es el resultado de disminuir la cuota íntegra estatal en la suma de las siguientes deducciones: a) deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación; y b) el 50 por ciento del importe total de la deducciones en actividades económicas, por donativos, por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, y por la protección y difusión del patrimonio histórico español, y de las ciudades, conjuntos y bienes declarados Patrimonio Mundial.

16- CUOTA LÍQUIDA AUTONÓMICA La cuota líquida autonómica será el resultado de disminuir la cuota íntegra estatal en la suma de


Se redefine la cuota líquida estatal en función de la supresión de las deducciones por Cuenta Ahorro-Empresa

Se modifica el cálculo de la cuota diferencial, al haberse suprimido la reducción por rendimientos de trabajo

Se establecen nuevas circunstancias para las pérdidas patrimoniales derivadas de créditos vencidos y no cobrados

Podrán imputarse al período impositivo en que adquiera eficacia una quita establecida en un acuerdo de refinanciación

GETTY


[CONTINÚA]

a Ley incluye un nuevo gasto deducibble de 2.000 euros anuales para desempleados.

19- JUBILACIÓN Y MUERTE Cuando los contratos de seguro cubran conjunta-mente las contingencias de jubilación y de falleci-miento o incapacidad, será obligatoria la imputa-ción fiscal de la parte de las primas satisfechas que correspondan al capital en riesgo por falleci-miento o incapacidad, siempre que el importe de dicha parte exceda de 50 euros anuales. A estos efectos se considera capital en riesgo la diferencia entre el capital asegurado para fallecimiento o incapacidad y la provisión matemática. Con la nor-mativa vigente en 2014 esta imputación fiscal no resultaba obligatoria.

20- GENERACIÓN El porcentaje reductor del 40 por ciento pasa a ser del 30 por ciento, con mantenimiento del límite de 300.000 euros/año, la no aplicación de la reduc-ción para indemnizaciones por despido superio-res a 1.000.000 euros y la limitación en su impor-te si estas indemnizaciones son superiores a 700.000 euros. Para los rendimientos con perío-do de generación superior a dos años se sustituye el requisito de que no se obtengan de forma perió-dica o recurrente por el de que no se haya aplica-do esta reducción en el plazo de los cinco perío-dos impositivos anteriores a aquél en el que sean exigibles estos rendimientos. Tratándose de rendi-mientos derivados de la extinción de una relación laboral, común o especial, se considerará como período de generación el número de años de ser-vicio del trabajador. Para su aplicación, y sólo para este caso, se sigue permitiendo que estos ren-dimientos se cobren de forma fraccionada, siempre que el cociente resultante del fraccionamien-to del número de años de generación, computados de fecha a fecha, entre número de años de fraccionamiento sea superior a dos. Además, este tipo de rendimientos no se tiene en cuenta a efectos de aplicar la regla de recurrencia en los cinco períodos impositivos previos. Desaparece de la Ley el que se pueda aplicar la reducción por período de generación, a los rendimientos que generados en más de dos años se perciban de forma fraccionada, por trabajo, por capital mobi-liario e inmobiliario y por actividades económicas. Sí se mantiene, no obstante, tal y como se ha

visto en el artículo 18 de la Ley, la aplicación en caso de una extinción de una relación laboral, común o especial. Si bien transitoriamente se habilita su aplicación para indemnizaciones por extinción de relación mercantil de administrado-res o consejeros, siempre que la fecha de la extin-ción de la relación sea anterior a 1 de agosto de 2014. Otros rendimientos fraccionados con dere-cho a reducción anteriores que vinieran percibién-dose antes de 1 de enero de 2015 podrán seguir aplicando la reducción. Ahora bien, los rendimien-tos anteriores, que no estuvieran percibiéndose, pero que derivan de compromisos adquiridos con anterioridad a 1 de enero de 2015, y que tuvieran previsto el inicio de su percepción de forma frac-cionada en períodos impositivos que se inicien a partir de dicha fecha, aunque se sustituya su forma de cobro por el de un único período imposi-tivo, no alterará el inicio del período de generación del rendimiento.

21- ‘STOCKS OPTIONS’ Las stocks options ya no tienen una regla especial para su tratamiento como renta plurianual, y que-darán incluidas para la posible aplicación de la reducción por el anterior plazo de cinco períodos impositivos respecto de otras rentas de naturale-za plurianual. Ahora bien, en la opciones de com-pra sobre acciones concedidas antes del 1 de enero de 2015, que se ejerciten después de dos años desde su concesión y si no se concedieron anualmente, no se tendrá en consideración el

hecho de que se hubieran obtenido otros rendimientos con periodo de generación superior a dos años en los últimos cinco periodos impositivos, pero sí se aplicará sobre dichos rendimientos el límite específico que estas tenían en la redacción vigente a 31 de diciembre de 2014.

22- GASTOS DEDUCIBLES Desaparece la reducción general de 2.652 euros, por obtención de rendimientos del trabajo, cualquiera que fuese el rendimiento neto positivo, y cualquiera que fuese la cuantía de otras ren-tas percibidas. Sin embargo, se aprueba un nuevo gasto deducible de 2.000 euros en concepto de otros gastos. Será dicho gasto el que se incrementará en otros 2.000 euros anuales, en el


L


Suprimidos los 2.652 euros por trabajoDeducción por el rendimiento

La Ley incluye un nuevo gasto deducible de 2.000 euros anuales, que suma otros 2.000 para aquellos que cambian de residencia por el empleo

GETTY


sas que tengan como actividad habitual la realización de las actividades que dan lugar al mismo, el precio ofertado al público se consi-derará el previsto en el artículo 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

25- PROFESIONAL No tienen consideración de Actividades profe-sionales los rendimientos procedentes de una entidad en cuyo capital participe el contribu-yente, derivados de la realización de activida-des incluidas en la sección Segunda de las Tarifas del IAE -actividades profesionales de carácter general-. En estos casos, se califica-rán como rendimientos profesionales cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autóno-mos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial.

26- LOCAL DE ACTIVIDAD Con anterioridad a la reforma, para que un arrendamiento tuviera la consideración de actividad económica debían concurrir dos cir-cunstancias.

De una parte, que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a la gestión de la misma. Y de otro, que para la ordenación de la misma se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

27- EXCLUSIÓN DE MÓDULOS Desaparece el límite conjunto aplicable a todas las actividades económicas de 450.000 euros. Se fija uno más pequeño de 150.000 euros, y a la vez que se saca del mismo a las actividades agrícolas, ganaderas y forestales. Para este cómputo se deben tener en cuenta todas las opera-ciones, exista o no obligación de expedir factura por ellas.

caso de desempleados que acepten un nuevo puesto de trabajo que exija un cambio de residen-cia, así como, también se incrementará en el importe de 3.500 euros o 7.750 euros anuales para el caso de trabajadores activos discapacitados según los grados de su discapacidad. El importe total por estos nuevos gastos deducibles tendrá como límite el rendimiento íntegro del trabajo una vez minorado por el resto de gastos deducibles previstos en este apartado. No obstante, seguirá existiendo la citada reducción para los contribuyentes con rendimientos netos del traba-jo inferiores a 14.450 euros siempre que no tengan rentas, excluidas las exentas, distintas de las del trabajo superiores a 6.500 euros. En estos casos se aplicará tanto el gasto como la reduc-ción. Para estos contribuyentes el importe de la reducción será: a) con rendimientos netos del tra-bajo iguales o inferiores a 11.250 euros: 3.700 euros anuales; b) con rendimientos netos del tra-bajo comprendidos entre 11.250 y 14.450 euros: 3.700 euros menos 1,15625 x -rendimiento del trabajo - 11.250 euros anuales-. Para los trabajadores activos mayores de 65 años desapa-rece el incremento de la reducción por obtención de rendimientos del trabajo, sin que se esta-blezca ningún gasto deducible por tal motivo. Además, se establece un régimen transitorio por el cual aquellos contribuyentes que en 2014 aplicaron el incremento de reducción por movilidad geográfica, en 2015 seguirán aplicando la reducción en los términos vigentes a 31 de diciembre de 2014, en lugar del nuevo gasto deducible por este concepto.

23- TRABAJO EN ESPECIE No tendrán la consideración de rendimientos del trabajo exclusivamente las cantidades destina-das a la actualización, capacitación o reciclaje del personal empleado, cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. Tampoco lo serán, las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de acci-dente laboral o de responsabilidad civil del trabajador. El resto de rentas en especie, que antes eran no sujetas, ahora se determinan como rendimientos del trabajo en especie exentos. Pasa a ser exención, la entrega a los trabajadores en activo de acciones, y se precisa que la oferta se ha de realizar en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa, grupo o sub-grupos.

24- VALORACIÓN DE LA RENTA Los rendimientos del trabajo en especie se valoran de acuerdo con las siguientes normas de valo-ración: En la utilización de una vivienda propiedad del pagador, la valoración de la retribución al 5 por ciento del valor catastral, será únicamente para valores catastrales revisados en el perío-do impositivo, o en los diez períodos impositivos anteriores al mismo -desapareciendo la referen-cia a 1994-. Si a la fecha de devengo del impuesto los inmuebles carecieran de valor catastral o éste no hubiera sido notificado al titular, el porcentaje será del 5 por ciento y se aplicará sobre el 50 por ciento del mayor de los siguientes valores: el comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición. En el caso de la utiliza-ción o entrega de vehículos automóviles, la valoración resultante se puede reducir hasta en un 30 por ciento cuando se trate de vehículos considerados eficientes energéticamente, en los tér-minos y condiciones reglamentarios. El rendimiento de trabajo en especie satisfecho por empre-


Desaparece el límite aplicable a todas las actividades económicas y se fija en los 150.000 euros

Las rentas en especie, que antes eran no sujetas, ahora se determinan como rendimientos del trabajo en especie exentos

Seguirá existiendo una reducción para los rendimientos que estén por debajo de los 14.450 euros

La valoración a la hora de tasar los vehículos se puede reducir hasta un 30 por ciento si funcionan de forma ecológica

GETTY


[CONTINÚA]

tención en la declaración de este año, por que la Ley fija una reducción única del 60 por ciento del rendimiento neto declarado derivado del arrendamiento de inmue-bles destinados a vivienda cuando este sea positivo.

28- ARRENDAMIENTO Se minora el porcentaje de reducción por irregularidad del 40 al 30 por ciento, con un nuevo límite de 300.000 euros anuales como la cuantía del rendimiento neto sobre la que se aplicará la reducción.

29- CAPITAL MOBILIARIO Empiezan a tributar, como rendimientos del capital mobiliario, los supuestos de dis-tribución de la prima de emisión correspondiente a valores no admitidos a negocia-ción. Cuando la diferencia entre el valor de los fondos propios (FP) del último ejerci-cio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima correspondien-te a las acciones o participaciones y su valor de adquisición (VA), sea positiva, el importe obtenido -o el valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos-, se considera rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia positiva. Para calcular este límite, los fondos propios deben minorarse: si se hubie-ran repartido beneficios, procedentes de reservas incluidas en los citados fondos propios, con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima de emisión, se minoran los FP a tener en cuenta. En el importe de la reservas legalmente indispo-nibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posteriori-dad a la adquisición de las acciones o participaciones. En caso de que lo percibido exceda del límite fijado, el exceso minorará el valor de adquisición de las acciones o participaciones hasta hacerlo cero. Si tras esto, lo percibido supera también el importe del valor de adquisición, el nuevo exceso, también será Rendimiento del Capital Mobiliario. Con el objeto de evitar supues-tos de doble imposición, si el reparto de la prima de emisión determinó rendimientos del capital mobiliario y con posterioridad el contribuyente obtuviera dividendos o participaciones en benefi-cios de la misma entidad en relación con acciones o participaciones que hubieran permanecido en su patrimonio desde la distribución de la prima de emisión, el importe de estos minorará el valor de adquisición de las mismas, con el límite de los rendimientos del capital mobiliario pre-viamente computados por el reparto de la prima de emisión.

30- CAPITAL DIFERIDO El rendimiento se calcula por la diferencia entre el capital percibido y el importe de las primas que hayan generado ese capital. Ahora, como novedad para la declaración de 2015, si ese seguro del que se percibe el capital, combina la supervivencia con el fallecimiento o la incapacidad, también podremos restar en la anterior diferencia el importe de las primas que correspondan al capital en riesgo por fallecimiento o incapacidad que se hayan consumido hasta el momento en que se está percibiendo ese capital por supervivencia, siempre que este capital en riesgo sea igual o inferior al 5 por ciento de la provisión matemática. El contribuyente debe tener en cuenta que no podrán

computarse los rendimientos del capital mobiliario negativos derivados de donaciones de los acti-vos financieros.

31- AHORRO A LARGO PLAZO Se configuran como contratos celebrados entre el contribuyente y entidad aseguradora o de cré-dito. Son inversiones limitadas a uno o sucesivos planes que pueden ser instrumentados sólo de una de las dos formas siguientes: de una parte, los seguros individuales de vida (SIALP), que cuentan con una configuración específica, y van identificados con sus siglas, reservadas a los contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015. No pueden cubrir contingencias distintas de supervivencia o fallecimiento. El contribuyente es contratante, asegurado y beneficiario, salvo fallecimiento. La inversión por aportaciones se limita a 5.000 euros/año. Los rendimientos que generan los depósitos y los contratos financieros obligatoriamente se integrarán en la Cuenta Individual, y no computarán a efectos de este límite. Los planes sólo pueden hacerse efectivos por el total en forma de capital. Por tanto, nunca en forma de rentas, ni reintegros parciales. En los Seguros Individuales de Ahorro no se considera que se efectúan disposiciones cuando llega-do su vencimiento, la entidad aseguradora destine, por orden del contribuyente, el importe ínte-gro de la prestación a un nuevo Seguro Individual de Ahorro a Largo Plazo contratado por el con-tribuyente con la misma entidad. El beneficio fiscal consiste en la exención de los rendimientos positivos si existe permanencia al menos de 5 años desde la primera aportación. Esta exención


A


Los nuevos planes de ahorro a largo plazoLos reyes del ahorro este año

El contribuyente debe saber que, para las previsiones aseguradas, se amplía el derecho a la prestación anticipada de los derechos consolidados

GETTY


se pierde al disponer, de cualquier forma, antes del plazo de 5 años o al incumplirse el límite máximo de aportaciones anuales. En caso de perder la exención, su tributación se hace como capital mobiliario, de todos los rendimientos positivos obtenidos desde la apertura del Plan, con práctica de retenciones. Los rendimientos del capital mobiliario negativos obtenidos durante la vigencia del Plan, incluidos los que pudieran obtenerse con motivo de la extinción del mismo, se imputarán al período impositivo en que se produzca dicha extinción y sólo en la parte del importe total de rendimientos negativos que exceda de la suma de los rendimien-tos del mismo Plan a los que hubiera resultado de aplicación la exención.

32- PIAS Se reduce de 10 a 5 años la antigüedad de la primera prima satis-fecha respecto a la fecha en que se constituye la renta vitalicia, para poder aplicar la exención. A los Planes de Invesión de Ahorro Sistemático (Pias) formalizados con anterioridad a 1 de enero de 2015 les será igualmente de aplicación el referido plazo. También se aplicará este menor plazo en la transformación de determinados contratos de seguros de vida en planes individuales de ahorro. Se contemplará para la movilización íntegra de los derechos económi-cos individuales de ahorro a largo plazo.

33- SEGUROS DE VIDA Se modifica el régimen transitorio actualmente aplicable a contra-tos de seguros de vida generadores de incrementos o disminucio-nes de patrimonio con anterioridad a 1 de enero de 1999, aplica-ble a prestaciones percibidas en forma de capital correspondientes a primas satisfechas con anterioridad a 31 de diciembre de 1994, en virtud del cual los rendimientos del capital mobiliario generados por primas anteriores a 31 de diciembre de 1994 se reducen un 14,28 por ciento por cada año. Se mantienen para esta declaración los coeficientes de abatimiento, si bien se limita su aplicación al rendimiento que corresponda a una cuantía máxima acumulada de capitales diferidos por seguros de vida obtenidos a partir del 1 de enero de 2015 de 400.000 euros.

34- RENTA DEL AHORRO En la normativa anterior, las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones con periodo de generación igual o infe-rior al año integraban la base imponible general y las que tenían periodo de generación superior al año integraban la base imponible

del ahorro. Con la nueva norma desaparece esta distinción de forma que todas las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones, cualquiera que sea su periodo de genera-ción forman parte de la base imponible del ahorro.

35- BASE IMPONIBLE GENERAL El saldo negativo de la integración y compensación de ganancias y pérdidas patrimoniales en la base imponible general, se compensa-rá con el saldo positivo de los rendimientos y las imputaciones de renta, obtenido en el mismo período impositivo, con el límite del 25 por ciento de dicho saldo. En 2014 el límite era del 10 por ciento.

36- COMPENSACIÓN La reforma de la integración y compensación en la base imponible del ahorro regula que los rendimientos de capital mobiliario se inte-gran entre sí en la base imponible del ahorro. Si los rendimientos obtenidos son negativos, su importe se compensa con el saldo posi-tivo de las ganancias y pérdidas patrimoniales que se declaren en el otro componente de la base imponible del ahorro con el límite del 25 por ciento de dicho saldo positivo. Si el saldo de la integración y compensación fuera negativo, su importe se compensaron el saldo positivo del otro componente de la base imponible del ahorro, ren-dimientos de capital mobiliario, con el límite del 10 por ciento de dicho saldo. En ambos casos, si tras dichas compensaciones que-dase saldo negativo, su importe se compensará en los cuatro años.

37- REDUCCIONES EN LA BI Se amplía para los planes de previsión asegurados el derecho a la prestación anticipada de los derechos consolidados. Además de los supuestos de enfermedad grave y desempleo de larga duración, también podrán ser objeto de disposición anticipada los derechos de primas abonadas con al menos diez años de antigüedad. Respecto a las primas satisfechas a los seguros privados que cubran el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia. Se modifica el lími-te del conjunto de reducciones practicadas por todas las personas que satisfagan primas a favor de un mismo contribuyente, incluidas las del propio contribuyente. El límite pasa a ser de 8.000 euros anuales. Se modifica el límite máximo de reducción en las aportacio-nes a sistemas de previsión social de los que sea partícipe, mutua-lista o titular el cónyuge, que pasa a ser de 2.500 euros anuales, en lugar de los 2.000. Finalmente, se modifica el límite máximo de reducción en las aportaciones a sistemas de previsión social.


Se modifica el régimen transitorio que se aplica a los contratos de seguros de vida

Todas las ganancias o pérdidas de transmisiones forman parte de la base del ahorro

No podrán computarse de ninguna manera los rendimientos de capitales mobiliarios que sean negativos

El rendimiento neto del arrendamiento de inmuebles tendrá una reducción de un 60 por ciento

GESTIÓN DE LOS PAGOS: VÍAS DE CONFIRMACIÓN DEL BORRADOR

Todos A devolver A devolver A devolver e ingresar (domiciliando) A devolver e ingresar (sin domiciliar) A devolver e ingresar (sin domiciliar) Solo para aclarar dudas

Oficinas de las entidades financieras colaboradoras Oficinas de la AEAT o comunidades autónomas

A devolver e ingresar (sin domiciliar) A devolver e ingresar (domiciliando)

PRESENCIALESInternet. (www.agenciatributaria.es) Teléfono con servicio automático las 24 horas. SMS al 638 44 41 47 (espacio) número de justificante del borrador (espacio) NIF -en declaración conjunta (espacio) NIF del cónyuge Teléfono (operador) 901 20 03 45, de lunes a viernes de 9 a 21 horas Banca electrónica y telefónica Cajeros automáticos de ciertas entidades. Teléfono Renta del servicio de informa-ción, 901 33 55 33 (todo el año de ser-vicio)

NO PRESENCIALES

Descárguela desde su ordenador en www.eleconomista.es/kiosco/iuris

También puede acceder desde su dispositivo Android en Play Store

o Apple en App Store escribiendo elEconomista en el buscador

Acceso libre a la revista Iuris&Lex descargándola en:brAcceso li

eEKioscooooooooooooocccssKKKiiiioooelEconomistaatttsssooceee iiimmmmmmmmmnElel iiiii

evista Iuris&Lex

Siga toda la información actualizada del derecho y la jurisprudencia en:

@Ecoley_iuriswww.ecoley.es

Las últimas noticias sobre fiscalidad, civil, mercantil, laboral, concursal...

se introduce la eleconomistas03.s3c.es/pdf/5/0/504e23b6157ab9cdf3035a2a804298dc_iurix.pdf ·...

Documents